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DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL
PORTO VELHO / RO 2015.1
DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL
Trabalho apresentado à Faculdade de Rondônia – FARO para obtenção da avaliação parcial do 2º bimestre, na disciplina, Processo Penal I, da turma DIR06NA.
Professor: Fernando Nunes Madeira
PORTO VELHO – RO 2015.1
SUMÁRIO
RESUMO...................................................................................................................................5
ABSTRACT...............................................................................................................................6
INTRODUÇÃO.........................................................................................................................7
1. CONCEITO DE PROVA.....................................................................................................8
2.OBJETO DA PROVA...........................................................................................................8
3. ELEMENTOS INFORMATIVOS......................................................................................8
4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS A PROVA....................................................................9
4.1. IN DUBIO PRO REO........................................................................................................9
4.2. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.........................................................9
4.3. DA BUSCA PELA VERDADE PELO JUIZ OU PRINCÍPIO DA VERDADE
MATERIAL OU REAL..........................................................................................................10
4.4. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO...........................................................................10
4.5 PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE.................................................10
4.5.1. Testemunha e o direito ao silêncio..................................................................................11
4.5.2. Testemunhas proibidas de depor.....................................................................................12
4.6. DIREITO DE NÃO PRATICAR NENHUM COMPORTAMENTO
ATIVO......................................................................................................................................12
4.7. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE...................12
4.8. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PROVAS...............................................................13
5. DAS CLASSIFICAÇÕES DAS PROVAS........................................................................13
5.1. PROVAS EM RAZÃO DO EFEITO OU VALOR.......................................................13
5.2. PROVAS RELATIVAS AO SUJEITO OU CAUSA....................................................13
5.3. QUANTO À FORMA OU APARÊNCIA DAS PROVAS............................................14
6. MEIOS DE PROVA............................................................................................................14
6.1. PROVAS ILÍCITAS.......................................................................................................15
6.1.1. Provas ilícitas por derivação...........................................................................................15
6.1.2. Teoria da Fonte Independente.........................................................................................16
6.1.3. Teoria da Descoberta Inevitável (Inevitable Discovery)................................................16
6.1.4. Teoria Dos Frutos Da Árvore Envenenada.....................................................................17
7. DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS...........................................................17
7.1 DOS REQUISITOS DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS........................18
8. DAS ESPÉCIES DE PROVAS..........................................................................................19
8.1. PROVA PERICIAL.........................................................................................................19
8.2. DO ASSISTENTE TÉCNICO........................................................................................19
8.3. DO EXAME DE CORPO DE DELITO.........................................................................19
8.4. INTERROGATÓRIO......................................................................................................20
8.5. A CONFISSÃO................................................................................................................20
8.6. DAS PROVAS TESTEMUNHAIS.................................................................................21
9. DO ÔNUS DA PROVA.......................................................................................................22
9.1 ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO.............................................................................22
9.2 ÔNUS DA PROVA DA DEFESA....................................................................................23
CONCLUSÃO.........................................................................................................................24
REFERÊNCIAS.....................................................................................................................25
RESUMO
O presente trabalho, trata do instituto da prova dentro do Direito do Processo Penal Brasileiro, tendo como objetivo fazer um apanhado geral da prova e de seus aspectos. O presente trabalho relaciona-se com a teoria geral da prova no Processo Penal Brasileiro, onde se encontram destacadas suas principais características, conceitos e classificações que estabelecem limites à cerca da produção probatória que irá nos proporcionar um entendimento completo do instituto da prova, a fim de fazer uma abordagem, para que se tenha uma visão geral deste instituto. Por fim, pauta-se pela busca de subsídios e fundamentos à produção de provas como elementos de exatidão e convicção na busca da garantia do Direito e da verdade objetivando a paz, certeza e segurança social em acatamento aos liames da legislação processual penal, onde estão presentes nas considerações finais, breves sínteses de cada capítulo, dos quais restam demonstrados se as hipóteses da pesquisa foram ou não confirmadas.
Palavras chaves: Processo penal, Prova, Prova ilícita.
ABSTRACT
This monograph deals with the proof of the institute within the Brazilian Criminal Procedure Law, aiming to give an overview of the evidence and its aspects. This work relates to the general theory of proof in criminal procedure brasileiro, where highlighted its main features, concepts and classifications that set limits on some of evidentiary production that will give us a complete understanding of evidence Institute in order to make an approach, in order to have an overview of this institute. Finally, guided by the search for grants and foundations provide evidence as accurately elements and belief in the pursuit of ensuring law and fact aiming at peace, certainty and social security compliance in the bonds of criminal procedure law, which are present in the final considerations, brief summaries of each chapter, of which remain demonstrated that the hypotheses of the study were either not confirmed.
Key words: Criminal proceedings, Support, illicit Proof.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo, a Prova no Processo Penal Brasileiro, onde será feito um estudo que vai desde seu conceito, até a classificação das provas em espécie admitidas em nosso ordenamento jurídico.
O seu objetivo geral é esclarecer a função da prova, que é essencialmente demonstrar que um fato existiu, e de que forma existiu ou como existe e de que forma existe.
O objetivo específico do presente trabalho é demonstrar que o direito processual é a ciência que estuda o julgar, e este ato tem como suporte alcançar o justo critério rigoroso do exame da prova, não restando dúvidas a cerca dos fatos.
É através das provas que se torna possível alegar a veracidade dos fatos qua concorreram para a formação de um eventual crime. Mas, existe a possibilidade onde o juiz não irá aceitar as provas produzidas no processo.
As provas se dividem em espécies, podendo às vezes, uma ter valor maior que a outra. Sendo assim, o juiz formará sua decisão a partir de sua livre convicção, sempre devidamente fundamentada.
DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL
1. CONCEITO DE PROVA
Prova, na persecução penal, é o ato ou o complexo destes que visam a estabelecer a veracidade de um fato ou da prática de um ato tendo como finalidade a formação da convicção da entidade decidente - juiz ou tribunal - acerca da existência ou inexistência de determinada situação factual. Em regra, é produzida na fase judicial com a participação dialética das partes (contraditório real e ampla defesa que são elaborados perante o juiz).
Destarte a prova é o elemento fundamental para a decisão de uma lide. Tem como objeto fato jurídico relevante, isto é, aquele que possa influenciar no julgamento do feito. Assim, não é qualquer fato que carece ser provado, mas sim, aquele que, no processo penal, possa influenciar na tipificação do fato delituoso ou na exclusão de culpabilidade ou de antijuridicidade.
Convém lembrar, ainda, que o objeto da prova é fato e não opinião, muito embora, em alguns casos (especialmente quando se trata de dosar a pena) a opinião da testemunha pode ter relevo para a fixação da pena quando ela afirma, por exemplo, que o réu é honesto, trabalhador e bom pai de família.
2. OBJETO DA PROVA
É o que deve ser demonstrado, ou seja, tudo aquilo que o juiz precisa saber para adquirir seu convencimento e decidir sobre o litígio, é o que é fundamental que ele saiba, e podem ser divididos em objetos da prova e objeto de prova.
Objeto da prova: o foco são os fatos relevantes. Lembrando de que o réu defende-se dos fatos, e não da tipificação jurídica dada ao mesmo. É a coisa o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor.
Objeto de prova: diz respeito ao que é pertinente ser provado. É saber o que se precisa provar. Identificando o que precisa provar, por exclusão elimina-se o que a parte não precisa perder tempo em demonstrar, pois a lei dispensa. (Távora, 2009, pag. 309).
3. ELEMENTOS INFORMATIVOS
Na sistemática processual penal brasileira não se admite o oferecimento de denúncia ou queixa sem um mínimo de embasamento no que se costuma chamar de indícios de autoria e de materialidade.
Com efeito, a ausência destes elementos informativos, pode ensejar o trancamento da ação penal mediante a impetração de habeas corpus pelo acusado.
Assim sendo, ganham relevo os chamados elementos informativos como sendo os primeiros passos dados na direção da efetivação da persecução penal.
Podemos conceituar os elementos informativos como sendo aqueles extraídos na fase investigatória (seja no inquérito policial bem como nas investigações realizadas pelo MP, CPI, dentre outros), sem que haja qualquer acareação entre as partes, isto é, não existe contraditório real tampouco, ampla defesa. Os elementos, em regra, são produzidos independentemente de autorização judicial. Entretanto, há exceções a esta regra em alguns casos, como por exemplo, busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica, entre outros que somente podem ser praticados sob a edge da cláusula Constitucional de reserva de jurisdição, a qual segundo consiste em excluir, por própria determinação da Constituição, a possibilidade de exercício de iguais atribuições conferidas ao Poder Judiciário, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.
Os elementos informativos apresentam como desígnio a fundamentação das medidas cautelares assim como a OPINIO DELICTI do MP, tendo em vista esse apresentar-se como titular da ação penal pública.
4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS ÀS PROVAS
4.1. “IN DUBIO PRO REO”
Pode ocorrer que no decurso da instrução do processo criminal surjam duas versões igualmente plausíveis e dignas de fé por parte do magistrado. Nesta hipótese, sendo contraditórias tais versões, isto é, uma delas levando à absolvição e a outra à condenação do acusado, o juiz deverá optar pela absolvição sob fundamento do princípio do “in dúbio pro reo”.
4.2. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A Constituição Federal estabelece no art. 5°, LVII CF - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Do princípio em estudo, derivam duas regras fundamentais:
- Incumbência do ônus da prova ao acusador: incumbe ao acusador o ônus da prova da prática do fato delituoso pelo agente, devendo o juiz, em caso de dúvida, após a utilização de todas as formas interpretativas, absolver o acusado. Essa regra probatória consagra a expressão IN DUBIO PRO REO, que em caso de dubiedade o juiz deverá favorecer o réu.
- Regra de tratamento: o acusado deverá ser tratado como não culpado durante o curso do processo penal, sendo impossível adoção de medidas cautelares como forma de cumprimento antecipado da pena.
Devemos destacar que as prisões cautelares não são incompatíveis com o princípio da presunção de inocência, desde que tal medida seja adotada de modo excepcional, mostrando-se essencial no caso concreto a fim de propiciar a eficácia do processo ou das investigações.
4.3. DA BUSCA PELA VERDADE PELO JUIZ OU PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL OU REAL
Admitido, porém bastante controverso dentro do processo penal, esse princípio diz respeito à atuação excepcional do juiz em relação à produção das provas no momento em que o direito à liberdade de locomoção - direito individual indisponível- é colocado em perigo. Nesse o juiz atuará subsidiariamente e de forma atípica na busca de provas, objetivando a verdade real. A doutrina moderna tem severamente criticado o dogma da verdade real, pois é um ideal inalcançável sendo que na realidade o que existe é a verdade processual que é aquela construída em um processo legítimo com igualdade das partes, contraditório, ampla defesa e perante um juiz imparcial.
4.4. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Previsto no art. 5º, LV, CF, esse princípio consiste na ciência bilateral das partes a respeito da realização dos atos processuais. Aqui, o denunciado adquire o conhecimento da existência de um processo crime em seu desfavor e tem a partir deste momento a possibilidade de contestar as provas produzidas pela parte contrária.
O princípio do contraditório pressupõe:
- O direito da parte em ser intimada dos fatos que estão ocorrendo no processo para, caso haja necessidade, manifestar-se contrariamente ao seu pedido.
- O direito de se manifestar, com prazo razoável, contrariamente ao pedido da parte contrária.
4.5. PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE
Este princípio não está previsto explicitamente na Constituição Federal, mas foi consagrado através do Pacto de San José da Costa Rica, sendo incluído no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto de nº 678, em 6 de novembro de 1992. O princípio da não auto incriminação deriva dos princípios do direito ao silêncio e da presunção de inocência, instituindo que o acusado (investigado ou réu) não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, sendo garantida a posterior defesa técnica de profissional competente, ou melhor, de seu advogado.
“Art.5°, LXIII CF - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado à assistência da família e de advogado;”
De acordo com esse princípio, qualquer pessoa, sobre a qual recaiam suspeitas acerca da prática de um fato delituoso, tem o direito de manter-se calada.
A Constituição Federal além de garantir o direito ao silêncio estabelece que o suspeito seja comunicado de tal fato, consequentemente inúmeras provas estão sendo declaradas ilícitas, como por exemplo, gravações feitas pela imprensa ou a conversa informal entre presos e policiais sem a advertência formal de tal direito.
Admite-se ainda, que a mentira elaborada pelo acusado no curso do processo - apesar de mentira não ser um direito previsto no ordenamento posto que vai de encontro à moralidade- seja tolerada pelo fato da inexistência do crime de perjúrio em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, é de suma importância que apenas será admitida a mentira defensiva, sendo rechaçada a agressiva uma vez que o acusado, ao mentir caso acuse alguém, responderá pelo crime de denunciação caluniosa.
“Denunciação Caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.”
No plenário do júri, o direito ao silêncio não mais pode ser usado como argumento de autoridade para convencer os jurados, deixando também de ser obrigatória a presença do acusado, mesmo em se tratando de infração inafiançável.
“Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.”
4.5.1. Testemunha e o direito ao silêncio
Com relação à testemunha, não se aplica esse princípio, visto que essa tem a obrigação de dizer a verdade sob pena de falso testemunho, salvo se da resposta da testemunha puder resultar uma autoincriminação, excepcionalmente neste caso estará protegida pelo direito ao silêncio.
“Falso testemunho e falsa perícia
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos, e multa. (...)”.
4.5.2. Testemunhas proibidas de depor
O artigo 207 do código de processo penal elenca pessoas impedidas de depor, salvo se desobrigadas pela parte interessada e se quiserem. Caso haja inverdade serão responsabilizadas na forma da lei. Podemos citar como exemplo o PADRE.
“Art. 207 CPP. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”.
4.6. DIREITO DE NÃO PRATICAR NENHUM COMPORTAMENTO ATIVO
Esse princípio deriva do NEMO TENETUR SE DETEGERE, e segundo esse, o acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa incriminá-lo, como por exemplo, participar de reconstituição do crime, fornecer material para exame grafotécnico, soprar “bafômetro”, etc.
As chamadas provas invasivas, ou seja, aquelas que envolvem o corpo humano e implicam na utilização ou extração de alguma parte dele, também é protegida por esse princípio, dependendo assim de anuência do acusado para sua realização.
Devemos observar quanto ao reconhecimento de pessoas, que este não demanda nenhum comportamento ativo por parte do “reconhecido”, não ferindo, assim, tal princípio.
4.7. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
Esse princípio se subdivide em um trinômio, ou seja, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
1. Adequação: a restrição imposta pela lei deve ser apta a atingir o fim proposto por ela, ou seja, deve haver uma relação direta entre o meio utilizado e o fim a ser alcançado.
2. Necessidade: entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, o juiz deve aplicar a menos gravosa, porém no caso da não resolução do fato deve-se adotar, gradativamente, a mais gravosa se preciso for para sanar o problema.
3. Proporcionalidade em sentido estrito: Entre valores em conflito deverá o juiz dar preferência ou preponderância àquele de maior relevância, trata-se da balança do direito. Temos como exemplo desse a “proporcionalidade pro reo”, onde neste caso, provas ilícitas em favor do acusado são admitidas pela doutrina e pela jurisprudência, pois de um lado coloca-se a liberdade de locomoção de uma pessoa inocente e de outro, coloca-se a proibição de prova ilícita.
4.8. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PROVAS
esse é o princípio adotado pelo código de processo penal brasileiro vigente onde o sujeito que produzirá as provas não ficará atrelado às que estão previstas em lei (nominadas). ele terá certa liberdade, em outras palavras, poderão ser utilizados quaisquer
meios de prova, desde que não atentem contra a moralidade e a dignidade da pessoa humana, sendo assim não serão aceitas no processo provas que sejam inconstitucionais, ilegais ou imorais.
“art. 157. são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”
em relação à prova ilícita, caso a prova seja relacionada no processo, surge o chamado “direito de exclusão”(exclusionary rule), que se materializa pelo desentranhamento, ou seja, no ato de excluir do processo as provas obtidas por meios ilícitos. preclusa a decisão que determinou o desentranhamento, deve a prova ilícita ser inutilizada, ou seja, destruída.
“157, § 3º. preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”.
5. DAS CLASSIFICAÇÕES DAS PROVAS
5.1. PROVAS EM RAZÃO DO EFEITO OU VALOR
Em razão do efeito ou de valor as provas podem ser Plena, quando se tratar daquelas provas sem sombra de dúvida, e que o juiz ao se deparar com elas, tem a certeza de sua veracidade, e ainda a não plena ou indiciária, quando o juiz ao se deparar com elas, percebe que existe uma probabilidade de sua veracidade, mas não há uma certeza.
Neste sentido, Capez:
Plena, trata-se de prova convincente ou necessária para a formação de um juízo de certeza no julgador, por exemplo, a exigida para a condenação, quando a prova não for verossímil, prevalecera o principio do in dúbio pro reo.
Não plena ou indiciária, trata-se de prova que traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como na sentença de pronuncia, em que vigora o principio do in dúbio pro societate. Exemplo: prova para o decreto de prisão preventiva. Na legislação, aparecem como “indícios veementes”, “fundadas razões” etc.(Capez, 2006, pag. 306).
5.2. PROVAS RELATIVAS AO SUJEITO OU CAUSA
Diz-se real quando as provas são relacionadas a uma coisa externa e assim, diferente da pessoa, como por exemplo, o lugar ou o corpo encontrado no caso de homicídio. E se diz pessoal, aquelas que se encontram na própria pessoa como os dados de um interrogatório ou de um depoimento.
Relativamente ao sujeito ou causa, podem ser as provas:
Real: são as provas consistentes em uma coisa externa e distinta da pessoa e que atestam dada informação.
Pessoal: são aquelas que encontram a sua origem na pessoa humana consistente em afirmações pessoais e conscientes, como as realizadas através de declaração ou narração do que se sabe. (Capez, 2006, pag. 307).
5.3. QUANTO À FORMA OU APARÊNCIA DAS PROVAS
Podem ser testemunhais, documentais e materiais. As testemunhais se refere à narrativa de pessoas diferentes ao processo que relata o que possa ter visto, documentais são as provas como o próprio nome diz feitas através de documentos e por fim a material diz respeito a aquelas conseguidas por meio de exames, vistorias.
Testemunhal: resulta do depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes não litígio;
Documental: produzidas por meio de documentos;
Material: obtida por meio químico, físico ou biológico. (Capez, 2006, pag. 307).
6. MEIOS DE PROVA
No nosso Código de Processo Penal são admitidas todas as provas obtidas por meio lícito e, não somente aquelas inseridas no Código de Processo Penal, mas também filmagens, interceptações telefônicas, enfim, tudo que possa aproximar da verdade aproximada do ocorrido.
Os meios de provas são tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente para demonstrar tudo o que for alegado no processo, são os recursos de percepção da verdade e formação do convencimento do juiz.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
As provas mesmo sendo necessárias ao processo, não quer dizer que o magistrado esteja obrigado a aceitá-las, nem de se convencer com elas, principalmente aquelas que não passaram pelo contraditório e da ampla defesa, sendo, no entanto como peças informativas do processo.
A prova produzida no inquérito ou em outro procedimento investigatório prévio não poderá sozinho sustentar uma decisão condenatória. A ressalva da prova produzida no inquérito ser utilizada, desde que auxiliadas pelas demais provas produzidas em contraditório no processo. (Barros, 2009, pag.26).
6.1. PROVAS ILÍCITAS
Uma prova é considerada ilícita quando esta contrariar normas de direito material, de cunho constitucional ou infraconstitucional. Como por exemplo, as provas obtidas com violação de domicílio, sem ordem judicial, e a confissão obtida mediante tortura.
As provas podem ser classificadas como proibidas ou vedadas, isso se diz toda vez que para que sejam produzidas ocorre uma violação da lei ou dos princípios do direito processual, como por exemplo, as provas ilícitas, ilegítimas e irregulares, conforme nos demonstra Nestor Távora.
As provas ilícitas são aquelas que violam disposições de direito material ou princípios constitucionais penais. Ex: confissões obtida mediante tortura.
As provas ilegítimas são aquelas que violam normas processuais e os princípios constitucionais da mesma espécie: ex: laudo pericial subscrito apenas por um perito não oficial.
As provas irregulares além das classificações acima, ainda teríamos as chamadas provas irregulares, que seriam aquelas permitidas pela legislação processual, mas na sua produção, as formalidades legais não são obtidas. ’ São irregulares as provas que, não obstante admitidas pela norma processual, forma acolhidas com infringência das formalidades legais existentes. (Távora, 2009, pag. 314).
O ilícito se constitui de variadas formas, diz respeito a qualquer ofensa que possa existir à constituição e a qualquer legislação, assim, no caso da produção de uma prova que tenha na sua construção a ilicitude deverá ser desentranhada dos autos, segundo Nucci:
Não deve haver meio termo, vale dizer prova mais ou menos ilícita. Portanto concedendo-se a titulação de prova ilícita somente aquelas que violem preceitos penais, olvidando-se as lesivas a processo penal, o tratamento será desigual. (Nucci, 2009, pag. 31).
Assim, caso uma prova seja definida como ilícita, o juiz oficiará por escrito, e autuará a parte contrária em pleito em apartado para que se manifeste. Cabendo Habeas Corpus ou ainda Mandado de Segurança, à parte lesada, caso o juiz deixe de apreciar a ilicitude de uma prova, e ainda assim sentencie, pois se trata de direito líquido e certo a verificação de incidente de ilicitude de prova.
6.1.1. Provas ilícitas por derivação
São meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os por efeito de repercussão causal.
A prova ilícita por derivação tem sua origem nos EUA, no caso SILVERTHORNE LUMBER & CO x USA (1920) e no caso NARDONE x USA – 1939 (FRUITS OF THE POISOUS TREE – FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA).
Incorporado ao ordenamento jurídico através do artigo 157, § 1º, do CPP que diz:
“157, § 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (...)”
É imperiosa a observância de que diante da existência de provas absolutamente independentes ou de provas derivadas, no caso concreto aquelas que inevitavelmente seriam descobertas (idônea), essas serão revestidas de legalidade, não devendo ser desentranhadas do processo. Aqui, são citadas duas teorias a respeito das provas: teoria da fonte independente e da descoberta inevitável de prova.
6.1.2. Teoria da Fonte Independente
Caso haja a demonstração- por parte do órgão da persecução penal- da legitimidade dos novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admitidos uma vez que não estão contaminados pelo vício da ilicitude originária. Essa teoria surge no direito norte-americano no caso BYNUM x USA (1960). A teoria é chamada de AN INDEPENDENT SOURCE e é adotada no Brasil, como podemos demonstrar através do STF HC 83921:
“STF HC 83921 EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA. 1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (FRUITS OF THE POISONOUS TREE). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo. 2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do writ. Ordem denegada”.
A teoria da fonte independente encontra-se também consagrada na legislação pátria:
“157, § 1° do CPP. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
6.1.3. Teoria da Descoberta Inevitável (Inevitable Discovery)
Esta teoria foi concebida através do direito norte-americano, no precedente NIX x WILLIANS-WILLIANS II (1984) – INEVITABLE DISCOVERY e será aplicada nos casos onde haja a demonstração de que a prova seria produzida de qualquer maneira, por meio de atividades investigatórias lícitas, independentemente da prova ilícita que a originou. Não é possível se valer dessa teoria com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável à existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável.
A doutrina, no entanto, vem entendendo que tal limitação vem prevista no art. 157, § 2° CPP, com a seguinte ressalva: Onde enuncia FONTE INDEPENDENTE, leia-se limitação da descoberta inevitável:
“157, § 2° CPP Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”
Com isso, podemos comprovar que é indispensável à análise de toda a estrutura a fim de que seja constatada a ilegalidade da prova e seu conseguinte direito à exclusão.
6.1.4. Teoria Dos Frutos Da Árvore Envenenada
Com o pensamento de que provas produzidas de forma ilícita podem ser prejudiciais ao processo, assim, em um processo que o que for produzido em virtude daquela prova ilícita será desentranhada dos autos, conforme norma do art. 157 do CPP. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Assim, os vícios de uma determinada prova contaminam os demais meios probatórios de que dela se originaram.
7. DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS
Com a reforma do Código de processo Penal, ocorreu à possibilidade da produção antecipada das provas a pedido do magistrado, agora, mesmo antes da propositura da ação penal ele tem o poder de determinar a produção de provas de oficio na fase de inquérito, e segundo a doutrina, tem o objetivo de evitar que provas essenciais se percam.
As testemunhas que são ouvidas no inquérito devem se submeter ao contraditório no futuro, pois a primeira oitiva deve ser apenas no sentido de apresentar ao poder judiciário o que supostamente ocorrera, assim, quando ocorrer à ação penal, devem novamente prestar-se às oitivas pelo magistrado para que este possa ter sua livre convicção do que possa ter ocorrido.
A produção antecipada das provas como uma medida cautelar, visa como já dita, evitar que provas se percam, como no caso de uma testemunha que ao se encontrar doente e esta sendo peça chave para a solução do processo, tenha antecipado sua oitiva, e com isso, o juiz terá uma maior firmeza em sua convicção quando der a sentença, da mesma forma, se esta testemunha chave estiver de passagem para um país distante e que possivelmente nunca mais volte, torna-se viável a medida cautela.
Neste sentido Nucci:
“A produção antecipada de provas é medida cautelar incidental, podendo realizar-se antes ou depois de iniciada a ação penal. Naturalmente, mais lógico seja concretizada antes do inicio da demanda, pois é a fase em que não há possibilidade de captação de provas sob o contraditório judicial, como regra. Entretanto, conforme o caso pode imaginar ter o magistrado recebido à necessidade de se ouvir uma testemunha-chave, que se encontra de mudança para o exterior. É viável a propositura da medida cautelar de produção antecipada de provas, após iniciada a ação penal, mas antes da audiência de instrução”. (Nucci, 2009, pag. 28).
7.1 DOS REQUISITOS DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
Para que seja legítima a produção antecipada de provas, o juiz se assenta sobre duas bases, quais sejam; os requisitos intrínsecos urgência e relevância. Onde no caso de urgência vislumbra-se a possibilidade de produção de provas imediatas, pois pode ser que se perca com o tempo, e no caso da relevância, conota-se a importância de tal prova, sendo demonstrado seu valor diante da ação penal. Colocado desta forma por Nucci:
O binômio sobre o qual se estrutura a concepção da prova a ser antecipada deve ser fielmente respeitado e analisado pelo magistrado, afinal, busca-se inverter o procedimento natural, produzindo-se provas definitivas em momento intempestivo, sob o critério da estrita legalidade. (Nucci, 2009, pag. 29).
Fala-se também na existência de requisitos extrínsecos, como a necessidade, adequação e proporcionalidade, que igualmente analisados e respeitados confere à produção de provas antecipada a sua legalidade, tornando a produção antecipada da provas fundamental não podendo ser deixada para o futuro, analisado com a lógica do estágio investigativo ou mesmo do processo, unindo-se a um correto equilíbrio entre esta produção antecipada de provas e o dano causado pelo falta do contraditório.
Quanto aos requisitos extrínsecos, relativos à medida cautelar de produção antecipada de provas, Nucci demonstra que:
A necessidade demanda critério da indispensabilidade ou de essencialidade. A antecipação da prova e fundamental para aquele momento em que é proposta, não podendo aguardar o futuro. A cautelaridade deve ser atestada prima facie;
A adequação deve guardar conformidade lógica com o estagio da investigação ou do processo;
A proporcionalidade é o ideal equilíbrio entre a antecipação da prova e a gravidade gerada pelo corte do contraditório judicial, inserindo-se em estagio procedimental comumente inadequado. (Nucci, 2009, pag. 30).
Entretanto, não pode o juiz, na busca da verdade real, tornar-se um juiz investigativo, deve a todo tempo resguardar seu sentido de neutralidade, e afirmar seu papel constitucional, nunca perdendo sua imparcialidade.
No curso do processo, poderá o magistrado determinar a produção probatória de oficio, para dirimir eventual duvida a cerca de ponto relevante. É visivelmente uma atuação secundária à das partes, na expectativa de consolidar a dinâmica do convencimento.
Não pode o juiz, advirta-se, substitui-se à atuação das partes na produção probatória. O papel do magistrado é complementar, objetivando esclarecer duvida sobre ponto essencial à demonstração da verdade. (Távora, 2009, pag. 327).
8. DAS ESPÉCIES DE PROVAS
8.1. PROVA PERICIAL
A perícia é um meio de prova em que um profissional capacitado com conhecimentos científicos para aquela determinada área busca e demonstra o ocorrido, através de seu conhecimento auxilia o magistrado em área em que este não domine, como por exemplo, na valoração artística, exame de corpo de delito, contábil ou avaliação técnica.
Não sendo o magistrado profundo conhecedor de determinadas áreas, se faz necessário que ele se utilize de meios para alcançar seu objetivo, assim os peritos assumem papel de destaque na persecução penal. Em regra as perícias devem ser feitas por peritos oficiais, na falta deles a autoridade pode se valer de peritos não oficiais ou juramentados, ou seja, pessoas idôneas, portadoras de curso superior, preferencialmente formado naquela área específica com habilitação técnica relacionada àquele caso concreto.
As pericias como regra passa a ser realizadas por um perito oficial, isto é, pessoas que integram quadros do próprio Estado, e portador de diploma de curso superior. Na pericia oficial, a investidura do expert é dado por lei, independente da nomeação pela autoridade policial ou judiciária, sendo o exame requisitado aos direitos da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelo perito. (Távora, 2009, pag. 332).
Sua natureza jurídica é colocada como meio de provam pela legislação, cujo qual se atribui uma valoração especial, também chamada de prova crítica, porém ainda apesar de tudo isto, o magistrado não esta restrito a elas para ter o seu juízo de valoração, ele tem liberdade de aceitar ou não o laudo pericial.
8.2. DO ASSISTENTE TÉCNICO
A figura do assistente técnica também alcançou grande destaque na produção de provas, ele é o perito de confiança das partes, também deve ter curso superior e a ele não é exigido imparcialidade.
O assistente técnico, é o perito de confiança das partes, que ira atuar com o fito de ratificar ou infirmar o laudo oficial. Como perito, deve ter curso superior, sendo que não se exige do mesmo a imparcialidade, já que o vínculo com a parte é essência de sua atuação. (Távora, 2009, pag. 334).
O Assistente Técnico somente ingressará no processo na fase instrutória e após sua admissão pelo juiz, assim, não há que se falar em assistente na fase de inquérito policial.
8.3. DO EXAME DE CORPO DE DELITO
O exame de corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, à materialidade do crime, é tudo aquilo que se vê e que pode ser examinado através dos sentidos.
É o conjunto de vestígios materiais (elementos sensíveis) deixados pela infração penal, representa a materialidade do crime. Os elementos sensíveis são os vestígios corpóreos perceptíveis por qualquer dos sentidos humanos.
O exame do corpo de delito é um auto em que os peritos descrevem suas observações e se destina a comprovar a existência do delito (CP, art. 13, caput), o corpo de delito é o próprio crime em sua tipicidade. (Capez, 2006. pag. 319/320).
O exame de corpo de delito, espécie de prova que talvez seja a que mais tenha controvérsia nos dias atuais, ela é de grande ajuda na formação do convencimento do juiz, por se tratar de prova técnica, porém, por se tratar de provas adquiridas no processo investigatório tem sua utilização comprometida, pois estaria ausente o contraditório, requisito indispensável para o convencimento do juiz.
Ainda assim, ainda subsiste a obrigatoriedade do exame de corpo de delito no processo penal conforme norma do art. 158 do Código de Processo Penal. Art. 158 - Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Muitas das vezes os vestígios somem, apagam-se, por causa da demora na realização da pericia, tornando-se impossível a caracterização do dano sofrido, mas se estes desaparecem poderão ser substituídos por provas testemunhais. Existem os exames direitos e indiretos, os diretos são feitos sobre a pessoa ou a coisa, objeto da ação tipificada. Os exames indiretos são realizados sobre dados, como fichas médicas de pacientes ou depoimentos de testemunha.
8.4. O INTERROGATÓRIO
Fase do processo onde o autor esboça sua versão dos fatos, exercendo se desejar também sua autodefesa, e em sentido contrário ao acusado é permitido que indique provas contrariando a pretensão do autor, confessar, dizer quem é o verdadeiro culpado, apresentar as suas defesas ou ainda quedar-se silente. Insta salientar, que é considerado por parte da doutrina como sendo meio de defesa, constitucionalmente assegurado como ato de concretização de um dos momentos do direito de ampla defesa.
Conceituado por Capez, como sendo ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre imputação contra ele formulado. É o ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício da ampla defesa, da sua autodefesa. (Capez, 2006. Pag. 324).
O interrogatório é o ato de interrogar, são as perguntas feitas verbalmente pelo juiz ao acusado e por este, caso ache conveniente responderá, lembrando que o acusado tem o direito de ficar em silêncio, tais questionamentos é no intuito de obter novos elementos de prova.
8.5. A CONFISSÃO
A confissão como o próprio nome diz, o acusado aceita, confessa que verdadeiramente praticou o ato ilícito, e que são verdadeiros os fatos a ele atribuídos, sua natureza jurídica é de meio de prova como qualquer outro, e é admissível para que o juiz chegue à verdade aproximada dos fatos. Como dito anteriormente o juiz, pode não se dar por convencido, e assim deverá confrontar a confissão com as demais provas do processo, para ver se há compatibilidade entre o que foi confessado, assim tendo uma valoração relativa quanto à produção de provas. Para Capez (2006), É a aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida em um processo penal. É a declaração voluntária, feita por um imputável, a respeito de fato pessoal e próprio, desfavorável e suscetível de renúncia.
Hoje não é mais considerada prova, pois pode ser pautada em falsidade de quem confessa no intuito de encobrir coisa maior, ou ate mesmo de beneficiar a terceiros, por isso a necessidade de contrapor aos fatos alegados.
8.6. DAS PROVAS TESTEMUNHAIS
A testemunha é pessoa desinteressada na solução da lide, e que diz ao juiz tudo o que tenha conhecimento a respeito do ocorrido, declarando as suas percepções sensoriais sobre o ato delitivo. As características da testemunha, segundo Capez (2006):
• Somente a pessoa humana pode servir como testemunha, já que testemunhar é narrar fatos conhecidos através dos sentidos,
• Somente pessoa estranha ao processo e equidistante as partes, para não se tornar impedida ou suspeita,
• Deve ter capacidade jurídica mental para depor,
• Deve ter sido convocada pelo juiz ou partes,
• Não emite opinião, mas apenas relata objetivamente fatos apreendidos pelos sentidos,
• Só fala sobre fatos no processo, não se manifestando sobre ocorrências inúteis para a solução do litígio.
Em regra toda testemunha tem o dever de testemunhar, para tanto que caso não compareça o juiz poderá autorizar o uso da coerção, e fazer com que compareça. Algumas pessoas estão dispensadas de depor, como é o caso do cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão, e os afins em linha reta do acusado, Porém, se o depoente quiser poderá fazê-lo. Conforme Art. 206 do CPP.
Art. 206 - A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, abster-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Existem também pessoas que são proibidas de depor como é o caso das elencadas no art. 207, Código de Processo Penal, “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”.
9. DO ÔNUS DA PROVA
Como é verificado no processo, a prova não é necessariamente uma obrigação, mas sim um ônus, ou seja, um exercício que a parte pratica em seu favor, assim a prova é sem dúvida ônus processual. Como ressalta Capez (2006): ônus da prova é, pois, o encargo que tem os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos.
O ônus da prova é de quem alega, esse é o entendimento majoritário, e facultado ao juiz de ofício, conforme nosso ordenamento, artigo 156, CPP, 1º parte. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício.
Assim a cabe à parte provar aquilo que alegar.
A prova da alegação é incumbida a quem a fizer (art. 156, 1º parte, CPP), e se tem indicado que a divisão do ônus da prova entre acusação e defesa levaria a que a primeira demonstrasse a autoria, materialidade (existência da infração), dolo ou culpa e eventuais circunstâncias que influam na exasperação da pena, já a defesa estaria preocupada na demonstração de eventuais excludentes de ilicitude, de culpabilidade, causas de extinção da punibilidade e circunstâncias que venham a mitigar a pena. (Távora, 2009, pag. 325).
Neste sentido, caso o juiz ao se deparar com as provas, e perceber que não são suficientes para ter a certeza de que o acusado praticou mesmo o fato antijurídico, e correto seria absolver o acusado.
É necessário que enxerguemos o ônus da prova penal á luz do principio da presunção de inocência, e também do favor rei, se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando o magistrado em dúvida ele deve absolver o infrator. (Távora, 2009, pag. 325).
Deve-se compreender como ônus da prova como a responsabilidade da parte, que possui o interesse em vencer a demanda, na demonstração da verdade dos fatos alegados de forma que, não o fazendo, sofre a sanção processual, consistente em não atingir a sentença favorável ao seu desiderato. (Nucci, 2009, pag. 22).
Com base nisto, não é possível admitir que ocorra a produção de provas a pedido do juiz, pois deve a parte que acusa provar a culpa do acusado. Segundo a doutrina, a possibilidade de determinação de oficio dos juízes de diligências sobre qualquer ponto que não seja esclarecido, foge dos preceitos constitucionais atingindo assim, o princípio da imparcialidade, pois ao pedir que determinada prova se produza, certamente o juiz já possui certo direcionamento, certa valoração de determinado ponto fazendo que ao final seu julgado seja contaminado por esta pré – compreensão existente anterior à própria ação.
9.1. ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO
Cabe à acusação provar tanto a existência do fato típico quanto provar a autoria ou participação do agente no fato criminoso bem como o nexo causal, ou seja, a ligação da conduta do agente com a produção do resultado.
De acordo com a maioria da doutrina, o nosso Código Penal adotou a teoria da indiciariedade, isto é, se o fato é típico, presume-se que seja ilícito. Se o MP provou o fato típico, presume-se a ilicitude, e, como se trata de presunção legal, a defesa deve provar o contrário.
Tarefa mais árdua da acusação é demonstrar os elementos subjetivos, quer dizer, dolo ou culpa que deve ser comprovado a partir da análise dos elementos objetivos do
caso concreto. Ex: 6 tiros a curta distância na direção da cabeça, dolo de matar (ANIMUS NECANDI).
“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (...).
9.2. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA
A defesa era obrigada a provar os fatos modificativos, impeditivos, extintivos e um eventual álibi.
Fatos modificativos: são aqueles capazes de excluírem a ilicitude do fato, como por exemplo, a legítima defesa.
Fatos impeditivos: são aqueles capazes de ausentar o agende de culpabilidade, como por exemplo, uma coação moral irresistível.
Fatos extintivos: são aqueles que extinguem a punibilidade, como por exemplo, a prescrição do crime, a morte do agente, etc.
Álibi: consiste no ato do agente provar que não estava no local do crime no momento do fato.
Observe o que diz o artigo 386, CPP:
“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; “(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
De acordo com todas as informações prestadas, concluímos que o acusado deixa de ser considerado mero objeto de investigação, sendo declarado sujeito de direitos ficando assim o juiz com a missão de garantir as liberdades fundamentais. Como consequência, caso haja dúvida quanto à existência de uma excludente da ilicitude ou da culpabilidade, deve o juiz absolver o acusado.
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo o estudo geral do instituto da prova do processo penal brasileiro. Foi abordado o tema destacando os seus aspectos históricos, bem como seu conceito até sua classificação e especiais particularidades.
Os meios de provas são tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente para demonstrar o que for alegado no processo, são os recursos de percepção da verdade e formação do convencimento do juiz, o ônus da prova é de quem alega, esse é o entendimento majoritário, e facultado ao juiz de ofício, conforme nosso ordenamento, artigo 156, Código de Processo Penal, 1º parte.
Na busca de uma solução da lide, busca-se provar a verdade dentro daquilo que for produzido nos autos, demonstrando com isso a importância de um processo bem feito, com provas bem produzidas, pois depende delas e do convencimento do juiz a condenação ou não do réu.
Como o magistrado não tem conhecimento técnico de todas as áreas, ele tem que se valer de peritos e assistentes técnicos para o auxiliarem na produção de provas ate que possa alcançar o seu livre convencimento.
Para que se possa chegar ao convencimento do juiz, as partes deverão fazê-lo através da produção das provas, este é o instrumento do processo para se chagar à verdade do que for alegado, é o meio para que possa ser demonstrada a existência ou inexistência de um fato, a falsidade ou a veracidade de uma afirmação, assim, segundo Nestor Távora:
Prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio. Intrínseco no conceito está a sua finalidade, o objetivo, que é a obtenção do convencimento daquele que vai julgar, decidindo a sorte do réu, condenando ou absolvendo.
Na busca de uma solução da lide, busca-se provar a verdade dentro daquilo que for produzido nos autos, demonstrando com isso a importância de um processo bem feito, com provas bem produzidas, pois depende delas e do convencimento do juiz a condenação ou não do réu. O destinatário das provas é o magistrado, que formará seu convencimento a partir do que for produzido.
Entre as finalidades do Estado Democrático de Direito encontramos o respeito aos direitos humanos e as liberdades fundamentais, é por esse motivo a existência da proibição da utilização das provas obtidas por meios ilícitos, previsto no artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal.
O Estado é o detentor do jus puniend, ou seja, é ele quem tem o poder-dever de punir o indivíduo que pratica um ilícito, e a justificação da vedação das provas ilícitas está no fato de que como o Estado exerce o monopólio da Justiça ele deve praticar atos lícitos para condenar um cidadão. Para o Estado exercer o jus puniend é preciso que haja provas para que o juiz tome conhecimento dos fatos, a fim de formar a sua convicção, busca-se, no processo penal, a verdade real, assim o juiz não é mero espectador das provas produzidas pelas partes, ele pode diligenciar para descobrir a veracidade dos fatos.
No artigo 5°, da Constituição Federal, encontramos juntamente com o dispositivo que veda a utilização das provas ilícitas, outros direitos fundamentais, tais como: direito à vida, liberdade, intimidade, privacidade. No entanto, não existe direito absoluto, nem mesmo o direito à prova, de forma que deve existir uma relativização dos direitos, pois, às vezes, deve-se sobrepesar os valores em questão e proceder a uma escolha ao de maior importância.
Deste modo, apesar da Constituição Federal vedar expressamente a utilização das provas ilícitas, nas hipóteses em que há confronto entre dois direitos fundamentais deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade, à medida que o direito de menor valor deverá ser sacrificado ao de maior valor. Por exemplo, poderá haver conflito entre o direito à vida e o direito à intimidade, entendemos ser a vida bem muito mais valioso que a intimidade. Pois, em assim não sendo, em muitas situações o verdadeiro culpado ficaria impune e, pior, um inocente seria punido.
Uma parcela minoritária da doutrina e da jurisprudência alega que este dispositivo constitucional deve ser interpretado de forma literal, não comportando exceções. Assim, de acordo com tal posicionamento, as provas ilícitas não serão admitidas em qualquer hipótese. Porém, o que defende a maioria é que o princípio da proporcionalidade deve ser invocado apenas para admitir a prova ilícita quando for benéfica ao réu. Entretanto, não é razoável deixar de utilizá-la em desfavor do acusado quando a privação da liberdade do mesmo for necessária à proteção da sociedade. Em suma, em cada caso, caberá ao magistrado analisar qual direito deve ser protegido, aplicando-se o princípio da proporcionalidade e admitindo a prova ilícita seja em prol do acusado ou em defesa da sociedade.
REFERÊNCIAS
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CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal, 5° edição, revista, São Paulo, ano 2000, editora saraiva.
Código De Processo Penal Brasileiro, Artigo 156, incisos I e II, (REFORMA DE 2008).
NESTOR, Távora, Curso de Direito Processual Penal, 3° edição, revista atualizada e ampliada, editora Jus Podium, salvador-Bahia, ano 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8ª ed. revisada e atualizada - São Paulo: ed Saraiva, 2006.
TÁVORA, Nestor; ARAÚJO, Fábio Roque. Código de Processo Penal. 3ª ed. revisada, ampliada e atualizada - Salvador, BA: ed. Juspodium, 2012.
TÁVORA, Nestor; ARAÚJO, Fábio Roque. Direito Processual Penal. 2ª ed. revisada e atualizada - Niterói, RJ: ed, Impetus, 2013.