Darci Guimarães Ribeiro

PQOVA0 ATÍPICA0

R484p Ribeiro, Darci Guimarães Provas atípicas / Darci Guimarães Ribeiro.

Alegre: Livraria do Advogado, 1998. 150p.; 16x23cm.

ISBN 85-7348-092-0

- Porto .,

1. Prova. L Título.

CDU 347.94

índice para catálogo sistemático

Prova

(Bibliotecária responsável: Marta Roberto, eRB 10/652) I,

o  livrar~ia

DOA0 O~AOO edItora

Porto Alegre 1998

l

© Darci Guimarães Ribeiro, 1998.

Projeto gráfico e diagramação Livraria do Advogado / Valmor Bortoloti

Capa A Lógica e a Dialética,

Relevo de Luca Della Robbia, (foto Aisa)

Revisão Rosane Marques Borba

Direitos desta edição reservados por Livraria do Advogado LIda.

Rua Riachuelo, 1338 90010-273 Porto Alegre R5

Fone/fax: (051) 225-3311 E-mail: Jivadv@vanet.com.br

Internet: www.liv-advogado.com.br

In memoriam Wolni Henrique Beckel Ribeiro Fanny Guimarães Ribeiro, exemplos de dedicação e amor, o meu eterno agradecimento.

À Alessandra, minha querida esposa, pelas horas furtadas do nosso convívio.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

~ ...

Prefácio

o Direito tem a pretensão de associar-se à Justica, mas em verdade ele é servo dos fatos, conseqüentemente servo da prova, que se relaciona com a Verdade. Tudo que é falso é necessariamen­te injusto. Por conseguinte, o menor erro na instrução de um pro­cesso ou má valoração da prova pelo magistrado põe em questionamento todo o Direito como compromisso com a Justiça.

Darci Guimarães Ribeiro deixou-se sensibilizar por isso e ele­geu a prova como tema para sua dissertação de Mestrado na pue do Rio Grande do Sul. Pretendeu delimitar nesse universo o que denomina de provas atípicas. O título engana, entretanto. O que fez foi, com técnica louvável e respaldo doutrinário de mérito, versar todos os grandes temas da prova. Antes de monografia sobre pro­vas atípicas, seu trabalho é um minitratado sobre ela, pois todos os grandes temas que lhe dizem respeito foram abordados.

A leitura de sua obra serviu para comprovar o juízo que já fazia a seu respeito. Darci é um lídimo representante dos jovens que vêm o:upar espaço destacado em nossas letras jurídicas. Es­tudioso e ap.lÍxonado pelo ensino do Direito, profissional comba­tivo, sempre particularmente empenhado na defesa dos interesses que patrocina, é vibrante, mas sensato, guerreiro, porém leal, in­quieto, contudo construtivo. Pertence à geração que amadureceu no contexto tecnicista e politicamente repressivo do pós-1964, que se fez quartelada em 1968. Está amadurecendo num mundo com numerosos desafios, todos de matriz prioritariamente política, re­clamando soluções também de natureza política. Inadvertida dis­so, contudo, atônita - como todos estamos - ela ou idealiza o resgate do Direito via magistratura, esquecida do inelutável de que os magistrados são, necessariamente, agent~s políticos inseri­dos num sistema de poder, ou buscam fazê-lo mediante formula­ção de princípios e valores dotados de validade que viria de um "transcendente racional", ou de um "transcendente passional", de algo, portanto, situado não se sabe onde e com conteúdo que não

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se sabe qual. Disso decorre o grave risco de simplesmente estar­mos pretendendo substituir servidão por servidão, o que significa nada mudar, ou talvez mudar para pior. Mais uma vez corremos o risco de colhermos apenas sonhos, porque dessa natureza é tudo que se colhe do que não foi semeado no solo das duras e determi­nantes realidades sociopolítico-econômicas sobre que opera o ju­rídico.

Acredito seja a hora de amadurecermos e começarmos a abrir e a pavimentar o caminho da alternativa que se revela mais pro­missora - a recuperação das matrizes políticas do jurídico. Repen­sá-lo sem a embriaguez da crença em um Direito Natural dado aos homens como dádiva dos deuses ou por eles intuído racionalmen­te, sim assumindo sua historicidade e ineliminável dimensão po­lítica, buscando produzi-lo intersubjetivamente, mediante um dialogo veraz que permita defini-lo com um mínimo de arbítrio e um máximo de participação. Se isso não nos levará ao t:den nem a Xangrilá, irá permitir-nos, com segurança, pensar um justo rela­tivo ;na~ revr:stido de efetividade, de uma vez por todas renun­ciando à F.densão de nos julgarmos deuses, nós os juristas, e principalmente livrarmo-nos do mal de induzirmos os ingênuos à crença no Deus-Magistrado, num mundo cada vez mais satânico.

O tema da prova é particularmente sensível a esta provoca­ção. Darci cumpriu magnificamente a primeira etapa. Confio em que sua mocidade, élan e inquietação intelectual o levarão a pros­seguir na segunda. Repensar a prova na sua dimensão crítica e na sua vinculação política, na moldura do alto risco que a tudo isso empresta a precariedade humana dos operadores jurídicos, que pode, mal disciplinada, torná-los agentes de alta periculosidade social.

J. J. Calmon de Passos

~umário

Introd ução ,.,""',.,.............. . . 13

1. Princípios inrorrnadorcs do Lcoria da prova ..... . . . . . 17

1.1. Teoria geral dos princípios . 17 1.2. Princípios informativos do processo 19

1.2.1. Princípio da imparcialidade .. 19 1.2.2. Princípio dispositivo . 22 1.2.2.1. Sentido material, substancial ou eleição dispositiva 25 1.2.2.2. Sentido processual, impróprio ou impulso processual. 28 1.2.3. Princípio do contraditório ..... 30

1.3. Princípio informativo do procedimento 35 1.3.1. Princípio da oralidade .... 35 1.3.1.1. A oralidade e o direito antigo . 35 1.3.1.2. Bentham, F. Klein e a oralidade 37 1.3.1.3. Os valores da oralidade e a prova 40 1.3.1.4. Audiência preliminar e oralidade 44 1.3.1.4.1. Conciliação . 50 1.3.1.4.2. Saneamento do processo . 53 1.3.1.4.3. Fixação dos pontos controvertidos 56 1.3.1.4.4. Determinação das provas a serem produzidas 57

2. fundamentos da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Prolegômenos . . . . . . . . . . . . . . 2.2. O problema da verdade na prova. 2.3. Conceito de prova .... 2.4. Classificação das provas 2.5. Objeto das provas .... 2.6. Princípio iurn lJovil cllrin ... ...

3. Classificação dos roLos . . . . . .. 3.1. Fatos controvertidos 3.2. Fatos relevantes .. , . 3.3. Fatos determinados . 3.4. Fatos incontroversos. 3.5. Fatos confessados .....

4. Provas aLípicas .. 4.1. Noções gerais

. . . . .. . ..

59 59 60 63 70 74 78

. . 83 83 85 87 87 89

. .. .

93 93

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4.2. Fatos notórios . 93 4.3. Presunções . 99 4.4. Regras de experiência . 105 4.5. Prova emprestada .. . . 110

4.5.1. Prova emprestada e processo nulo. 115 4.5.2. Prova emprestada e processo penal 117 4.5.3. Prova emprestada e juízo incompetente 117 4.5.4. O valor da prova emprestada . 118

4.6. Comportamento processual da parte corno meio de prova 119 4.6.1. Obrigação, dever, ou ônus de lealdade processual .. 119 4.6.2. A lealdade processual no direito estrangeiro e brasileiro 121 4.6.3. A valoração do comportamento processual das partes 124

4.7. Documento eletrônico corno meio de prova. 130 4.7.1. Noções gerais e conceito . 130 4.7.2. Espécies de documento eletrônico 132 4.7.3. O valor do documento eletrônico 133

Conclusão . 137

Referências bibliográficas 141

Introdução

Existem determinados temas que nos marcam profundamen­te, pois apresentam uma relação muito estreita com a realidade na qual estamos inseridos, e um destes temas é, indubitavelmente, a prova. A prova é tão importante que, segundo Carnelutti, "el hom­bre no juzga nunca sin constatar el juicio con las pruebas".!

No capítulo primeiro, apresentamos a prova e sua relação muito estreita com os princípios processuais, na medida em que estes traduzem os valores latentes da sociedade; são estes valores dinâmicos, enquanto as leis são estáticas; eles evoluem, enquanto as leis estagnam. São eles os responsáveis diretos pelas reformas processuais, porque, variando no tempo e no espaço, exigem um aprimoramento dos instrumentos postos pelo Estado à disposição dos cidadãos. Não são eles perceptíveis a olho nu e só podem ser visualizados sob a lente aguda da filosofia, da sociologia, da his­tória e da psicologia, sob pena de, em assim não se fazendo, redu­zi-los à simples descrição da realidade.

Estudei o princípio da imparcialidade a partir da natureza do homem, porque, segundo Protágoras (c. 487-420), "O homem é a medida de todas as coisas".

e princípio dispositivo foi visto como uma relação dialética de atividades, em que o juiz é parte fundamental e atuante, e deve sempre, segundo VICe, "cultivar a arte dos melhores advogados para poder e, sempre que puderem, para obter, que também nas causas privadas, de interesse dos particulares, seja associado um interesse público."2, pois modernamente o processo é visto mais como um instrumento de realização da justiça, do que uma série de atos praticados pelas partes.

e princípio do contraditório foi visualizado como condição essencial de validade da prova, necessitando, quando da sua co­

1 Derecho y Proceso, EJEA, 1971, nO 73, p. 143.

2 De Nostri Temporis Studiorum Ratione, contido no livro Textos Clássicos de Filosofia do Direito, RT, 1981, p. 79.

DOOVM ATIPICM

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lheita, a presença tanto do juiz quanto das partes, sob pena de viciar a prova.

O princípio da oralidade foi estudado em todos os sentidos, histórico, filosófico, psicológico e sociológico, e apresenta o seu campo mais fecundo na prova, porque o processo é a tentativa de se reproduzir uma realidade ocorrida sob a ótica do autor e a do réu. Foi vista também a audiência preliminar, que representa um avanço significativo na marcha do processo, pois será ela a respon­sável direta pelo aceleramento da prestação jurisdicional e não seria exagero dizer, consoante Proto Pisani, que "Il successo o il fallimento della riforma sono indissolubilmente lega ti ai funziona­mento o no di questa udienza".3

No capítulo segunào, foram vistos os fundamentos da prova, em que se procurou destruir o conceito de verdade nas ciências humanas e, em especial, na ciência jurídica, tudo isto analisado desde a Grécia Antiga, passando-se por Descartes, que, segundo penso, representou um atraso par" a ciência processual, à medida que, escrevendo para a razão, tentou evitar o prejuízo, dizendo que era preciso "evitar cuidadosamente a precipitação e a preven­ção" e explicava que por precipitação deveria ser entendido que não se poderia "julgar antes de se ter chegado à evidência".' Con­seqüentemente, o autor só poderia "encostar" as mãos nos bens do devedor após uma sentença, não permitindo, assim, uma liminar. Após, tentamos recuperar o conceito de prova, entendendo-a, fun­damentalmente, como técllica de argulJlellto, ou, como bem explica Alessandro Giuliani, "L'attenziont sull'esistenza di una concezio­ne classica della prova come argUnteHtulH, e sulla esistenza di una logica dei probabile e dei verosimile, legata alie tecniche di una ratio dialectica, ed all'idea di UlW veritií probabile, construi ta in rela­zione alie tecniche ed alia problematica dei processo".5 Em razão disto, justificamos ser ônus da parte tanto a prova que é feita sobre uma alegação de fato, quanto aquela feita sobre uma questão de direito.

Buscou-se, no capítulo terceiro, um aprofundamento sobre os fatos apresentados em uma causa e que são fundamentais para um bom desempenho processual. Mostrou-se a importância, por exemplo, da diferença entre fatos controvertidos e fatos discutidos. Na primeira hipótese, temos o gênero, enquanto na segunda, a

3 LII NlIova Disciplil/a dei Processo Civile, Nilpoli, 1991, p. 130.

4 Discllrso do Método, contido na coleção Os Perrsadorcs, v. I, p. 37.

511 Cal/celta di Prova·Cal/tributo alia Logica GillridiclI, Giuffre, 1961, p. 253.

espéCie, razão pela qual o fato pode não ser discutido e, ainda assim, permanecer controvertido. Vimos também que só há fato incontroverso quando ocorrer o silêncio de quem tinha o ônus de não silenciar.

No capítulo quarto, reside o cerne do trabalho, é o estudo das provas atípicas, ou seja, aqueles meios não tipificados pelo legis­lador, mas que, pela sua importância, são vitais para auxiliar na formação do convencimento do juiz. A literatura a respeito das provas atípicas é rarefeita e muito esparsa, não sendo possível, senão mediante um esforço muito grande, se alinhavar diretrizes fundamentais que sejam capazes de auxiliar aqueles que enfren­tam diuturna mente os problemas das lides forenses.

O fato notório, apesar de sua complexidade, mereceu estudo sério, pois, segundo posição dou trinária maciça, ele está dispensa­do da prova, principalmente, por se ter um entendimento errôneo do art. 334, inc. I, do CPc, que confunde, nas palavras de AlIorio, o notório com el efecto de la IlOtoriedad. 6

Também as presunções foram revisitadas, pois tivemos a preocupação de demonstrar que todas elas dependem de prova, quer sejam absolutas, quer sejam relativas ou simplesmente co­muns, porque a dispensa da prova reside só no fato desconhecido e no nexo de causalidade, sendo necessário provar, caso se queira utilizar a presunção como benefício, o fato conhecido, mostrando­se com isto como deve ser feita a interpretação do art. 334, inc. IV, do CPC.

As regras de experiência foram analisadas e classificadas, di­ferenciando-as dos fatos notórios e do conhecimento privado do juiz. Chegou-se à constatação que pertencem à premissa maior do silogismo jurídico, e, portanto, são passíveis de desafiarem recurso especial.

Atel'ção especial mereceu a prova emprestada, em razão da pouca literatura a respeito e da sua grande importância prática, tendo sido traçados requisitos para que a prova pudesse ser tras­ladada de um processo para outro com segurança. Sustentou-se como requisito fundamental, e.g., que a parte contra quem a prova é produzida deverá ter participado do contraditório na sua cons­trução. Com isto, diz-se que a prova pode ser utilizada por quem não participou do processo orig;nário, uma vez que ela não se dirige a ele, mas por ele é utilizada contra quem, obviamente,

6 Obscrvaciol/es sobrc el Hccho Notorio, contido nos Problellllls de DerecllO Procesal, EJEA, 1963, t. 11, p. 392.

14 Darci Guimarães Ribeiro PROVt\~ A'IÍPICt\dl 15 'O;

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tenha participado do contraditório. Justificou-se, ainda, a licitude da prova obtida através de escuta telefônica em processo penal e transportada para o processo civil.

Também mereceu muita atenção, quiçá, a maior, o comporta­mento processual das partes como meio de prova, pois se buscou uma classificação inovadora, e, portantu, sujeita a críticas futuras, das diversas espécies de comportamento processual das partes, em face das normas contidas no nosso ordenamento processual, po­dendo o comportamento gerar uma obrigação, um dever ou um ônus processual. Tudo isto, em virtude de uma exaustiva análise do princípio da lealdade processual, tanto em países, como a Áus­tria, a Alemanha, a Itália, a Espanha e a Argentina, como no direito brasileiro.

O documento eletrônico traz consigo uma série de situações novas, não previstas, diante das quais o jurista não deverá ficar inerte. Não se consegue encaixá-lo nem dentro dos documentos públicos, pela ausência de oficial público, nem dentro dos docu­mentos particulares, em virtude de não possuírem firma, na me­dida em que a caracterização desta espécie de documento se faz pela firma. Sustenta-se a possibilidade da utilização do documento eletrônico como meio de prova, em virtude de o sistema jurídico brasileiro não excluir esta espécie de prova, segundo se depreende do art. 332; inc. III do art. 371 e art. 131, todos do CPC.

Tudo isto deve ser apreendido conforme as brilhantes pala­vras de Denti quando nos diz: "No Campo do processo não há outra matéria que reflita melhor o movimento político, social e cultural do mundo contemporâneo com maior intensidade que o direito das provas".7

1. Princípios informadores da teoria da prova

1.1. Teoria geral dos princípios

Cada sociedade tem o seu processo e, à medida que ela evolui, o seu processo também deve evoluir, sob pena de causar injustiças, pois a evolução dos fatos sociais exige instrumento adequado e eficaz capaz de regulá-los satisfatoriamente. O Direito é essencial­mente uma ciência de valores que a civilização humana estabelece como padrões necessários à convivência social e à realização dos anseios superiores do homem.

Cada sistema processual se calca em princípios erigidos pela sociedade, que se estendem a todos os ordenamentos, e em outros que lhe são próprios e específicos.8

Os princípios são, na lição de D. Barbero, "antecedentes ao ordenamento positivo, mas nos quais se inspirou o próprio legis­lador e que, através da legislação concreta, penetram no ordena­mento jurídico tal como pilares fundamentais de sua estrutura, ainda que não expressos formalmente".9

O estudo dos princípios é fundamental para uma boa percep­ção do Direito processual, pois é através deles que se percebe o grau de desenvolvimento de uma sociedade, a proteção que seus indivíduos possuem frente ao Estado. E é sob essa perspectiva que visualizaremos os princípios, com o intuito de amoldá-los frente ao estudo do direito probatório e à nossa realidade sociocultural, já que nesse instituto avulta o poder discricionário do juiz.

Os valores contidos nos princípios são considerados o espírito da lei, a alma que faz com que a lei caminhe neste ou naquele sentido, de acordo com o andar da sociedade, pois a lei s6 'é mu­

8 Já salienlava o inolvidâvel meslre F. Carnelulti "para quien lrala de subir ad apices, que los principias no son olra cosa que los fines." E continua, mais adiante: "EI fin se encuenlra ai principio de las cosas. No se lIega sin saber a dónde se va. La finalidad domina a la causalidad ", ob. cil., p. XXV e XX VIl (prefácio).

9 Derecho Privado, vaI. I, n" 38, p. 128. 7 Esludios de Derecho Probtltorio. Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 155.

Darci Guimarães Ribeiro PROVA0 i\TlplOO16 ., 17

oraue--llnL..l1r.ÍllcíD~foi reintemretado L1eléls continl!ências . ~.g" J~O que diz respeito à lu1CTc-i antecipéltória, esta

· ~Q;:m:;llé"'l.li'l'ttFi'e;=._'F.t§;I!'.~~P~9::::'sitivuda porque, no mundo moderno, vigoru u reél­~~~.ade_da aparência. 1O Conseqüentemente, o direito, como proces­so de adaptação social, não poderia ficar éllheio a essa reaJidtlde, razão pela qual houve uma.vn]oriznç50 do princípio da verossimi. Ihanç'a em detrimento do princípio dn certezn, critlndo; por conse­guinte, a tutela nntecipntórin, que está insculpidtl ·noarl. 273 do C~C .

En unto ns leis são estáticns, os vnlores contidos nos princí­· pios são dinãn:l.l&QL nqutlnto aquelas, por serem cstátl.ctls, neces­sitam da jurisprudêncin, pún diminuir fi dicotomin existente entre elas e a realidade socinl, estes, por serem dinfimicos, se cmconlrtl!11 dentro da próprin sociednde e ncompanhnm o seu evolliir. 5.;0 os

'vnlores contidos nos princípios que dilo ti clasticidtldc 11ecessMitl para a interpretaç50 de umn]ei. Sem eles, n lei fictlritl pr'<);á ntl lcitl social da época em que foi crindn. .

. É comum dizer-se que o poder constituinte é sobertlno e ili­mitado,H não se vinculando n regras jurídicns preexisten~.és, inc1u­sive à própria Constituição Federal. Mns esse podcrcoDstituinte não está imune às influêncins determinnntes de certos princípios já conquistndos c consngrudos pelo P.ovo. Por mais sobernno que seja tal p.oder, ainda nssim nilo poderá se desvencilhar dessél I/c­rança genética cu/tural; pois, se isso fosse possível, j<ll1l<lis Ul1lêl /lova Constituição seriil aceita pelo povo.

Segundo as lições dos mnis <l8-I<l!iz<ldos e <lbnliZildOs mestres contemporâneos, os princípios fundjlIDcntilis em que se inspir<1 <1 legislação processuill ae nossos dins sjo de .c.Was Or.d.Cl1S: ti) QL

rel<ltivo~_ao_proccssoe b) os relêltivos no JroccdiJllc!llo. O sentido dii pa .. process, n orme e eg<l <l neste tra tllho, tem U111t1

conotação um pouco diversa dn hnbitu<ll, pois processo dever~,

10 D\z a brilhanle filósofa Hannah Arcnl: "O poder é scmprc. como dirlamos h"ic, \11\\

pOlcnclal de podcr, não uma cnlidnde illlUtável, mellSurá\'cl e confi.1vcl C0l110 (orçól". ti 17olldifll~ /11I11I0110, Ed. Forcnse Universilárln, 1989, p. 212.

I1 Islo significa dizcr, lias palólvr~s de I\'s~ A(ol1so da Silv~. q\IC "o cOl1ccitu de I'"dcr constiluinle, en' prineipi", sc lem por juridichl11cnte i1imil.ldo" Curso rIr Oircito COII~lil"ci(1' uni Positivo, 3., 1985, RT, 1'.129. T"l1lbém piU" llec,lsén~ Siche~, ",I produç.'ll origin.\ri" do direilo implica o quc se chama podcr consliluintc", AJ'ud I'inlo l:crreir,l, /'rillcí/lio.ç Grrl/is d~ DirtilO COllsliruciollnl Moritfllo, 1" v, S"raiva, 6. ed., 19113, p. 49. V"le aqui ICl1lbrólr " adverlênciR de Dcnj"min CC'nstólnt: ~Qu~ndo sc ~fjrm,' quc " sobcrólniól do po\'o é ilil11ilól,lól

· se eslá criRndo e introduzindo j"rcli7.menlc n" socicdade hum"na UI11 f;rau de pndcr ,k. mRlliado grande quc, por si IllCSnlo, cOl1slilui um mal, il1dl'l~endcnlcmel1lede quem o exerça. Nlo imporIa que sc atribu" a um, a vários, a lodos; sCl11prc SCriól UI11 l11al", /'lÍllci/,ios P~/flicos Ctl/lSlilllcíOIlOis, cd. Liber )uris, 1989, p. 62.

18 . Dnrci C:"illlO,.ik,~ Ribeiro

\ i.

tl1lui, ser' el}tendido em sentido Into ou, em sé'lIti~o soçinl, ~mo um instrumehto que o Estado colocou à di~posição dos i~ivíduos pilr<l que, <lt.~nvés dele, pudesse distribuir mais justiça. As~im, pro­curur-se-á, p.or meio destn visão, e, principalmente, destes princi­pias, busc<lr soluções concrctns pélTa o intrincado problema dn prov<l.

1.2. Princípios informalivos do processo

1.2.1. Prillcípio da illlparcialidade

A in . 'tlli I a 'urisdi ilO,12 isto é, SUêI

ci'\r<lcterísticil essencial, I erenciêl dns emnis funções do Est<1do, como ti ê1dministr<lç50 e a legislnçnoY Umn vez que o ~sttldº. !OllJ.Q..u. p<1rtl si o monopólio dtl jurisdiçno, este deve, tiO

solver 'o~ conflitos que a ele siío submetidos, cncnrreg<lr <llguém

11 Ncs~c scnildo, já semal1i(CSlnraWach.l1o ano dc 1885, quando di(erenciClu jurlsdiçllo dc ndllllnlslr.oçilô, dlzcndo: ·~sto lillhllo se cxpllcn Jobre lodo rorque los (nllos de la jusliclõl "dlllfnlslrnllvn no cucnlal1 conln5 ncccsarlas garnntlas dc Inlrardnlldad", Mallual ri~ Dtrtclm r'oreMI Citoil, v. I. 1977,,,.167. U, noulro p"nngell1, quando cRraclerizou o juiz, disse: "(... ) la 'õ1rcn dei jucz, dc In vocaclón dc apllcnr d dcrecho enlendidn como preJcrvnclól1 de.! la ril1nlid"d objclivadel proccso. En esa vocõlción rcsidc cI poslulóldo dc la j"'l'nrcia/i,/ori, cn olr"s palnvr"s, 101 cxigenci" dc 'luc d jucz no sirvc n la linalidad subjeliva dc alguna.de las parlcs." (grilo nosso) ill O.C., I'. li, p. 35. Estc lóllllbC!nl p"rccc scr CI scnlido de AUredo ~(X'co, 'lunndo, cm 1906, nfirlllou como csscnda da função jurisdicional um órgão espClci~1 (um juiz) quc ~c <1i-$lInguia dns d"lllais (\lIlçl'>cspor a/'rescnlnr "unól cOllllición <$c indepcn~cllclõl, ,\".' ", Iwrll1itc ~i"'c~r srr~na c impólrriõlllllenlc ~u Illisión", lA Stll/tllci,' Civil, Cõlrdenõl5 Ed., I'JII~. 1'.27. Tóllllh~Il1'Cóll"'"ólllllrt'i diz: "O juiz. c~~c ,Icvc ~cr imr"'cinl, ror'luc C!'IA .acima d.1s conlingênci.,s.", F.lr~, (1; iu(:rs, l'is/o; Imr lUIs, Il$ nrll'"sn.tM, 3. cd., Liv. C1l1s5ica Edil(lfa. Lisboól, 1960, p. 1120. Ncssc 5~(1ljdo, E. Licbnl,'", F""rinl//(/Iln "ri (',illci/,;o r/;s/,tJs;lil!l1Í.i1l Riv. dir. prtlc., XV (1960), pp. 551·565. \

I) Este n;\o é o senlióo dc G. Chiovelllla ao a(irlllõlr: "( ... ) pClrquanlCl n "t1lllinislrador I"mbém podc defronl"r·sc COIll ullln norma precisõl dc lei n apllcnr c d~\'c cm qunlqucr CRSO agir imparcinllncnle, no scnlido dc quc n;\o colillla n ulilida~e d.o ESlado a qllõl\quer prcço, mas o hem do Eslnllo 1101 jll~liçn", III$/i/lI;r<1(5 ..., 2" v., Snrnivn, 1969, p. 10. Pnro este nulClr, a imparclalldndc não c! alribulo dn jurlsdiçllo, nn Illedidn elll que C' juiz lenl por ,'scopo "a ólluação dóI \'onlnde conereln da lei pllf Illclo dn SUb5Iilulçllo", III$/;/II;(/lr5..., oh. cll., ". 03. Cr,lç ns n cssc conccito dc jurisdiçllo, Chíovcndn ;Iniqulla a Clinllllngi" d" r"lnvrn scnlença, poi~ "a sCl11cnçn dcixa de scr OI declólrõlção daquilo quc o juiz scnle par" lornar-sc a dcclõl' r~ç;'o ó.'quilo que o juiz dc\'c "plicar ainda que nllo o sil1la". 1\1'"r1 Nilo Bairros de Urum, /{c'lu;s;/os Rrltl,irr>s .tn 5'"/(//(11 I'(//nl, In, 1980, p. 17. 155<> é rcnc.o dos idc"is "OI Hc\'oluçllo Fmncesól COIll o ~eu IllcnOSCólho 010 Podcr )udicillrio. pois. ~cgundolohn Ilcnry Mcrrymall, cOIl~cqiiénci" d" Re\'"ll1ç~o Fr~IlC~~,l ("í 'luC a "~cpnr;'ri61l llc podcres prC'd\.jo un si51cma scp"rndo de ·lribul1"les ndlllilliMr~lh'o~, illhibió la óldopción dc la rC\'isi(," judlclnl dc 13 legi~lacióll y'lirn.it6 a 111S jucccs a IIn papcl rclõllivalllCllle sCClllldllrio cn cI rroccso ll!g~I·, I., r""liri(lll IlIrl,firo ROllltlllo·Cnllollirn, Ilrevi;\rill~, Ed, Fondo de CII\lurõl Ecollónlica·México, 1994, p. 46.

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imparcial. É uma gnrantia de justiçn pua ns pnrtes. 1f Essa é llmn das características da atividade jurisdicional, pois não se concebe que o Estado atribua a alguém pnrcial o poder para resolver os conflitos hllvidos em sociedade. E aqui chegnmos a umn encruzi­Ihada:~.aber se·o juiz é ou não imparcinl.

Adverte F. Carnelutti: "De ordinnrio, los estudiosos deI pro­ceso, bajo el tema de la impnrcialidad, Iimifan el discurso nl instí­tuto de la abstención y. de la recusación".ls Modcrnamente vemos estas idéias expandidas na corrente que se originou no Rio Grande do Sul, denominnda Direito Altemativo. Dizem os adeptos dessn corrente ue o 'uiz não é im nrcial, nn medidn em ue o nto de 'ul ar de decidir é um ato íf nto areia.

Discordamos de tnl conclusão, pois há. p recisn!1lente nw uma confusno conceitlln!, II medidn que se podc distinguir n9uí1o que chamamos de illlpnrcinlidnde filosóficn dn illlpnrcinlidnde IUl/llnl/n.

Do onto de vista filosófico, o juiz nno é impnrcial,' assim como n s tam m não o somos, o n CIl)1cnto I6

; o juiz é umn pessoa, tem suas preferências, suns inclinnções ideoló­gicas, prefere o azul ao vermelho, o brnnco no preto ou vice-versn. Sob essa ótica, querer a impnrcinlidade do juiz é, segund.o F, CM­nelutti, "como buscnr In cundrnturn dei círculo. Serín necesnrio hacer vivir ai juez dentro de unil cnmpnnn de vidrio"Y E, se isso fosse possível, pouca utilidnde teria esse juiz pnrn o Direito, pois a palavra sentençn, que trnduz o cerne d~ ntividnde jurisdicionnl, vem do latim sClltelltin, ne e significn dizer, segundo E. Couture, "expresar.,n sentimiento (... )".18 ti dn mesma fnmília dn pn!nvr.1

u ~ ill'crc~!oall'c noliH (l que rCl"lrescnltl\'" i\ in'l'.ud.,lid.,dc 1'.H., (l Direito Prc.l(e~s\lI,1 Hebreu, n\ais especilic:amenle no '(n/mll,I. <]unl1<lo 'lOS .1;7. Mnleo GoldSlc;n: "l:I IHl'p6~il(\

de asegur:ar l:a impnrcinlidnd de los juece~, en lodos los lueros. prolllovió In insliluci61l drl recurso de las recusncioncs, en lsrnel. Uno de los pleili~t:as declnr:a q\le él '1uierc ~cr jUI.I,;"do por lal personn - dice In jurisprudencin -; el olro pleili~lil, p\lr ("I otr.' personn. A C~II1~ dos jueces se agregn un lercero. Pero c:ado p:arle liene el derecho de recus:ar n \,' personil dq;id" por su conlendienle. (...)" Derec/lo Hebreo. Cap. VI, n' 14, p. 92. 15 Ob. cil., p. 84.

16 Essa é a lese cenlr:a\ do livro de HilbernM~, no ~:alientnr que lodo conhecimelllo é pll~lo

em movimenlo por interesses que dever,~o oricnt,\.lo. com:and~-Io. t nes~cs inlere~ses, e não nll suposla in'pnrci:alidade do chnlll:ado mélodo cienlílico que n pretens';o d., IIniver­snlldade do saber pode ser nvnlíndn. COlllreeimelllo e lllleres.'c. el!. Gunnnb",n, 19M1. 1'",., Couture, NNo hny nclos jurldlcos "Clllros. Los :aclos son jurlt\icnl11ellh! permilidos (\ Jurldi. cimente prohibidos", F'II/tftllllelllos ..., n' 314, p. 481. 17 Ob. dt., p. 84. • 18 ,Vocnbu/nrio IlIrftfico, Oepnll11:a, 1991, p. 538. Nc~~e sentido t:al11bélll o Diciilll,frio r.r"/,,r In/ill(l-/l(lrIIlK"!S que deline selllelllitl. ne pM "1) Mnlleirn de ver, opi"i~o (Cle. ReI" 1. U}.... FAE,1988.

'20 ()Of\:Í CuilllOriiC.~ Uibciro

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-5Cl/t;r,19 pois vem do verbo latino Sei/tio, ;re. Isso quer d&er que o juiz deve perceber, tcr contnto com a próva apresentnda"os alllos paro, só então, decidir, o que parn Célrnelutti significél dizer que "pnrn decidir es necesnrio dccidirsc",2o ou seja, deverél o magistrado

\....optnr, escolher, o quc pressupõe, quando da escolha, uma perdél. N~ssa perspectivn, jnmais um computndor podertí substituir él élti­vidnde intelectiva do magistrado, pois él sentençn é um nto indivi­dunl e pessonl dO' processo. Filosoficnmente féllando, n1\o htí 'mparcialidnde - o que nlguns nutores chamam de IIc/ltraUdadc!.! ­,no ser humnno. Mas, como o Direito é illgo <::onstrurdo pelo homem e pnrél o homem, lemos que discutir o problemn da imparcialidade a 'partir da natureza do homem, pois, como disse Prottígoras (c. 487-420 a.c.), "O homem é a medida de todas as coisi'ls".

O que del1ominamos ;"'p(lrcialidndc lll/I/Inl/n pnrte dil premissil inafasJéÍvel da natureza do homem, como ser social e individual; POiS, se. linpilrdal é IIno deixar ns sI/as I/vic ics as sI/as "cdilc eles sol~:cI'I/JnrcIII 05 c C"'cllt(l~.~~~stn"tcs "o~·n/l~os. Isso é ~er J",IIInnalllcll­ú:JJllp.arGH'iI~I!SS.lS·tOlWlcçoes e predlleçoes pessoills devem pcsilr no jutgnmento, como foi visto ncima, mas isso l1ão equivale ti dizer que o péso seja tão forte a ponto de inviabilizar os critérios obje­tivos e subjetivos constnntes nos autos. Nilo pode pesélr mais do

. que o necessário pari! interpretar ambos os critérios. E onde vamos encontrar os limites para o IIecessário? Os limites pilril o neceSSário deverão ser obrigatoriamente encontmdos na flll/dnlllClltaçiJb do juiz, conforme i'lrt. 93, inc. IX, da CF, que, para Perdmnn, h "A mnneira de Lustific"r, de fundnl))entnr sel11clhnntc interpretilçiio, n.;o consistira nUI11il rlcl//(l/lSlrnÇtio coercitivil, que "i.,licn regra~ enu­ll1er"dns prev,i<lmente, m<lS numa nrgll",clllnçiio de maior ou menor cficáci<l. Os argumcntos utilizados ni'io scriio qunlificados d~ cor­retos ou de incorretos, mas fortes ou fracos".22 Por conseguinte,eréÍ mais im 1ilrcial o juiz, uanto mais' fundamentnda for a sua ~Ç.i~Q. porg~.un,l1to mais e e un ilmen ar, mélls e e o JC Ivmá ns suas convicções íntimas, que siio subjet!vas, adentmndo, com isso, nos cntêrios objetivos que ele s6 podertí encontrar nos autos.

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~ 17/11"11' Diciml/lrio MtlrfolóSico ,I" L!"Kfltl T'orlllgllcM, v. IV, 1984, U\li~Í1\o~, p. 3.ni (n' 63). 10 Oll. ci!., n'131. p. 251.

11 CI. Jorge Pe)·rono. [I I''''cr~o ril,;I, /,r;"C;,,;05 y /,,"tf"'"CIIIM. A~lre., 1918, p. 162 e C. ArArrn!;.,n)·, fI IIr;,,(;I';O ti, ;f"""C11/t1rirlll (/I rll'rO(e~o, Abcledo·rcrrOl, 1959, p. 218, ~ In te­res~.nle nol:ar-se fl eonccpçAo de O"ldio O:aplisl:a, qunndo \lOS diz: "Na "erd:ade, n ncutrn­lid:ade do juiz ~ mni~ lI111n con~cqii~nci:a. 011 UI11 reflexo. dn nelllrnlidnde do Estado~, Jllristfiplo C EWCIIÇ,lo, RT. 1996. p. 111.

" ~Iic" e Direilo, M.ulins Fonles, 1996. p. 583.

DRQVM ATIPICIJ '21(J)

Predomina ainda o mito concebido pelo Direito Romano e fortalecido pela Escola Exegética Francesa23 de que magistrado imparcial é aquele que é /lcutro, aquele que assegura as regras do jogo, tal como o árbitro numa partida de futebol. Esse entendimen­to é responsável pela distorção do princípio do dispositivo, asse­gurando ao juiz um papel secundário na instruç1io do processo. Imparcialidade nada tem a ver com neutralidade, sendo equivoca· do dizer-se que, quanto maior a sua neutralidade, maior será a SUil

imparcialidade. Juiz neutro, inerte, pode ser um juiz parcial, injus' to, na medida em que sua neutralidade favorecerá" parte que, v.g., sabendo se utilizar do tempo, poderá auferir injustamente vanta­gens; é, de outro lado, " parte que tiver razão ficariÍ fi mercê de dilaçõés indevidas feitas pela parte contrária. Ou como demonstra Couture, de forma brilhante: "Por nucstra parte, hemos creído dei caso sostener que no es admisible tal neutralidad, en su sentido de indiferencia hasta el momento de la sentencia. EI juez sin inlerés por ellitig:o es algo tan inconcebible como el médico sin interés por el enfermo".24 Podemos concluir, então, que a ausência de ~:utralidade é requisi~o essencial à imparcialidade.

.\E2.2. _~~i~~i;~~i~~~~~.i~o. J

Não nos compete fazer aqui umo distinção pormenorizada entre o princípio dã demanda e o princípi9 di.spositiyo,25 pois não é este o nosso intuito. O presente sstudo niio tem por escopo os

2.) Escreve Nilo l3airros de I3rum: "O Código de Napole~o surge. pois. como um siSICllM jurldico completo, claro. preciso e (echado. Tal codi(ic:lção. ~ semelhança da geomelria euclidiana. não era para ser inlerprelad:l, mas aplicada mecanicamenle. Para islo. a Escola Francesa da Exegese haveria de reafirmar O anligo milo da nculralidade judicial (... )". ob. clt., p. 17. 24 E.I Dtbtr de IlIs Par/es de dteir In Verdnd, contido nos Esludíos de Derecho Procesal Civil, Depalma,'1979, I. 111, p. 246. 15 ~ certo que o pril/cfpio dn dtmnrrdn. contido no arl. 2' do Cl'C, dil que o juiz não podcr,~ prestar a tutela judsdlCionai senao-quando a p~rte n requerer. Enconlra-se o magislrado vinculado, atrelado ao que foi pedido pcla parlt aulora. nAo podendo. segundo o arl. 128 do CPC, preslar a luteia jurisdicional Cora dos limilcs cslabelecidos pel:l lide exposta na Inicial. Ji o prirrcl ;0 di, os;/Ívo diz rl!speito. mais ro riamente, 11 Corma. aos meios de prestaçlo e a uris I mo I se pres ar eSla li e uns ICI • o o

r n ao ue O I se un e ere-se 00 m o e se presl.r lçlo(lncide com relação ao ireito probaIOrio). O primeirO rfnclplo-é:quase-3b~ó;'

~lutO';'"ttiiãõComo exceçOcs o Irrl. 162 do Decrcto-Lei 7661/45 - Lei de ral~ncias. a ação monitória, noscasos do arl. 1.102c e seu § 3' do CPC, bem como o arl. 989 do CPC e 878 da CLT; jA o segundo principio é relativo. arl. 130 do Cpc. Nessc .<el1tldo, Ov{dio O"ptisla, Cllrso ...~ SAFE. 1987, v. I, p. 49. .

~'2 Darci Gu\moniCl> Ribeiro

. ,, 'l. ., . b'b ··iLprmClplos processuais, em ora sal amos, como Visto aC\II)a, que os institutos.fund<!mentais do processo começam por aqut

Partindo-~e da premissa de que o processo é uma relação dia­lética dc alividalfcs,'l6 ou, conforme Calamandrei, 11111 jogo,27 em que., . existe lima tese, lima antítese, e uma síntese, é necessário examinar a relação· existente entre a atividade das partes e a atividade do órgão julgador, ou seia, saber quais siio os limites da atividade das partes e os limitesua atividade do julgador no processo. Os limites

tI atuação: das p-aÚes.enco.llttalllQ:hJ.s..noupr.illcfpio di$f1osil ivc!"'-c_os. n.mites da atuação do julgador encontral1~noP,.illc!J!0_i~/ql!i. srf{inE..:.-. ~ •.._-- O princípio dispositivo logrou obter êxito a partir da segunda metade do século XIX, tendo em vista a extraordinária expansão do liberalismo que aportou no processo civil, trazendo, por conse­guinte, os ventos do pensamento individualista e liberaP8

. O fundãmeilto histórico do princípio dispositivo é o de prc­servil/o a i/llparcialidade do jl/iZ29, na medida em que"aumentando-se os poderes dns ~rte~~...!:~A~.Iz~.~~:~~~.P5~.~ers._Lºº.iuiz, principal­mente no que diZ respeito ao ônus da prova, pois, no processo, que é tido como uma relaç50 dialética de atividades, avulta a necessidade de se ter que alegar e provar pora ganhar: i/ldex SCClIII­

dum allegnla cl probala n parliblls illriicarc riebel.:lo

26 E'pre55~0 ulilizada por 1'. Calal1\andrci, IIISIilllciClllt5 ...• EmA, 1986, v. I. p. 356. : 27 Ell'r.,<t5., 'O/lUI /IItgo. contido nos \;.<tudios sobre el Proceso Civil. EIEA, 1986, I. 111. pp" ~9s.

2~ I'; Interessanle nol" a ohservaç~o de E. Coulure: "Se podrra reducir la '4rmula de (oelo cI derecho procesal individualisla y liberal A los siguienles conceplos: el juicio es un:l relaci6n de dcrecho:priv.do en la cual la volunl:ld de los parliculares se sirve deI Es.ado (orllO instru"'ento de dis(ernimiento de la justiçla y de coacci6n rara cUlllplir el (~1I0,.si es nc(esario", ill CO/lalllos drl Pr.,rr~o Civil d,"lro drl f'tIlSd/lliell/o 1",lividutlli</1I Uberlll dtlpiglo XIX. conlido nos Esltldios.... Depalma, 1979. v. I. p. 309. , 2? Nesse equl\·ocp. incidiu Cala",,,.,,lrel. quando disse: "Pela ohrigação (undamenl:ll que lhe d,~ a sua "';5530, :> juiz de\'(' conservar. no decorrer do pro.esso. uma atitude esl~lica. c~l'eran"o 5el1\ I",paciência e se", curiosidade qlle 05 oulros o procurem I! lhe pr('lponhnm 05 problemns 'Iue h~ n resolver. A in~rcla é, pnrR o juiz, gArantin de I!quillbrio. islo é: de Itllparclalldade. Agir slgnllicaria lomnr pArtido". Eles, os jlllus...• 1'.50. :lO O (undamenlO hislórlco desse princIpio s.. rglu com n Itl!vohlçfto I'rRncesa. pois. nnrra-no lonh H. Merr)'man: "L, aristocracia judicial era uno de 105 blancos de la RevoluclOn, no s610 por 'su lendencia a Idenli(icarse con la nrislocracin terrolenlenll!. sino lnmbém por ,u incal'acidad pam distinguir nHlY c1ar.,menle enlre In :lplicación y la elaboraciOn de la ley. (... ) Los trlbunales se negaban n nplicar las le)'es nuevas, I~s Inlerpretnb~n I!n (orma cc"'· lrarla n 511 Intendón o (ruslraban .Ios es(uerlOS de los (unclonnrlos por ndmlnlslClrlas. Monlcs'luleu' y olros dulores desnrrollnron IR' leorla dI! qUI! In dnka forma sl!gura dc Impedir los nbu50S de esla clase era In separaclón (nlelRI dei poder leglslallvo y el poder ejecullvo frenle aI poder judicial", ob.cit., 1'1" 41 e 42. EsSR foi a razflo hislórica pela qual o p~pel dos juIzes pas'sou ~ ser I\lcramenle vontade declaratOria dn lelra da lei ou, como quer Chiovel\da• .'I/bslil,,'ivn. preservando-se a imparcialidade do juiz, pois. declara Ovldio tia 1'­lisla: "Dificilmente leria o julgador condições de manter-SI! compll!lamente isenlo c Impar.

POOVM "11PICM '23 fi

E o que é o princípio dispositivo? Predomin<l, na doutrinn, o entendimento que o identifica como~~ojs~lb~'l1Je-<lS-pM-tes têm, a partir da ·sua própria vontade, - c - iill aro-conheclIDeiÜõ ~o fiz: Ou, nas palavras de J. I'eyrano, ''Sdlor-ío ilinÚtildo de las par es tanto sobre el derecho sllstancíêllmotivo dei proccso litigioso, como sobre todos los aspectos vinculndos con la iniciación, mnrchn y culminación de éste·'.31 Ou, aindn, nas palnvrns de W. Millêlr, "Iêls partes tienen el pleno dominio de sus derechos mêlterinles )' proce­sales involucrados en lêl causa, y reconoce Sll potcst"d de libre deci­sión respecto deI ejercicio ono ejerciciode estos derechos".32

É imperioso, par" mclhor se entender esse prindpio, conhecer a distinção entre a rclaç50 jurídicêl materi<li, deduzid~ emOjllízo, e a relação jurídica processuaV~, pois, a partir c\<lí, tentnremos iden­tificar dois sentidos pêlra princípio em telêl.3~

Para W. Millar, o princípio dispositivo pode ser cnt~ndic\o como: a) elecciólI dispositiua e, b) il/lplI/so jlldicinps

Já, para M. C"ppelletti, o mesmo princípio pode ser consic\er"do no sentido: a)~lIcinl 0'-!..lJr~rio. blproccssllnl-----ou ilI/Jlról)/~{1.~(,

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cial. se a lei lhe conferisse ple"os poderes de inicioli\"; I'rol"'l<'>ri." pois. na medida el\l <]1'" o magislrado abandonassc a condiç.~o de ncutralidnde que a h"'ç~o jurisdicionalprcs~urôl',

para envolver-sc na busca e delerminaç30 dos falos da cau~a, de cuja rrova'o parte ~e haja !1esinleressado, ccrtamenle ele poderia correr o risco de compromelcr a própria il\lporci.,­lidade c iscnçiiow

, Cllrso ... , v. I, p. 49. Vis~o essa défcndida plll E. liebma", (olld'l/lIrlllr> ,/rl prillcipio díSJX'sililJO, i" Riv. dir. proc., Xv (1960). pp. 551-565. 31 Em cxcelenle livro, inlilulado EI Prr>rcsr> Civil. Astrea. 1978, r. 52. Nesse diopasiiu 1'. CaJamandrci. I"slilllcio"r~ .... EJEA. 1986, v.l, p. 357; M. Zon:l.IIcchi, Diri/lo Prr>crSS/lnlr (íl.i/r. Giurrrl!. 19~7. \;.1, p. 363.; G. Chio\·enda. I'r;IIcil'il'~"" Reus, § ~7, 1'1'.181$. c 11I~lirllinJrs ... , SaraiVA, 1969; 2' v .• pp. 346s; Ugo Roceo. Trnl'''''' ... r Ocpaln",. 1'1113, v. 11, p. 171; R.IV.Mill.u, L~ pri"eil'ill~ /orrnnlit'(lS drl,'rpcrdilllirllll1 ril·i!. Edi.u, 1'1.15,1'1" HI S.; 1'. (arnelulli. Drrrrl", 11 I'roceso, EJEA. 1971. p. 106,; 11. Alsi"n. '('n/,,,'r>.... Ediar. 1'J56. \'.1. 1'1" 10Is.; E. (outllTe, Fundamentos .... Dcpalma, 1988. p. 185, e principalmcnle EI Dr"rr dc Ins I'nrlcs ,Ic Dreir In Vcrdnd. n' 5, EsI"di05 ..., v.lIl. 1'1'. 246s.; E. Liebman. Fm,dlll"wlll IlrI I'r;IIcíl'ío disl'r>siI'I'O, ;11 Riv. dir. proc., XV (1960). p. 551. 32 Ob. cil.. p. 65. •

33 Enquanto a relação imidic" material tem como sujcilos: os lilulares alivo e possivo do direito subjetivo; como objelo medinto: r> /'(11' dn vidll; e como pressuposlos dessa relação: agenle capaz. objelo Iícilo e lorma I'rescril~ 011 n,~o clclesa em Id. orl. 82 do Cc. A relaçiiu jurfdicll proccssual lem como sujeitos: aulor, juiz e r~u; como objeto imccli.ltO: o prestaçãu da lulela jurisdicional (sentcnça); c comó pressuposlos: os de e~islência c os dc \'olidadc. segundo a.l. 267, IV, do crc. , J4 ~ Interessanlc notar que j~ em 1895, 'luando réalizou o seu projelo de Códibo de rrucesso Civll Auslrfaco. um excepcional juri.sla. chamado ('ranz Klein, dividia o rrinclpio displIsí· livo, delimitando a alividadc das partes e a atividade do juiz no proce,so. \ J5 Ob.cit•• pp. 65 c 79.

J6 /lIicinlivns PrIlbntorin, dei Jllez !I Ilnses I'rrjrlrldic,lS rir 111 E51rlllllrtl ,lei I'rpreso. no lI!>r" inlitulada I.n Ornlidnd .'I'ns Plllclms CII rll'rr>crso CÍl·il. EjE,\, 1972. 1'1'. 112s. E nos Prr>I'''',"ns de Reformn do Procrssr> Civil,,"s Sr>círd"drs Cnlllrll/l'r>rAII"'~. conler"ncio de nberlura do Con­gresso DrllSileiro de Direito Processual Civil. Curiliba, 18.11.\11.

'24 Darci CllimonicJ Rilx:iro

f ,

. III'

1.2.2,1. SCI/lidolllnlerinl, slI/JstnllCinl 011 c1ciçiio disposi[l~n Define o dispositivo, neste sentido; Fr<lnz Klein, ql~ndo diz:

"Qlled<l confiado n Ins pnrtes el derecho sobre el ClI<l1 hnn 'de nt<lcar y dCfenderse, y sobre cuyn pretensión solicitan un pronunciamien­to judicial; en tanto qlle se trate de derechos privados. son ins partes las que resuciven sobre la extensión y conlenido de sus peticiones, no plldiendo êlctuar sobre las mismas el poder de dirccciól/ dei p/'OCCSCl dei fllcz"F E também Ca~"'pclletti nos diz que Cllmpre "cl.eixar exclusivamente às partes n iniciativa de começnr I

lo processo e e crmll1nr os· o, a rcs jl/dicnlldn, o que 111 11 "s a cgaçães 'dos fatos essencinis à determinação da cal~sn

llclCl/di'?8 Aqui as pi'lrtes têm êl livre dis oni . ·dad5:...sl.iu:e!açiio ~rfdicil dedireito maler~~i; pOss!}uu.:llilLpOLdaLOlI.I~1~Y)I)ício_!._ rel"ç50 JlII'idícãp.~~!:es.~.~!~(..ç,Qo.didomll1do.pOL consçg~I:iJ;ll.e, Diltí:._ vidi'ldc' ji.i0sp..!..éional ~ua vontade. É o que prescreve ÓI~(clO C'rC:-"Nenfll11l1 juiz. prestara n lute!a jurisdicional senno qUi'lndo a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais," corroborado pela primeira pi'lrtc do art. 262 do Cpc. Decorrem, di'lí, as máximns latinas IICIIIO illdcx sillc nC/(lfc19 e dn IlIil,i fnCIII/II,~ da/I{l 1i/li ills.

O princípio dispositivo, em sentido substnncial, lraz em si três cOQ.se~iiêllcias: a rímeira é a obri 'atoriec\adc do 'uiz em ana . iH

t~l-'!i1S_~W~i)çõcs.. que ns-p-nrtes 1e submeteram; a....s.egUl'Ic\n. ~ a imp'ossibilidadc do juiz de analisar questões mie nno lhe. t!oram iiprcselllaélas; ·~-~~-rccir.lé a aa~Ç~2 do ôn~~~_~I~i.e.~!y~_~aJ~r~.0í~,,-~t.]3J'oõ-crc -.-- . ­.-'~

.\7 ÁI'I/II Vlclor F.irt!n GlIiilt!ll, [I I'I~yr(/~ "r I/I Ordrllnll;", I'r~(r~nl Cit';1 ÁII~rr;nrn J.·íslt> /,or Fnlllz Klrill, rOli~do nos r.~IIId;(l~ ,Ir Drrrrho I'ro(r~nl, Ed. Hcvisl0 dc Ocrccho t>rh'odo, f\1.1drid, 1955, r. 313. 1

." I'rn/ll"rlIIS dr ... , nO 2.

.'? t: Int~ressanle nolM 'lUl·. no pcrlodo c1~s~ico (ccrcR dc 150 o.c. a 28~ d.C.I. Gaio. quc Icria vivido nessc s~culo 11. j~ salicntavn a necessidadc do Eslado, atraY~s da pesson do prelor. pMO rcsolver os conflHos. Era o inicio do monopólio dn jurisdição. poís, segundo ~Ie. "quem 'lucir., .,sir conlra· oulrcm dc\'c chaml\·lo a juIzo" (InslHlllo5 4.183). ~ inlcres· snnle nolaT. 'lue no direilo romano anli~o se conlundia n ddcsa privnda com a dclesa 1'1Iblica, i510 ~,I' próprio lilulnr nliv" do direHo c~('(cia·o I'rivndnmcntc, c C'IHular passivo d" direilo, cnSQ n~t' ct'n«'rcla~se com Ongir I'ril'ntlC', dcverio ~l' <lirigir aOlllagíslrado rnra l.l7.l'r ces'nr a viol~ncia. E~le ngir rrivndo tio lilulnr só loi pr\,ibi<lo. segundo Ulpinno: L. 12, § 2', n pnrlir dn ky I"'i,,, c al'erfciçoado com o decreto elc Marco Aur~lio, o ehnmndo Drc'l(I"", '/i(l; Mnrei, <]uc cstabelecia li ~el;uinle; ~r crrrrll kr ~IR"'" rlircilr>. r> rurrilrm ro'" "f,ll'~, I'r>is rir> (r>II/"lrio firllr/ll! "ril"I'/OS dr/r. 11C'llicrnnmentc, com n prllil'iç~o da nuloluleln pclo E~lado. O \ilular nli\'o do direilo nccessito da nç~o l'ro(r~~lInl rara e~crcllA·lo. c$tn ITon~posiç~o do delesa privado para a dcleso rlíblicn se rcrlcle em I'Arins ~ren~ do dlrcllo, lai~ como: no co"ceito de OÇ;'ll, lanlo ,"alcriol qunnto processual, no enll'ndimcnlo do ônus do prova. clc. .

PQOVMi A,1Ploo '2~

I

40 Nesse senlldo, Moacyr(A, Santos, COl/lm/rf,ios "o CcldigCl de PrCl,cssrt Civil, forense. J994. 7' ed., v.IV, n' 323, p. ~03; Arruda Alvim, M"",,,,I 111' DIrei/o P,oreHllnl Civil, .RT. 1991. v. 2. n' 300, p. 376.

. 41 wa nulidade p~ra Arruda Alvill1 ~ relaliva. ob. cil.. p. 377.

n Elc",cIllos p"'. 11"''' Teo,i" Gcml do P,ocesso, S~,~i"~, 1993. pp. 53·54.

Q Conlorme Celso A. l3arbi. COII/CII/rfríOS no CPC. r:o'en~e, 1992,7. ed., v. I, n' 689. p. 320; c Arr~da Alvim. Código dc Processo Civil Comell/"do. RT. 1979, p. 152.

/'. t; . <1rL535 do_CPC. Este é o sentido da jurisprudência nos fribun<1is -Slíperiores.H :- '. ~

A segundn conseqüência estabelece a impossibilid,,-~~_de-o._

\j~iZ <1nnlisnr ~estõ.cs....q.ue....nn.QJhuar<u:n apresentéld-,~s, pois é o nutor quem ftxiLQsJimlt!!s da lide e da cnusa de pedir, islo é, da 1:I!.U7 i'fl) I,. -- n/criai cOllirõvemaii.~5 Segundo se deduz dn verda­deirn intcligibilidn c o ~:.rt.1 .~o CPc, é o cnrlÍler privado do objeto Iitirioso do processo, ou, como dizem os alemães, Streitge­gCl/stmlCV tornnndo defeso para o juiz qualqúer manifestação de ofício nesse sentidoY Decorrem daí <1S máximas Ne procedat illde:r ex officio, Ne eat i/ldcx II/lrn pelitn pnrtilllll, llldex ;/ldicet seclI/ldllll/ al/egtlln ct provata pnrtillll/ e Q/lod 11011 cst ;11 nctis 110/1 csl ;11 ""/11 rio. C"so o mo istrado desres eite o a.rt. 2 do CPc, a sentença será cle natureza diversa da pe ida. esse caso, estas são chamadéls de c.\~r~_ e /111m pctit(J,~A isto é, a senten li orn do . nlém u­~~eala 110 bem esclarece o ar . Em qualquer dos casos, a sentençil é eivada de vício, sendo, na decisão cxtrtl pClitflc~'I, nula. a'senten numa 'e.z...q.ue o céu nã.o..lcye oporhlDidade para se <.'I n er. egundoa doutrina e a jurisprlldênci<l, eSSíl nulidade

C <Iêcrêt3ve l de ofício, em virtude de as normas contidas nos refe­ricTõs-artig~s serem de interesse público; já na decisão ultra pctita:

u RE~I' 30.nO-S-Me, ,('I. M;I1. E"\I~rdo Rib('iro. 3' Turl11~ cio ST), D)U 8.3.93. r. 3.118. 2' col., ('111. No qlle dil r('~r('lIu h 1('l;ilimÔlln,((' rMn ell1b~rgM. 'lunl1\lo h~ punlo o1l11'~(l, v. 1"'11'·6' TI!,;n." As S7.702.Jl), r('1. Mln Edll."uo Itlbl'lrl', "111I'/ 1101. do Til r: 1(,0/21. I 4~ Nesse scntldo. Ar~k('1I cI(' Assis. CII","I"ç,lo de AÇlk~, ItT. 19R9. n' 35. 1'. 132. '.~ Sobre ('~Ie I('rn~. cOlIsullM obriSolorio"'ellle Knrl llrinl. Sch",~b. fI 01';410 I.i/;~it:~~ (11 rI 1"0((50 Cil.i1. EIEi\. 1968. U i\ I\('cessidnde ,10: o juiz 'csl'eiloH os Iil11il('s ,lo lide lix.d,,~ 1'"1,, oul,'r ~ be'" ~I1lig~. EI1coulramo·l~ nas I"slilll/lls de C.,io. q(l~ndo nos diz: "Se"do ~ condenação pcdi?a em 'l\lill\tin ccr\i't, o j\~l n;\o de\'e C'onllcnar o r~\I 1:111 in'porti;nt"ia n,.,ior ncom mcnor. da ,('c1~",odn 1'('10 nulor; do conlr~rio. lu sua o lide" (~.52). Tall1b/!m quando s~lienI3: "llorrO'. pedindo nn cOllden~ç~o ",('nos do a que lem clireito, o aulor só obl~m o pedido. pois. ell1bor~ 10da n quesl.,o ~('ja dl'dul.ida 1'111 jllllO. c1~ se ,estringe no li",ite d~ condenação e esle o juiln~o no podc Irnnspor" (~.57). I

l~ i\ d('cis~o ""'" ,'cli/" jA er~ p'oibida no lempo d:ls orden~ções, conlornle Orrlrll"\'&-~ Fi/il'i",,~. lilJrO "',Tllll/os LX'" r LXVI. Ed. C:lloul,e Culbenki:lll. 1985. 49 Tnmb~m os Tribul1~ís 5up('riores n~ ESI'~nhn nssinl se mnnHcslnl1l. "L:I íncongruencia cx/", prlil" sc rclí('re a que no puede cI juel O Tribuna' ~lter:lf ol1l0dillc:lf 105 lérminosdl'1 d('b~le Judlclnl (SS.T.C. 29/R7 .Ir 6·3 y IH/87 de 23-7), es decir. nO puedc decidir sobre cosn dls\lnln. dcrlvnda de la l1lodHicnclón, nllcraclón o lusli!uclón dei I'resupUl!SIO de h('cho. b~síco pMn ,'""5,, ,,"'r"tU. f('Sr('clo de lo cunlelluel 110 \Iene poder de disposlción (S.T.C. 125/89. dc 12-7), dcbiendo .,;uSI:lfsC .. , objchl dell'rllct'50." Ley de I!n/ulcia""<'lIlo Civil y L ('yes Con'plemcI\IMi~s (co",el\l~rios y jurI5pr\ltlt'lIci~). Cole)!, 1995. p. 160. 50 Em igualsel\lido N. Trocker, qualldo nos diz: "uno pronllllci~ 14/1,n I'rliln viola la ~~rnlltla cll cliresn sollnnlo se conslÍ\uisce un~ 'pronuncia n sorpres~' (Ol..rr.sclJl"'8$CIlIsc/.tltl/ll,g). e c1o~, se le p~,1l nOI1 hnnno nvulo I~ I'0ssibililll di incidere s.. lI:. sun lorll1~zione. e nOI1 g/lI di P(" sé pe, 11 1.\10 chc il gilldice nOl1 dovev~ a"d:lr(' ollr(' 11 chieslo d('lI~ pMle". P,ocr.<$(I Cilli/r e COlIs/Ílllzioll(. Giurr,~, 197~. p. 386.

26 Oorci Cllimnriia Rilxiro POOVM A11PICM .

.- .~7.

I~

j.

Foi Frnnz Klein que, em 1895, recuperou n importí\~cin da direçiio dopr'ocesso por parle do juiz, afirmando: "Cunnd~ varias personas se ponen en contacto para discutir sobre sus intercses,

1.2.2.2. Sentido processual, ill/próprio 011 ;"'pl/lso jlldicinl

O princípio dispositivo, nesse sentido, identific<l-se com o que OS alemães costumam chilmílr de OffizinlbctriélJ (impulso de ofício), isto é, o princípio inquisitório. O embrião desse princípio encon­tra-se localizado nílS úllimns instituições do Império ROIllnno, 111"5, segundo H. Alsinél, "fué en renlidéld lél Iglesin n comienzos dei siglo XlI, la que preparó y completó la subslítución por aquél dei procedimiento élCUSutorio en nlnlerin penéll, y no hélY m~s que recordar el papel desempeiiéldo en la histori" por los tribunales de la Inquisición".51

Anles do início dn Id"de Contempor5neél, o processo civil niio havia sofrido us influênciils do Liberéllismo e do individllnlismo, que tanto priorizar"m n <ltivid"de dns pnrle~ no processo. A ntivi­délde do juiz, no processo, er<l nbsolutél, ha\,ji\ plenn líberdnde de iniciativa do mélgistrado, quer pnm inici"r a relnç:io p.rocessunl, quer para promover o seu desenvolvimento. O julgildor, inde­pendentemente d" iniciativa ou dél colnboraç:io dns pnrles, procu­rava descobrir a verdade real. . Esse princípio, chamndo por W. Millélr de principio de illucsli­

gaci611 judicial,s2 é, nas pnlnvl"éls de Heilfron y Pick, "el que oblig<l éll jliez n averiguar de oficio (illC/"ircI'e) In verdnd mnteri.d O nbso­lutél;le impone élsí cl deber de escudrii'Hll' y de considernr hechos que no le han presentado Ins pnrtcs. Poi 011'0 indo, 1.10 puede admitir con~o ciertos, sin in~uisiciorl'lis, los hechos cn Cll)!n verdnd convinieron los litigantes".s. E, consoilnte J. Peyrano, é "un procc­dimiento en Cuai se incrementan considerélblcmente 1"5 fíicultndcs dei pretorio, disminuyendo Ins correspondicntes il Inspnrtes".5~ Esse princípio niio vige mnis isol"d<lmente desele, rnnis Oll menos, 1789, quando iI Revolução Frilnée~n colocou o m<lgistrndo, na ex­pressão clássica de Montesquieu, como "n bocn da lei".55

SI TrnlndCl .., v. I, p. J04.

52 Ob. cil., p. 63.

S3 Aplld W. Mlllar, ob. cil. , p. 63. T.'mb~", lIe~$é' ~elllido r. Calõllllandrei, 'lu~ndo nos diz: wLa Iniciativa oficial, en el que el "'rgano judicial lenga en lodo ",,'menlll cI poder de proceder 'de oficio', a\1Il sin ~er requerido ror lo~ olr(l~ ~lIjellls dei I'ruce~()··. ·lmlilllri"/lr~. V. I, p. 357; M. Zanzllcchi, ob. cil., v. /, p. JID; J I. ,\lsin,I, oh. cil., I'. I, I'p. 102s. ~ Ob. cit., p. 134.

5S Pois OS revolllcion~rios Iinham o temor ele u,,' gOl/vrrllrlllflll ,"'s jIlS"s c. segundo John Henry Merrymlln, ~Ia experir.ncia de los Iril>u"a1cs prerrevolllcionarios habfa hedHI que los franceses lemierall ai poder legislativo de los jlleces dis(razado de illlerpretaci6n de las leyesW

, ob. cil., p. 64.

','28 Darci .CllilllnniCl> Qil:x:íro

como ocurre en el proceso, ha de haber alguien que dirijn esa discusi6n, I" haga progresar y "vanZ<1r, delermine sus Iímiles y cngnrce 16gicall1ente sus actos sucesivos unos con otros, yn que de ello depende 1<1 solución dei conflicto".51\

O princípio dispositivo, nesse sentido, re(ere-se fl n:.It1cão ju­rídica processual. q"e é de ordem pllbliea, e não à relação jurídica llateri.n.L.C).J.I..C-lkia.ouicm..privíldíl Nn primeira, o juiz está habili­tado a ngir de ofício;....lliL'icgl!nda não. A direção ~o procedimento, ~ n conduçiio da cai.\sa, diladn pela expressão "Iemii fJI'()zl!~slciIIlI/X'

pertence (lO ll1ilgislrildo, como se const<lta l1a p<lrle fil1al d(l al'I. 262 . cio CPC, CJue diz Irl0.\"illmenlc: "O processo civil co~':ss" POE.inici"i/ ) ~'II tiva da parte, mas se c1esenvol ve por im pu Is,o'-pJ,:OCQB5 tlf'l 1''":'1- Pica J

. claro esse poskioi1nmenlo ndotndo pelo Código dê Pi:<icl!sSO Civil, l<lnlo no § 4° dQ urt.]QO, que permite ao juiz cClnl1('cer de ofício <I

l11illéria cnuincrndil nesse ilrligo, sillvo o compromisso, lluilnlo no § 3\1 do art. 267,'nmbos do Cpc. Mesmo <lqui perl11nnece <I imp<lr­.ci<llidacle cóffiõ atribulo dn jurisdiçiio, segundo nos diz Cnppellctti; "L'imparcialitll dei giudice deve manífest<lrsi nccessari<lmente ris­petto élll'oggello deI processo sul qUélle egli li tenulo n provvedcrc, mil non nn.che rispetlo nl processo stesso ossia nUn tecnicil inler.nil dei procçsso, mentre il giudice nssollltnmente deve non ess~rc

pnrte rispetto ill rélpporto o <1110 Sliltus dedotto in gilldizio, q\lo~to

invecenl cO.5icldeHo rnl'l'"r/o IJr()Ce~sllulc il gilldice slessb e tilolbrc di poler.i e di dt.weri ossin cpnrte di rnpporli gillridici proces511nli, oncl'egli non puo consiclernrsi illll'urcill1c nli esell1pio rispettCf. nl polere eal dovNc di provvedere ed éllln giustiziél <}uindi dei pr,ov­vcd imcn to ",57 .(~;;c)

O l'lI"o~llemíl m<lior consisle em combinõlr o princípio disposi­tivo, em nlúb0s os sentidos, Com él provn, delimitélndo-sc o cnmpn de alunçi\o dns pnrtes e do juiz.

S~ tI}"1/1 Vlclllr Fair~n Guilli'lI, oh. cil., 1'. J\~. Ta'lIh~1ll I'erdlllan.;lo afirmar: ",\ e\'llluç~o <Iv f")r\X'('~so (h·H .•npõc tll\l"lu1l'nll' i'H') jUi7, qUl' ~c \)ul'r nl'ulrtJ. n-'n rir,H p,U~i\,(ll' urden"r Illedidas lIcccssMias ali e~lahcleci"'I'nlo da \·'·nladc.... 11\1. ri 1.. p. ~9~.

S7 1.11 Trsli/l/(l"jrll,zn ",/ln (',,,'r. /lrI Si""."", ,ferrOr,,',.,,), Gill((r~, 1%2. pari\' I. ~ez.II, tapo V. § ~., )'. J7~, lIola 9. Em ~ellliclll <!iI'ers(I, l.iehmal1, '1\11\ a I'arllr da ""hi",a romana ;u.lrx ;11,/;(,,,, "d,,'1 ;I/xl" rlllr~rlM rI pro/l,'lrI I'"r/illlll, adcre 10 I,·uria \la'1\1cll'~ '1'1(' arir"'~11I "li I'rin(Ípio dl~I"'$ilil'" c"n,,· ~1"'IIó1nH'nl\' dipl'lldcnle daI prinl"Ípll' t1('II~ t1"I1\.ll1lla, ceml\' \111

principio nS~lllllln. chll1e 1111 d'l\'cro~lI'''''am;i" alia "1''''11110 t1dlc pMli. (lH"l' il dirilln ~I("~s(l"""I' rarli "11,, di~p,)~i2i."lt' dei "irilln I'ríl'lll(l. rHlI'~~" Ill'lI"allll.Il11'·llhl dei gilldí7.il'~. r",,· ,I,""rll'" "rlp'illri,,;ro ,/j~/'''s;/il'o. j" Hh·. "ir. p,,'c, xv (1%01, 1'. 55:1.

PI..)()VM 1111\)/00 '29 fi)

·,

Em qualquer dos sentidos em que se nos apresente o referido princípio, a responsabilidade que dele deriva é automiltica, pois, se as partes podem dispor dn relação de direito materi<ll e o juiz da relação processual, não seria lícito imaginar que, por detrás desse poder, que lhes é concedido pcl<l lei, não hajn nenhuma forma de controle, pois tanto as partes qunnto o juiz são responsáveis, isto ~, devem suportar tudo aquilo que sustentam em juízo.58

11.2.3. Pri"cípj~ d~' c~l1tr~~~~6"io l Este princípio também é conhecido como princípio da bilnlt'­

\ rnlidndc da oudiêllcin59 ou, como dizem os alemães, Wn//cIIFJcf'êT" lleit,t,() ou simplesmente igllnlrlnd,fol traduzido no brbcardo latino por nudintllr cl allqrÍ: pnrs. Ele é U\11a garanli" fundnnlenla! da justiça, erigido em dogma constitucionnl n" maiorin dos países, e.g., na Itálin, art. 24 da COlIstitllziollc dclln Rcp/IIMicn;62 na Espéll1ha, art. 24 da COIIStitllCi61l Espanola; n<l Argentina, <lrt.18 da COIIStitllCiólI Nacionnl; no Brasil, encontra gunrid<l no inc. LV do a~: 5~ CF.

a referido princípio caracteriza-se pelo f<lto de ojuiz, tendo \ o dever de ser imparcial, não oder \11 <Ir a "Iiloda sem gue)

\ tenha ouvido n\ltor C [&1, ou sej<l, even\ conceder ns partes li

possibilidade de exporem suas raz'ões, mediante a prova e confor­me o seu direito, pois, doutrin<l Chiovenda: "Como quem reclõmõ justiça, devem ns pnrtes colOC<lr-se no processo em <lbsolutõ p<lri­dade de condições".6J Isso tm3 C0\110 conseqüêncin necessiÍrill il

igualdade de tmt<lmento entre ns pnrtes, em todo o curso elo pro­cesso, não se limitando somenle ti formaçno d<l lilis c(JI/I(~slnlio.('~ t o que se depreende do 'cnp"t do nrt. 5° da CF, bem como do inc. I - ~,

58 Conforme Carlo Furno. COI//ribl//o ,,/In TrMin ,Ir/ln PrOl'n Lrsn/r. Ced~l11, 1940, nO 17,1'. (,4.

S9 Wyness Millar. op.cil.. p. 47. 60 /lpud Nelson Nery Junior, Pril/clJlio5 do Prncc$$n Ciui/l/n Cnl/s/i/I/içdo Frclrrnl, In, 1992, n' 22, p, 136. . . 61 Couture, FIII/dnnrrl//ns ...• p. 183. 610 pr6prio Codicr cli I'rorrdurn ciuilr Iltllinl/o, 110 seu ar I. 101, defille 0l'rit\dl'io d" COll\ro, dil6rio, qUill1dô diz e~rre~~~",ellle; "11 gilldice, s~lvo che la leJ;~e dj~I'0l1b~ "llrilllCll1i (". c. 633, 697, 700. 703, 712). 11011 r"ú ~1~llIire ~opra alcun~ dOl11al1lla, ~e 1., I'Mle c0l11rol.1 qUille ~ proposta non ~ slal~ regol~r",el1le cil~l~ (I" c. 16~) e nOI1 C COI11I'M~O (I" C. 1HI, 291)". Esse principio ~ \;10 inllllenle l1a legi~l~ç~o lInlinn~ 'l"t', 110 I'nlce~~l' de CXCC\lÇ;'" (orçadll, o juiz d~ e~ectl';~o, regra ser~l, n,lo p(>de I:I11~nM l1ellhlll11~ medido jlldici,,1 ~l'Ill ouvir as pllrtes, r.g., Mls. 530, 552. 5(,9. 590, 596,600,612 c 624. ", rl/s/I/lliç/lts .... 1° v .• nO 29, p. 100.

. 14 Nes~e senlido. J. Peyral1o. il/ o.c.. p. 146; Ei~l1er. rri"(ÍI'iM I'rnr...<"lr~·, i" I~rui~/" oi .. [~II/{Iill.' PrortSnlrs, nO 4. p. 53. .

Dnrci Cllimoriic~ l)ilx:iro30

!

f,

90 lIrt. 125 do CPc. Mas ess<l iguald<lde entre as partes, :b dizer de Couture, "no es una iguald<ld numérica, sino un<l ra onable igu<lldnd de posibilielõdes en el ejercicio de la <lcción y de la de­fensa".65

Esse princípio é tfio essencial que a prõprin Constituiç50 Fe­derlll procur<l ig.u,alat. <I condição de acesso (lO processo às partes, dando àqueles qtie não disponham de recursos parn os gastos d<l demllnda, os favores d!'Jl~5istêl/cin illd;cirfrin grntuiln,66 inc. LXXIV, do art. 5° da CF, quer através d<l defensori<l pública, art. 134 da CF, ou n50. --,,, .' -- ­

A importiincia desse princípio está diretamente rc1acion<lda à \ dialética do processo e ao conceito de lide. QU<lnto à dialética, é sõbido q.uc o processo contemporâneo é um processo de partes,67 onde há uma tese (nfirmação do (luto.r), uma antítese (negnção do réu) e, [jl~almentc, uma síntese (sentença do juiz). DnS a impor­tftnciéldl),s pnrtes; quer p<lJ'a inicim\ c fixnr os limites da controvér­sin, quer p'H<I desenvolvê-I<l, <I ponto de Carnelutli s<llientnr que "es un hech~~.que'l<ls partes no son juzgad<lS si no <lyudan <I juzgar"',68 :tni,lo pellls prov<ls que apresentem qU<lnto peJo com­port<lmenti·que desenvolv<lm; é por iS!lo que se diz que "s pllrtcs, em rel~ç5õ.:nQ juiz, nfio têm põpel de <lntagonistas, mns, sim, ele colllborndor()s.~9 E, no que diz respeito li lide/O o principio do COIl-\ trlldil6rio s6 'tem rilziio de ser, se houver um conflito de interesses. Por isso, plIrlI Chiovenda, "õ elemanda judicial exisle no momel1to } em que se comunicn regulMmenle ti outm pMle; nesse momellto. existü n relõçiio proccssual"/I pois, do contrário, como·ocorre ,<1 .- _.._.~ .. - .. "-" ­,.~ rlllltl"Hlf''''(I~ .'" 11'.' 16, p. lR5.

/0(, 1\ ~$sisl~llci~ judiciflri3 graluil~ ~ l~o imporlanle Il~ Espanha, qlle hfl norm~ exprl'!'~ na C. E., arl. 119. e ~ Lt'u,dr F.lljlliri"IIIirll/(l Cir'il dedica lod~ a ~e~~(> ~esulld~ illlilul~da Oi- 1,/ j,,~/icitl srn/lli/n, q\le ~ cOlllposl~ pelos § 1° DrI rrcollnrillltll/o "ri rirrrcf,n que englllbll o~ Arls. 13 ~ 19; § 2° DrI prnwlilllm/n, arl~. 20 ~ 29 e § 3° Dr Ins rf«(/ns rir In jlls/ici,' xrn/lli/n. arl~. 30 o 50. O 'lue pedaz ulll 101~1 dl' lrin\~ e ~l'le (37) Mligo~ tle~ic~tlos ilO lem~.

'7 Es~a C(lncepç~o leve (lrigl'm n~ Hev(lluç~(l Francc~~, na ml'\lítl~ em que o~ poderes do~

mogistr~tlos lornm reduzido~ c, por ron~eguinle, aumenlar~m'se (>5 podere~ d3~ p.nles. Conlorll'e Merry",~n. oh. ci!. .. ". 78. Vide nol~ 18 e 34. &~ Ob. cil., nO 53. p. 104.

h9 IMi~ essa l~o lorle, que I\d~ Pellegrilli idenlilicn (> procedil11elllo com ~um processo iurl~dlcionnl de eslrulum CoorC!T~16ria", NC1{lns Tr",III"il/~ ,lo Direi/o /'rnrrssllnl. Forense Universilflri~, 1990. p. 2. 70 1\0 'Iue p;crece. a lide ~ o conceilo qul' mnior inlhu:'Ilria ~I'rt'~elll~ Ilt'~ iIl5lilul(>~ pr(>ce~· ~lI~ls, I'. 11" 110 cClI1reil(l de luri5\1í~,'o, no wncl'ilo <te rc1~.;;l(> jurhlicn, 11(> cllllceil(> de l'arle5. no Ctlllcl'ilt' dl' ~(!I\ICIIÇ~, IIn CIlIlCl'i11l dI! coi~~ julg~dn, elc., I~IlIIl que C~rnelu\li diz, ~en el ("ndo, Illd(l~. más <, Illl'lHlS, 1<'1I1an I~ inluici61l dl' <lue ~i IIl1 Cxi5li~e I~ lilis 110 exislirla el I'ron.'~n l'ivil u • ol". ôl'., nY JJ, p. 6J. 71 Oh. ri!., 2° v., n' 2H, I' 293. E~~t' I'(l~iri(lni""t'nhl e'1"i\'tl(~d(l de Chio\'l'lldn 'lue <'ol<>(n ., cil~';,'o <'omll I'rC~S"l'o~l(l procc~~u,,1 de ..xi~li·nci~, vidt,. oulrt>~~im, I" v., 1'. 59, illlhl\'Il'

DOOYM i\'liplCM 31~

1$,

j~cisdição_v.oluntár-ia, segundo doutrina dominante, l'IãO.J.1áJide,72\ nem há partes,7J visto que a relaçiio processuill apresenta somente um pólo, o que logicamente faz com que inexista um tratamento igualitário, porquanto a igualdade de tratamento pressupõe partes antagônicas. Tanto é isso verdadeiro que os alemiies têm um provér­bio que diz: "Eines mannes red ist keine red, der richter 5011 dic dell verhoeren beed" (A alegaçiio de um só homem niio é alcgaçiio; o jlliz deve ouvir ambas as partes).7~

ciou alguns aulores br~~ilciros, el\l.re eles Arrud~ A'vim, oI>. cil.. ". I. nO 153. p. 302; Tere~., Alvim Pinto, N,,/i"n"es dn Se,,/ellçn, RT. 191\7, p. 15. ~ <I1:~con~i<lerMel\l Cf ~rl. 263 <I" CPC, que só· exige rM~ ~ cxi~lcnci~ c1~ rel.'ç~(l I'rocc~~u~1 IIm~ c1l:m.lIHI~ propo~l~ per.mlc UI\I órgão dolado de jurisdiçào; conso~nle J,'q;e 1.. D~II' 1\61111I, I'rr.<.'''l'o;/(,:, I'rnn'~.<""i" l.,·jur. 1988, especialmenle o ilcm 2.2, p. 33; n cI"'/rI"in 5rn5". C"len,' I.~(I:'<I~, D"$l'tIC/1f1 5,11",'''",. ed. Sergio F~bris, 1985. p. 60; Ar~kcn A~si~, C""'''/1I(l1'' Ilc Arl1rs. In. \989. n· 5.6.1'.37. 11 A lide como c~r~cle;lslic~ d~ jllri~diçào foi cri~c1~ por c., "1l'11I lti. qll~n;lo ti n'C~lllo disse que "L1~mo liligio ~I confliclo dc inlcrcscs c~lific..do por 1.1 I'relcn~i(lIl dc uno dc los inleresados y por I~ resislenci~ dei olro". Sis/e",n "e Drrrc"" I'r"cesnl Civil. \\IH; Uleh~, ".1. nO H, p. H. Ne~sa f~sc, a que denomin~l\Io~ de 1', C~rnellllli cnh'\llli~ Cl1l110 jllrisdkÍlll,,,1 somenle o proce~so de cOllhedmenlo. 11.\0 o procl:~so de cxecllç.io. p"is n;\" 1I,"'i,1 prele"s~" resislidft. nem ~ jurisdiç~o vululll.\ri~. I'ois IIC~t~ 11.\" 1I,,,,i,, lide. 1't'$leri\lrn\~lIle, n~ ~\ .., 2' fase. quando escreveu ~s l!Ji/llzi""i. cm 1942, o ~lItt" "Itcro\l o ~eu rOllceílo de'lidc pM., inlroduzlr o processo de exccução 11.1 jurisdicioll~1id~de.l'l1is, ~cf;ulldo ele, ~diferenç" elltre essas duns espécies era "l~ cua1id~d de I~ lilis: de I'rr/r,,~i(lll d;~CI/lilln o dc 1Jr(lrllsi,11I ;/lSII/;sfeclln", ;11 Inslíl\.ciones dcl Pro(eso Civil. EIEA, v.I, 197:1. li· 37. p. 77. E. so,"cnl,- n.' s'u~ 3' fase, é. que veio ~ jllri5d;cion~liz~r o proce~so volunl"rio. qll~nd(1 cscrcvcu ~ ~\la mngnllica obra intllul~da Diril/o r Procr$$". cm 1958, dizelldo liter~lnll'nle: "I.n iurisdicci~n voluntária es vrrdndrrnmrll/e jllrisdiceit!1I rl'S\l't~ lanlo dei fill como dei mcdio: dei lin.p""lue

ell~ con~liluye, lo misOlO que I~ jurisdícci~II cOlllellcl"s~. UII rl:n\l:dit' (tIlIlra i~ dC~(1bcdÍl'II' da. aun cuando en potellcla m.is I>ien qlle ell,*l!'; c1e1medi,'. porqlle 1.1 r('~cci~II ~e (111"1"'­medianle I~ declM~ci6n de Cl:rlcz~, n;~I'erlo de 1.1 cu~1 l'" s.,bl:lll"~ que cllnsislL' '-li li'''' eleccl6n oficial que se suslílllYC ~ \.. c1ecdúII dclparlindM; l' pn,,·i~.'lllenle ~Il 'li'" d"rd{1I1 hechft sllvrr I'nr/ts y por cso i"'I',,,einl". D",rc1ro y I'r"crs". EIEA. 1971,,,· :17.1" 7~. COIII isso, se quer \lel11onslr~r. contrari~lIle"te~o qlle escrevem 05 ~1I1'''e$. qUI: ~ jurisdiç"o ""Iunl,iria ~ atividade jurisdicion~1 pM~ Carneh,tti. ""0 o em somenle n" " e II~ 2' fa~e. III~S II~ :I'. I: mais.iOlport~IIte, é. II~ medid~ cm qUI: o ~ut\" f"i e,·oh.illdo l\ll cOllceito tia 1i,1c. Quc,,'r justHici1r ., iUls':nci" da jurisdiciolli'lli(l.ulc Iln jurisdiç~(\ VOhllll.\rii'l. "r);llnlCll'''lu.ln rnlll II cOllcêilo de lide descllvolvido pelo ~1I'or n~ I' e n~ 2' fascs. é descOllhecer ~ f~~,' m.,is iOlporl~nle do rells"Olclllo c~rnelutiallo.

73 Nesse senlido, 110 IIra~il, teOlos Ar""I.' ""'im, ob. cil., n· 57. 1'. 111; F,,-derico M~"l"es, MlIIl/lnl dr Direi/" Pr"crssllnl Civil. SM;,iv". \9')U, n' 62. 1'. 119; Lope~ da C,'~l~. Dirri/o I'ro",'~' Sllnl Civil Brnsilcir", I. Konfino. 19~6, nOs 116 e 117, pp. IClO·I; I\.to~cyr 1\. 5.,II'''s. /"imr;r" UIII,ns dt Direi/n ProcrsSllnl Civil, S~raiva. 1990, I" V., n" 53. p. 79; Iluml>crlo Theodoro limior. Cllrso de Direi/n Procr$SlInl Cil'iI, Forensc. 1995. ,,0 010, p. 010; Emane Fi,lélis, Mnll,,,,1 lle Dirál" ProcesSllnl Civil, SMaiv~, 1996, nO 21. pilg. 16; r:d~on Pr~I~,I"ris(lirllo 1'Cl/"II/,lrin, I.c\lIl. 1979. principalmente Ululo 11I, PI" 855. (; inleres~allle 1101'" II po~idoll~l\\enlo de Chi("'clH'~. quando crilica os ~ulores que dcfendem ~ ~usênci~ de c(lnlrovl!r~i~,c(ln\ellcio~id~de((11111' caraclerfslíca d~ jurisdição volulllárin, dizcndo: "Podc h~ver I'r!'ceS~(1 ~e111 conlro"ér~i~ (~ o que aconlecc ~eOlprc no processo ~ rC"cli~)" p. IR. c ",~i~ .llliallle ~aliclll.I, .llribuindo como caracteríslica da jurisdiçi\o vOll1l1l,\ria ~ "~lIs"nci.' de du~s "Mies" 1" 19.01>. cil.. 2· v.

7~ AI",d Wyness Mill"" ob. dI.. p. 017.

Durei CuinlOnic~ h!ibciro3'2

11 '<".1 l11<11or proxtml"dade . í' d- d o contrad' J.o pnnc p~o !toro com o prindpiodispositivo,75 e niio o dispensa naqueles processos com acentuada carga inquisitória,16 Nesse sentido já se manifestou a Corfe di Cnssnziolle da Itália, ao reconhecer que "la procedibilitn ex officio (... ) non esclude l'esigenza della tutela deI diritto di difesa dei soggetti interessati e, como mezzo a fine, dell'attuazione dei contradd ittorio".77

Apesar de certos princípios processuai9' poderem, em certas circunstâncias, admitir exceções, o dolcontraditório é absoluto, niio admite exceção, devendo sempre ser respeitado, sob pena de nU1 lJdade do processo. Por ser inseparável da administração da jusil-\ ça, 'constitucionillmente organizada, Winess Millar considera esse princíp'io como "el más destacado de los principios cucstiona­dos",78 enquanto Calamandrei o define como "o mais precioso e típico do processo moderno",19

.• Esse princípio confere o direito subjetivo ns partes de serem ~

ouvidas.E;m juízo. Se,Ror negligência da parte ela nful..l:om~rIl a juízo, em hipótese íllgUJ))a fica violado Q dito princípio, pois...,.Q... contraditório se estabelece ela o ori' eresa. e não pela. .

a..c:Jn..&1

O contrêlditório é como uma moeda que apresenta, nUl11a das \ faces, a IIccessidnde de illforlllnr e, na outra face, a I'0ssibilídndc de )nrficil'i1çtlo. A,soma desse binômio designa, para Couture, a~ ga­rnntias do dl/C I'roc(~ss of Inw, pois, segundo ele, é necessiÍriolque: "a) el demandado haya tcnido dcbida Ilolicin, la qqe pue'd~ ser ilctUíll o implícita; b) que se le haya dado una razonable oporhll1i­dad de comp'arecer y exponer sus derechos".l\\

O contr.adit6rio é çondicãQ de validade das proya~, p~rque \ toda e qualqlrer atividade instrutória há de ser produzida em con­tradit6rio, razão pela qual sobreleva o princípio da imedinçi'lo, ~ ,~ Con('lrme l'e)'ral1o. ob. cit.. p. 1~8 c lost! M. R. Tcsheiller, ob. cil., p. 011. ,~ f'nclu~m COIl1 es~e cnleIHlíll1el110 V. Denli, Prrizir, IIIfl/ift) I'rpcrssllnli r (O"'rnd.Jil/,,rio. in Riv. dir. proc., 1967. PI'. 395s; Cappellelli, UI Irslil/lPII;nllZn ...• v. I. r. 352. 110la 30 e N. Trocker, ob. cil.. r. 387. 77 AI''''/ N. Trockcr, 01>. cit., r. :187, 110t~ 38. 18 Oh. dI.. p. 47.

7'/ I'rorrsso r Dr",,,crnzin. Opcrc Ciuridichc, 1965. v.1, p. 6111.

~o Tall1b~1ll l1e~~c di,'pa~ão Uno I""~cio, p~r~ quem (l contradit~rio "no exige I~ efeclividad ,Irl ejNcido de Inl derccho. rn,ón por la cual éslc 110 pllede illVOCMSC cual1do la pMle inlere­snda nu I" h/lO valer por umi~i~n o ncsllgend.. '· ill M"""nl dr dcrrrl.n I'ro((~,,' eivil. Abeledo­PenOl, 2. ed .• 1961\. LI. p. 76. Vide Ad~ I'cllcgril1i. N"l'n~ IClld'"cin~ ... p. 19. 81 F'",,/nl/ltll/llS .... p. 150. Tnllll>ém l1estc selllido e com muil~ profundid~de C. Dil1amnrco. 1'IIII"""'CIl/05 dol'rocrss" Cit'il M",/c",,,, In. 2. ed., 1987. noln~ 49 " ~O, pp. 94 e 95: Nelson Ncry Junior. ob. cit., PI'. 122·3 e IJO~.

POOVM ATIPIOO 33'1)

,

pois, segundo Isidoro Eisner, a imediação é: "el principio en virtud deI cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente e íntimél vinculación personal con los sujetos y ele­mentos que intervienen en cI proceso, recibicndo directélOlente lils alegaciones de las partes y lils aportaciones probiltorifls; il fin de que pueda conocer en toda su significación cl material de lél Célusa, desde el principio de ella, quicn il su término hél de pronunciilr la sentencia que la resuelva".82 E essa imediélçiio se dá, tilnto déls partes em relação ao juiz, como do juiz em relaçiio às partes. No primeiro caso, a. prova é i~ílida sem il pr~él délS partes; é o que os alemães chaméH11 de Pnrtciõffelltlicllkcit,~J poi5,~ õímgis­trado, mesmo de ofíd.QI-C~lUovél e niio cOlmmicélr élS pélrles

.emprazo hábil, essa p-rQY.a.-cs!,Lmanchílda, isto é, invímail parà' . produzir ef~itos objetivos sobre a scntençél,8~ c. g., a inspcçiio judi­

cial. Na segunda hipótese, esclarece N. Trocker que "Ia nssunzione dclle prove deve avvenire davanti all'organo giudica.ntc",~5 sob pena de ser consideréldél ilwíllidél, na medida em que o mil'gistréldo é o destinatário direto dn provél; e, pelo critério subjetivo, é ele quem deverá formar a sua convicçiio interior, que só poderá ser

.adquirida mediante a percepçiio,~6 conforme él:..t.-~do Cpc. Oní :conc1uir Ada Pcllegrini que. "tanto será viciélciél' él provél que fOi

~, colhida sem a presença do juiz, como o sere, n provél qlic'fõr-cõll'lidn pel.Q:j,uiz...s_ero_<Lp.JJ~sença..d as_pnr..tes ".~7 . . '-

Cllmpre destnc~r neste momento n distinç50 entre contrildi· tório e amplil dcfcs~~. que flpróprii\ Constituiç50 fflZ, pois, entre um princípio e ou~ro, utíliza il c&junç50 élditivil c, que sug\:rc soma, acréscimo.,No Rrocesso civil, niio existe élmpln dcfesn, 56 no] processo penal páis peste temos n defesn cClI;siderêldn ttC/licn c il defesa considerada pe·~sQaL. A defesêl técnicn é êlquela feitêl por prtJfissional legalmentehabilitéldo, segundo o élrt.d!6)'.do CPP, e, \ mesmo que o acusado 050 a q!lcic.u... o Estéldo está obrigélclo él J n IA jll"'ediaci61' til c/.PrOCC50, 6er~lm~. I96J, nO 32. p. JJ. &3 Ap"d N. Trocker, ob. ci!., p. 553. Sol Nesse sentido, citando jurisprudênci~ dos Iribunais ale",~es. N. Trocker,'ob. cil., p. 536. nota 40. e Ada Pellegrini Grino,:er, ob. cil..:p. 24. O Código de Processo Çlvll EspRnhol eslabelece regra expressa a respeito no art. 570 que diz IItcralmcnte: "Toda dlllgencin de prueb., incluso la de tesligos, se prnticar6 en alldlencln p\íbllcn y previacilaclón de Ins

. pArles con veinticunlro horas de nnlelnci6n por lo menos, plldiendo cOllcllrrir los litig~nles ysus dcfenspres". Também o C6digo de Processo Civil y Comercial d~ Argenlill~. il\lS -'rIs. 479 e 480. a5 Oh. cil., p. 548. Neste sentido, Ada Pellegrini, ob. cil.. rI" 22s. 16 V. nola nO ]72.

B7 Ob. cil., p. 22.

34 Dnrci C\lil\IOI1iCb Qibcim

tt.

r

_._.~­--_ - _-_ -_ _ ...

1.3. Princípio informativo do procedimento

r1'.:3.1 :P~illcfl'io dn ol'lllidndc ( . -.- . __ .----, ......_.~­

1.3.1.1. A ornlidnde e o direito nlltígo

A vllntllgemdél péllavrêl falêldn sobre n p"lêlvrêl escritêl não foi umél preocupêlçiio exclusivll dos romllnos. O próprio Pléltilo, nn Grécill, em um de seus diéllogos, disse: "(...) n escritêl é mortêl e s6 rnln por umêl pêlrte, isto é, por meio daquelêls idéins que com os sinnis desp'ertêlm o espírito. Nilo satisfaz plenélmente à nossa FU­riosidêlde, n50 responde às nossns dúvidêls, n50 apresento os i~ú­meros nspectos possíveis dél própriêl cousn. Na pêllnvrél vivêl, ritl.nm tnmbém o rosto, os olhos, n cor, o movimento, o tom dêl voz, o modo de dizer, e tnntélS oulréls pequenlls circunstiincias, que mo­c1ificélll1 e desenvolvem o sentido dns péllêlvras, e subministtnm till1toS indícios'êI félvor ou contrél a própriêl êlfirmnção deléls".9h

Segundo Chiovendn, "0 processo romnno foi eminentemente oril1: na plenitude dél significêlçilo dêsse termo e pela raziio rntimn e pr'ofundn de Cjue "ssim o exigia n funçiio d" provn".92 O processo civil romano se divide bélsicflmente em três perfodos: lcgis nctiollcs,

I

RR Ncsse sentido, lunl', Monlero Awca, dil'.eml(1 que ela é "In \'erdndern dcfclan, I~ técnicn, In renlludn por nbollndo C~, CI1 gCl1ernl, IrrclHlI1c1nblc", //Ilrorlllrrltl/l a/ Derecllo Protesa/. Temos, 1976, r. 241. ,

~9 Ob. cil.. ". 241.

90 I.~ decidiu o Supremo Trihullnl Federal. no RECrim 91.838, Rc'l. Min. Soares MlIi\OS, i" In 540/414 c 415..

91 Citnç~o de MMio Pagnno, al'"'/ Chio"cnda j" ProcedimenlO Oral. na Colet~nea de Estudos tle Jurisl~s· rrocessoOrnl. Forense, 1940, p. 41. 92 Ob. cil., 1° v, nO 32, r. 126.

PlX)\',\..." ArllJlCM 35(1;

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per formulas e cxtrnordinnrinc cognitioncs.9J No período d<1s lcgi;; nc· tiones, O processo era eminentemente ornl, não obstnnte ser extre­mamente formal e rígido, pois as pnrtes deverinl11 obedecer ns formas legais que não eram escritas, e o menor desrespeito à formn processual gerava a perda da cnusn.94 No período pcr fOl'lIIl1lns,?5 surgido, segundo Gaio, devido à Lcx AclJlltin e Lcx JlIlin",96 os edilos dos pretores apresentavam esquemas abstrntos, i. é, a instrução erél escrita (jomll/la) e servia de paradigma no mngistrado que, no re­digir o iudicilllll, deveria observn-la; mesmo Clssim, o processo apresentava cunho predominal)temente oral, pois as partes deve­fiam comparecer na frente do magistrado, identificando a litis colttestntio.97 O perrodo da cxlmordi/lnrin cogl/itio é cnracterizado pela ruptura que apresenta em relação ao sistemô anterior, em qtle o julgamento era composto de duas fnses, sendo Cl primeira ill jl/I't!

e a segunda npud judicclI/. Nesse sistema, há um único julgCldor (magistrado-funcionário) que inicin, instrui e decide.?8 Mesmo ns­sim, predominava o princípio da oralidade, segundo nos informa José R. Cruz e T\Icci: "Embora alguns atos processunis fossem documentados, a oralidade se sobrepunhCl à escrilurél no procedi­mento da exlrnordinnrin cogl1i1io: ClS pnrtes debCltiam Cl CClUSCl, em

.contraditório, na presença do mngistrndo".99 Constntn-se que, mes­mo durante todos os séculos de desenvolvimenlo do processo civil romano, o princípio da orCllidClde jCln1élis foi esquccido como elc· mento de aperfeiçoilmenlo das instituições judici<Íríns.

.' .;

93 Para um ml!lhor aprohll1damenlo sobre o lem~, ~c(lIlselh~",os ~ leil",~ de Vill",io Selaloja, Proctdi/llitlllo Cillil'RoIIIOIIO, EJEA, 1954. I!speci~lmenle §§ 145: Chiovend~, Instilll;­çOes ..... l' v, n' 32; Jos\! R. Cruz e Tucci I! Luiz C. Azevedo. Liçvrs .k Hisl6rio rio Procr<so C/vII ROII,nllo, RT, 1996, Capo 3' e ss; I! Nello Andreolli Nelo. Novn Ellcic/0I'Min /"rlrlirn Civil Brnsiltirn, Ed. Rideel, v. I. Título IX, p. 2295. 94 Gaio, ll1sli/l,lns 4.30. 9S A express~o formulário Significa. sl!gundo AlIr~lio, "modelo impresso de IÓro",la. no qual apenas se preenchem os dados pessoais ou parlicul~res", E. seg\lIlclo DiciOlI~rio Mor­ft116gico dn Lfllglln PO'/lIgllcso, Ed. Unisinos,19BB. v. 11, p. IBI5. fo,mo significa "'igura ou aspecto eKterior; maneira; modelo". R~z~o pl!la qu~1 se deduz que o nome adveio d~

necessidade dI! Se respeílarl!m,os modelos estabelecidos pe!o\ediIOs dos pretores. 96 l'ls';/I,'as 4.30. • . 97 ~ interl!ssante notar a mudança de um perlodo para outro que o pr6prio jurisla Gaio nos menciona, dizendo: "Mas lodas esl~s açf.>es da lei torn~ram'se ., PO\ICO e pouco (,dios~s.

Pois dada a I!xtrema sutileza dos antigos fundadores do direilo, chegou-se h silu~çho de, quem' cometesse o menor erro, pcrdl!r a C.'IIS". ror isso. abolir~I"-Sc ~s aç,;cs c1~ lei pela Lei Eb~ci. e pl!lns duas Leis Júlias, Il!vando os processos ., se re~li·l.nrem p('r p~l~vras 11. as, I.é., por fórmulas" fIlSli/lllos, 4.30. 9' NI!S51! sentido, Villorio Scialoja, P1Ilwfi/lli""O ..., § 50, p. 365; J(\S~ H, Crll1. e T\lcci e l.uil. C. AzeVedo, Liçllts ..., Capo 10, p. 138; Ncl10 Anclreolli Nela, Nol'o EllcicloJ'Mio ... , rI" 244s .. 99 Ob. cil., p. 141.

36 Dorci Cuimnnicl> Ribeiro ·l

. . I:

A ornlidnde como poslulado do processo começou t~declínar com tl influência exercida pelo processo .romtlno (a pé1fti~'de Justi ­niano com o corpus illri5 civilis) e o processo cnnÔnico. ~ Veio tl surgir n~vamente a ornlidade, com a ndoção de numerosos prin­cípios d,o processo sumário dn C1ementina Sncl'c, permitindo de­bntes orais e reduzindo formnlidades.

1.3.1.2. BCI1I1InIll, F. Kleill c n omlidnrlc

Pnpel relevante para a ornlidade no processo teve o jurisfil6­sofo inglês Jeremy l3enth~m (1748-1832), quando escreveu, em 1823, enlre outrns obras, o Trntnrlo de lns Prucbns llldiciales. Nela Denthnm põe em relevo n importnncia do fato pnra n vida do direito, e príncipnlmenle parn n provn. N50 ,foi irrefletidnmente que Coutme, referindo-se no filósofo, disse: "Denthnln fue el mó­safo deI progreso",tOI Ele, como poucos, deu grnnde importnncin no contato direto entre o fnto n ser provndo e o juiz que decide, permitindo, por conseqüêncin, uma mnior ngiliznção dos proces­sos, que é o pnrndigmn dn ciência processual modernn. São ns suas pnlnvras, mnis do que qunlquer cois<l, que trnduzem o sentimenlo geral dos processunlistas modernos sobre .. ornlidnde, qmlOdo cri­ticou o sistema inglês, vigente fi épocn, onde n provn ornl n~o era colhidn pelo juiz prolnlor dn dccisilo, pois, conforme 13enlhilm, "cl juez 'no' puede conocer por observaciones propias los cnrilctercs de verdnd tnn vivos y tnn nnturales, relncio\1ndos con In fisiono­mía, con el lona de voz, con In firmeza, con \il prontitud, c;oh las emociones deI lcmor, con In sencillez de In inocencia, con Inl tm· bnción de In J11nln fe; pllCflc rlccírsc qllc Se cícrrn n s( ",iSIIICI ef fillro de /1/ 1/1/1 "m/czn' y que se vuelve ciego y sarda en casos en que cs preciso ver y.oír todo" (gri fo nosso).1°2 ;.

O posicionnmento desse jurisfilósofo em lão avançado pnr<l a SUil épocn, que s6 recentemente estamos ndotnndo as SUílS suges­tões para o nperfeiçonmenlo do processo como instrumento de rcnliznçno r~pida e barata dn justiça. Trnçou Benthnm, há quase dois séculos, o pcrfil do que considerava o processo civil nnturn\

100 John Ile",)' MerrJ"n~n, "h. cit.. C~p. 11. e principalmente Chi(l\·el1(la. oh. cil.. nO 32, pr, 12115.

101 Jercmy llenlh~m y N,'sOI"'s, no li\'ro EI Arlr rirl Orr('(/,n y (I/ros Mrdil,'riOllCS. Ed. F"n­d'1Ción de Cullllra U"iversiIAria, 1991, p. 1455.

101 1'rll/,I,/o dr I"s I'rIIr/"'5 /lId;c;"/r5, EJEA. 1971. libro 11I. Capo V, p, 192. Tal11bl'\11 N. Mala. 1,·~I.,. i,~ ,'1\1 1/l94. dili~: "llo)' "" la Iisiolloml~.1'1I la \'01, ,'li la sl'rellidad n I'n la5 "MilnciOll1'5 dl'llr5liho. l11uy illlerrs"nll'S iI1\Ikadc"'C5 ~,rrca dc I~ "c-rdad CClIl '1"1' habb. Ias c\lall's sc I'ierdell cllalldo se JUIJ;" SÓlll "li \'isl., dI' lo escrito", LII);;r" rfr "IS "r1rrl",~ (li M,,/rrio Crillljllo/. Ed, Gem'rnl Lavalle. 1945, 1'. 279,

PI..XW,\,l\ NrlP1CAS 37.Jl­

(!J

comparando-o com o seu procedimento técnico. Eis aqui éllguns 11. Os' avisos e inlim.1ções 11. As inlimilções dessa h~lurezil' desses artigos:

"Procedimento natural

1. No infcio de uma causa, e"em seguida; todas as vezes que for necessário, as partes ser~o chama­das e ouvidas em cari\ter de teste­munhas como no de pilrtes, face iI face, em presença do juiz, par., darem mutuamente todas as expli­caçOes necessárias e estabelecer o verdadeiro obje!o do process~.

3. O depoimento s6 é recebido na sua forma mais autentica, isto é, oral, e a testemunhil submelidil iI

um interrogilt6rio allernado pelil parte adversólria e o juiz. N~o h,~

outras exceções senão nos casos espocificados na lei, onde é preciso admitirum testemunho p~r escrito segundo as formas eslilbelecidas para a correspondência judicii\ria.

'*'

" . 4. mós o primeiro comparecimen­·10, i causa n~o esti\ terminada, os su quentes comparecimentos são fixndos conforme a necessidade da causa' ou a cOlwel\iencia do tribunill ou da.s partes.

7. Cada causil é lraladil do cõmeço ao fim pelo mesmo juiz. Aquele 'lue tecolheu as provas pronunciil iI decisão.

9. A reclamação do Autor,. as bases sôbre que ela repousiI, seja de filio ou de direito, são consignadas (lanto. quanto possfvel) em formulários impressos: as nlegações individUillizildils por nomes, as datils, logilres, inserlos nos brancos. O mesmo para iI

defesa..

Procedimento técnico 1. As partes não são chamadas iI

comparecer perilnte o juiz; ludo se faz por inlermédio dos procurildo­res.

3. O teslemunho recebido em muitos casos da mill1eiril mili~

imperfeilil, isto ~, sem i1S bnr,1nliils 'lue podem tornól·lo eXillo e completo: leslemunho sem publicidilde, s6 paril o juiz ou sem interrogilt6rio allernado ou conl ril­exame pelils pilrles inleresSildas: depoimentos recebidos por escrito sem serem submetidos il prova de conlradição: provas inferiores admitidas como provas suficienles.

4. As CilUSilS 5"0 ;'Il1olad"s e os dins fixildos de ilcôrdo com ilS regms geri'lis, conforme il cOl1veniêncii'l mútuil dos procurildorcs donde

Jesullam pedidos conlínuos de Hispensi'ls e prelexlos põ1ril arra51"r idefinidillllel1le i1S 'luesl:ões.

7. A meSI11;l C;lll~il é tral1smilidil de lriblln"l el11 Iribul1;'1l sob di\'er~os

pretexlos. Um juiz recolhe" proviI e 11;;0 decide; oulro decide sem ter ilO menos ouvido as les(emul1h;'ls.

9. Os diversos escrilos expositivos dos pedidos e dils defesas, sem formulólrios, fillhos de clnrc7.n, de método, de precj.~"o, esp.,lhildos por dist~ncía~ infinilils, ;'Ibrindo VilstO cnmpo iI variilções de 'luestões, a i1IClpçlles obscur"s t' incertas.

38 [)arci CllinlOnk.~ lJilx~iro

recíprocils das parles ou dil parle, tios juizes são comunicildos com um mfnimo de palavrils e com a maior segurançil posslvel. O Correio é aplicado ilO serviço judiciólrio como ao do cOlllércio.

falhas de pronlidiio nos "leios e de cerlezoi nas formils, silo Uftlil fonte ilbundante de chieilnils c de'atrilSOS. As sutis distinções sôbre os domicllios ilcarrl&~1m os mesmos inconvenienles.,,1

Télis sugestões, propost"s pelo prestigi"do "utor, quando ima­ginou o processo civil natur"l, são "colhidas lioje como modelo de élgiliz"çno nél qUélSC tot"lidade d"s leis processuais do mundo cí­vilizéldo, v.S" qUélndo falél no nrtigo 11: "O correio é aplicado ao serviço judiciélrío", temos hoje, no Umsil, " cit"çno pelo correio como regr" geréll, que s6 veio com" Lei nO 8.710/93; portnnto; qU"5e dois séculos depois dessn recomendnçi'o.

Outro jmistél que contribuiu sensivelmente parn o fortaleci­mento e desenvolvimento do princfpio dn ornlid<lde foi o Prof. Fl:nnz Klein,lo~ qunndo criou p"rn Áustri", em 1895, uma lei pro­cesslléll bílscndtl sobre os princípios dn oralid<lde, imediatidade, concentrélçno, publicidnde, nutoridnde judicial, livre npreciação dns provns pelo juiz. O nutor, pílrn implementar ns suas idéias de justiçn r6pidíl e bnrllla, leve que lutnrcontrn todn umn estrutura "rc"icn e rígida, que envolvi<l o processo civil. A visi'o desse jurista em tno precis", que ele mesmo proc\amavn: "Ln oralidnd es un enemigo peligroso si se In llcepta como un formnlismo; IV" de suponer 5610 llnél nyudn pnrn In mejorn deI proccdimiel1to'?O~ A ZI'Q nustrf"c" exerceu enorme influêncin nos código$ proces~lInis modernos, él, ponto de Fnirén Guill~n dizer: "A tr<lV~S de StlS re­percusiones; se vc que SlI influencin en In rcformn procesal alls­tríélCll y de nq pocos otros ptlíses, es compnrnble 1'1 \a que Na~lcón

obr6 sobre In codific"ción en genernl".loc> O princípio d" or"lidnde, de acordo com Klein, nno deveri"

existir sozinho, deverin estnr mesclndo com o princípio dn escritu­l"él, que, em "lguns cnsos, é nccessnrio;I07 tnnto é vcrdnde que criou

10.1 /11''''' Chirll'cl1d", /I O,.,,/i,'rr,I.- r 11 I'nH'n, arlif;(l il1~cridn 110 livro I'r/l(r~~o Ornl. Foren~c, 1l)~O, 1'1'. I~(, e 1~7.

101 Kleill loi Minislro d" Jusliç,' "" Áustria. em 11191, r ('rol. do UI1Íl'rrsidnde de Vienn.l'nr<l IIIll Illelhor <lpro(lInd"mt'nlo <Ia ur"li<lodc, IlU prClCcsso cÍl'il allslrloco, cUIlsultnr SIC'g01llnd HellnMnn, no livro intillllado /'ro(r~$o Ornl, Furense, 19~O, 1'1'. 1515. Sobrc sua obra cc"', slIlt"r o R11'. Dir. l'rflC Cil'., clt' 1925, v. 11. I'"rle 1,1'1'. 80s, 10~ "1''''' F.,ir~n Guill~\Il. 1:1 I'r"!lr'r/O .... 1'. J 19, 10b Ob. cit., 1'. JO~.

107 O <]lIe se <]ucr coml'''h~r é " I'rinclri(l d" cscrilllr" lr",h,zidn IM mo\xima '1"0" "flII t$/ ill

" ../i~ '"'" r~1 ,Ir /,,'r" 1111"""'. 'IUl', P,H" Cnpl'c/lclll. l! "1" mo\xim" de In i"rxi~ltllân iur",irn de

POO"M II'JiP1C\s 3.

,

no seu projeto o § 190, o qual reziI: "Las partes ilctüan oralmcnle ante el Tribunal que conoce dei asunto. En los litigios en que es precis.a la asistencia d~ Letrado, se prepara cl debil.te oral medianlc escritos. Por lo demás, s610 se recurre ai empleo ·de estos escritos prepa'ratorios en los casos especialmente previstos en esta Ley"HlS Para o autor, ardoroso adepto da oralidade, mas principillmenlc da razão prática, o processo deveria ser .1dequéldo aos seus fins, pois "los principios de adequaci6n y practicabilid~d dei procedi­miento (Zweckmiissigkeit, Prnkfiknbilitiif) más se han de referir "I fondo de los Iitigios que a la forma de desarrollar los mismos".I09 Pode-se dizer, com certeza, que foi Klein o primeiro a suslenléH ser o processo um instrumento de realização. da justiça, onde a forma deve ceder diante da finalidade.

1.3.1.3. Os vnlores da oralidade e a prova

O problemél maior dél ornlidélde não reside no campo do Di­reito, mas sim no campo da Filosofia e, em especiéll, nél Élic~, pois, na medida em que se agrnva ,!crise htica,1I0 agrava-se il crise nélS relações humanas. Vivemos !lO mundo da élparência,111 onele os valores são facilmente alterados e dificilmente ilbsorvidos pelo espírito humano, razno pela qual temos uma desconfiança generll­lizada no ser humano, e, por conseguinte, na pessoa do magistra­do. A oralidade corre em sentido contrtírio, nél proporção em que pressupõe uma maior credibilidnde, confiançil na pessoa do ho­mem-juiz, porquanto um proc'esso predominantemcnte oral significil aproximar o juiz do fato, permitirUio uma <Intílise fcnomenológk<l, conseqüenlemenle <IcredilélnJo, segundo C"ppellelli, cm "StIS (;1­

todo 8clo proccsal quc no hubícse .,sumido \., forma escrit.,". 1.11 On'/;,{,,,'.... p. 85. I)e\·l·r·~c·.'

abrandar o principio da cscrilllr." mas scm rrc~cilldir dos elemel1los e~crilos. poi~ ., l·~cri· lura f indlspens'vel prc:ci~Amcnte parA se esl~belecer n'Juilo que se de\'c \r.,\M 1""\""'''lc. Nesse sentido também se m~nifeslou A. Wach, j~ em '1879. quando c~creveu as CO"f""'''â''~ sobre 111 Ordel/III/zn Proceslll Civil Alcrrrrlllrl, EIEA, 1958, pp. Is, e~recialmenle p. 56. rrucc~~o emincntemenle oral foi o Código de r.roces~oCivllde Ilannover de 1850, que foi u primeiro

- a adolar a mbima "da inexistência jurfdica do~ alo~ escrilos". lOS Aplld Vlclor Fairén Cuillén, ob. ciL, p. 318. 109 Aplld Victor Fairén Cuillén, ob. cil., p. 3p9.

110 Esla deve ser cntendida, scgundo Adoílo S~nchcz Vazq\lez. como "" leori., ou ciêl1ci" do comporlamenlo moral dos homens em sociedade" il/ ~lica, el!. Civilizaç~o nra~il,~ir.,. 12. ed., p. 12. 11I Poís, scgundo Hannah Arcndl, "a primazia da ararcncia é um 1.110 tia vida colidia"" d" qual n\!m o clcntisla nCln o filósofo podem escnpnr, ao qual t~111 seml"e que \follu eln scu~ laboralórlos e Iml SC:US' cSludos, c cuja força fica dcmonstrada rclo falo de nuncn ler sido mlnlmamenlc alterada 0\1 desviada por qualquer coisa quc e1cs lenham de~coberlo qll,lIldo dela se afaslaram", A lIidn do E.SI'friln, Ed. Rchlmc·Dumar~, 1993, r. 20.

40 Dnrci Cuimonio. Qilx:irCl

pacidild~s de objetiva observaci6n y de se~enó y imparJ~1 análisis de los datos observados".1I2 • l

h necessnrio sublinhar que a oralidade pressllpõe lI/11n respoII' ~nl}ilidnde, porque, no processo, dito oral, todos os envolvidos são obrigados a conhecer melhor o Direito a ser nplicndo, pois não se ~mitem dilações tempor!!!s! a fim de se buscar o conhecimento necessário nos livro~....m:él melhor resolver a mlestiio.. A resolução deve ser imediilta, sob pena de a oralidade, !10S feitos, ficar redu­zida npenas fi colheita da prova. Esse é o preço que n incrementn­ção da ornlidndc trnz c que devemos estar preparndos a pagar. Nesse senlido, tilnto milis rápida e melhor será il prestnçiio da tutela jurisdicional quanto 1l1nior for o conhecimcnlo jurídico dos pessons cnvolvidns. Niio é sem rumo que alguns tentnm, de nlgu­ma forma, criar um eOlllrolc exfcTl/o dn II/(/g i511'1I 1111'1I, como forma de fiscnlização dil éHividade judicial.

Essa valorizaçno nél pessoa do homem-juiz se reflete, de acor­do cóm Oenti, nns "exigencias intdnsecas a la fundamental revn­lorncr~n ·del juicio de primera instancia, que ocupn el centro de lodéT:i';10ç!ernil reforma deI proceso civil".1I3 As reformas hnvidas no l'roccss9 Civil Orasileiro parecem ter acolhido essn exigência, na medida 'em que concedem ao juiz maior poder de decisão, como se pode notM, e.g., nOéuL 18--do_CEC, o qual permile no juiz ex

. offi.cío condenM o litigante de mtí-fé, conlrariando inclusive ilS de· cisões anleriores do Superior Tribunal de JustiÇil;IH no § 4° dp arl. ~º~Io CPc. que permite ao juiz cq\iitativlImcnle fixélr hon?~ários nas hi~1-ólcscs ali prcvislilS; no arl. 33 do CPC, que p~mile ap juiz requerer o "diilnlilmenlo dos honor6rios do perito, félcultando-Ihc, lllll1bl~l11, nlibcrilç;io pilrcilll; no pilr~grafo único do arL.:((i.do CPc. l~e pcrmlte j10 juiz Iimilélr ou não a formnçõo do litisconSórcio filcultôtim ~uélndo comprometer iI riÍpidil solução do litrgjQ; no a.rl.~-<:;~C,gue permile ao juiz. dentre oulras medidas, impor f.ti'l .-, 11 n d terminnr busca C n "Irecnsno, remo 50 de essons elc,;.lJ~10 lIriÍ 'ré1fo ünico <. o élrt. 518 do CPC,.que permite ao 'uiz o reexame dos rcssu 1oslos de a mlssl 11 1<. a e recurso' n

..l?ilr, j;rafo ünico do art. 538 do CPC, que élmpliou também parn.Q.

112 1.11 Orn/i,lrlrI .... 1'. 94.

lI) t:~I"rlitl~ ,i( Drrul,o "rolbllmio. EIEA. 1974, Cal" VI, p. 25!1.

111 No~ 1~5TI 37/54R; 5TI':\' Turl11a. RE~p 40':11 S\'. reI. Min. Clillldiu Sanlus. I. 27.KQ(l c 5"11·5' Turma, I~E~p 27./473·2 SI', reI. Min. A~~ls To\cdu, I. 21.10.90. 1I~ !:"ltre c~~e 1I11r(lrlnlll0l 11·lIla. c""~lIltar ADA I'. Crlno\'t'r, 'I'"'rl,, /"ri~r/i(Í""rll 1/"5 Olrrigll­("$ tlr Frlzrr r",'" ('IIzrr, il/ I{c\'i~ln lln rUlldnçl10 E.S.M.I' do DislrHo redernl, nO 4, jul/del. 1994, p. 115; e Kazuo Walanabe, Ctlr/igo IIrllsiltírn dr Dr/r.<rI,lo COl/mll/itlnr, comenlndo prlos aulon'~ do anleprojelo, 5.10 Paulo, 3. ed., 1993, r. 525.

PRO"M 1\'1'\1'100 41.

:/:." .S . "

,

. ; ~__ possibilidade de aplicar a multa, rotelLlt6rios os !.·em6ar~os·de declaração . Il~lhl\Aoralidade está imbricada diretamente no conceito soçinl ele

proce$so,1I6 visualizado externamente como um 'instrumento de bem-estar social, capaz de gamntir um acesso efetivo ,Úll11a ordem jurfdica justa, pois, de acordo com Chiovenda, "il processo eleve dare per quanto possibile a chi ha un diritto tutto quel.\o e proprio quello ch'egli ha diritto di conseguire",1I7 E como'socinliznr o.pro­cesso, senão assumindo o magistrado uma posição proeminente frente às partes, capaz de não só promover o impulso (art. 262 do CPC) como também de participar mais ativamente, v.g., no Cilmpo probatório, na audiência preliminar, etc, \18

O campo mélis fecundo de atua ão da oralidade é sem düvi­da o a r va ois, segundo 110venda, "entre il formil do pro­cedimento e a função da provél corre um nexo estreitíssimo",'I? Essa 'verr-lade se cristalizél quando se percebe que o processo é n telltntivn de reprodllçrio de /tllln renlidnde ocorridn sob n 6tic:ndo n/t/or c do réu. São. e1íl..s, ilS pilrtes, que aportam ao processo fátos com conseqüências jurídicas. Isso vale dizer que sobre tLlis filtos. que são contraditórios, deve recélir a provLl. E él colheita dessil provil deve ser tanto quanto possível oral, visto que él orillidilde permite o <::ontato direto do juiz com a prova, trazendo, por conseguinte,

~ uma maior simplificação e abreviélção dos processos,12U cvitilndo, ossim, a chicona e il perdél de tempo quenecess<lJ'iamente ocorre entre umil comunicilção e outra de um iltO processual escrito, Ade­mais, acrescente-se il isso o f,1tO de o próprio ilrt. 131 do CPC

J116 V. $/Il'rll 11" 1.1. 117 Sns/:i rii Diri"~ Pr~ce~~rin/e Cipi/e, R(lI11'. 1930. vol. 1, r. 1\0.

'II~ Nes~e ~elllido, Oellli. ob. cil.. pro 10r,~. V~i l11~is 'on~c C~l'l'ell"l\i, c"te"de"d" '1"1' II , jllil deve direcion~r·il11plllsionM ",,,rcrinIIllCllrc I' proce~~o, poi~. C(l"ro""e o nul'''. "~I

nsume lIn comelido de c~r1lter ",riu" >' "$i~ICllCiil/ respecto de I~$ p~rlcs. disculicndtl l'llll

ell~s la meio r rormul~ci611 dc I~s dcm~I1lI,'$ >' CXCCPciOllC$. col~bllr~"do con ell~$ cn I" bÍl$qucd~ dc la \'c"t~d". l" Ornlitlntl .... r. 79. E$l,' id~in ~ 1~n1l>~111 ddendid" re1(' ~ulor. noutra obra. qu~ndo diz '1uc "$pcll~l1o invcro .,1 );iudicc non $,,11""10 poleri rel.,livi ~11(l

svolvlmcnlo rorm~lc de) p,,'ce$$O (c.d.f~,.,"elle ",,.ozcs5/(il,,,rx)• .... ~nche e ~opr,'lIull" pllll'ri relMivj all'oggello sosl~nzi~lc dcl procc$$o (Cl'$iddell~ ,,,,,,,,,ielle I'rous5Ieil""Sl". /.11 T(';,i. nroll;nllzn .... v. I. p. 71. 119 A Ornlirinric ... p. 137. .

no ~ intcressanlc nol~r quc. SOlllcnlc nn n,'n~ cdição dc ~Cll M,,,",nle, c l'lll not~ de r(ld~pl\, Morl~ra. quc cra ccmlrMi"o à id~in da oralid~"c. c porl~nlo coulcmh" de Chio\·cIHI".I'~l>\'çn um modclo dc proce$$o dC$ejilvcl. dizcndo: "Or ~ inluiti\'o che I~ o",lil,) ( pcr ,!1I~111{'

rclativa c Icmpcrala dnllc nccc$silà rralichc della di$r.II$~ionc) ~hbrc\'i~ c ~c"'l'lific~ il proccsso; l! ~Ilrcllanlo inluilivo che la CO",.,."',,,zioll( dCj;li ~lti di i~lru1.i(lnc e Ih: 11 r. tl"c~lin"i

preliminari o prcgiudizi~li. in lIn rapido c r~ccollo $\,oll;i",enln. dircllo Cl'n h:~n,.l ",~nn c col' polcslà discrelionnlc dai gilldice. ~bl>revia c ~Clnplilir~ linche ",;ll;líil'rlllel1le il r"r~ll

~' dcll~ lilc H Mnl/llnle riell" Proced,,,n Civile. Torino, 1921.9. cd., v. I, pp. 308 c 309. •

4'2 Durei Cuill1nriic'.• Qilx'irl'

. prever il pos.sibilidilde de o juiz apreciar livremente, n50 .ó a I'l'ovn dos In/os, C0mo tilmbém ns cil'CllIIs/âllcins J:olls/nll/cS dos 111 ~ os, o que s6 pode s~r feito mediante élS regra~ da orali.dade. 12I O CPC não traz norni;a expressél adotando a oralidade, como o registm o art. 180 do CPCitil\iilno, milS somente de forma indireta no art. 132.122

A valomç5ci dil provil'oral não im 1licél necessilriamente n desvaJo­rizilção da prova ocumentél.· tendo em vista que eSSil lÍltima representil, por certo. uma melhor seg~lI·a'·. nas relações jurídicas sociais, que estão forél do processo. Por essa razão, Capp~lletli salientil que "Ia pruebil legéll (preconstituidil) tiene mns bien el cilrncter de un fenómeno preprocesal (sustanciéll) que de un fenó­meno propi(lmente procesal".12~

O que se constiltil é.que, em con~eqliência do predomínio da pi'OVil legill, pelos critérios ilté ilgora apontados, a prova orill pos­sui um v(llor reduzido de simples dec\<lrilção. m Tanto é isso ver­c1nde, que.se costumil dizer que él prova testemunhal é consiclemda li prostitutil das provas, em virtude de ser il ll1ilis fikil de se com" prnr. Pode-se ilfirl11ilr, com toda certeza, bilseildo na nOSSil lradi­çiio, il cívil·/nw. que, o)lj5l.ivnlllcllte folondo (critério objetivo do conceito de provil). niio hiÍ l!.!....._ ' r ' '1 o . 'ilS. r O

esse motivo oj~~.i.~:'_1:gun o o ilrt.· do Cpç "OI2ESci n r;5 livre>" mente il provil"i nadil pnrece ser mois verdildeiroi milS, na roillid~ dC:=ii5o O é, pois, se í'ssim fosse njlo DOS prcOCllporfnllltlS, "11\

s~nprc'que possível, docuJnentnr um ""8ócio jlltídjco, J1'* ~'Í51.f 111 "',1Inh6n I\rr"d~ ,\I\'im, CMii:0 ...• ". v, 1'. 252. . ' j 122 l)i\'cr~~Illente ocorre "" J"iz~dl'$ ESl'eci~i$. ol1de h~ previ$õo e'l're~sn 110 ~rl. 2·"~ I.C'Í ,,°9.099/95. .' 11.1 (/. M~I~I,·~t~, "I> (il. 1'. 27R. ,.

1U 1.11 Or"lidn,1 p. "N. (~ \Trd"dt' q\lC" M' rl~l"ç~lc~ i"rh1i(~4;" quC' ~"n prt•.,ru("("Olj,~\li'{~, ,.",':.o."

",.1, m.,i~ ~,. cnl1!iOuh~I.'l1tii\m "" pn'lVil C'!iõeril:t. (,'111 \'irllld~ \.h." (1 .,In ('scritn tri11'~r nli1i~ g.1rt1ntii1. pl'li~, Cllll(orn1C ClIglicll1l('l Fl'rrC'rl'l, ··l1ll~~(lIl., J;.,r.11l7ii1 111iglit'lrc {'!'=i~lil. ch(' ')lIl'lIi1

di n'ellrrl' in i5criUo I~ \'olonl~. e ~ffid~rc a manl ~Icurc I~ (a"n. cI ~"mpr~ chc q'I('II~ idl'~ dchh., e~~ere un~ idl'~ ('lcll1cnl~rc "cll" ~pirilo lIm~no c chc ~l1l'hc il c{'rI'l'lIo pli. "'l7.0 c1I'bh~ c~l'irl~", I Sillll,~li . i" /\"1'1'("'10 f,IIn SrMin e rilosofin drr Viril/o nfln I'~icolo.~;n r f,lftl S~rioloxi". Tnril1O, 189:1.1'. 17. Il~ Enlel1dc!ld(l rlll ~l'l1li"o nl!llr.~rio. j~ em 1894. M.,I~trsla. p~r~ 'l"r!l' ~ rrl"'~ p",du7.ilta "r~ll11e!lt{' tcm m~i~ valor do ,)ue n prell'n e$nlln. ac"n~elhnl1'"''~'''~l'mpre '1"e rO$~h'cl, n r('prl'lluç;\" "r~1, I'"i~ "I~ r~lónl'$I",..1 CI1 I~ il1l<'rillridad 'lul' (Olll" prllch~ I'rr$I'IIln $i"lllprt' r11'~cril(l (1I11I'~rado (on In I'al~l>r~. C'lIlvicnc no "h'iclnr que. nlln en I~ hir{\le~i~ ('n '1 uc l'l ('~Crilll !l'C' (l'll1~id('r(' (OIl1(l (prrn., Clrígintll, ~(1 C'lriginnlicf:ul C~ ~i('lnpr(' 1l11"Il('~ pl'rf","cln (I"C I~ dl'c1~r~ci()n or~r i" (l.r .• )'.279. (, intere$~antc nol~r, $el;'t1Hln n,,~ n'(l$lra Iliden N"k~. l11ur". que "il I'rincipill di Ilrnlilà, (he ll(lvrebbc in lr"ri~ I'rcvnlere ncl I'rllCl'~$n civilc l;i~l'l'nne~I·. rini~ce in rCillti\ l'l1ll il ~(1ce(1l11l>ere. ~uhendo iIWl'CC il $(1)'ravvt'nll1 dell'rincil'io di $crillur". In 1~lbui$~. ill'rl"'c$~" in Gi"l'ponc \'cdc dil~l~r~i $eml'r<'l'iill~ prl'pria dllr~la l11edi.", li I'r~,.r5~0 Cil'ilr ill Gi"I'I"'"~' in Hiv. Trim. Dir. I'r(l(. Ci\' .• Ci"f(r~. n·:I. nnl10 Xl.VI. 1992. 1'. 9H.

DR/..WM A'liPICM

4~

a apreciação livre da prova. Ademais, a própri<l lei, inc. I do ilrt.

t4QO do CPC, a doulrina e a jurisprudêncin entendem <]ue 1~5o cnbe ~t unha I ara fato já comprov,!do por documen~ a recíproca não é ver <l eira. que < IVldi'i COlif' lllll<l

~lmples pergunfa: Que tipo de provn serin preferível ilpresentilr em juízo, uma prova documental ou uma provél testell1unh<ll? Ouvi· do que, em sã consciência, nlguém preferisse apresentnr, no nosso sistema, ~Ima prova tcstemuhhal élO invés de umn documenta\. Is~o nos leva a concluir ue há, subjelivnmcnle ,,1;111 rilério SllbiC-} tivo da prova)" uma lliel 1//11 ~1I JC IV" entre ilS rOVilS no uill <l

.prova legal goz - < omcnl u..ajll.Cdu.<;.~'26 ra 1 n e aprcsen a como vn or íntimo e necessário pilra iI

sua efetividade: a)~dâelcuia exigência é o contato direto ,9..Q juiz.com as pé'lCtes. a fim de se legitiJ))j1~ ilO scntcnçjilr temio Jm) vista a colheita da proVi' ser oca)·127 bl ;daflidr:rrfff;Si!n~dJ'ilrrz,'

que determina aO'magístrado que;lo concluir ;I iludiênCié1 de ins­trução ~ julgamento. isto é ilO colher íl provil or"l, senlt::hcie, con­forme art.)j2:do CPC;.C)C6Jf~6,.cujn vnl1lnsem:):esjdc em encurtar o tempo~para.à práljca dos ê1 tos proccsslJjJis, rcd uzi ndo-os it uma ou poucas oportunidades. e.g., íJlIdiêr~ciil preliminilr, ilrtS. ~ e .~ amb . e também audiência de ínstruçé'io e

j julgamento ;lTt.-A.:Wrlo CPC; dLirrccom il,rin C rins riecisões 11/ ler o­tíii6r;ris, adotadas por Yia jndjn:tíl, visto que as decisões intcl'locu~ t6riãiÍ:lg nO$$g si&tc riJ " slio jltilçild<ls ~clo recurso de agr"vo, ilrt.

·W'"do CPC, sem, no entanto, possuírem efeito suspensivo, con­soante inc. II do Drt,~517?dQ Cpc. O próprio código de processo civil, na sua exposiçi'io de molivo~ nO 13, ildotil il orillidélde com os seus corolários. Seriíl difícil imílginíll' íl orélliclilde sem illgum des­ses elemen tos camcterizéldores. .

1.3,1.4, Auriiêllcin prc1illlillnr e ornlirlndc

A audiênciíl preliminar, cujil origem remontil iI 1895, n" obr" de Franz Klcin,m iI ZPO i1UStríélCíl, esti'Í inserido no Cilpítu\o V cio

126 J~o B~l\sla Lopes afirma que há un1a hicrarquiil entre as pro"as: "1) I'ro"a Iq;al; 2) ConfissAo; 3,- Prov~ pericial indispensável; ~) Prova documental; 5) Prova leslemunhal; 6) Prova por indicios e presunções", Hitrnrqrrin rins Prnt'ns. i" Ikpro nO 6. 1977, p. 295. T.1mb!'", Cappellelli laIa da des"alorizaç~o da I'ro"a oral rrenle ~ pro"a Iq;al, L" On,/;<I,,,I '"', p. 91s. 12' rar" um melhor aprotllm'amelllo·d.J j",edialidade, cuns"lt", llbri~al'Hi."ncnll· hid'HO Eistler,;1I ln ill",tdinci<l" t" ti prncCSn, Depal",a, 1963, princip.11",enle C.'pflul,'s IV a VII c X. 121 AIII/lI Victor Foirén Guillén, ob. cit., p. 311. Nesse senlido Bidarl·Torrcil\,·Vcscol'i, cn, tendendo que ~si considera como antecedenle cerca no el réglallen allslrlaC(1", F..1·'Jo_,iri~1I dt Mél/il1llS. In fI C6dign Prnccsnl Civil Mtlrltltl I'n'" Ibcrtln",cric", "CU, 2. ed., 1997, p. 25. "ara Coulure, em seu pr(1jelo de Código de rr(lcesso Civil para (1 Urug\lai, essa tllldiência

44 Dorei GllilllnriiCb Qilxir0

POOVM NrlPIOO 45~

A audiência preliminar, pelêl inovação quc aprcscnta, cxigc uma mudêlnça de postura por parte dos opcrndorcs do Dircito, acostumados a trabalhar sobre um processo dc conhccimcnto ana­crônico, calcado em princípios que jél não espelham a realidadc-.9a moderna ciência proccssual. ~ sabido que, pelo hábito, o proccsso mesmo educa ou deseduca, pois, como bem l1issc' alhure~ Cala­mandrei, n pmxc do JMO é II/nis forte 'lI/C n lei. E, conforme Panz"ni, o processo "Diseduca quando, per avere un oggeUo mutcvole, sempre suscetibile di vllriazione e sorprese, solo in apparenzll fun­zionali ai concetto di difcsa, t,mto le parti, quantoil giud,ice finiscono per essere travolti da un .meccani.smo de dercsponsabilizzazione, nel quale si impoveriscono le nozioni stesse di difesa e di cont~ad­dillorio. Mentre educa quando, mirando a conseguire, attraverso un'articolata fase inizillle, lIn suo oggetlo responsllbi)lhente ddi­nitoi si puo pllrlnre di esso come di un progelto rllzionale, rClll­mente costruito sul contrllddittorio delle. pnrti e realmentc funzionale ai correto dispfegnrsi d.ei potcri dirctlivi dcIJ2i.l.Idicc'~Y'

É sob esse ângulo'que devemos al1l1lisnr o nrt.~ do. CPc, sob pena de torná-fo improdutivo e, com isso, dcsrespeitaro espí­rilo da I.ei. Mas, ara se 'lIgj\jzar a restêl no dll tutcln 'urisdici n, I

Icolocando o processo no seu ver (' eiro rumo, 0'0 crfl/cnl necess 1 sc az o s' s' I J c/Hc//ln ores da audi'\n­

., '.1 I _ I _.... _ _ _ __ _ _ _ ~ _ _ _ -.J_

131 " Gi"dizio ,li PrilJlO Gnu/o; uI I'rilJln lIt1imzn e le PrU/IIsi(IJli, irr r.;I IWonl1;1 d~1 I'roc~~~o

Clvile, Quaderni deI COI1~iglioSup~rioredell;l M;lgi~lr;llur", 11' 73, Nov. 1994, v. I, p. )1') e 320. Ou nns brilh"l1les p"l"vrns de Pal"l1;a, quando diz: "In r~,,1l1t $; lrall .. di \IIM i111'~r·

sione di lendenz" che resliluísce signHic.'lo .. lIn presel1z" dei giudlce lungo lullo I'",co d~lIa

procedura recupernndo, "I conl~mpo, )" autor~"olezz" dei giudice e J" "ulor~~pon5abilillt

delle parli poich~ il proce~so n~solve ad IIna publica runziul1e anche qU"l1do sono pril'ali i dirilli in conlesa.", Csic) in /I Gi",/izio di rrimo Grlll/o; u. I'ri",n lIdi<'llzn r Ir I''''clrr~io,,;, i" \.;, Riformn dei I'roce~so Ci"ile, QlIaderni d~1 Con~iglio S\lp~rillrc dell" M"gi~lr~l\lr". nY 7), Nov. 199~, \'. I, p. 351. 132 Conrorme P3nz"ni, 1/ Gi"rlizio .... p. 320; Tar\lffo, I..., l<i!or",,, rlrI !'ro((s~O Cil1ilc, p. 3); Palanla, /I Gil/dizio ... , p. 351, entre olllro~. Em senlido clifer~nl~, Fra~ca que divide a f,,~~

prepnrlllória em co,,'rnddil/orio li/'ero e n IJil/nrio rigirln, sendo e~le \IIlimo "'n rrcvi~ionc

nell'llmbllo dellll r"se prep"rnlorla di morn~nll ~lIcce$~ivl di 0l'cralivHIt delle pr~c1l1~;onl

in relÍlzione ali .. diver~" Iipologia delle dir~~e dell .. pnrli ~ollo il I'rofilo dell'oner~ di allegalione a realizzólre quel lempernmenlo", il/ /I Gil/dizio di Primei Grm{o: /.11 I'ril/ll' UrliCllz~ t /l Prec/I/siolli, ill La Rilornl3 dei Processo Civile, Qundcrnl d~1 Consiglio SlIpcrior~ d~lIn

Magislralura, n' 73, Nov .. 1994, v. I, p. 363. Para e~le nulor, o novel CPC i1aliano no nrl. 1113 IIdotou esle ponlo de visln, ~ billtlr;o rigido.

" 4q Oorci Cllirnorõet. Rilx:im ,. ..1"

",I)

., .

" ri . 'cI' ~. ,eJ"~cvlsto em nosso or l'nDmcn!o jllJ'J lea, tólllto p~róllrcu, êlrt. ~ro't1o CPC, ql!JJnto Parêl o autor, arts.:f~ é~ mesmo diplO\l1íl proceSSJI;)J· .

b) a 1.,ecessidDde de fixaçiio do I/lellll1 drcidclllf/lll/, qllílndo de­erminílr-Se-íÍ o objeto liti ioso obre-Ç).qual-deverá

~. ( o êlS pDrtes'J' lIcrerem êlS rovas !J..e...aindil entcndDn1 neCeSSíll'lilS, illS como o depoimento pessoal, art. 313 do CPC, se n50 requerido na iniciêll; a e'5\biçeio de documento ou coisa, ilrt. ~1f-do CPC; êI períciêl, a r!. .4<-2th.:i o CPC, s,gtldo quc, illl dIa Sllll1iÍrio, sc deveriio formulêlr, junto com êI peliçiio inicial (lrt.

..2~(}-do CPC) e jJlnto com D con!estDção (jlrt'$~cnl'/lt do CPC), os quesitos e indiCar ílssístente técnico; devendo, inclusive, se for o CílSO, chêllnnr o terceiro ao processo. naqueles CêlSOS previstos pelo inc. I, do arte 28Q=do CPC 133 t nessa êludiêncin que se enccrra (I

fase postuliltórin djlndo inícjo fi {jlse SjlncjJdon)'

c)o co"IIecilllCIIlo da cnllsa antes do início díl audiência. Pode parecerdcsneccs'sMIO mcnclOni1l'-se csse requisito implementador da Dudi~.ncia, mas niio o é, uma vez que il prêlxe apontêl em sentido contrlÍrio. O aClllnulo de serviço hoje \10 Drêlsil é t(lll1allho,I~~ quc o magistr~do n50 possui tempo parêl preparar o rrocesso antcs dD iludiênciil preliminnr, resumindo-se" ler o processo no início dêl scssilo, o que' prejudicíl totalmente o sanCilmento e a fixêlçiio dos pontos controvcrtidos; pois, como pode o mDgistmdo sêlnear .Dlgo .quc niio conhece? Como pode fixêlr os pontos controvertidos,ísem conhecer pormenorizildilmente os fatos constilüUvos, impedit.jvos, modificativos ou extintivos? Essc, <tf1ff:tt.;;ru"MT? parecc·ser o rnaior cmpecilho p~ril uma real implementêlçiio dil iludiênciêl prelimi­na r. m Aconselhíl-sc, med ian te umll Icilu ríl il ten têl do processy" que o ll1agistrlldd selecione ílqUe\(lS CDusas que apontam parn, uma maior possibilidíldc de acordo e designe uma p(luta preferencial, ou no início do cxpedicnte ou num lI~,ico dill d" semaníl. Essa íltituclc, indiscutivelmcnte, reduzirlÍ a vidêl lítil do processoY6

1.1.1 C("lIl~".'"I~ alI. 183. «li""", 4" do CI'C ilali.,l1o.

I.\~ T,l111\l~1ll 110 clir~il(l alrlll~ll, ~~J;lIlldol'riillil1g, ob. cil., r. 414; Em iJ;lInl ~~lllid(lllo dir~ilo

i~pollc~, (Ollrormr Ilidro Nablllura. ou. cH., 1'1" 941 l' 942. D~ 1'",,, IJMl'o~" Mor~ir", "~~ o jlliz, m~smo z~lo$o, n~o leml'(1s~i\lili<I,'d~ pr~lic", l'm ral~<­dll aCÍlmu/o d~ ~~rl"jço. (Ir I'r~l'nrnr'~l' c(ln(orm~ Cllmpre para o "l(l, ~nl~o nqu~I~~ nlolh'os d~~nl'nr('(rm 1'01 Cl'ml'lrl(''', S'II"""'''''O "., oh. cil., p. 137. C, IIlni$ ndi;lnll', ~nliel1t.. <­I'rr~ligiadn alll('r, rrft'rill(I(1'~r ;I" nrl. 3)1 ,I<, CPC: "·s~ nllo s~ \,I!rific", I1('nhll"''' c1a~

hil'(,tr~r~ I'rrd~l.,~ Ila~ ~rç('r~ I'rrc~d~l1le~'. C... ) o '1Ul' iml'licn pnm o l'Irgno jlldiei"" logi· rnllH'111~. n d~\·cr.<l~ i'I1'r~/iR"r I',el.illlll(lll( 10(1,,5 es~ns pO$~ibilid"de5, e \,orl"nlo de exnml· lloH loda~ .,~ qll~~l"rs r~I~"al1l~s", (grifo Illl5S0) ob. cil., p. 139. I)h N~l~on N~r}' jÍlllior ~I11~lHle q\l~, "n nlldi~l1cin pr~lilllin'" Il~O ~ bllro(rnliznllle nem vni carr~gar " 1'''"la dos iul7.~s, p(1i~ 1l~la 11110 $~ produzelll provns. O juiz. pocl~ marcnr v~rin5

POC1VA.,Ii A'JiPICA.1i 4.i(j

-••• • •• •• • • • • • • •• • • • • • • • •• •• •• •••

•

•

Somente dessa forma oderemos ozar d um rá li­do e /Caz e barnt ápido, porque retira todas as formas de dilnçães indevidas; eficaz, porque atende ao princípio da economin proces­sual, isto é, permite obter um máximo de resultado, num mínimo de atividade processual; e barato, porque <lS partes e o Estndo economizarão tempo e dinheiro.

O art.~o CPc, ao introduzir a audiência preliminar, cst<lbe-}

j leceh fundamentalmcnte quatro [ascs bem e 1111 as: 1 a concili<l <'\0; . 2) Osaneamento do rocesso; 3 a Ixa a cont· J" os

e a e ermmil ao as provas a serem produzidas. 'J7

__~lOCl 1~~~..~.bU1)1Ldas provldêncins preliminnres (qucstõesprévias), arts.'32"+'il..a.z7do CPC, e n<'\o incorrendo nas dU<l5 primeiras hiRótescs de julgamento conforme o estado do processo, arts. $ c"5~0 CPC138 a aüdrênd<:F"pmlrrr~jl1iXT--á?ah~QtóFÍ:Q, 139 ?1

medida que a tentativa de conciliilcão, o S<lnC<ll11ento do processo ~ fixação dos pontos controvertidos. nessn fnse, sno rc<]uisitos clt)

Rrocedimento, qualquer, que seja ... v.g., nos procedimentos cspc­ciilis, nos embargos, tilnto de devedor qllanto de terceiro, etc. Omi­tir essa audiênciil é omitir ~1111 <lto indispensável do pr<:,cedil11ento e da adequada prestação jurisdiciona I, podendo b Est<ldo res t)ol1­der pOLdanos morais,'~o nil medida em que, existindo um<l 1101'111<1

·audi~nclas preliminares para O infcio do expcdieille, scm que i~$O alrapalhc o "n<1",,,,'nl,, das ou Iras .udi~ncias, de inslruç~o e julgamenlo", A/llnlir/ndrs .<n/orr o Prnrr«o Cil'il. IlT, 1995. pp. 71 e 72. Em igual 'senlido Luiz Rodrigues Wambler. ob, cil.. pp. 33 e 34, 137 Mais amplo que o arl. 331 do CPC Dra$ilciro ~ o arl. 301 do Código·Tipo para a '\'lléri<".1 l..lIlina. quando fala da audiência preliminar, servindo de ba$e para ínílJller,IS inovaçl)~~

ocorrida~ no mundo inteiro. cm virludc d~ $\A. grandio$idad~. C0l110 $C ."ola da Ir,"I~eriç.1\1 n!Sumida. a scguir: -I) po~~ibilidade dc rati(jcaç~o pclas partc,.; do,o; ~scrilM con~lit\l\i,'(1,

e usual adltamcnlo de la los novos; 2) conlcstnç~o pclo autor das exccçOe:s 0rost,,. I'rlll demandado; 3) lentaliva concilialória; 4) rcccpç~o da prova d.1s exccç?ocs; 5) s~n~.l111~n\ll

do processo. para resolver as cxccçõcs proccssuais ou nulidades. bcm como jUlgM l(ld~< ," queslõcs que obstem a decisão de mérilo; 6) fixação ddiniliva do objclo do processo e d~ prova-o ill Codice Ti/,ס di Procrd"rn Civilr /,rr L'Alllrricn Ln/illn. Cedam. 1988. p. 580. 131 Diferenlemenle no dircilo e~panhol. onde o julgnmenlo antccipado da Iidc dcvc $cr leilll na pr6pria audiência preliminar. conforme o arl. 693. oi' da LEC, ~o dizcr: "Cu~ndo rC$ullc de I, compareccncia quc las parlcs cstán conformcs cn los hcchos )' quc la diserl'J'anci,l queda reducida eslriclamcnlc a una cucslión de derecho, o si nin~III',' dc cl1~s hubil'r.1 solicilado el recibimienlo a prueba. el Juez diclMá scnlencia de:nlro'dc cinco dl"s 1\ poHlir dei segulenle aI de la lerminaci6n de la compMecencia", 139 Nesse sentido, Dinamarco, ob. cll.. p. 1'24; C~hnon de Passos, ob. cit.. 1'. 113; Iluml"'rl" Tl)eodoro Júnior, ob, c11.. p. 16; Nelson Nery lúnior. C(!digo rle procr~~o Civil (o",m/lh/o, RT. 1997.3, ed .• p, 608 (no la 4); Luiz Rodrigues Wambier, ob. cil.. p. 3 I. Em s~nlido co"lr~rill,

enlendendo ser facullaliv~. Barbosa Moreira. O T'rocr,o;so .... ob. cil.. p. 105; IMa de Telll'd" Fernandes, Dn Allditr,cin Prrlimi"", do orl. JJI ,lo CPC, ill Repro n" 81. p. ~~.

140 Conforme i~ escrevi anleriormenle: "O ESlado deve ~er rcspon$ávcl pel"S dil"çe)cs indevidas de acordo com o direito apre$enlado. A Co/le E\lrop~ia dos Direill's do I hllnCI11 iA se manlfeslou a respeito. segundo I. S~nchcz·Cruzal, duranle os a'\(1S oilcnl,', ondc reconheceu o dirello ao processo sem dilaçõcs Indevld~s, impondo reileradas conden"çõcs

48. Darci Cllimarii~ Ribeiro .,::"

• 0,',

cap<lz de nbrevi<lr, dr<lsticnmente, o tempo da prestação~} r.i~di~io­n<ll, <I SU<I não-utiliz<lçno, por p<lrte do Estado, gera um tsserviço ns putes e à socied<lde, cilusnndo, indiscutivelmente, um prejuízo injustificado, porque permite <I demora desnecessária do processo, e scgundo Trocker, "a justiça realizada morosamente é sol?rctudo UI11 gr<lve 111<11' soci.,l; provoca dnnos eco\lômicos (imobilizando bens e capit<lis), f<lvorcce <I especulilç50 c a insolvência, <lcentutl ti

discriminnção entre os que têm il possibilidade de espemr e aquc­les CJuc, espercll1do. tudo têm a perder. Um processo que perdur<l por longo tempo tr<lnsform<l-se também num cômodo instrumento dc <lJl1C<lç<l e pressiio, uma arma fonnid6vel n<ls mãos dos ll1<1is fortes p<ll'íl dit<lr <10 <ldvcrstírio <lS condições da rendiçno", (tmdl!ção noss<i),HI Além do que, sendo as norm<ls rcferentes aor procedimento de illtcresse príblico e de nntureztI cogClltc,H2 seu desl rcspeito gei<lr5 lllll<l IIl1lidade absoluta,IH o que não signific<l dizer; "quc desrespeit<ld<l CSSil normn de procedimento, o vfcio sejn insn­n5vcl. IH A<lu<!iênci<l prelimin<lr constitui um/1rcsS/lpostCl proccss/lal/

a drillS par~e$. obriG~lldo'o$ h indcnizaç~o pclo dano nloral dcrivanle dc prolon,;ada ,,"~icd~de pclo bilo d~ dcmal1da. (iH EI Tri/Jllllnl fllro/,<'II. 1983. p. 91). No IIrasil ~slc ponlo dc vi<l~ ~ defcndido por Cr\ll C Tllcci. ill Drl'id.. Proas~o Lrs,,/ r Til/rI" IIIri~tlirio""/. RT. 1'/93, 1'. <)<)". E clll1linllO, l11"i~ adianle:: "Scgundo Cruz e Tucci o Ilrn~i1 ~ $il;nnlAriCl dn l11<'ncillnad" Cel1ll'~nç~o ""1<'ric~na $lIbre Direillls IIumal1l1s c. Íll\Ih~lant(' nada dispor n Cf .<nhn'·a·l'n·~laç~ojurisdicinnnl,h'nlro dc um prnlll ralllá",·). abrI' n I11l'smn n pO$.il1illdndr de !Eoc,·rc.·n, 'H.I(llildn~ (("rh'~ l'ril1dpiu~, (tircílns r. J;,Hillllii\$ dl'cnrrclllc!- de 'ri\li1d(1~ lr.lh·flH'~

Ci(ll1"i~ "111 'I\lC a HCI','lblic~ Federaliva do Ilra~il ~l'ja pMlc. dc acordo cn", o § 2' dc< arl. 5' d" ClT', 1\ ills/rulll(ll/o/i,/,lf/r .I" P"'n'<.«l r <' T'rillrll'ir' ri" Vl'ro~~i/llil/,nt'rn rO/llo IlrrorrnJrill ,lo Dllt I'rorr~.< o, Lnlll, conlid" na I~cl'. de IlIri~prlldi'l1cia Ilrnsilcira. n' 173. pp. 31 ~ ~2 e nn Ilcv. '''juris n' 60. pp. 273 c 274. IH Prorr<~o (il'i/~.t CMlj/lfÚOllt. Giu/lrc. 1974. pp. 276 c 277.

In Mesm\l o ri lo S'"11,~ri('. lJ\lC o l11agislrado lcm a pos~ibílidade Oc'Convcrlcr Co' ordiNrio, <q;IIndo § 4' do·orl. 277. c vicc-I'crsa, a l1alure:za da norma cOlllíl1lla a scr cogcnlli, poi~ 11

dispol1ibilidadc dt. rilo. Icgall11cl1l~ prcvisla, não allcra a $\I~ nalurcza c. sim. pcr"1i1e dois caminho~ dClflro da própria norma; lanlo é I'erdadc. quc não podc ser seguido um lerceiro (:""linho, C'nl 'rirtuc.ir eii\ ((l~ê'nciil dil 1'('Irlnil.

10 Tal11bél11 nC~$C senlid" l11anifcsla·se Dinal1lMco. ao nlirmar ,\"e "lrala·~c de nulidadc .1b~0Iula, poflJllc $C rc~olve na I'iolaç~o dc normn dC$lin~d~ ~o bOI11 C corrcto cxerclcio d~ iuri~diçAll. lunç~o csl~lal·. A Urforll/ll .... nO 93. p. 124. Par~ C~lcnn Laccrda. ·cerla. sem ","'·ida .•1 IHI'$Cnç" de inlcrr~sc I't',blico na delerminaç~o do rilo do pnl('Csso-. RITJI~GS. n. 102, 1'.211~. rOIa lar,1 de: Tnll'd" Fl'rn~ndes: ..A i111rrl'rl'laç~(l I'~'~ ','brigalllrlcdndl" dnda 11 1inl:""I:('111 C"!:I'nll' d" n"rl11a, l'IH'1"~ apc/;adn 11 lill'rn'ÍlI~de. 111l'rcre 7.1'10. Ml'lhllr 1U1S l'~re'CI' alçar n i"h'rl'rrlaç,1n a "Iv," <i~II'l11álico.II·lclllc'lgicll". nh. dI. 1'. H. "crlllca da aulor~ d("'I'-~r h CllflrU~,'<l lJ'''' a nll'~l11a la7., l'nlrc IIulidad!' ab~111111a I' inMnahilidad!'. lU Co,,!nrl11l' j~ d,'rldill (' T.J.IU~.s: "l'll~sibilidnd!' de Cl",,"cr$-'Il d~ I'roc('dil11cnlo Sllllln. rf,~Io11(l ('111 mdin,~rl". O illll'n'~~!' l'liblicll II~ In~lrlll1ll'nlali"a"!' dll Prl1Cl'S<0 rclali\'izn. l'm rq;ra, ~~ nulldade$l'ruCl's~"ai~."plicnç,'o dos nrls. 2~0. pMágralo linico. l' arl. 15~ do CI'C. l' do oHl. 1.218 dI' CC". rl'!. Dl's. Galeno L:icl!rdn. publicado n~ Hevlslll de )urlsprllll"ncln (lo T.j.H.G.S. n' 102. ".2113. I'ora Galeno Lacenla. -Nfto h~ oulro inlcrcS$e pliblico mnls nlIo. I'M~ li I'nl('es~o, do quc o dc Clll11prir Slln desllnnçfto de ,·elelllo. dI' In~lrumenlo de I"le­gr~ç~l' da ordcm i"rldica 111('dianle a co"crelizaç~o illll'cralil'a dll dir~ilo malerial. (...)I:)(a-

POOVM Al11J1C'.M 4. ~,."-.-""""",---.".,--""",,."-;""""""'-"-,",''''''''''-'--~'''_'-'''''''-''-''''''''""''':"'''_'''_""""\"""'''''''''''''''_''''~''_''''''~''~'~'''''''l'O'-...~".''t''''.'_''''!"".'''"T''''_''''~:''"'''' ...,,"_.,.._ .........,~-'""'.,....,.,.. ..~.~.~'''''~..,.,~_. __-.__. ·,..""''"''''''''''"'...''''''''''=·,..~"...., •.....,~~'''''''~A''''''''''·:'''''''-'''''r"'',.·;-....,..'-'Ul:'.,,'''''''~ ..._,.''''',_,,..,,,...,.,.~"_ ..,,.~-.....~,, __..~ __..-~'''' ....__,_.__.~'"''''".......'''........._..--_.~'"_ ....._, ... _"'._,.,~c ......_,.."'~_""'~. __~,~_.;,""'~_=--...".,,.."'..""',...~~.__..~

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de validade objetivo e intrí/lseco il relnçiio jllrfdicn. Mesmo {<lltcll1do <lI primeira fase, a conciliação, por se tratar .. . d.is~1S (' ou . resse as par es, 1a a segundél félse, denominadél saneadora, na qual Ojuiz decidirii as questões processuais penden­tes. Mesmo não havendo o que Sélneélr, deverél o juiz fixélr os pon­tos controvertidos, remetendo o processo parél él félse instrut6riél. E, se nada disso for possível, o que duvido, élindél élssim dever~ o juiz designar tal audiência, para que pqssa, no mínimo, sentir cf dimensão jurídica do conflito, bem como de seus aspectos psico­lógicos e éticos, isto é, do fundo humano e social ql\C tOdél cOI!ten­da possui.

...-­1.3.1.4,1. COllcilinçiio

A conciliélção foi uma das meras principais d<l reformil, n<l qual buscou o legislador prestigiar, sobremélneirél, él.<lutocomposi­ção como forma de resolução cios conflitos, estimulclnct0-a ao mé'i­ximo. Não seria exagero dizer que elél, él élutocomposição, foi equiparada à jurisdição, na medida em que élquela se constitui no filtro desta, pois, estimulündo-<l, eslélr-sc-ia compondo conflitos sem a necessidade de o juiz julgar a CélUSél, porqlléll1to sori1cnte· depois de se tentar a conciliü no, a ual uer tem o, segundo inc. IV ~9 3rt. 125 9P CPC,-i51~~ ...9_J~~~__ey'~~.~jl!lgélr. - Ã:jústiÇl( cqnciliat6riél é muito antiga e representa, segundo os expositores do C6digo Proccsnl Civil Moddo pnrn lbcronlllcricn, "el tema (...) más trascendentes dei mundo moderno, dentro de la problemática mas general de lél j~sÚcin, de las formas de acceso a lo mismo y la búsqued<l de fórmul<l5 de illterl1<lliv<l".U5 t <l il/~/Íín

lamente porque a preocupação maior consisle em tudo f~zer p~m s~lvar ° instrumento, a fim de que alcance °objetivo. verifica-se que as regras sobre nulid~des possuem o nc<'cs· s;\rio e indispensável condão dc relalivizar a maior parle d~s normas imperalivas proccs­suais e, por conseguinte, as sançõcs resultanles de sua infraç,io", O Cti</igo c o Forlll"lj~",o

ProccSSllal, in Ajuris n' 28, pp. 10 e 11. Tamb~m Carlos Alberlo Alvaro de Oliveira entende que: -A sotuçlo exeqürvel estampa-se na adoção do prindpio da inslrumenl~lidade das formas, dando-se pela validade do alo pro<'essual sempre que alÍllgir sua finalidade essen­cial, preservadas as garantias constitucionais do processo", D" Fo"rrnliS/IIo 110 I'rocrsso Civil. Saraiva, 1997, n' 16, p. 124. Pode-se afirmar, com certeza, 'l\le hoje os prindpios d., fin~li­dade e da exiSlência do prejulzo aplicam-se, ,I~mbém, as nulld~des absolutas, ou seja, se o ato praticado, por qualquer dos sujeitos processuais, desrespeitar 11 forma preeslabeledd~

em lei, e, mesmo assim, atingir ., finalidade n~o causando I1rnhum prejulzo, não h~ por que anu"·lo; pois, do contrário, eslar·se·ia repelindo, desnecessari.,mellle, o alo que ('111'"

prlu a sua finalidade, principalmente se o alo refere·se ao proccdimenlo, porque Il~U pode alterar o mérito (rrs/lltndo) da cnusa. O que n~o significa dizer que o EsI.,do n~o possa Sl'r re,pon,ablllndo pela demorn fniuslilkn('~; o 'lue se est,l n dil,er ~ que nno se deve rel'rlír novamenle o processo para se obter o mesmo rcsull~do. . ; I~S Ob. cll., p, 35.

.50 [)nrci Cllillloriic-J. Qilx-irn .', ..

,

cocxistellcinl, no dizer de Cappel1etti,l~6 e encontra eco e~ todos os c6d igos modernos, c.g., Portugual,147 .Áustria, 1~8 ItáIQj,H9 Uru­guai,ISO Espanh<l,15J Argentin<l,152 México,153 Japão,154 China,155 Brn­sil,156 etc. ,

A conciliaçno está intimélmente li adél fi oralidade; por exem­plo, no processo o tra a ho, arts. e 850 da CLT, e principfll­mente nos ]uiz<ldos Especiais que por ela se pautam, segundo o élrl. 211 da Lei 9.099/95, dentre outros prinçípios. Dizia, alhures, Chiovenda que mai é a ossibilidade de élcordo tanto maior

. for n aUloridndc. do conciliador. Diante disso, os magistréldos e­vem se imbuir dessa form<l 1nc( icn e menos frnrl/I/áticn de solu no de conflitos, na medidél em que n1\o haverél vencedor nem venci o, ,gnclo, porlm,to mois nceilávcl poro os indivíduos.

1::>i<lllte c1css<l reéllidnde conflitivél, devem os nJngistrados per­ceber a possibilidélcle de <lcordo e incenlivar as partes a f<lzê-lo, PQis 11 vontnde dclns é elemento indispensável, bem como n dispo­nibil),c:!<ldê do Direito, mostrando às partes as vant<lgens do acordo, mns III1I1CII, como élcontece seguidamente nil Justiça do Trabalho, forçnr o élcordo, pois se retirarin o elemento essencial e benéfico dn concili<lçno, à medíd<l que fic<l manchad<l a vontade déls partes. Por conseguinte, estar-se-in retirando a disponibilidélde déls pnrtes so­

,'bre o seu próprio direito, o que é élbominélvel. Pior do que não conciliar é forçnr a conciliação.

Deve se ter com ressnlvél a máxima de que mnis vnlc IIt~ IIInll ncordo doq/lc "", bom I'roc~s5o, pois, se isso é verdadtl, <I juriidição II~ Que lalava. 1I0,COllf;"'sSO ocorrido lia cill~<Ie d" Pnu. "'" (,-9 de lu1ho de 1982, sobre "In IIrTl'sldnd d" 0\:11"",,, f"'l1IlIlas nllcrllalj"n~ ti" ill~licla, 'lue permilieran un arrt'slo de I., disl'ulns ']I'e fncllitara la r(lslcrlor <,(lllvÍ\'enci~, no IInft jusli<'e 'Iran<'hanl' Clue,reolvCa dalldo razÔn ft ilpa u olra ,Ie las parlcs.(.,,) !'lay que Mrreglllarizar. Mleg~liz",. t1érrole­sionallzar bus<'ando soludollcs simples. cquilnlivns y de a"enimienlo", n/,lId Bidart·Torrel· lo-Ves<,o\'i, ob. dI., p. 36. IH Carlos Malluel Ferrcir~ da Sil"", A Allclitrrôn Prrlillli"or 1/0 CMigo Modrlo dr /'roctuo Cil'iI I""n n "'IIIfrico lA/irrn r rr"s Urr/lns Oricrr/ndnrns cln Novn l.rRislnç'lo I'rocrssllnl Civil /'orfll/(lIrsn, ill REI'RQ 11· 71, p. 171. I~~ Uernhard KOllig, lA ZI'O AlIslrio<,n ,/,,/,o lo NOl'clln rlrl 1983, ill Ri\'. Oir. I'ro<'. Civ., ano X1.1 11, 1988. n· 3, p, 714, . 119 Arl. 183 <lo Cpc.

I~ Arls. 293 e 223 do CMigo Crurrnl rlrl I'Iocrso.

ISI Arls. ~60 e st'guilllcs da I.l'Y clr Erri"iônlllirll/o Civil.

m Arls. 36, 2', letr~ o do CPC. ISJ Art. 273-A do CPCOF. IS~ Cf. Ilideo N.,k~l11ura, ob. dI., 1'. 9J9.

Iss Al'lIrl nidarl.l~rrell(l.Vrs('o\'I, oh. dI.. 1'. 35. Srl1c1o Clue nesse I'als. ~eg\lndo 05 nulores,"'n Clllldli.,d(>n <'ollslilu)'e la forll1a '"~S exll'lIdida de I~ Ji,slidn". ob. dI., p. 35. I~~ Arls. 3:11; 125. illc IV; 448. I(.dos ,lo Cpc.

POO"M A'lipIG\!\ 5(8.;,.. 'c'

'{ :,

,. não apresenta mais razão de ser, e os seus v<llores atuais estélo invertidos, Obrigar o ingresso n jurisdiçno e considerá-Ia inade­quada é \Im contr~-s.e!,so inadmis~f~el. .

~artigo, ao se referir à audiência preliminaL..designn-<l por audiência de conciliação, dando a errônea impressão de que a co~' ~iação seria o cerne da audiência, o que não é verdade, pois, como dito anteriormente, em nJio havendo cOl1>iliação,_dcy_c.r<Í-..o-~~)jz) sanear o processo e fixélr os pontos controvertidos. O que não se teãliza, em teil cas~lf\eiITe a primeira fnse, e n50 n 'llIdiência toda. Merece críticas, portanto, a redaç50 desse artigo. Nno deve­mos, em hipótese alguma, interpretar gramaticnlmen.te a lei, sob pena de não enxergar, nesse caso, a profundidade dni mudanças, tão benéficas na prátic~ . .

Determina o art.~ do CPC, que se nno se verificar o julga­mento conforme o éstado do processo "e <l causa versar s()bre direitos disponíveis", o juiz designará audiência de çpnciliação. Tal redação faz parecer, à primeira vista, que ns CallSas CÚ1e versem sobre direitos indisponíveis, por n50 ndmitir trnnsnçno, estariam fora do campo da nudiência, un~a vez que a lei utilizou n conjunção aditiva e entre'~ julgamento conforme o estndo' do processo e os direitos disponíveis~ permitindo, com isso, o entendimento d~ que seriam n-ecessários os dois requisito~ para que o juiz pudesse rea­lfzar a audiência, Nada mais falso, nmedida que existem direitos indis oníveis que possibili tam a transa no,157 c.,\: .,....açaóCle na tu ri:: za a Imentar, on e se po e transIgir sobre o qllnll/II'" de1Jcllillr; ação de filiação, em que pode ser recolJhecida a pélternidade nn audiên­cin preliminar, ou até mesmo extrajudicialmente, C]u;lndo compilo rece voluntariamente no OHcio de Registro Civil, em testanwnto ou em escritura pl'tblica, ou também como diz Luiz Rodrihues Wambier, "nas ações de anulaçno de casamento, em que a juris­

157 Nesse sentido, Iara de Toledo foernal1des, ob. cil., p. 45; Nel~ol1 Ncry l,il1ior, ob. cil., p. 609 (nota 6); L\liz Rodrigues Wambier, ob. cil.. p. 34. Em ~el1tido col1lr~rio. l1l1ma i111l'rpre· tação literal, Barbosa Moreira, O Pre>crsse> .... ob. cil.. p. 104 e, tllmbém. O N(IlI(I I're>rr~~" (il/i/ Brnsiltiro, Foren~e, 19. ed., 1997, p, 51; Calmon de ra~~o~, ob. cil., p. 111; enl c~rlo ~('nlid(l

Dinamarco, ao afirmar·: "Em lillSio~ sobre din;itl's indi~ponlvei~, ~('quer Se! pode re!n~ar ('m conciliação", Mas mesmo IIs~im. segundo o a'lItl,r. "" .,,"liênri,1 ~c rcalizlI e iam.,i~ 1'\1\lcrin ser de COllcilinçtlo", ob. cit., p. 118. A trllnsllç50, por óbvio, ~ó rode IItingir direill1~ \,.,lrill1\1· niais de caráter privado. arl. 1.035 do c.c. o que n50 ~igni(iclI dizer qur o ~('II ,,/';rl,' perlença, exclusivllmente. ao ramo do direito das obrigllçl'es. pois, con(orme emin.1 1'\lIlII~S

de Miranda, "só nllm ramo se operll, que é o do direito das obrigllções. O \lue é obj\'111 dn tfllnsaçAo é que pode pertencer no direito dlls obrignções. no di"'ito da~ CCli~as, ao dir"ilc' de fllmlllll, ou 110 direito das sucessões. 0\1 ao direito público", iH Tr"""Io l/f /);rr;1I1 I'ri",,,/,,. RT, 1984, I. XXV, § 3.033, p. 141.

52 . Durei Cnilllnrnclo Ril~'im

';

prudêncin anota ser possível sua transformação, por Jordo, em separação consensual".158 . ~

CoMorme o § lOdo nludido artigo: "Obtida a conciliação, será reduzida a lermo e 110molo ada r senten a" que, certamente, sera ( e menta, consoante o art:-26.% inc. :llt, do Cpc.

Cumpre ressaltar que, havendo a audiência preliminar, dora­"ante, n.ida se altera no procedimento, pois essa inovaçiio do le­gislador' somente inseriu uma novn fase no procedimento, na lenlativa' de agilizá-lo, ou seja, haverá uma audiência de instrução e julgamento c nela, novamente, o juiz tentará conciliar as partes, segundo ,0 arl.41-do CPC, que ficou inalterado, tudo no espírito do inc..I.y.. do ar!. =-J'!?5 do CPC, pois, como bem snbemos, a mCllS

kSislll/oris ,decidiu por expandir a conciliaçno, e niio rcduzi-la. 159

I~~ Ob. cil.. r. 34.

I~? ['nrll uma melhor .,"~Iise do~ problcmas dll n\lsrllcia das rartes e cios rrocllradorl's, consllllar Arakell <Ir Assis, I'rn.-rd;IIIr1lln ... , 11° 28, rI" 83·6. II,() 0\1. cil .. r. 7.

Ihl 'I:llnhnrlllc Nl'I~oll N\'ry 1'·lIIiN. ,.h. cil., r. 608 (lIola 4); L\liz Hodrig\les Wamblcr, ob. cil.. p. J I. I'nrll Barbosa Moreira, ~e lor r(,lIliznd" n n\lcli~lIcin dc cOllcllinçfto, e 1130 lor oblldo o acnrdll. "II~O h~ e!lIsejll rMa o d('~racho Mlleador 'c~crilo': deve o órgfto judicial. 'lia I'rc'>prlll IIl1di,'IIC;II', rro"''''ci.u·~c ~obr(' II~ q\leSlõe~ rcrlillcIIIC$", O NIll'(l I'roasse> .... 01>. c1I., p. !i). r:~se ~ o ~elllido, 11lIl1b~ll1, .111 rrf,,,,,/l1 i,,'rrrnlnr. h.widll em I'orl\lglllll, qunlldo

PI..1()VM i\11PIG\!J 53.

.\ .

,

I;

) prev~ ·a eliminação do rrCllrso 01//6/1011I0 do despO'cho proferido sobre l~is recl~lll~çi\cs".

oplld Fernando Luso SoO'res. PrOCr~SO Civil dr Orc1oro(/ln. i\lmedi"O'. 1985, ,,°11. p. 90. "",cce que a pr~lCe. mais uma vez. nilo atendeu "0 ch"m"do d" reforn,". porque. segundo dccl"'~ Carlos Manoel Ferreira d" Silva. "0 saneamento do rroces~o e " prep"r"çilo d" "udicllci., de julgamento. núcleos da futura audicncia preliminar silo, "O' lei e nO' pr~lic" judiciMi" portuguesa atual, obtidos exclusivamenle "tri,lVc!S de um desp"cho escrito do juiz.. conHJI1i· cado também por escrilo IIs parles, que se designa por despO'cho s""eO'dor. de e~recific"çM'

e quesllon'rio·, ob. cit.. p. 172. 162 O Dtsp",lro SO/leodor, °JI/lgome/lto do Mirilo, Rev. Forense. 1945. ,,0 104. p. 20. '.',1 Ne»e partlculllr, consultar, obrfgatoriamente, ClIlmon de rO'SSOS. Co",,,,M,;ns no Cl'C. Fprmse. v. 11I. 6. ed., nO 266 e ss.

161> Ob. cil.. 1'. 161. COl1cord""do COm 1.,1 orienl"çilo, JosC! Rogc!rio Cruz e Tucci, Sobrt " Efir~rio rrrdl/si,.. do /)rri~llo Drc1oroltlrio "r 50/lro",,,,/n, i/l Trlllo~ T'nl~",irn~ dr rrnrr5~o Civil,

164 Em Igual sentido, Galena Lacerda, ob. cil.. p. 8; OMbosa Moreira. O Not'O T'r(l(rSsn ... , ob. 5nrn;'·n. 1990. p. 64. clt.. pp. 49 s..

;í{ 1~7 Ob. cil .• 1'.20. 165 Cf. terminologia utilizada por l3"rbos" Moreir". SO'IrO",,,,/o .... ob. cit.. Pl'. 109s.

POOVM t\11PK.""M54 Darci CuimoniClo t:2ílx:iro 5.,'h·,;;.. . .. • • ':i

1.3.1.4.3. Fixação dos pontos controvertidos

.A.9ui reside o cerne da audiência preliminar, não obstante essa possibilidade Já ter sido prevista no antigo art. 451 do CPc, o que se fez foi racionalmente antecipar a fixação dos pontos controverti ­dos para uma fase anterior à da audiência de instrução e Julgamento.

A expressão "pontos controvertidos", utilizada pela lei, no § 2Q

do referido artigo, é equivalente à expressão "questões controver­tidas" ou, como querem os portugueses, ao questionário, e tem por finalidade delimitar as questões sobre as quais recairá a prova. É o chamado thema probandulIl que se refere à necessidade concreta de se fazer prova sobre algo que se encontra duvidoso na cabeça do JUiZ,168 mais especificamente, as questões de fato. Aqui, o ma­gistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova, para que as partes saibam o que produzir na audiência de instrução e julga­mento, evitando, assim, o elemento surpresa que dilata desneces­sariamente o procedimento. Haverá, claramente, uma seleção de fatos influentes.

•

Impõe-se, neste momento, frisar que não só os pontos contro­vertidos deverão se fixados pelo juiz na audiência preliminar, por­que ele também poderá convencer-se de fatos que não precisam

4f ser provados, v.g., os fatos alegados por uma das partes e não contestados pela parte contrária, os fatos notórios, e que poderão ser influentes na hora da sentença, necessitando, conseqüentemen­te, uma delimitação no sentido de não mais poderem ser alterados logo adiante. Portanto, uma vez fixados esses pontos controverti ­dos, não se podem extrair conseqüências jurídicas diversas daquelas delimitadas, sob pena de se produzir a mutatio libelli, proibida pelo direito pátrio, segundo o parágrafo único do art. 264 do CPC. 169

Predomina, na doutrina, que as regras sobre o ônus da prova são regras de julgamento,170 ou seja, delas o magistrado irá se valer sempre que não restarem suficientemente provados os fatos da causa, uma vez que competia às partes, em razão do ônus subjetivo da prova,l7l art. 333 do CPC, eliminar todas as dúvidas possíveis 168 V. nOs 2.5 e 3.1.

169 Complicação maior existe no Direito italiano, quando o ar!. 183 COlllrIl" 4° fala que "Ie parti possono precisare e, previa autorizzazione dei giudice, modificare le domande, le eccezioni e te conclusioni già formula te". Predomina na doutrina italiana o entendimento de que tal possibilidade refere-se a cmclldalio libelli, e não a //ll/tatio libelli. Nesse sentido, encontramos Taruffo, La Rifar/lia ... , 1991, p. 38; Patania, 11 Gil/dizia ... , p. 358, entre outros. 170 Cf. José R. Bedaque, ob. cit., p. 81.

171 V. por todos Buzaid, Do ânus da Prova, in Rev. Dir. Proc. Civ .. v. 4,1961, especialmente pp. 16s.

56 Darci CuimarBCl\ Ribeiro

para a procedência da sua pretensão. Todavia, quando o magistra­do inverter o ônus da prova, ele deverá fazê-lo no saneamento, porque a inversão é feita ope juris, e, se o critério é judicial para a inversão, não seria justo solapar a oportunidade, constitucional, con­ferida às partes para, adequadamente, apresentarem suas provas.

A fixação dos pontos controvertidos pode se dar: a) delimitando os pontos relevantes que foram apresentados

pelas partes, conseqüentemente, estar-se-á simplificando o objeto do processo, evitando, com isso, a produção de prova inútil;

b) através de uma maior participação do Juiz em audiência, que pode, inclusive, em razão da oralidade, melhor aclarar as questões contraditórias, evitando, por conseguinte, a interposição de recursos, uma vez que a discussão conjunta entre Juiz, partes e seus advogados facilita o consenso; logo, diminui a irresignação das partes.

1.3.1.4.4. Determinação das provas a serem produzidas

Aqui, o magistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova, para que as partes saibam o que produzir na audiência de instru- . ção e julgamento, evitando, assim, o elemento surpresa que dilata desnecessariamente o procedimento. Haverá, claramente uma se­leção de fatos influentes .

Essa fixação das provas é somente um ponto de partida para o juiz deferi-las ou indeferi-las, ou até, usando os seus poderes inquisitivos, que lhe são conferidos pelo art. 130 do CPC, determi­ná-las ex officio. Aqui ele fixa os fatos provados e a provar.

A extensão da determinação das provas a serem produzidas vai depender, e muito, da postura e do interesse do magistrado na rápida resolução da lide, pois a concentração da prova nesse mo­mento é fundamental para evitar-se uma dilação desnecessária. Não seria exagero dizer-se que quanto mais concentrada forem as fases do requerimento e do deferimento da prova, maiores serão as garantias para um processo justo, rápido e barato, na medida em que estar-se-á preparando adequadamente a instrução.

Aqui é o local onde a oralidade funciona com plena eficácia, porque o contato direto e pessoal do juiz com as partes e os seus procuradores, na determinação da prova, é extremamente profí­cuo, uma vez que o diálogo faz com que as questões fiquem me­lhor resolvidas, e por assim dizer digeridas, permitindo uma troca recíproca de argumentações, que só serve para enriquecer o deba­te, evitando-se, com isso, a produção de provas desnecessárias,

POOVAS ATÍPICAS

" 57

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:. ~'jm1.tci~~ incompatí'(eis c irrelevantes, além de se evitar um sem-nú,:,:·:· '" t '-l" :~'mcro~~r:~~~S~lireto, oral:({pesSo~1 entr~ nétu"itrin;,im personnc~:':':~;':

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também pode ser uma causa inibidora de pretensões infundadas,. na medida ~ que alegadas as pretensões, serão prontamente reba­tidas pe!a parte contrá~ia, além de estarem sujeitas ao. crivo judicial.. .

A ulhmu oportunldndc para que as partas requesram qualquer . prova é aqui, não sendo possível requerê-las em nenhuma outra oportunidade, e.g., a prova testemunhal s6 pode ser requerida até. .,esse momento, e uma Vez requerida, deverá ser deferida pelo . magistrado, que identificará, diante do ~flC\Soncreto, ILperti~ên~ . cia da testemunha, com o fato a ser provado, ~is, se o magistrado '. não conseguir identificar a vinculação existente entre o fato afir-', mado pela parte e a prova a ser produzida, não ha~erá deferimen-' .':' to, posto que ela será irrelevante, ou impertinente para produzir o convencimento necessário. .

Determinadas as provas necessárias, deverá O jui~ àesigx:a~ .>,•.

audiênCia de instrução e julgamento, com a exc1usivafinalidade:': de colher aquelas provas selecionadas.

------------_.......:..._--~~ ..,.. Darci CUimolÚc6 Ribeiro

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'1,. ,Fundamentos da prpV6. "..

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2.1. ProlcgômêItos _:.. . .:.: ..... : , / ­

O proceSso contemporâneo é úm processo de partes, no qual um sustenta'e outro defende, isto é, há uma tese, uma antítese e uma síntese.-Daí.a importâncía do conceito de parte. para a dênda processual, a poIno de o próprio Camelutti considerá-lo como

'sendo um dos fulcros' do' seu pensarpl É possível, se afinnar que as partes e, o processo são dois lados de uma mesma moeda, pois um não tem razão de ser sem <> outrO.l73

A primeira impressão que se tem, quando se estuda prova, é que delá se servem o juiz e as partes no processo; depois, começa:" se a notar a sua importância também fora do processo, e.g.,no eód. Civil, as provas legais. E, no uso comum das provas não se chega a pensar, pois seria daqui que () estudo deveri&l comcçarY·

As questões relacionadas com a prova têm uma extensão bem maior dó que so chega a imaginar, podendo, inclusive, ser esten­didas à totalidade dos (óllos da vida cotidiana, pois o m:\ncjo dos assuntos domésticos se desenvolve inteiramente sobre prov&ls, v.g. Um pai de família, desde o momento em que surge a discussão, necessita chegar a uma decisão, que só pode ser alcançada median­te uma investigação. Ou, como diz Bentham, quando se refere a um caçador, ao descobrir pegadas, ramos quebrados com pêlos, o cheiro, é prova suficiente de que determinado animal passou por ali?17SEstá o'caça~or a exercitar a arte de julgar sem conhecer os

172 F. Camelutti. Ven/d. DII/lbio. CertalJl. in RivisQ di Diritto Processuale. v.XX. p. 4. 1965. onde diz o lIutor "il concetto di pute, costltuisce uno dei (ulal dei mio modo di pensare". 173 Nesse sentido, TIto Camadni. quando afirma: "In qucsto senso specitico e 11 questo preciso etfetto toma acconoo alfennare. conciliando cosi due estremi su di un altro piano già discussi e contcaPPOSli, dlC: se il processo serve alie parti, .Ua \oro volta le parti servono ai processo". Tutelll Giu,isdiz.itmme e Tia';", dei Proasso, Milano. Giu((r~, 1951, p. 100. 171 Cameluttl. ecrecho •••• ob. cit., p. 143. 17S Ob. clt.• vol. I, p. 22.

POOVMt\'rlDitM 59

l' 58

4

-:.;;.,

~ '.'

,

l) ricamente os fatos que interessam à causa, porém há sempre uma f t diferença possível entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora

do processo e a reconstrução desses fatos dentro do proce~so. Rara () o juiz, não bastam as afirmações ,dos fatos, mas impõe-se a de­I) monl!t:ação da sua existênc~a ()uine:Xis~ência.Na medida e~ <Jue ~­

. um, aflrma e outro nega, UInJlecessanamente deve ter existido "_.' ,~ , num tempo e num lugnr, ou~eja, uma de ambas as afirmaçães.é ,<""i.

(g verdadeira.. Da! dizer com toda a autoridade, Dentham, que "el arte deI proceso; no es esencialmente otra cosa que el arte de adminis­

() trar las pruebas"}78

() ,: () 2.2. O problema da verdade na prova:() o princípio da verossimilhança esbarra no problema da ver­L! .) dade, da certeza absoluta, ao longo dos tempos, a ponto de o ; ,) próprio Aristóteles dizer que as causas judiciárias eram defendi­

dns pelos sofistas, pois esses estavam aptos a defender, com IIL)176 Segundo Calamandrei, 11 gilldíce e lo sloríco, ill Studi sul Processo civilc, Ccdam, vol. V, 1947, pp. 27 s., pois, como bem salicnta o /lutor: "Anchc il giudlcc, come lo slorico, il

! ti. )

chlóllllllk> a Indagare 511 rlllll deI passlIlo c ad accerlarnc la verltll", ob. di., p. 27.,') m COl/lellltltios 110 C.P.c., Forcnse, 1988. p. 3.

,~: 1780b. cit., v. I, p. 10. I

(D t() 60 Darci Cuimaric6 Ribeiro

~~ seus p~indpios, a' s':1~ es~ncia, e raciocina .por puro instinto o~,;;ft:' 1';" éonforme Montesquieu, segun~oleis naturais." '. . ' ....Y~>, .:',. '~ natural, provável, que um homem não julgue sem confron- '~y,i" .~ tar o' juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o,·" ,~ autor traz um fato e dele qu~r extrair co.nseqüências tuddicas, via . de regra, o réu nega em sentido contráno às afirmaçoes do autor. .~ Isso gera uma litigiosidade, que, por conseqüência lógica, faz nascer i' a dúvida,a incerteza no espírito de quem é chamado a julgar.

Nesse afã de julgar, o juiz se assemelha a um historiador,176 à ~ medida que procura reconstruir e avaliar os fatos passados, com !~ jl finalidade de obter o máximo possível de certeza, pois o desti·

natário direto e principal da prova 6 o juiz. Salienla Moacyr A. , Sélnlos que também as partes, de modo indireto, o são, pois igual­]) mente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa ~ a decisão.177

- Para o juiz sentenciar, é indispensável o sentimento de "ver­:D déldc", de certeza, pois sua deds!lo necessariamente deve corres·

.). ponder à verdade, ou, no mínimo, aproximar-se dela. Ocorre recordar que aprova em juízo tem por objetivo reconstruir histo­

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.;:!:r. ~ )~.

ret6rica,'0~eiu~ estivesse em jog!l, para qualquer das partes; pois a verdade:éJ:ori~gente e sobre ela não há.unanimidade.l79 O pr6­

!' prio Gaâam~r"Qlz:;~Là sclenza "moderna; che ha ripreso questa parola d'9rdiné~ 'Segue cosI i1 principio dei dubbio cartesiano, in base aI quale non si pub prendere per certo nuna di cui si possa in qualche modo dubitare".IBO Econtinua, mais adiante, o brilhante filósofo: "La prêdpltazione ncl gludicarc e l'origine vera dcgli errori in em inêÇ)rriamo quando .usiamo,':..lla nostra ragionc".'81 Demonstra o -ex{~io .fil6sofo a .aversão que a ciência moderna, inclusive a processual, te01por t'gdas'as formas de juízos fundadas na aparência, na verossimilhança. É Eru,to; como bem se notou, da herança cartesiana, com sua conhecida d~onfiançi\ de todjl e qualquer espécie deprcjuízo.181 .

\' O problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em todas ,as searas do.Direito. A prova j~~ciária, sob esta ótica, não haveria de escapar desses. malefícios oriundos dessa concepção. Tanto Isto é certo, que'pira o juiz sentencinr é conveniente que as , partes pro~emaverdQdedos fatos alegados, segundo se depreende'" do ·art. 332 do C.P.C: Segundo Moacyr A. Santos, a prova consiste "na exigência daverdade,'quanto à existência, ou inexistência, dos fato~.",I83 ou seja, salvo situações.especiais, como, por exemplo, a

179 Obrll /lIrldiCÍl. R~Jur(dle., Porto-Portugual, p. 48. Eé o próprio Aristótelcs que, ilO dividir OS gc!neros do discurso. reserva ao g&lero Judiciirlo li k16riCII. Tnta-sc dc uma t«nica própria reservada aos lu.ristas, se ben\ que essa figUR 56)d.~urgir em Romil, mas ~Ic j~ di os primeirosP"sos, 11 O1I,IllNlo dlldllico, que encontra nuetóriçl c nl tópica plcnl aplicaç:io, ill 00. cit..· p.48. Define o aulor 1\ tóplcacunlC\ S<!lldo °a h\\'cnç'1o de um n~~ que nos cnsine a argumentar acerca de todas as quc:>tOCs propostas, partindo de prcmisSóls. prov~­vcis, c I evitar. quando defendermos um arg\I01Cl\to, dizcr sqa o que ror que. lhe seja contrArio·, Orglllloll, v. V, Culmancs Editores, Usboa, 1987, p.09. Para um lnc!hor arro­rundnmcnlo CQn5ultar, obrlgatoriamcnte, nlC<ldC\r Vieh\'Il!g. Ttljlicll yJurisl""dll1cin, Taurus,1986." - , IfIO Ilnns Gcnrg Cadl\nlCr, Ver/ll1 t MeIM(I, Ed, Studi IICllnllianl, 1983, p. 318.

\81 Ob. cit., p. 325. 1~2 Eé o próprio Ocsi:ar1e5 que, no seu prlmciro pn.occito, dentrc os quatro, demonstra sua rreocuração em evitar o prcjuízo, dizcndo quc é prc!ci~ ·c\·itar cuidadol'o,,,,cnte 3 preci­pitação e a prevenção·. e, por precipitação, dc:vc-sc cntender, segundo clc, -julgar antcs dc sc ter chcgado l evidência·, ill DíSCltrSD do MIIClcfo. Os Pensad(lrcs, voU, p. 37. Considcra­Inos cssa a razJo moderna, para que haja 11 scp~raç30 entre (I proccsso dc conhecimcnto c o proccsso de CXl!cu,60, porquc primeiro ICl\los quc ronstruir um título en'Culivll judicial, buscado>, regra gcrol, no ~1I1.ullci" (senlen".), c ",sim agindo, l'SIArl!ml'" C'vltnu.io li ,',reil'i. 1"1'''0 dc S<! encostar a mIo no patrimônio dc sua .:xç.:llllCi." o réu, rilra, $Ó depois, absurda­mcnte, tcrmos do Illiciar uma nova rcla,lIo processual rara rcalizar o direito daqucla prlnlolra rel.~ao quo foi encerrada, hdcando-sc. novan\Cl\to, um ioll~O o pcnoso (Ilnlinho, rUlll(l Aefetiva realluçlo do dlrello. Tudo Isso ocorre " r,-"·cll. dos lurls'ns quc se prl.'UCu­panl em discutir OS ·grllftdes tcmn, da ci~ncil\ pn'CCssllolmoderna-. 113 Prinreirll UullllJ .;.; ob. clt., p. 327.

DQoVM ATfPlCM Je

18l V. nota 1~.

ISS Ob. cil.. vol. I. p. 21.

186 Nésse: scnllde:>. Perdman, ob. dl.,,§§ 34s, prlnclpahnente IIs pp. 564 e 585. 187 Tralad(l dc 'tiS Prucbtls, Madrid, 1893, p. 65. 183 úlmo ~ I,acc 1111 Procc~, Temis, 1994, n' VI, p. 58. 189'C;'a';"'ndrei, Vcrdad 'J ~rosi",ili/lld CII cI proaso civil, nas ln~tituciones .... EJEA, .936. v. 3. pp. 317s. Slslienta esse autor:que "cuando se dice que um hecho es verdadero, se: quicrc decir en lIustanda que ha logrado. en la concienda de quien como tal lo juzga, aque1 grado mbimo de veroslmilltud que. en relaclÓn a los medlos de conodmlento do que elluzgador dlspone. basta para darle la certeu subjetiva de que .quel hecho h. ocurrido·. jrr o.c.• p.318. Também Sérgio la China. L'ollerc dcllll ProllfJ ncl Processo Civilc. 1974.1U- 48 e 53. para ql1cm a utilização cada vez mais acentuada de critérios puramente fonnais de verdáde, basudC',; na simples aparcl/cio, de quc são excmplos os negócios jurldicos abstratos. como é o C"'O

dos títul05 executivos extrajudicialiformes. Na doutrina alem:!. temos A. Wach. umfcm:ci.15 $obrc la OrdCl/lll/lD Proccsnl Civil""cmnl/a. EJEA. 1958. p. 224, que salienta: "La comprobaci6n .1(' la v.:rclad • YIl In hem~ dlchn lInlcrlnrn\l!nll.' - no lOS III f1Mlldlld deI proceso civil Yno puede serlo". Em Portugual. temos Antuncs Varela. J. M. Uc:terra e Snmpalo e Ne:>ra. p'lra lJ"Cnl -li prm'a visa apenas, de ace:>rdo com OS critérios de razoabilidade essenciais à apli· cação prática de:> Direito, criar no esprrite:> do julgador UllI estado de cOI\\"lcç"o. aSSCI\\!! na . ccr/C7.a relali\'a do f,,/o-, Ma."",1 ,Ic Pr(ICts~ Civil, Ce:>imbrn. 1985. pr. 435 C 436. Ta01b611 c", anota(ão ao acórdão do S:q., dc 22.10.1981, c ao tI$~III(1 dc.21.7.19to. lia I~.LJ., 1l6",

. u: l' .\ .' '-.\') -t{·ll\ • ..;... ..-- ­

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OVfdiot>~. Baptista da Silva,I9\) ~rruda Alvim,t91 entre outros, que cuidam do tema. ~ interessante notar-se a opinião de um grande jurista Italiano; Alessandro Giuliani, para quem "richiamando, nel­la p,resente ricerca, l'attenzione sull'esistenza di unaconcezione c1asslcadeUa prova come"nrgUlIIenlllm, c sulla csistcnza di una logica deI probabile e dei verosimile, legata al1e tecniche di una ratiodialec~iãÇed al1'ide.a di una verità probabile, construita in rela­zione alletecniche ed alla problem~ticá deI processo",l92. Também Salvator~..Patti alerta para que. em cada caso, se tenha o grau dell'ow':rtamel1lo. da v~rossil),ilhança requerida pela lei, divergindo de acordo com o tiPo de fato apr~sentado.193 Isso significa dizer, em última análise. que quem alega a existência ou inexistência de um determinado fato não recisa rovar, de forma absoluta. a sua _?J~ão; até Eorque oge ao campo as ciências naturais. para ~bter um proyimento jurisdicional! bastando provar uma certez~. razoável da existência ou incxistênciá dos fatos. Razão pela qual pode obter, inclusive, um adiantamento Qã-restãção )unsdicional, via liminar, como ocorre, v.g.• nas ações caute ares, nas possessó-= rias,. entr~ outros proV1mentos Junsdicionals. pOiS, segundo Reca­sens Siches, "el juez juzga. El juzgar dei juez entrana siempre un juicio estimativo, no un juicio cognoscitivo. Con su juicio estima­

i tivo el juez expresa lo que se debe /U1Ccr cl caso controvertido",19~i I

2.3: Conceito de prova "

-, ,Toda definição nos causa um certo receio, conforme um con­selho, eri~ido a adágio jurídico. das fontes romanas. segundo o qual onlltls definitio in jure civili periculosa est (O. 50,17.202), pois, como já se disse alhures. o Direito é um processo de adaptação social, no qual O legislador busc~, no fato, a sua matéria-prima

190 Para Ovldlo 13. da SLlva. "quem participa da experi~ncla fe:>rense. sabe que. na grande malorla dos CI5OS, especialmente naqueles onde o connilo seja ma;s pcolundo e de maic:>r celevância. a prova colhida nos autos oferece duas versões antagônicas, de que se pode pecfeilamenle retirar tanlo a procedência quanto a improcedência da causa". ill Curso dc Proccssq Civil. Safe. 1987. p. V6. 191 Também Arruda Alvim salienta: "A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz. mas o leslslador. embora cure da busca da verdade. NO a coloca como um fim ,,\>,(>llIto. ,,1\\ _I mesmo. OU $CfA, (> lJue é ~uflclel\te, n\ullas VCl.e1o.l'ar.l a VAlidade e a dkAcla da scntença l! li verossimilhança dos fnlo~·. 00. cit.. vCl1.2" 1.')91. KT. p. 232.. "~'II CO/lcrlli, ii; "Tl'I~I-eo/llril/llloal/I/ 1..'Sic" Cillri,liCII, Giu(fr~. t961. p. 253. I?J tibcrl1 c(llll'i/lcilllclllo ~ vnllll"liOllt dcl/. 11r(l~, il/ Rivista di Oirillo I'rocessuale. 1985, AliO XL. n' :t, 1" 503.

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6'1. Dnrci Cuimariies Ribeiro DooVM ATÍPlCM .~

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para normatizar as relações sociais, também chamada por Rehbindcr de "Sociologia dei dcrccho gmética".l95 Os fatos não são imutáveis;

i Ao se conceituar a provil, dever-se-á ter por certo que, segun­

do a Constituição Federal, art. 5°, inc.LVI, não serão admitidas no ao contrário, são, isso sim, mutabilíssimos, pois a vida diária nos

.!,. é prodigiosa de exemplos que a cada dia preocupam mais e mais os magistrados. Tanto isto é verdade, que salientava o inolvidável A. Buzaid, em se referindo ao Direito: "O direito pode ser imortal, m~s não é imutável",196. . .'. ",,;'Á.' .

Segundo Couturc, 11 palavra prova, I!UmologlcaJncntl! fl1limdo, deriva do latim proba, ae, do verbo probo, denominativo de probus, que significa originalmente que marcha reclo, bueno, honesto; pro­bo,197 isto é, séria ou boa, porque exata. A própria lei emprega-a com variedade de significações, pois, consoante classificação de E Luso Soares,198 prova designa, assim, e ~o mesmo tempo: - a) a atividade processual (equivalente a iustrllçifo) que se destina a demonstrar aquilo que se afirma, v,g., quando diz que, n,o art. 448 do CP.C, antes de iniciar a ínstrllçifo, o juiz tentará conciliar as partes; .

b) a própria cOllvicçiio da verdade, adquirida pelo julgador como resultado !.io ato de provar é O elemento subjetivo do conceito de prova, e.g., quando se afirma eu vou provar parn o juiz o mea direito;

c) os motivos da prova, quer dizer, as causas, as razões pelas » quais o julgador chegou àquela conclusão, formando o seu con­).. vencimento, v.g., quando a lei obriga o magistrado a colocar na

sentença os molivos, 115 provas que lhe (ormarnm o convencimento, ) 'art. 131 do CP.C; " d) os meios de prova, que são as fontes probantes de demons­t

tração da verdade, ou seja, o elemento objetivo do conceito de}. prova, esculpido no art. 332 do CP.C, dizendo que todos os meios ) legítimos são hábéis para provar a verdade dos fatos, e.g., a prova

documental, a prova testemunhal, étc.199 ·i . •)

1'J5 Sociologlll dcl Dcrcc1IO, Ed. rirárn~, Madrid, 1981, p. 22,t· 176 UlliformiznfJfo ti.. l"ri$prutliIlCin, Ai,!ris, n· 3-4, p. ~92.

191 VCICIIlIIJlar/o I"r/dico, Dep;!lma, 1991, p. 491.f..... j . .- 198 Procwo Civil de Dedilrllrllo, Almedina, Coimbra, 1985, p. 770.

199 Também PonteS de Miranda se manifesla sobre a distinção entre ",dos dc }/rOl'" cJ'~ dC/IItII/os ou JIIo/it'O$ tic pr(lw, quando salienta quc "meios de prova são as fontes probanles,

os meios pelos quais o juiz rec~be os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas. OS depoimentos das. partes.. Elementos ou motivos da prova slIo os.In/oonesJ~.:

t .sobre ritos. ou julgamentos $Obrue:\cs, que derivam do emprego daqueles meios", eo,IIcll/drios . fkJ eMigo tlr PrPCtWI C/"n, Fomue, tomo IV, 1979, P. 3'0, No Dl~nlO Sénlldo, Ollo\'cndl,

,­ l)uando diz: "S.\o molivas de: pmvn lIS nlcp'ç~ que de:termlllnl\\, InledlatDmente OU11~0 i\ convicçllo do juiz(...) Meios de provll são lI~ fontes de que o jub. extrai os 1\I0tl\'O$ de prova", 00. dI., p. 95. Tan,llél\l Carncluttl, 'luando diz, "ma/io itc l/rllclol 11 la I\cllvldad dei luc~

)'. mcdiante la cual busca la \'crdad dd hccho a provar, y 1"m/c dc Ilrllc/M ai bccho dei cual se sirve para deducir la prl'pia ver"a"", j" /J. prl/c/M CilJi/, Aray11. 19S5. n" 16, pp. 70 e 71.

). -----------------_...~.. _-'---- ­64 Darci Cuillloriics Ribeiro}

b'

processo as provas obtidas através de meios iHcitos,200 ou. seja, os ,;

fc:tos al~gados pelas partes s6 poderão ser considerados legitima­ Oi,.;.,.m'ente provados, se a qemonstração da veracidade desses for ob­

'~j

lida por,meios admitidos ou impostos pela lei, decorrendo daí ~ ;';;~ .u.Jm1.d,iv~ãó-CJiteriol~gica que.·vis~~lizará a prova, sob o seu as- . ,

~ pe~to objetivo ou sob o seu llspec!o subJetivo, Pora nÓ9, ambos o§ ·4

200 Esse prt~ellO ~nsUludonal,I~lpid~ ~âci. de 1988. te~ta encerra~ com uma celeuma • doutrinJIrlae jlJlisprudenc1al ';c~..da )idmlss.lblUdade ou II\lldmlssibllldade das provas

I ~~obtldas atrav& de.melcifIUcito3. t contrirla .l.adrnbsibilidade das provas obtidas illclla­

mente Ada Pellegrinl Crlnover, quando diz! "Semeio lnIcelUvel a corrente que adnúle as provas \lIcitas, no processo, pteconiundo pura e s!mp1esmenle a puniçl0 do Infrator pelo iUdto mat~rlal cometldo""E continua, n,ais adianle: "(_) é nec~rio a correlaçlo entre o alo Illelto, material, da obtençl() da prova e a lua Inadmissibilidade e incfickia processuais' somcnte pode ser feita, como vimos, pelo qllaliflcaçl0 que os lnslitutos processuais rexebem

I '\ do dlrello cotIlÚluclonal", Libcrdlldrs P,iblic:ns , Procnso P'"I1/, RT, 1982, p. 160. Tamb4!m.

denlro Inúmeros outros, Jolo Carlos Pestana de:Agular Silva, quando diz alntollcamtnlt que °a Imoralidade na ol>trnç50 da prova. sep de quat grau for. " InvaUda inteiramrnte", 1/1/rod..,/lOllo E$hulod. Prol1/l, in Revista forense. vol. 247,1974, p. 39. De outra banda, sendo favorivel 1 admisslo das provas iIlcitas: entre eles, cilamos Hélio Thomaghi, que entende que a pro"a proibida pelo direito é inadmissfvel Todavia. quando a prova for obtida. violando normas de direito material. o juiz 010 pode simplesmente desconsiderar que a parte disse alguma coisa, também n10 poder! admitir c:sse meio como prova, sugerindo seja aceito pelo Juizo como indicio, e ludo que se descobrir licilamente, a partir desses indldos, 6 valido e admissIvel em Juizo; II/s/i/"i,&$ tk pl'(lUSS() PCII/I', Saraiva, v. 3. Tambtm

. o Min. Cordeiro Guerra, qU'lndo diz: -Nessc caso, creio que nuo assiste 1 nossa jurispru. d~ncia; pune-se O respo~vel pelos exces..«>s comelldos, mas MO se absolve o culpado pelo crime", V,/or PrDhilll1t tI,s úm[lSs&s Exlrllj"diôlIs, j" Revisl'" Forense, vol. 285, p.OS. Nlo 4! oulro o sentido do MIl\. Raphael de Darros Monlclro, j" R.T., vol. 19-1, pp. 157s, como também do Dc:s.. Oarbosa Moreira, quando condul que a absolutizaç50 do direito 1 intimi. dade acarreta uma restriçlo ~ liberdade da parte de produdr pro"a em ju{zo; Temos dc Direi/o Proassuol, 2' ~rie, 1980, p. 9. José Roberto BedaquC! sustenta que o iuiz poderia buscar a prova de ofício. escamoteando, assim, a itfdtude, 00. ciL, p. 99. O problema da prova oblida por meios iIIcitos reside no conceito de prova, pois, se enten· dermos a prova no seu sentido objetivo, de valorlzac;lo do IntÍo. ent10 ha"eremos de proibir O seu uso, porque i\{ólo o meio, i1lóto o conleádo. O que se protege aqui é o valor scgurllnçn jllr/JiCII, em detrirnenlO da justiça do caSO concreto. Mas, se nós privilegiarmos O critério subjetlvo" valorizando o contel1do, a co.wicçJo. 56 O meio sen jUcito, e 1150 o conteúdo. E. se o contel1do vale, porque valorizado o crit4!r1o subjetivo, c! posslvel aceitã-Io, desde que haju/go mais lUdto que o melo utilizado para a obtcnç:lo da prova. Aqui se protege o valor Justiçn tio C4SII COllcretO, em detrimento da seguraOCa lurfdia. Só dessa mi!neira c! possfvel adotarmos a teoria da proporcionalidade ou, como diz Trocker, do ~principlodei bilancia­",ento degli inleressi e dcl vaiori • Gl1Itr IIIId llltCR:J$Cnll!mllgl(llg - rillesso dei principio di proponionalitllra rnezzo impiegato C! lil\alitl ~ si tende· Vtrhliltll;slllilssigai/$prillzip". ob. ót., p. 619. Mas~ art.~, inc. LVI, da CF, para que serve? Responde Trocker: ~l.·obiellivo •

.prlndpi!Je cui muano le modeme regole di esdusione ~ qudlo del1a et1uOIzione t pr~lIzio­111", ob, 'cil."," pp. 63(-5. t I6gléQ que toda essa arsumentaçio nJo pode 'reprcsentar uma 5OluçJo ·absolull. a14 porquct O presente. trabalho nJo 50 relero especlflcamentct ao teRIa versado, devendo, sempre, Imperar o bom-senso c " an"Use del.llhói.Ja de cada caso CIII

particular, sendolmposslvC!l dar-se uma resposta geral ante a complexldl\de dos IrnOmenos 'que Se nos .presenlam diariamente. V. lambém Erlco Bergmann, iJf Provi! urdIa, Esludos MP·5, P.Alegre, 1992. .

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critérios são necessários para a preci~a conceituação da prova,. pois, nas palavras de Carnelutti, por "prut!ba no se 11ama solamen­te el objeto que sirve para el {;onocimiento de un hecho, sino

. también el conocimiento mismo suministrado por el tal objeto".201 O critério subjetivo é o que mais nos preocupa, na medida em que o processo é cada vez mais dialético,202 adotando-se, v.g., o com­portamento processual das partes como meio de prova, os supor­tes informáticos, e, salvo melhor juízo, o que tem mais importância para o staff jurldico, posto que o cerne do prestação jurisdicional se traduz numa sentença justa prolatada por um juiz? a convicção (critério subjetivo}203 ou os meios utilizados para formá-Ia(cri~ér.;o objetivo). Como se sabe, o juiz, para sentenciar, deve eliminar;.o máximo possível, as dúvidas acerca dos fatos alegados e prov~dos pelàs partes, ist.o é, ele deve possuir o máximo·de certeza sobre"as assertivas apresentadas em juízo, para só então julgar. •. .;,,:,t:~, ..

Não podemos confundir a prova ilícita, que afronta·uma:·n~.r-." ma de direito material, isto é, quando a ofensa é.- pertinente: à obtenção da prova, com uma prova ilegítima, que' ofende: ú~a nonna de direito processual, v.g., utilizar a .prova testemunha\~ho ':: mandado de segurança. '. . :.' ;-:'.::.. . . ·· ...·i~~~t-:.·

O ato de julgar é inSofismavelmente discriç:iolttfrio,2G4 en:(~.':la;:.

verdadeira acepção, não obstante' posicionamentos .em coritrá~io, ;. pois a discricionariedade é elemento imanente do ato de julgar, na medida em que sempre deverá haver interpretação quando da apli­

101 IlIslllucioll~ dtl PrOCtso Civil. EJEA. 1973. p. '157. 202 Nesse sentido éa concluslo de AlessandroGiuliani:""Si polrebbe dire che implicilamente si vanno mettendo in luce gli aspdti argomenlativl della prova, e dialetlici deI processo", .~~~ ".

103 Pois: segundo E. Redcl\ti, "11I forma2ione dclla convin210ne deI gludlce ~ dI regola ' govemala da melodi intelletluali preglurldici od extraglurldicl. CÓlllt p"llllVWllirt di qUlll.lII­que pdsolUl nornude. di frollle dd "" quesilo o "d UII dubbio di ordillt s/orico". ciL po: Calaman­drcl, em nota de rodapé nO I, jll li giudlce e lo storlco~ Ced~m, 1947, p. T/. Também G. Mlchell, salienta que "o ponto cenlral de qUlllquer frocC51o ~ n formnçAo do convencimento do Jub., a reapelto dos falos da cauSll", TtorÚl Gtrll dll ProlNJ, /11 Rel/lsta Ge Processo, RT, nO 3. 1976, p. 11. .~.:' , ...

. ~. "i

20(' Discrldonaricdade nlo deve ser confundida com cal/uilos J"rldicnmcll/e /IIdclcrlll/nlldo' ,. '. que sedifuenciam. segundo 'Barbosa Moreira, "entre os dois elementos essencias da es~- ,

',:'(-, tura.da norma, a lIiIbcr, o /RIo. oc(cfclto'llIrldic:o Itdb~(d.9 .~·$~a .concreta ocorre~i:i~.:Os, .: .' . t'onceltoa' Indeterminado. fnlegram·a'daacrlçlo:do /"/0, ao;pa••o .qllo l,dl.crclomi~lq.ll ..do,... , ;' .. se sltua-..tQCia·no campo do, efelt950.0al'.esWl!l.que,.no tra.lamel\to daquela., a \Il)ordado .. do aplic3dor se exaure na llxaçló.:cb premWa.~. Suêede'o lilveDõ, lieIn sci"cómpreenao;'

.~ -,.. )~.: qüanckr. própria escolha da ~bcia~ que 8ca entregué lO dedslo do .pli~o",;= : . ~gru de ~mci.e conceitos jUridicamente indeterminados,Tell/ll' de Dirt!/o ProussIIIII,

2' St!de, Saraiva, 1988, p. 66. E, para Lúcla Valle Figueiredo, "conceitos indete.rminadóS hA' que nlo prescindem, para sua determinaçlo, de certa carga valorativa, como por eXemplo 'estado de necessldado', 'pobre', 'pai de famOla''', A Autoridlldt Contorll , o S••jcito PlWiI/Q do Mandlldo de Sqlll'llnÇA. RT. 1991, p. 61. . . ~:.i.:' .

Darci Guimoliic6 Qi~ro ..'

.~lr

cação da lei ao caso concreto, pois, como disse alhures Hegel, a palavra é um mau veículo do pensamento, mesmo quando a lei for aparentemente clara, v.g., no art. 121 do c.P. Nesse caso, é neces­ :'I:;"'~sário interpretar a clareza do sentido de matar alguém, a partir do ".::"

-::".próprio conceito de mor.te,·'que, com o avanço da medicina, vem variando, pois derrogaClo está, há ~ais de meio século, o'aforismo in claris cessát -iriterpretalj.o. Nesse- sent!do, Carlos Maximilian02°S e 'z

~' H. Kelscn,106 entre outros.207Mas o que vem a ser chamado de poder ..J discriciomfr.io, também próprio do áto de julgar? Quem o define ~ melhor é Kar!ppgishJ..quan~9 nos d~z: "O autêntico poder discricio­ntfri~ é atribuf<io. p!to.dlre'tto e peja: le~ quando a decisão última . ;'.:··'··:l~·fI:·sobre o jústo (correcto, cOIivenien(e, apropriado) no caso concreto

C

é co~~da.;.à:re.sponsàbilidade de alguém, ~ deferida à concepção .!~.

(em par~c~J~r~'à valoração) individ~~l da personalidade chamada a decidir"~~con~reto, porque s: _~ónsid~ra ser melhor solução aquela em que; 4~nt.ro de detefminal::los limites, alguém olhado i~

como pessóa consclente da sua responsabilidade, faça valer o seu .~

próprio ponto 'de vistn".20S .Sem sombra de dúvida, o ato judicial é disdiCionário;:' em nada se ,confundindo' com: um ato arbitrário, .; , ­poifa:disêiicionariedade está calcada na legalidade e exige., obri­ .'

gatoriame~te, uma lIIotivaçGo na tomada da decisão considerada mais justa ao caso concreto. Tal fundamentação inoéorre no ato

. ~

:"'~t~

Jarbitrário, pois é adotada uma posição não permitida pelo ordena­.~

mento jurídico para aquele caso em concreto. ~ ~

Dadas as proporções, passamos a .qcfinir o que são os cri térios .~objetivos e subjetivos que deverão integrar o conceito de prova, os iquais influenciarão, dependendo da valoração dada a um critério 1

.,}

~ lOS HtrnlcIIlulilll c Aplilll"Jo do Di,,;/o. Forense. 1988. para quem o famoso dogma "i.. cloris ussnt il/ltrprttatio dominador absoluto do> pcetórios h.i meio século; afirmativa sem ne­nhum valor dentlflco, a.lte as IdéIas trIunfantes da atualidade", 00. clt., p. 33. 106 Ttor/II Pura 40 D/relIa, Martln. Pontes, \987, prlnclpalu\eI\te CapoVIll (A Inte.rprataçlo). .(

~pr.. 363,. SalJenLa brilhantemente ase autor: "O DIreIto a apllar lorma, em todas estn " póleses; uma moldUlll deníro da qual exIstem varias posslbllldades do aplkaçllo, pelo ",i que é confonne ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que 1 preenchá esta moldura em qualquer sentido pas,lve1-, ob. ciL, p. 366. .

":j.

W NClsué!'!Udo, Dirbosa Moreira,. lO ,.Ilentar "limWm o juiz nao raro se vê aulorludo jpelo ordenamento I opçOcs dlscrlclon'rlas", R""" d, 'Xl'trllltCla ".. p. 65. P.m sentido 'S'.contr'rto;'entendendo que a ativIdade lurl~ldonal RIo 4 dbcrid0n6rla, com substanciosa

. ·1 .. referf;ncia.:1i doutrlni atrang~, encontramos La1da Valle Figueiredo, ob.'clL. pp. 69 50 t.

i1OI1!ir~u~ tIO Pelis4mcll/o lurfdico. fundaçJo ulouste Cu1benkian. Usboã, 6. ed., p. 222­Também Forstholldeline o poder dlsalàon;1riocomo sendo "um espaço de liberdade para a acçlo e para a resoluçlo, a escolha entre drlas espécies de conduLa Igualmente posslveis (-) O dIreito posItivo nJo dA a qualquer desta, espkles de conduta preferência sobre as outras", IIpud lCarl Engish. ob. dt., p. 217.

DooVM A'r1D1CM

~ 66

.

~

.!T.•e. ,tT•. \t, j(. ,u. J,. J ~ ..s;. .íc. ,iiL J" ._ r~ a. 'I C ,ct J. prova210 e no próprio conceito de prova. ,

Por critérios objetivos, devem ser entendidos os meios utiliza­dos pelas partes ou impostos pela lei para convencer o juiz do seu direito. São os mecanismos, os instrumentos transportndores dn certeza ncccssária pnrn nformação da convicção no cspfrilo do jlllgndor, e, salvo as provas atípicas, estão previstos ní\ lei, porém não se esgotnm nela, razão pera qual o legislador, ultrapassando este critério, ins­<.:ulpiu no art. 332 do C.P.c., que: "Todos os meios legais. bem como os moralmente legítimos, tlil/{ln '1"'~ lIifo (~!ipr.ciJícnrfos Jll~ste Código, são hnbeis pl\ra provl\r n verdade dos fatos. em que se funda a ação ou a defesa." (grifo nosso). Para Sérgio G. Porto. siio esses os verdadeiros métodos de demonstrnção da verdade. 211

Por critf.rio!i 5l1bjctivos, devemos entender a col1vícçno, n certezn crindn no e:;pírilo do julgndor. É () sell Cl/1I111'lJcill/l~III(i interior. qlll~ s6 pode ser adquirido mediante a percepç50.m c que constitui o cerne da provn, formi\ndo a pr6prin "verc\"c\c" do cnso em conere­to,m l'l medld/\ que o juiz é chamado pnril decidir, dirimir o con­flito, com a ilutoridade da coisa julgada, segundo se depreende do ort. 463 do C.P.C., ou seja, o Juiz, ao sentencior, fnlill\do em julga­mento do mérito, deverá, segundo a doutrini\ esposada pelo C6d. Proc:, Civ., no lSrt. 269, encerrar o conflito de interesses, Impossibi. litando n rediscussao do assunto, salvo naqueles cosos em que lncldil onrt. 485 do c,r.e., nos casos de cubimento dn Açilo Resci­sória.

2lW V. n' 2.4. no V. n~ 2.5. m Prl}ll(l: Teoria t "'S/ltCIOS (;(rals /lO PrllCtSSQ C/vi/,ll' Revisla d<l ~slu<lo~ J\lddictls· Uni:;lnos, 1~84, n' 39. r. 8. 111 MUlln COnelilnlCIII'!. Nlco!b Framarhlo ue MIlIQIC61~. Illirma: r AsI cOIno In, (aculda<1cl Ih: In I'rrCl'flci6" so!,! !,l~ III",n;lI' .ubll!\Ívlls de 111 ccrll:~", õ>sl las pr;llIh'15 50n cl modlJ d~ !l'"!1Ifc~lõ>ci611 dç 1'Iluenlc t:Ibjçllvil CJlIl! Clra vCrsiDd", 01.>. c:1l .• p. 71, T,,,"h,!ll' Slcln, qunndu ;lS~eyçf;a; 'l<l pcrc:epl:i~!l e5 I~ !ÍniCil v!i' para lóI pruel.>ô\ <lc los IICchQs:', til. em 110111 de rC>dólp6 nt 7", por CõlrnQ\llIlli. lJI Pruebll CIvil. l\rayl1. 1?5S, p. 53. 21J I!S!I'" C:lI;l'rcs.~.lo (m,,·se ~ cOI1ccpç30 lia coi~, jllll;:Idn CIIITH'> ill~liilllo lIe direilo malerlal (concepç;'lo sub!.l;mciaIiSIIl). à qualtaOlbc!," :.e ruiam. del1lr", ""Im... AJlIHio. I..., C,,~n Gil/lli· cnln Rispelltl a; Ttrzi. GIII{{r~, 1935. p. 13; Adronldo' F. F:lhrício. Cfl;r,II {IIISr.rln lias A(,lrs rle AIi"'r;II~. Ajutis n' 52. p. 8: Caslro Mendes. Limllts OlJjrclÍL'os ,I" CIISO {lIlg.1t1(\ e/ll Process(\ Civil. ed. Alica. 1968. pp. 2BOs. Em sentido contrArio. predominando na dOlltrilla brasilcirn. P(lnles de Mirõlndõl. Cnmtll,4rios 00 C.P.C./lJ. Forense. 5.' cd. 1995. r.XXIX; Celso Neves. COi511 /lIlglldll Civil, In, 1971. ". 442; narboSII Moreirn, C(\I5" 1"lgnda r IJ/'c/nrnçdtl. j" TCIllM. ..., Saraiva, 1988, l' Hrle. p. 81, entre oulros. Segundo Ovldio Uaptista. essa distinção "1130 tem. Importancl. que muitos lho alribulram-, Curso de Direito Processual Civil, v. I. p. 4)1.

Dorci Cuimotiic& Ribeiro68

I Sll<lS preferências em relação nos crit~rios obíellvo ou sllbJetlvo. Citamos alguns conceitos clássicos, que tanta inflllêncin cnusam nos doutrinadores modernos.

. Em Malatesta, "La. prueba, pues, cn general, es la relación concreta eotre la verdad y cl espíritu humnno cn sus especialcs determinaciones de credibilidad, de probabilidad y de certeza".lU

Conforme S. Santis Melendo, "Prueba es la vcrificación de las afirmaciones formulndas eo el proceso, conducentes a la scnten­cin".215 , .

Segundo Devis' EchnocÜíl. "Prueba judicial (cn pnrliclllar) C$

lodo motivo O razón aportado nl proce~o por los medios y proce­dimientos aceptados en la ley, para Ilevarle aI juez el convenci­miento o la certeza sobre los hechos".216

Consoante Mittcrmaier. "Prueba cs la SlIma de los motivos que prudllcen la ccrlez'I".217

E. P"f<\ I3entham. no seu mnis amplo sentido. "prut:b<l cs UIl

hccho supucstillllCI,tc verdlldcro que se presume de!>e ,ervir de motivo de credibilidad sobre In existenclo o inexistencia de otro hecho".218 Também outros autores definiram o termo prova.219

Não, obstante entendermos que o critério subjetivo tenha maior dimensão, maiores dificuldades e uma vinculnçiío mnior com 11 própria natureza da prova, como elemento tendencional a formar o convencimento de é\lgu~ e, em especial, do juiz. Não nbrimos mão do elemento objetivo pãta uma preciso conceituação. como bem demonstra o conceito do Prol. Sérgio G. Porto, para quem "prova jlldicial é a reunião dos meios aptos a demonstrar (critério objetivo) e dos meios aptos a convencer o espírito de quem julga (crit~rio subjet\vo)".2~O

~H Oll. ell .• p. 71. ll~ f:JIII,lil" de p""hn flr(\a,"'. filEA, 11)(,7. ". S30. 116 '/'eor/" Cw"nl Ilr 111 T'rrtdlll {IIIII,/nl. ViClor I'. dç z.wlll!i1·l:dilOr. 1?7~, tomo I. I'. :H. m Ob. cll., p. 50. II~ Ol>. cil.. vol. /. p. 21. ~ conlinna o .1\1lor. dizendo. nlilí, õI,liõ'lI1tc. 'Iul: "I~II lodo!. Jus C.l~% 1.\ prI,,'hõ> ,,~ 1111 1I1""lio clI,·.lInin"do ~ 1111 (ill· j" Il.C.• \'01. I. ". ~~.

11'}l'õlrõl c..'rnr.llllli: provõl ~ o ,:h!IIIr.·IIIIlII''': 'p,:rmile conoccr 1.1 '!Xi~.II:II~i.1 1II.111:ri'll dcllu:dlll qllc IlIe~o éltienc qlle Võl lorll r jurídic.,nlCIIIC·.llIstíll'ciclIIes.... vol. I. p. 258. Sobre;l evolução do conceito dc prova. no pensõll\lCllto Ilc Carl\Clulli. consultar Ciõ>conlo P. ,\usellli. "',./!m/ice ru li, T'",1'I1n CIVil. ArõlYÚ. 1955. p.227. Aprol:imõl·se mais do critério subjetivo, Chil>vend.l, '1IIõlnd(l di~: "Provar sil~nj(icil (ormar a c"llVic<~(I do jlliz sóbre a cxiMcnciõl 011 n.10 de (aiOS rclev;lIltcs no processo·. JIISI/llli~'&s ••.• vol.lll. p. 91. 2~ Ob. clt .• p. 10.

PQOVo\ô I\T!PIOO

• 69

, ,~

r' 2.4. Classificação das provas

Nota-se que a atividade probatória é, acima de tudo, uma atividade tel1de1lciol!al, desenvolvida pelas partes, visando a de­monstrar a veracidade ou inveracidade das suas alegações. .

A prova é atividade realizável, por excelêncill, pelns partes, ,i.segundo se depreende· do art. 333 do CPC. Também o juiz, ex­cepcionalmente, po.derá buscar a prova, conforme o art. 130 do CPC.

. A clilssificaç50 mais adolada é a de Malatcsta,l2I que as c\Õ)5­

sifica em: I.

a) quanlo ao obieto: diretas e indiretas; b) quanto ao sujei lo: pc:.soais e reais; c) quanto à forma: teslclIIllIlhal. doCtl/llcntal e ",aferinl. As duas· primeiras divisões, quanto ao objeto e quanto <10

sujeito, já eram classificadas dessa maneira por I3enlham em seu Tratado/22, sendo que Malatesta melhor desenvolveu o tema. A doutrina brasileira, em sua qUilse totalidade, adota a c1assificaç50 do jurista italiano, entre os quais, p. ex., Moacyr A. sanlos,m Ar­ruda AlvimY~ Ovídio fi. da Silva,125 bem como determinados au­tores estrangeiros.

Considero imporlante <lcrescentar àquela classíficilção de MiI­latesta uma quarta modalidade de classificação, que leva em con­sideração o /Ilomel/to da produção da prova, fiCilndo, por conseguinte, desta m<lncir<l a c1;"1ssificação:

a) quanto ao objeto: diretn c illdireta; b) quanto ao sujeito: pessoal e real; c) quanto à forma: tester~'lI1llnl, documental e mnterial; d) quanto ;"10 momento: casual ou preco~!5tituídn.216

mOI>. cil.. pp. 98 e 99.

mOI>. cil.. p. 30. 223 P';lIIti,ns .... 2. vol.. p. 329.

mOI>. cil., v. 2, p. 250.

m Ob. cil, v. 1, p. 277.

226 De:nth~~.iá fazia essa c1assificaç50, casuai ou precon~tilu(da, mas não a considerava quanto·ao··momento de produção, e tampouco lhe empteslavn o senlido que nqui se~~ usada, póis: ."He vacilado 1:nlre dos denóminaciones: prueba l"u$lnbelccidn y prueba I"e­cO/lslil"idn, 1-1 e preferido I. ",hima,l'~rtl'lCU/"csn n,e;n, 'I'" csns I'r"eUns 5'''' ~l"n dc/legislndn" '1'/' Ins Iln presc,ilo "n, "ICuisió,,' (grifo nosso), 01>. cil., ". I, p. J2. M(lacyr 11. S.nlos n~o allola esla última classificação, pois cntendc quc a prova l"eeMs/i/lllt/n e cnSllnl ~ ullla sul>divis~() da c1assificaç30 {flM,,'n ~ fn,mn. ;" r,nuo ]lIdicitl,in 110 Ciuil C(nlllc,ci.,I, Ma. UlOonad, 1970, 4, ed., v.l. nO 46, p. 71.

a). (t",.1I10 no objeto: refere-se aos fatos por provar-se,tois, -. enquanto O sujeito direto da prova é o juiz, o seu objeto ~o os fatos. !

. ­ Direta. Para explicá-la existem duas correntes: 1) a primeira, que consideramos a mais correta, é encabeçada

llt {.,

~...:

por Carnelulti e seguicl<l por Proto Pisani e Fernando L. Soares. P;"Ira o primeiro autor, é diret;"l quando há "el conocimento de un hecho por parte dei juez que pcrciba algo COI1 los propios sentidos";227 e, para o.segundo aulor, "nella prova diretta oggetto della perce­zione e il f,,!to stcsso da provare. 11 giudice percepisce il falto stesso tramite i propri scnsi, noil lo desume da un fat/to rnppresen­lativo";Us já para o terceiro, é direita a prova, "quando os fatos C<lem direl<lmente sob os senlidos do juiz, i.é, há uma ligação entre o fato e o juiz".m O que se percebe nesse posicionamento é que, entre o falo por provar-se e o juiz, não deve haver nenhum ele­ment') intermediador, nenhum outro falo capaz de obstruir a rela­ção diretn fnlo-juiz. f: a coincidênciCl no espaço e no tempo entre o homem, no caso O juiz, e o que deve ser percebido, no caso, o fato

. por provar-se, ou seja, o fato por provar-se deve cair diretamente sob os sentidos do juiz, porquanto a imedialidade no contato com <l prova é, indubitavelmente, um elemento de seguridade, de cer­tezil maior; pois, quanto mais direto, mais seguro e mais verdadeiro é o conhecimento acerca do fato, repercutindo principalmente na hora de motivar <l sua decisão, hnja vista o princípio da persuasão r<lcion,d d<l prova adotado pelo CPC, art. 131. O conhecimento do jui:z..sobre o fato pode ser representado figur<llívamenle assim: F-J

Ex.: a inspeçiio judicial, art. 440 c.P.C

2) Para ;"I segunda corrente, defendida por Benth<lm e Mala­tesla 230 e seguida pela maior parte da doutrina, é prova direta a refe~~llle 01/ cOl!sistCllle ao próprio fato. (aquela que leva a uma

JCOlidI/são objetivn e resulta da a.l~stação do documento ou da coisa, o~,d~ afirmação de uma teslemunha, sem necessidade m<tior de raciocínio; ou sejõ), é aquela prova que tem ·por evidênci<l a revela­ção dos fatos que se constiluem em fundamento da pretensão, e que, segundo Arruda Alvim, encerram a "representação direta" dos

22. Ut I'rrr,bn (ilJiI, p. 53. E acrcHcnla: ·Y p;;ra ello e~ incvilable el conlaclo enlr~ el juez y la realidad acerca de la cual del>e jUlgar", (lI>. cil.· . . . '.' . 71. I.L zinr. i .Ii Oirilln P,~C(ssr",le Ciui/e, )o\'cne cditora, 2. ed., 1996, p. 459. e l~ml>~tll, p. 4(,1.

m Ob. cit., pro 78) c 784.

1.\0 OI>. cit., I'M~ 'luenl ·cS prucl'~ dirccla a'l,.rlla 'lue licnc '(''''o C'l>jelo i"Illcdialo la cC'.a 'IUC se 'luiere o'·eril;uM. (' que cousi~tc cn cu. ,,,is,".··. 1'. 1)).

POOVM 1\1ip1C.!I.SDorci Cllimariio; Qibci'{l

JIJ 11 70

fi,

mesmos. 231 Para eSS<l corrente, não há necessidade de o juiz perceber diretamente o fato, bastando informações (documentos, testemunh<ls, etc.) diretas sobre o mesmo; porém, quando o juiz puder perceber diretamente o fato, melhor será para a sua avaliação, pois Oconhe­cimento direto maior segurança gera.2..l2 O conhecimento do juiz sobre o fa to pode ser representado figurativamente assim: f·,f·J

Ex.: Principalmente a inspeção judicial, art. 440 do c.P.c. E também, por exemplo, se uma testemunha alegar que viu Caim matar Abel ou em um;) ação de despejo, o contrato de locação, etc.

- lIí,jirda

1) Para a corrente defendida por Carnelutti, tudo que não derivar do conhecimento pessoal do juiz, relêltivamente ao fato probando, não é uma prova direta. Portanto, todos os argumcntos expendidos para justificar a prova direta, segundo a conccituação de Benthnnl e Malatesta, servem pilra explic<lr a provêl indirctil, dc acordo com essa concepção. O conhecimento do juiz sobre o fato pode ser representado figurativamente <lssim: F·f·J

2) Para a concepção de Bentham e Malatest<l, a prova indireta é aq~ela que não se refere diretamente ao fato prob<lnqo,. milS, sim, a outro (~t.o que, illdiretamente, leva o juiz a ter certeza sobre il existência ou não do fato principal, ou seja, é tl intermediação de um fato seClllldário, ncessório, formador indireto entre o conheci­mento do juiz e o fat.o principal por prov<lr:-sc( sendo o fnto SWII/­dário o elo de ligação da cognoscibilidade do juiz diilnte do filto probando. f: o que comumente se chama de indicios. O conheci­mentodo juiz sobre o fato pode ser rcpresentado figurativilmcnte assim: F-f·f·J ..j

Ex.: os indícios. as presun'ções2JJ ou quando Pbuto ilfirlllil que somente viu a posição fin<ll dos veículos, após O acidente, ou, ainda, exibe uma fotografia do estado dos veículos.

DI Oh. cil., p. 251. Mas, logo adiallle, O i1ulor se contradiz. afirmando quc"a i/l51"(.lo ;ur!i(Ín' ~ a IIIni5 direta das provas (...) Trata-se de conhecimento direlo, na cxprcss:lo rcn' c li/c".,

. do termo, ao passo que todas as demais prov~s cOll~lilucm cm subs/i/u/ivos do clllJllcciJllclJl1l dire/o do juiz· p. 251. Evidcntcmentc que. quando a prova n:lo recair direlamcnlc ~obrc os sentidos do juiz. o feu conhecimento acerca do laia c! indircto, na mcd.ida cm 'luC elc ncccssitar.á ·dc oulre> laia (documcllIQ. (cslcmunha~. CIC.). piI'" conheccr o filIO, objCle> da prelensão~ .

~J~ No ·n~'sSo:sistem..., que é o da civil lillV, o juil. se&u~do i11irllla Cappellclli, N no jUll;a sobre la .bitse dc lit obscrvaci6n- inmcdiala dei hech<> a proba r, sino que IIi siquicra jUll:a sobrc la bitse dei hecho (prabalorio) rcprc~cnl~livodc aquel hecho a provar. sine> sobrc la basc de un ulterior hecho - la' relaci6n. cl prolocolo '. eI cual a su vcz reprcscnla cI hccl'" represelllalivo", I..n Ornlid,,,1 ...• p. 92.

1'-' V, inlra n· 4.::1. N.F. Malalcslil faz ullla pcrfeita distin<.lo cntrc indicio e prcsunç~(\,

n ODrei CuiOlorõc.' Qibcíro

b) Quallto ao sujeito: refere-.se à fonte das provas, à sua or~en~, de onde dimanam. r

"~ -.É pessoal, quando emanêlda de uma pessoa; é a afirmaçiio pessoal de um conhecimento do fato, provinda de um homem, de um ser humanojNas palavras de Malatesta, "Ia prueba personal consiste en la revelación consciente hecha por la persona, dei re­cuerdo que el suceso ha impreso en su espíritu".2J~

Ex.: a testemunha, ao depor; a parte, ao conf~ssar; o perito, ílO

emitir o parecer. '

-.A prova real tem por objeto a coisa (res) ou' como quer 'Hentham, "es aquella que se dcduce deI estado de las cosas",m é o próprio falo verífiCiÍvel l1lilterialmente, êltr<lvés de um documen­lo:2J~ é íl revelêlção inconsciente produzida pelas coisêls ou pes­sooS.237

Ex.: os rÍlarcos divisórios entre dois imóveis, os ferimentos, o croqui do acidente, o imóvel a inspecionar e, segundo Malatesta,2JR uma confissão escrita do próprio delito, pelo acusêldo, num mo· menla ete son<lmbulismo.

c) Qunlllo tl f(J/"I"n: refere-se êlO modo, ilO jeito, à maneira pela qual deve ser produzid<l, ilpresentada em juízo.

- TcstcllIunhnl é a declaração pessoill oral, tendo como essência íl oralidade.1J9

. Ex.: teslemunhêl, depoimento d<ls partes, confissão e jur<l Illcn to.

- DoculI/CIllnl. Mais uma vez encontramos a definição em Mil­'<ltesta, P""<l quem "es documento la decJtlrtlción consciente perso­nill. e5crita e irreprodu'ctible oralnlente, deslinad<l a dar fe de 1<J verdad de lOS hechos dec1tlrados".Ho .'

salicnl~ndoquc ·cl r~ciocinio dc prcsunción alcanlil lo desconocido por la \'Ia dei principio dc idcnlídael; cl raciocínio indiciaria. por la elel de causalidad", o\>. cil., p. 155. 1" Dl>. cil.. p. 2~0.

m Dl>.. cil.. p. 30. lJ6 i\rruda i\lvim. ol>. di, p. 251.

m Malalcsl~. oh. cil.. p. 241.

mOI'. cil., p. 241. 1.\9 M~l3lcslil ob, cil.. p, ,278. Par~ cs~c aulor. a prova proclulicla Nalmenlc lern mais valt'l do quc ~ prova e~crila, aconsclhando-sc, sempre quc possh'cl, a rcproduçllo oral, p(lis -Ia r.",.:." cslar~ e"la i"le';(irielild que C(\010 prucba prescnla sicmprc el cs<rile> compa ...elo co', la I",lab,... Co.",ienc "" "lvidM quc. ;\IIn cn In hipc:\lcsi~ cn quc el c~crilo sc cOIIsidcre CO,\\,' (o,ma ",;&inal. 5\1 NiE:in~li,l~d r.S ~irlllpre lllr.lIns l'l'rlccl~ qUC la dcc);"acióll or~I·. oh. cil., 1'·179. 110 Oh. cil., p. 465.

1)Q()V,',<5 Aliolc",

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~ ':

i'

Ex .. : documentos públicos e particulares (c<lrt<ls, projetos, fo­tografias, ete.).

Material é a representação da coisa mesmõ em sUõ forma pró­pria, material; ou seja, cq!1~i~t.e I}o elemento 1.11 a teria I da coisa ..que se apresenta diretamente sob a percepção do juiz e lhe serve de prova,241 tendo como característica a falta de coJlsciência de. quem escreve, não se destinando a fazer fé da coisa testemunhada, tor­nanC!_Q:~.~d:>or conseguinte, um objeto mat~úal, v.g., de uma ação criminosa.

Ex.: corpo de delito, exames periciais, os instrumentos do cri me, ~ te.

d) Quanto no momento. - Cilsual (lU simples ou, como as chamam os portugueses, prova

COl1stitllcnda. m São ilquelas que se formam no curso dil demõndil, ocasiol/{z/",ellte ou como bem diz Antunes V<Jrela, "são aS que se formam só depois de nascida em juízo a necessid<lde de demons­trar a realiLiade do fato".H3

Ex.: prova testemunhal, pericial, depoimento das p<Jrtes, ete.

- PrecollstilllÍdas é expressão criada por Oentham2H que signi­fica a prova formada anteriormente ao início da relação jurídica, pré-autos, surgindo antes dél necessidade de sua 'õpresentaç50 no processo.245 Essa provar. são colhidas e produzidils no curso do pro­cesso, mas sua existência é anterior ao surgimento do mesmo, e niio são intencionalmente constituídas para fazer prova em processo.

Ex.: contrato, escritura de compra e venda, etc.

.: 2.5. Objeto das provilS

Etimologicamente, objeto procede, segundo Couture, do latim escolástico objectu.m, i.é, "corpo Jl1ilterial, real". Em linguagem grõ­

24\ Malalesla, .ob. cil., p. 502.

2U Anluncs Varela ti nlii. ob. cil.. p. -141. T"m('~m rcmando I.. S(l>re>. (l('. cil., p. 787.

m Ob. ci!., p. HI.

241 V. nola 197. . H5 Anhllles VMcl~ .... ol>. cil., p. 4~ 1. Sobr<~ ~ lI~c~s...<ida,le da prova rrccon~lihdd. cncon­

Iramos, j~ em 1914. Bonnicr. s~licnl~lId(>: "Hcmos rCCOllo<ido que sc h.lCC nccc~~rio. cn \111

eSlado dc civiJilaci6n ~vanl~d~. cSlablcccr ~nlicipada"'en(c eierlas prucbas. quc sca (;\eil conservar, quc puclbn cnconlrarsc ,,\lcriormenle cuando sca ncccsMio. tEn qu~ basc de. c~lIsarr~ I~ (c dc los conlralos y la cSlabilidad dc las propicd"dcs?" Trn/nd~ de Ins rn,rb.,s

. cu Dure/lO (iv;I YCII Dereel,o (r;m;, ..1. cd. Hijos dc Rcus. Madrid, 2. "., p. I.

74 D~rci Guilllnnics Qilx:iro

Ii milticill, designa "coisa na quõl se refere ou sobre a quil\ atu~uma ação".H6 ('

Existe; por parte da doutrina, uma confusão muito grande entre as noções de objelo e lIecessidade ou lema da prova. Muitos autores consideram como sinônimas as expressões, não fazendo distinção de espécie alguma. Essa confus50 é reflexo, segundo o que concluímos, da própria conceituação da provil, pois está vin­culad .. ?I preferência dada, pelo autor d~ _Jnceito, <l um critério frente a outro; ou seja, no predomínio do critério subjetivo, frente ao objetivo ou vice-versa, v.g., se o autor do conceito der preferên­cia ao critério subjetivo, então ele deverá fazer a distinção entre objeto e necessidade da províl, pois o oQjeto da prova ~crá tudo o que puder convencer o juiz, niio se limitando aOS fatos controver­lidos. Se, ao contrário, O ilutor der preferência ao critério objetivo na conceituação da prova, ele não deverá fõzer a distinçiio, pois limitará o objeto da prova às questões controvertidas, inviabiliziln­do, por exemplo, o fato notório, os fatos incontroversos como objeto d .. prova.

Devis Echandia precisa brilhantemente os conceitos de objeto e necessidilde ou tl,ema proballdulIl, pois, segundo ele:

a) objeto da prova é qualquer coisa que se pode provar em geral, "ilquello sobre lo que puecle reC<ler la pruebil; es unil noción puramente objetiva y abstracta, no limitada il los problemas con­cretos de cada proceso'}~7 .

b) necessidade ou/hema proba/ldllliI é "lo que en cada proceso debe ser materia de la actividõd probatori<l, esta es, los herhos sobre los cuales versa el debate".N8

Assim sendo, ao fõlar de Ilecessidarfc ou tellla da prOV;J. p<:t;,­mos se/eeio/laudo os fatos que devem ser provados c que in1eressalH piH" cad" processo, atribuindo a cada parte o ônus da prG'Jõ. F.. tluanrlo nos referirmos <10 objeto ela prova, estamos "pontandc:> lln1;J

v;\stí~sima e quase ilimitada possibilidaclp do que pO'lp "~r SI'\l

objeto. Segundo Devis Echandi<l, "no puede limit<lrse el objeto de lil

pnleb.. , en un sentido general o õbstracto, a los hechos controver­tidos, sino que, por el contrario, es ilrdispcm:a/Jle extellderla a lodo lo que por s( I/I;SIIlO es sllsceptible de COl/lprobació,,:' (grifo nosso). E, continua o conceituado autor, sentenciando que por obje\o da pro­

l!6 Vocabul5rio Jurídico, p. 427.

1I7 Ob. Cil., p. 142.

I.R 01-. cil., p. 142.

DOOVM hTÍDICM

fi 75

)

. . ~.va deve entendercse "todo aguello que es posiblc de cOll1probación ante el órgano jurisdicional dei Estado, para efcctos proccsales (en general, no de cada proceso en particular)".H9

A razão de o fato n50 necessitar de prova, em um determina­do processo, não lhe retira o. caráter de poder influenciar na deCi­são judicial, não lhe retira o seu enqlladrilmento no objeto da prova, pois, na verdaae, os fatos notórios, os incontroversos, Çlpe­na-s estão dispensados da necessidade de prova, precisilmente por serem"nõ't6rios ou não-controvertidos, não significando que não po'ssa'minfluenciar na decisão jydicia.l.

Existem determinados autores que confundem objeto e lema ou Ilecessidade da prova, como, por exemplo, Chiovenda, ao afir­mar que "son los hechos no admitidos y no notorios, pueslo que los hechos que no pueden negarse sine tcrgiuúsntiolll! no cxigen prueba".25Cl Também Lessona, quando élfirma que "el hecho, élnte todo, debe estar controvertido, para ser 'objeto idónco de prue­ba",251 incorre no mesmo erro. Soma-se" eles Michelli, "0 afirmar: "Es enseiianza común que el objeto de I" pruebil está çonstituido por los hechos controvertidos, esto es por aquellos hechos cuya existencia, o modalidad de ser, no es pacífica en jllicio, puesto que se impugna por el adversario".252 A eles alinha-se télmbém Coutll ­re, quando afirma haver exceções à regra de que todo fato é objeto da pr:ova, pois "La primera excepción consiste en que sólo llccJ,os

. con!iOvcrtidos ::;on objeto de prue.ba".~ De resto, él quase totalidade da doutrina brasileira afina por esse diapasão,25~

De outra banda, fazendo, n50 muito c1<'lra a distinção entre objeto e tema da prova, temos Carnelutti que somente pode ser considerado, se analisada a.J>uél obra em conjunto,255 pois houve grande evolução no seu pensar sobre esse tema. Pois, num primei­ro momento, segundo denuncia Michelli, o fato niío-discutido não constitui objeto da prova, pois "la féllta de discllsión constituye un elemento de la aparencia (dei fundélmento de la pretensión formll­

1~~ Ob. cil., P: 144: 250 Prillcipias de Derccho Prbecsdl Cillil, I. li, Ed. Rcus, Madrid, 1941. p. 282.

15\ Teoria Gelleral de In P",d'lf '" Derccl,o Cillil. Ecl. RC\l~. Madrid. 1957,.1. I. li· 168, pro 208s. 252 Ur Cargo de In Prlle/in. Ed. Tcmis. Colombi~, 1989, 1I~ 16, p. lO\.

153 flll,dnlllelllos .... p. 223. Tambêlll'r~ra H. C~rila"t, flllrlldrrçliorr " L'Úllde dll Dr(lil Cillil. Pedone, 1897, p, 403. . '

. 2~ Nl!Sle senlido Nelson Ncry. CMig(l de Proa::,n Cillil Cnlll~II""'o.:I.cd.. RT, 1997. MI:J32.S, p.612. 255 Segundo Gi~COlllO r. Augellli, ·cl le"'~ eleI <'u;elo elc I~ pr\lcu~ cs \1110 accrc~ ele lo~ c\lales h3 eyol\1ci(\n~d(\ Ill~S prof\lllcl~mellle cI rClls~lllienlo dl! C~rncl\llli desde q\le escri. bi6 su primer \ibro h~sl~ hoy·. ob. cil., 1I01~ de rt>dapé nO 39.

. lada por la parle), la cual hace superflua la pruebà".256 no seu evoluir, Carnelutti salienta que, "en realidad a la necesi d de la prueba, o sea cuándo las partes tienen que suministrarla y cuándo :el juez puede exigiria, necesidad y exigencia que desaparecen cuando hay acuerdo sobre el hecho".257 Também Ugo Rocco n50 é

• muito claro no' seu pensamento, que só pode ser alcançado me­diante certo esforço, quando da leitura de vários capítulos. Diz O

autor: "De lo ya expuesto se sigue que solam~nte los hechos con­trovertidos de los cuales se deba declarar la e,ostencia, constituyen materia de prueba, quedando excluídos los hechos admitidos y, por tanto, no controvertidos" .258 E contínua, milis adiante: "Sin embargo, sin necesidad de prueba, puede poner como fundamento de la decisión las nociones de hecho que entran en la experiencia común".m Para Rosenberg, citado por D. Echandía, "Objeto de prucba son, por lo regular, los hechos, a veces las máximas de experiencia, rara vez los preceptos jurídicos".260 Mais claro é o posicionamento de L. Prieto Castro, para quem o objeto da prova "son los hechos, las norm"s o máximas de experiencia y el dere­ChO".161

O que é defini ti vilmente objeto de prova judicial? Quem me­lhor no-lo expõe é Devis Echandia: "Objeto de prueba judicial en general es todo aquello que, siendo de interés para el proceso, puede ser susceptible de demostración hist6rica(como algo que existió, existe o puede llegar a existir) (... ); es decir, que objeto de prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros, y lo que puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera)".261 Tam­bém Hugo Alsina salienta: "Objeto de la prueba son los hechos que. se alegan como fundamento deI derecho que se pretende".16J Por objeto da prova se entende, também, o provocar, no juiz, o cOllven­cilllellto sobre a matéria que versa a lide, isto é, convencê-lo de que os fatos alegildos são verdadeiros, não importando a controvérsia sobre o fato, pois. um fato, mesmo não-controvertido, pode in­

~56 Ob. cit.. p. 10~.

257 111',,01 EcllJlldia, ob. cil.. v. I. p. 1411.

258 T'lfl••do de De;ec/'o Proccsnl Civil. lell1is·Oepalma, 1983. voUI. p. 190.

m Ob. cil.. p. 199. 260 Ob. cil., p. ISO. Como lambém SchÕnkc. Kisch, Florian. entre Qulros cilac1(lS poe Echan­dio, ob. til., pp. 147 ~ ISS. No Brasil. rn(Mlramos Darbosa Mllreirn. Rr~'ns de txl'cri""ein ...• l'.6). w C"Clliolle~ ,Ir Deree/lo "roasnl. RC\ls. "ht\rid, 19P. }'. 12~.

161 Ou. cíl.. n' :16. ('. 155. 16) T.nlmlo Ten,ieo "rnclico de Duec/'lI I"'ocesol Cil'il IJ C('",creinl. Ed;~r. 1958. I. 111, C:lp. XX, p.239.

76 jO..rci Cllinmnia; Qilxiro~. DQOVIIS i\1íPleM

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fluenci,H O juiz ilO decidir, à medielil que o elemento subjetivo do conceito de prova (collvencer) pode ser obtido, e.g" mediilnte um fato notório, mediante um fato incontroverso.

2.6. Princípio i"rn 1I0vit CIIria

Como todo ildágio jurídico, SUil origem nos é obscuril, lISõln­do-o cada um como b'em lhe convém ou, nil feliz const<lt<lção de Fritz Baur, para quem "à faltil de argumen.tos reais encontr<l-se no momento exato um ildágio jurídico apropriado".264 Pilr<l il m<lioria dos autores, vigeo princípio romano Ilnrrn l/li"i JnctulII, I1nrro lihi ius, ou seja, a aplicaç50 do Direito é, exclusivamente, <lSStmto que compete ao juiz, cabendo ils p<lrtes somente formular e provilr ilS questões de fato, em címil das quais o juiz deve aplicar o Direito.m

Porque quanto às normas jurídicas, estas n50 necessitam serem provadas,-.9ado que o jui~, ~~~e ..,ÇC?nhecer o direito = illrn lIavi' curia; mas na-6só o juiz;' pois a regra de Direito presume-se conhe­cida de todos, é_o princípio dil notorieda.~e <Ibsoluta d<l lei que é. conseqüência dcsse'p'ri'nC'ípi'óê-dõprTncípio contido no art. 311 d<l L.I.c.c. (Nillguém se esclIsn de culllprir n lei, nlegnlldo que lIIio n COII"C­

ce), o qual é consagrado pelo c.P.C, art. 332, quando diz que todos os meios de provas são hábeis para provar a verd<lde dos Jntos, n50 se referindo ao Direito, salvo naquel<ls hipóteses previst<ls pelo <lrt. 337266 do m~smo diploma, pois, sempre que unFl das partes alegar direito l1luHicipnl, estndunl, eslrnngeiro Oll conslleludiluírio, cabe-lhe provar ta is regras, a não ser que o juiz, por conhecê-las, as d ispen­se da produção; portanto, i1ão é necessário prov(lr-se de imediato. Conclui-se que a regra é que se provam os fatos; e, -por exceç50, o direito. Esse é o sentido da qUilse totalidade da doutrina, lõlnlo estrangeira quanto nacional.267

16-1 DI1 !mpoTlõncio ri.. Dicçiio -llIrio Nouil (",io-. (sic) i" Revislo de Processo, RT. n' 3.1976, p.167. .

26S Posiciona-se no senlido de poder buscar un' conheci01enlo do direito foro do processo Calamandrei, /I Gi"diu C fI! SIMico, ill Sludi sul rrocesso Civile, Cedo01. 1947, v. 5', p.33.

'266 Esse ar ligo leve origem no processo comum, no perfodo de )uslinianó. em que o Direilo era, por excelência. o Direilo Romano. que' poderio.ser escrito ou c(lnsueludin~riC?,enquanlo qualquer oulra nor01' jurídico er. consider.d., corrio mero- f.lo o .rirm.r·~e c • rrov.r-~e

pela parle inleressad •. Ess. concel'<So pred0'1.in. ale! os nosso~ dios. pois que.n ole!;. UI1\O

normo eslrangeira ou consueludin~ria cslar$ sujeito 00 regime probolório dos f.los (Ia cous., desde que n;;u conhecidos pelo juiz, islo é. se ossim o juiz delerminar. 267 Sobre a opini~o de diverso, .ulorr<, con,ull.r Devis ~ch."di•• ob. cil., n' ~5, 1'1'. 1935.

Darci Cuimoriia Rilx:iro 78

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. No processo penal também vale a regra em questão, c forme esclarece Mirabete, dizendo que "0 réu não se defende d capitu­lação dada ao crime na denúncia, mas sim da sua descrição fática, dos fatos narrados".268 Este é o sentido do art 383 do CPP, quando diz: "0 juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais gr<lve".. t: a chamada elllel/dn/io lilJelli, que visa <I corrigir <I peça ilcllsatóri<l.269

No Direito grego, vigia () princípio jura tlOI/ noui/ cllrin; rois, se il lei n50 fosse prov<lda, ela seria ignorada, ou seja, o juiz só poderi<l aplicar a lei invocadil pelil parle, se essa fosse provadil.170

Esse princípio traz muitas conseqüênciils, quando devida­mente estudado, como se vê nas conclusões obtid<ls por Fritz. [3aur,271 p<lra quem a dieç50 illrn novil curin não significa que:

1) as partes estej<lm sempre excluídas da obrigação de enun­ciar seus argumentos e o ônus material da prova, no que se refira às normas ju-rídícas aplicáveis;

2) o Tribunal disponha do monopólio da aplic<lção do direito, desprezando <lS conclusôes das partes, tendo em vista <lS normas jurídicas invocadas pelos litigantes;

3) pertença ao Tribunal o direito de fazer abstração da lei, menos npropriada ao caso concreto; em que as partes não estejam em disputa, descabe um" decis~o judicial, mesmo que se creia ser <I melhor.

O problema do ônus da prova de uma questão de direito é bem milis complexo do que se imagina, pois vincula-se diret<lmen­te à doutrina da separaç50 cios poderes. Tanto é isso verdade, que n(l Grécia, onde n50 havia uma rígida sepilração dos poderes, a prova judiciári(l n50 se limitava aos fatos, devendo <15 partes, se­gundo diz Perelm(ln, "igualmente justificar as conseqüências jurí­dic<ls que deles decorr<lm",m porque, de acordo com Arislóteles,

lbl Cdt/iGo dt PTOCCS~O Ptllnllll'tTI'Ttlnrio, 5' ed .. i\ll~s. 1997.

1~9 Conforme 5T), quando diz: -NSo há \"iol.çAo 00 ar\. 384 do CPC quondo a selllenp ~nalisa correlamenle a prova pToduzid., em perfeil~ conSonáncia com o condut. descrita n~ denúncia, dando-lhe a correI. definição jurldico·penal" in RSTI 73/108. 270 Conforme Ugo Enrico rooli, SIutlj sul ProCtSSO /ll/ico, Cedam, 1933, pp. 64s. Se no Direito Grego havi~ o 1101/, por que par. os romanos a mesma regra não valeu? Esla parecc ser a rozà(l pela qu~1 ° Direilo Romano se difundiu assustadoran1entc, pois, com o avanço do Império Romano sobre cidades c p. í~es 'jUC possuram 'Icgislação própria. qual seria a melhor forma dc difundir a Culluro co DireilO Romono. sem csma~ilr a Cllltura dos povos conqui~lados? Niio seri•• por .c.so, ohril;.I.los O conhecerem ° 'eu Oireilt" \la medidõt em que os conflitos deveri.m se' resoh'idos .\ '"Z dos leis <lo povo cOI'qlli~lodor?

m Ob. cíl.. p. 177.

m Ob, cit., p. SSS.

PQOV"õ A1ÍPlCM

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P. as leis escritas, aquelas que n50 dependiam da arte do orador, "Ias leyes, los testigos, los contratos, las confesiones balo tortura y los juramentos",273 poderiam ser rebatidas, quando baseadas nas leis comuns e na eqüidade, conforme ele dizia: "Es evidente que, si la ley escrita es contraria ai caso, se dehe recurrir a la ley común y a argumentos de mayor equidad y justicia",2H tudo em consonância com o princípio iUTa non l10vit curia. Aqueles que sustentam não haver ônus da prova, numa questão de direito, desconhecem o que seja o ônus da prova, pois, se a prova serve par" convencer, por que a parte não p.ode, também, convencer o juiz a respeito da interpretação mais correta acerca do direito a ser aplicado? O ônus existe, segundo Carnelutti, que melhor o definiu: "cuando el ejer­cicio de una facultad aparece como condición para obtener una determinildél ventaja; por ello la carga es una faculcl"d cuyo ejer­cicio es necesario para ellogro de un interés".275

O problema aqui, também, refere-se aos cri térios utilizados para conceituar a prova, porque, se for utilizado o critério objetivo na conceituação da prova, os Ilfeios não necessitam ser p'rovados, uma vez que a lei presume-se conhecida do juiz; mas, se for utili· zado o critério subjetivo, é possível ao juiz perquirir <J vo/untas /cgis e adequar a letra da lei com a intenção, v.g., dos contratantes, podendo, com isso, mostrar que a I~i está em cO~1tradição com o sistema.276

Parece, no entanto, que a parte não está totalr;1ente desincum­bida do ônus da prova de uma questão de direito, na medida em que cada qual quer ver a sua alegação vitoriosa, devendo, por conseguinte, convencer o juiz da sua verdnde. Incumbe-lhe, portan­to, no mínimo, citar a lei; como forma de, segundo Enrico Paoli, "prova complementare riella questione di fillto" e como "cri leria equitativo sussidiario nell<J questione di diritto·'.177 Além do !n<lis, é aconselhável a parte cit<lr, inclusive, a jurisprudênci<l e a doutri ­na dominantes, tanto como fator de convencimento, quanto como argumento de autoridade, pois pode o juiz conhecer" norm<l "pli ­cável, mas não conhecer a sua interpret<lção dOlllinilnte, tendo em vista as SlI<lS limit<lçõcs geográficas (com<lrcas do interior), onele o acesso à jurisprudência é restrito, além da legiferação abundante que prejudica o bom domínio do Direito.

2!J Rtl6ric", Edilorial Grcdos, 19'JO, p. 290 (Uvro 1', 1375~, 24).

m Rel6riça. oh. cil./r. 291 (L. I', 1375',15,30).

~75 Sislem•.'., oh. cil., v.l, n' 21, p. 65.

276 Também enlende ~er pos5í\'el prov", o direito Perelll\an, 01>. (il., § 48, p. 591. ln Ob. cil.. p. 64.

Tanto é verdade que a prova do direito é ônus da plte que no mandado de segurança é inaplicável o princípio iura lIolit clIrin, ou seja, é vedado ao juiz conceder a:segurança com alteração da fundamentação de direito, uma vez que compete à parte autora fazer a prova do direito líquido e certo, que é, segundo Agrícola I3arbi, "'jm conceito tipicamente processual, pois atende <la modo de ser de um direito subjetivo no processo".278 Este é o sentido da jurispr·udência quando diz: "Em mandado de segurança, não cabe a concessão com alteração da fundílmentaçãà de direito qqe. o emb<ls,n, sendo-lhe inapliciivel o princípio jura lIovit cllrin".279 ~~

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118 DI' M,,,,Jnd,, ,Ir SCSI/"'''r'', Forense, 1987, ". 75, p. 87.

l7'J i" RTJ 63178~,I.lllbém nas RTJ 85/314, 123/475; RJTJE$P 43/157.107173.1141180.

80 Darci Cuimamo Qil:-ciro 1)!Xw/lS ATir)ICAS 8l

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3. Classificação dos rBlos

3.1, Fatos controvertidos

A regra geral é que os fatos por provar devem ser controver­'tidos ou controversos. Segundo CarneluUi, isso significa "fato af.ir-}., n,ado y no admitido", diferenciando, portanto, o fato COlltrovertldo ...l­do fato discutido, que é, de acordo com ele, "un hecho no solo llO

(ld/l/i/ido, sino negado: la no ndmisión es concepto más arr.plio que la llegacióII, porque compreende también el silencio y In declnración de /la snber".280 A controvérsia é gênero em que a discussão é espécie, ou sejn, todo fato discutido é um fato controvertido, mas nem todo fato controvertido é um fato discutido, porque a controvérsia abran­ge também o silêncio e a declaração de não-saber. Essa diferença é de slJma importância, pois, não raras vezes, em juízo, uma das partes afirma um fato, e a outra silencia, o que, para muitos juízes, signi­fica diz.,r que o fato, ante o silêncio, passa a ser incontroverso; conseqüentemente, pelo art. 334, inc:'. m, está dispensado da prova, o que não é verdade, pois, como veremos,m a declaração de não­saber e o silêncio não retiram a controvérsia do fato, nem legiti­mam o juiz de dispensar a prova, tendo em vista que a incontrovérsia s6 é gerada quando aquele que tinha O ônus de se manifestar não se manifesta; ou seja, se ele não tem o ônus de se manifestar em sentido contréÍrio, não se lhe podem ntribuir as conseqüências da incontro­

, vérsia, c.g., se a autora afirma, numa ação negat6ria de paternida­de, que o marido não é o pai da criança (art. 346 do CC) e sobre esse fato, ele, o réu, silencia, não signifiCla dizer que o fato seja W incontroverso, isto é, não lhe pode ser excluída a paternidade pela simples afirmação da mãe conjugada ao silêncio do pai,282 por­~ quanto ele não tinha o ônus de se manifestar em sentido contrário.

180 Ln P"'cbn ...; p. 15.

1~1 V. n' 3.4.

1n Para Maria Helena Oiniz ~nelll Illesmo a «(lnfiss~o .nalcma do a<iull~rio le.n o (ond;;o de prov", a ilel)ilimidade do filho, porq\le !,<,dcria ~r.r frulo "co 01';111". vinr,"nç•. lle~prilo. desespero Ou 6dio~. C<l.Iigo Ciuil A"'I/m/". SMaiva. 1995.1" 2'Jll

PIXWI\ó AliDIG\ó

" ~ 83

A controvérsia ou discussão sobre tais fatos delimita em de­finitivo a necessidade de prová-los pelos meios autorizados na lei processual.,.

O fato afirniado por uma parte e negado pela outra ou n50 i4 admitido determina a necessidade de Slla prova, a menos que ela

se exclua por outras razões. Fala-se, então, de fato discl.ltido ou '~, controvertido, como 1ellln cO/lcrefo da provn, conforme visto ante­

riormente. Se não houver controvérsia quanto aos fatos alegados pelos

litigantes, a questão se ~·eôuz à aplicação do direito. Impõe-se, portanto, a prova, /l priori, quando há qlleslno ric.{tI/Cl. Diferenciaremos brevemente o que seja '1ueslno de fnlo e 'lI/es­

tão de direito, assuÍ1to por demais complexo e de implicações leó­ricas e práticas de suma importãncia,2lJJ v.g., a) na fixação dos pontos controvertido~,que deverá ser feita pelo juiz l1a audiência preliminar, § 2° do art. 331 do CP.C, sobre os quais dever<1 incidir a prova~ b) quanto à possibilidade de recurso para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal, pois estes só julgarão questões, matéria de direito.

Para diferenciar os tipos de questões, invocamos Fernando Luso Soares, para quem "A linha divisória entre o fato e o direito não tem caráter fixo, dependendo, em consi~erável medida, não só da estrutura da normá, como dos termos da causa. O que é fato ou juízo de fato num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro, Os lirnites entre fato e direito são, assim, f1utuantes".m

O juiz julga sobre as questões de fato, com base no que é aduzido pelas putes e produzido na prova. Decide, pelo contrário, a questão de direito, sem d~pendência da adução das partes, com base no seu próprio conhecimento do Direito e da norma, o qual tem' a obrigação de adquirir por si, segundo a máxima il/I"n /lDvil curin.

Mais uma vez buscamos a conceituação do que sejam estas questões em Fernando Luso Soares, que as distingue, do seguinte modo: "Matéria de fato é toda aquela que se apur(l à murgem da lei; e teremos matéria de direito sempre'que se deva ter em conta a existência, a validade, a extensão e o sentido da lei cdas suas

.~;:,',.formas de in,terpretação. O foto é o /leol/tecill/e/llo cOl/,relo; o direilo ',; 'i~:it~~é ofato previsto nbstmtnmeltte".285 ' ~~YI' .. .. Af,l:.,283 Consullar m~ximc Caslanheira Neves, "l>. cil., I'p. 162 s.

m Ob. cil., p. 755. 28S Ob. cit., p, 756.

84 Durei C"inmivC5 Qil:x:i'\1

c

I~

Há situações em que, embora não contestados, em daJs cir­cunstâncias deve ser feita a prova dos fatos, em três (3) sit'Ições:

a) quando o solicita o juiz, a fim'de formar com mais segu­rança o seu conhecimento, segundo se depreende do art. 130 do CPC;

b) quando a lide versar sobre direitos i/ldisponíveis, e.g., nas ações de anulaç50 de casamento;

c) quando a lei éxígir quc (I prova do ato jur.ídico se revista de forma esp'ecial, v.g., a separação, o casamento.2U

Também se constata que independem de prova os fatos repu­tados verdadeiros em virtudc de uma presllltçiio legnl; por exemplo, provado O casamento, presumem-se legítimos os filhos nascidos 180 dias depois de estabelecido o convívio conjugal, conforme art. :B8, inc. I, do CC; também provada a dissolução do casamento, presumem-se ilegltimos os filhos nascidos 300 dias depois dela, segundo inc. 11, do art. 338 do CC; como também, provado O

domínio, presume-se este exclusivo e ilimitado, art. 527 do CC

3.2. Fatos relevantes

Segundo uma máxima romana,frllsfrn probnlu,. '1l1od proba/1I1Il /lon relevnl, os falos que não tenham nenhuma relação com a causa c, por conseguinte, não influam no seu resultado, são inúteis, isto é, não há necessidade de prová-los, na medida em que não influen­ciarão na decisão judicial, pois deverão ser provados somente o~

fatos que tenham relação ou conexão com a causa. Daí a regra: os fntos por prounr deI1e/1I ser influentes e não só releunltles,287 ou seja, devem Oll podem influenciar na decisão.

Por isso, a regra contida no § 2° do art. 331 do CP.c. Deve o juiz fixar os pontos conlrovertidos a fim de, sobre eles, f<'lzerem-se provas, pois são exclúídos da prova os fatos que nenhuma influên­cia exen~;'\m sobre li decisão da causa, isto é, os fatos impertinentes e inconseqüentes.

186 A/llld Moacyr Amar.1 dos Santos, Co",~,,/",ios no c.P.c.. p. 33.

187 Com lolla ralSo Lessona, quando diz quc os falos dcvcm ser ;"fI"(II/tS e não rtlW",,/tS, l~ que n lillirna cxprcs~30, segundo o aulor, "pfldrla Induclr ai erro, de sl'poner que debe ser grande la InOuencia deI hccho dcducido'·. E Iraz corno exemplo uma dccis~o da (p,It

rit (nS'I(;,I" ,It Tllr;" que "casó IIna senlcncia quc habla rechazndo una I'TI'cba pOTlluC los hcchos dcdllcid(l5 crftn en mAxilll" parle 110 ronrll1ycntcs,lo que quicrc dccir qllc l'I1 1lI1"i,,,~ I'~llc crnu cfl l1c111)'elllcs, )' por IMItO. d('hí~I1 scr adlllilidfls'", ob. cil., p. 221.

DQO\''\& A11PICM §J

••••

••

.,'''' ... ... :

.. São considerados irrelevantes os seguintes fatos:·

~ a) os. fatos' i.l1Ipossfveis, uma vez que não podem' influir nati decisao da caus'\,; estando, portanto, excluídos. .. > O conceito de impossibilidade diferencia-se de improbnbilidnde,

segundo Bentham, que dedica a essa matéria todo O L~vro III do vol. lI, composto de XI capítulos.. .

Segundo esse autor, fato imposslvel "es un hecho que, si. exis­~;~. tiese, violaria las leyes de la naturale2a",288 e.g., a lei físiCa de que nenhum corpo pode ocupar dois lugares ao mesmo tempo. CtlSO

o,":" uma das partes tente alegar tal possibilidade em juízo, é óbviú que a parte contrária estará desobrigada a fazer prova em sentido contrário. .

•·.·..,·;C\ ,

Já o fato improvável é ilquele que, até determinado momento," .........

t'.'••é possível, mas, por causa de um fato superveniente, ele ptlSStl i\~;\ ser imp;ovável, ou seja, até certo ponto, se trat<lria de fatos co­t.: muns, porém, depois, resultaria extraordinário. Não é irrelev<lnte

• C' o fato improvável, porque se exige a prova do f<lto superveniente. E.g., suponhamos que Sófocles tenha ma tado Aristófanes, no dia&.::-'.

~:.... 20.06.94, às 20h, no Rio de Janeiro. Até aí o fa to é comum, tendo --.!' em vista a possibilidade de uma pessoa poder matar tl outrtl. M<ls, ~~. digamos que Sófocles, neste dia, e às 18 horas, estivesse numa ~.a··.

conferência em T6quiÓ, com o Primeiro Ministro japonês. Provildo esse álibi (fato superveniente), conclui-se que Sófocles não é o assassino, porque ainda não existe um meio de se locomover de

.:..11 Tóquio ao Rio de Janeiro em menós de duas horas.289~~i',

b) Também são irrelevantes os fatos, conqtl<lI1to possívâs, se~.?;. ~;'-j sua prova é impossível: 1) fior disposição de lei; 2) pela natureza ~) do fato. ~..:.\ No primeiro caso, os fatos não podem produzir conseqüên­

cías jurídicas, (?, g., o cônjuge tldúILero não pode invocar o <)dul­tério para alicerçar o pedido de separação. Também é irrelevanle•~queles fatos alegados ao encontro de uma presunção iuris cl de wre.· - -:.2 ~)..o .L...........\..Q­•.::

No segundo caso, pela nat\,Jflzza do fato, il lei veda determi­•').'•.

, ,

,

· .' nado meio de prova a esse fato, e. g., o art. 401 e o élrt. 420, p,h. ~ único, inc. III, ambos do Cpc.

~;:: 1!80b. cil., vol. li, p. 159. Para Benlham. -en maleri. de "cchos jllrfdicos ionl'0sib1e,,<, pucde signilicar sino improbablc en el m~s alio grado-, oh. cil.. \'01. 11. p. 156.

•18911enlham ch.ma o falo improvável de imposslvel em ce,lo gr.lI. diferencia"do·o do f.lo

",. ) imposslvel em sua 10lalidade, oh. cil.. vol. 11. p. 175.

4., 86 Darci GuimomC5 I)ílxiro

..

.. ' :.. <... '. 3.3. Fatos determinados .'

.;'\ . .. .. ~ .,. ..:'/~'.~,.-,:é. mister que o fa to seja determinado, pois, se o fa to fo~ ~~de" ···.~J~.rn.~if\ado'01.1 indefinido, é insusceUvel de prova. . . ~" . : . ;/.::' ;.:0, fato deve apresentar-se com características suficientes para ·.dJstingui-lo dos quea ele se assemelham. Pois, se faltar a.determi­

. 11i1çãó, a individualização do fato, como saber se eTe é ou não. rele\lil;~'te para tl causa? Como distinguir o fato probando de outro .que·absol~tamentenão se relilciona com a causa? .

. O fato deve ser: determinado, personalizado, caracterizado, ·individualizado com a finalidade de se lhe atribuir determinada

. eficáCia, sob pena de, em assim não se procedendo, possibilitar ao jUiz um julgamento ultm, cxlrtl ou citra petiln. Por isso, o pedido, ~.g\Jndo o art. 286 do CPc, deve ser certo e dcterlllil1ndo. 290 E pedido

. certo, de acordo com o próprio artigo, é diferente de pedido de­Ürminado, assim como fato certo é diferente de fato determinado. O primeiro, pedido certo, é aquele induvídoso do que se quer; o s~gundo, pedido determinado, refere-se à' individualização do in­dl,iVidoso. São os dois lados de um mesmo pedido.

. ,Todavia, é lícito a parte formular p~dido genérico, conforme se vê no art. 286 do referido diploma, que significa pedido certo qU<lnto ao (//1 dcbeall/r, mas indeterminado no que se refere ao qlfmlllllll debealur. Porém, a indeterminação do pedido, no momen­to da proposi tura da ação, não lhe retira a necessidade de ser determinado, logo é delerlllilltive1,291. Do contrário, não se saberia O

quanto executar. E, para a execução, sabe-se que a lei exige que o título seja Hquido, certo e exigível, conforme o art. 586 do Cpc..

3.4. fatos incontroversos

. Os fatos incontroversos filzem parte do objeto da prov<l,292 não obstante estarem dispensados de prova, segundo o art. 334, inc. lH, do CPC, pois são capazes de lev,ar (lO espírito do juiz a convícç50 de certeza da existência ou inexistência de um fato. 29J

190 O arl. 286 diz, Iileralmelll~. qu~ o pedido de"e ser ·ccrlo ou delerminado..,·o que c! cquivocado. pois a conjullção não deve ser allernaliva, e sim aditiva -e-, pois o q'ue se quer é~ !J.g., quc o réu seja condenado a entregar 500 sacas dt arroz, e n30 500 sacas 011 arroz. .m Secundo C.lmon de Passos, COllltlllllr;05 Gil CPC, Forcnsc, 1989, v. /li, nt 131. pp. 215 e 216; Ponles tle Miranda, Cllm(//ldr;ps no CPC, Forellse. 1919. I. IV. p. 41.

191 Cf. visto acima n· 2.5.

I?) Em senlido conldrio. enconlr""05 MOM)'r A. S."los. para quem os fa:os illconlroversos n~o fazem pane do ohjelo ria prova, poi~. segllllllo ele, ·os falOS que constiluem ohjelo IIp

prova s~o aqucles en' '1u~ se con\rovcrtrltl 'S p.rles·. C/l,ntnlA';/lS .... p. 39.

POOY,101\ t\1inlCf,ô

'1/1 w

81

, ~(. A":~!.1. Considera-se fato incontroverso sempre quc lima das partes cmitir

uma declarnçno de vontade colls;$Iente /la criaçno, ;nrpedimCIIlo, I/Iodifi­8'( cação ou erfinçno de um direito, e, cOlllllnicada a parte conlrária, csta

~' ..'.- não se manifestar OI/ manifestar-se tardinlllcnlc, desde que dos alltos Ilno ~:,. resulte o conlrário. Vale lembrar nqui que a incontrovérsia refere-sc

(

·tanto ao autor, que tem o ônus de sc manifcstar em sentido con­~:i trário à afirn'laçáo do réu, quanto ao réu, que tem o ônus de se

o, manifestar em sentido contrário à afirmação do autor.294

O fato só pode ser considerado'incontroverso, qunndo a parte, ~r. a quem incumbin sc manifestar, silencia, ou seja, é o silêncijJ dc

quem tinlta o ÔIlUS de Ilno s;lwciarq/le toma of{'.!C' incolltroucrso. T,mto~( é isso verdade que, segundo Prieto Castro, "cuando el demandante

renuncia a la réplica, estima In jurisprudencii'l que tn) actitud no~( significa admisi6n de los hechos de li'locontestaci6n".295 Resta saber

~( se o silêncio pode ser considerado como elemento de l1li'lnifestaçi'io da vontade; a divergêncii'l é grande, mas vem predominando o~(

i!(entendimento que permite ao silêncio compor uma forma de ma­

~( nifestação da vontade. 29b A partir daí, se constata que o silêncio é considerado um meio de prova,297 apesar de não constar no art. 136 do CC e em nenhum dispositivo do CPC,298 pois é Ci'lpaz de

0-'(

29~ Posicionanlenlo diverso adola Emane Fid~lis. alirmando: "O aulor n;o impu&na a~>.

I::alegação do réu ue quc ho'!vc

o pagamcnto da divida. mas sua prÓpria pClsiçllo no rrOCC~~(l~'..

já é m~nj(eslação conlrária ao falo que sc ~Ic&a" ill Manual. dc Dircilo Proccssual Civil, Saraiva. 1996. nO 607, p. 394. Conclui-se que. para o prcstigiado aulor. somenle havcria falos inconlroversos, quand(l o réu silcncias~e !'obre 3,!- "firn'ilç'ÕC$ do aulor, e n50 conlri\ri ..n'len­te, pois o aulor sempre ~e oporia. Cm virludc da peliç5(l inicial. ~s alirmaçõcs do réu, Esse entcndimenlO é. tln/a "(11;". cquivocado. pois rclcrc-sc somcnte ~quclcs lalos eklinlivos. n;o

.'>considerando que o réu podc opor um lalo impcdiliv(l ou mod ilicath'o ~ alirmaç;\o do aulor. v.g.• se o réu alcgar fundamcnl.damcnlc a ekistência dc uma novação c o aulor silenciar, ~rgunla-sc: quanlo à ekislência dcssa novaç;o Canlc a ausência de manileslaç;\(l contrária do aulor. prcsumir-sc-â Q\J n.'o inC(lnlrovcrsa a ekistencia dcsta?

j?( 295 Ob. ciL. p. 124. '

. ' ..' ~.0' 196 Nesse sentido, Emilio Oelti diz: "qllcm. Icndo a concrcla possibilidadc. o intcressc C O

dever de falar. c, cm parlícular. de conlradizcr. omilc. conscicnlcmenl~, laze-Io rcranlc aquelcs ~ qucm dcvcria dcclarar a s"a (li'0siç~o. laz unIa declaraç~o silcnciosa de consc,', limcnlo. ou lllaniresla. indirctamcnte, o sell ~sscntimcnlo 11 inicialil'a alhcia. qua.. lo aos seus prÓprios interesses". Teoria Geral tio Negtlcio Jllrftlico. Coimbra. 1969, L I. pp. 273 a 275; Também enconlramos Pontes de Miranda quando asseVcr~: "O si/ellci!'. o calar-sc. pode compor nlani/eslação de vontadc". Tralatlo tle Direi/o Pril",tlo. L XXXVIII. § 4.l88. 1'.24; c Serpa lopcs, quando csclarcce qllc "enlcndcmos incxislir qualqllcr obsláculo a rcc,'nheccr. se o silellcio como um mcio aplo dc manjlcslaç~o da vontadc. Todavia. SlIslcnlamos a necessidade do fundamelllo lia boa-lé bilateral-, Cllrso de Direi/o Civi/. v. I. 1988, nO 262. p.

. 3n, enlre outros.

297 Nesse sClllido, Pcdro Batista M~r!ins, i/, Comcntários ao Código de p'rOl:CSSo (h·iI. 19~ 1. Forcllse. v. li, llo 265: pp. 427 s_

298 Contrariamcnle ao CPC .llua\. (l CPC Jc 1939 dispunha dc li'" arlig(l para delin;r (' lal(' incontroverso. Era Oarl. 209, '1"c dizia: "O lalo alcg~do ror IIl\Ia das p"rlcs, 'luando" olllr,' O n30 conteslar. será admitido como vcrídico. sc O conlrário nã(l rcsultar do conjunlo liaS provas".

Darci Cllill\nriic.~ \)ilJci,n88

.r S

influenciar o magistrado ta.nto quanto qualquer outro~ cio de prova; e a prova tem por fim precípuo Icvar i'I convicção a~spírito do julgador, é a preponder5ncia do critério subjetivo na conceitua­

299'çi'io da prova. . . O silêncio de quem não deverii'l silenciar gera uma presunção

;uris talltlllll, se: 1) dos autos, ni'io restar provado em contnírio; já que i'l0 juiz é conferida a livre apreciação da prova, segundo o nrt. 131 do CPc, podendo, inclusive, solicitá-la cx o/ficio, art. 130 do CPC; e 2) não incidir nas hipóteses previstas' nos incisos 1,11 e III do i'lTt. 302 do CPC.

3.5. Fatos confessados

Estabelece o art. 334, inc. 11, do CPC: "Não dependem de provn os fatos: (..~) 11- afirmados por lima parte e confessados pelCl parte contrária", pois estes s50 tidos como verdi'ldeiros, na medieln em que há confissão, e esta, segundo mt. 348 do CPC, existe, "qunndo a parte admite a verdade de um fato, contr<'írio (\0 set\ interesse e favorável ao éld vcrsiÍ rio". Total raz50 assiste a Pontes de Mirandn, quando assevera: "Somente.é confissi'io o que se refere ~ Clfirmação da pmte quantn ao que a outrn tinhn de afirmar e provar";JOO a contrario SCIlSIl, se a outra parte não tinha o ônus de <lfirmar e provar, não pode ser confissão; ni'io obstante o "confiten­te" afirme um fato desfavorável ao adversário, till fato será favo­rável i'I si mesmo.

O conceito de confissão, expliciti'ldo no referido mt. 318, é cquivocado, visto que a lei consideri'l confesso aquele que adll/ite a verdade de um fi'lto contriÍrio ao seu interesse e favorável ao ad­versário. A mesma lei diferencia adl/,i$sno de cclllfissiío. quando distingue o inc. II do inc. 1II, no nrt. 334 do diploma processual. Admissão e confissão são conceitos distintos, que não podem Ser confundidos.301 A confissão exige, segundo MOilcyr 1\. Santos,

I 299 V. n" 2.3.

)00 (o",ell/llrios .... p_ 424_

.101 A dilcrença cnlrc admissdo e cOllfrs~,io l(li notad;> por Carnclulli. ao dizer: "La alirmación dc un hccho ya afirmado por la contraparle sc lIama ""mi~i(ill. cuya noción, por talllo. se punlualiu cn. estos Ic!rminos: Il(lsicióII COlllol"CS1i,,,,CS/o de In dcmn..dn. de 1/" hcellll Y" "resll' I'"es/o CII la demallda cOII/"'rin~, ln P",ebn _". p. 08,' ou scja, ~quando a partc II~O impllgna a I'crcladc de U'Tla alirmação conlrMia. scnl dizer IIcn, lazcr comprccndcr qllC conhccc o lalo. sc lcm simplcsmcnlc admissão·. 5is/ellln tlcI Oiril/o P"'í'C551",lc Cil,ile. Ccdal\l. 1° I'., n' 311. Accilando parcialmcntc a dislinçào pr0I'0Sla por Carnch'lIi. cncolllramos Dcvis Ech.ndia. 'l"c apresenía qualro difercnças; "I) CII la ad",isión cl hccho dcbc habcr sido alcgado prcviamcnlc por la conlr'parlc. lo cllal no (lcurre CII I;> c(lI,lcsión; 2) la ach.. isi611 dcbc scr

j)QOVA,1) t\'riplCM 89

41

------------------

.... •1

'~

;'uma declaração, não mera admissão";302 é um plus à "dmissão, isto ~, exige uma exteriorização do pensamento que pode ser oral ou ~scrita, e tem como natureza jurídica ser uma declaração de ciência ou conhecimento, Constituindo um meio de prova,300

'i f: a confissão um ato jurídico stricto sc:nSII, e não um negócio jurídico,JO~ pois, segullcl..o Marcos Bernardes, "no ato jurídico s/ricto sensu, como se conclui, a vontade não tem escolha da categoria Jurídica, razão pela qual a sua manifestação apellas produz efeitos pecessários, ou seja, preestabelecidos pelas normas jurídicas res­pectivas, e invariáveis",3n~:sto é, no momento em que a parte ~onfessa é-lhe proibido preestabelecer efeitos, condições ou termo. ~al é O sentido da lei, art, 354 do CPC, quando diz: "A confissão ié, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invoCilr como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e:rejeitá-Ia no que lhe for desfavorável", f: a consagração do princípio da indiuisilJili­tlade da confissão, quer dizer lue a confissão não pode ser aceita em parte e rejeitada em parte, salvo na hipótese única, legalmente prevista, de fatos nQVOS, art. 354 do mesmO diploma.

,siempre espontánea, mienlras que la cOlllesión pued,e se:'taml>i~1l provocaoa medi~nlc Ull interrogatorio dei juez o de la parle conlraria; 3) las cOllsecuencias de la aóm;sión pueden 'ser lavorables o desfavorables ai adn,ilenle. mielltras qlle ell la cOllfesión esa consecuencia ,es siempre adversa ai conlesanle en cuanto lavorece a su contra-parle; 4) la admisión sólo puede ocurrir en el proceso, y la conlesión p.uede ser lambién extraprocesal- ob. cil.. pp, 644 e 6SS.'. JOZ COllltll/tlrios .... p. 102.

JOJ No sentido de identifica r a natureza jurídica da confissão ee>m lima declaraçiio de cienci. ou conhecimento. constituindo meio de prova. encontramos Oevis Echalldía, ob. cil.. p. 667; CarneluU;. Ttorln Ctlltrnl dei Oerecl,o. Maqrid. Ed. Revisl" de Ocrecho Privado. 1955, n' 13R. p. 370; Ponles de Miranda, COIII(Jtltlrios·~.., p. 408. Sobre" ,,,,horeza Jurldica da con/iss~o. consultar obrigatoriamente Devii EcI,andia, ob. cil.. n' 157. no 'lua! O a\llor expõ~ de lorma esplêndida as nov~ leses sobrc o lema. No Brasil, encontramos Moacyr A. Santos que, ao conceituar confis~o. i~enlilica-a como "o 'ccolI"ceimellrn dn vtrrlndc, integral 011 parcial. dos ralos alegados pelo .dvers~rio·.COlllClllifrio ''', n' 83. p. 98; e. mais .dianle. qll.,ndo se relere à natureZa jurldica. idelltifica·a como "um /cslcIII'/II"o qu"lilic"do pelo sujeito, que sed sempre a parte, maS leslemunho. em que se contêm uma declaração de ciêllcin dos (.Ios da causa". oh. cil.. nO 84. p. 99. Se a conlissão é declaração de verdade, ncgado esl~ que seja

. um ato de vontade que persiga necessarian',anle produzir delerminado eleito jurldico; Ilessc sentido. D. Echandia. 01>. cil., p. 66.1·. . J04 Originariamenle CarneluUi entendia a conlissão como sendo 11m negócio jurldico pro­cessual, Úl Pruc"" .... nO 8. 1'1'. 315; por~m mais tarde mudou de opini.\o. dizendo ser ela um alO jurldico. não mai~ um negÓCio jurfdico. Ttorín ..., nO 138, p. 370 e no Sislem., de Derecho Procesal Ci\'il. 1959. L 11. nO 311. JOS Tcorill do Fnlo 111,(rlico: S"'aJva, 1985, p. 162. Nesse sentido, Pontes ele Mirand.,. Tra/",io rlc Direito Privnrlo. L I, § 26. nO 3, pp. 83s; e principalmenle nos Comell/tlrios' 'O', Pl'. 408s, Em sentido conlrário. encontramos Nelson Nery Júnior. afirmando ser a conlissão ""csócio jurldico unilaleral. não receplício. processual ou não. conlonne seja reali7.ado lor., do processo.ou não". SMigo .... a rI. 348.1. p. 627.

:" 90 Dnrci ClIin,ariíCb Qibeiro. ,..

. Diverge da confissão o reconhecimento jurídico do p dido, àpesar disso para CarneIutti, "la confesi6n no es especie disti ta dei re'o~ocimiento,sino gél1ero dei cual el' reconocimiento constituye una especie".306 Enquanto a confissão é ato jurídico stricto ~enSIl, o reconhecimento é negócio jurídico processual, ou seja, a parte, além de aceitar os efeitos contidos na lei, pode escolher outros. " desde que haja anuência do ilutor. A confissão pode emanar tanto do autor quanto do réu; já o reconhecimento ~ ato.privativo do réu, segundo se depreende do inc. II do art. 269 do Cpc. A confis­são versa exclusivamente sobre f:!tos, enquanto o reconh~cimento I, versa sobre "c?n~eqüências jurídicas 'pretendidas pelo autor".307 !../,'"\ Havendo conflssao, o processo continua, enquanto, havendo o ; reconhe.cimento total, o proce~so extingue-se· com julgamento de I ,..,Y'

mérito, art. 269. inc. 11 do CPC;'08 e, se for parcial O reconhecim('n- \ to, não há a extinção. Na confissão, o juiz não está obrigado é: \

julgar contra o confitellte,30'/ segundo se depreende do art. 131 do \ (;.PC, ao passo que, no reconhecimento, o juiz, de regra (tendo em

j

j.viSta que só cabe reconhecimento quando se tratar de direitos <;lisponíveis), deve julgar procedente a ação.3lO A confissão é meio de' prova, enquanto o reconhecimento não O é. .... A c~:>nfissão também se diferencia da renúncia ao direito sobre

, Oqual se funda a ação, pois a renúncia É, segundo Chiovenda, "a

. declaração do autor de que sua ação é infundada";31: enquanto, na 'confissão, a parte declara a verdade' de um fato contrário ao seu interesse, na rellúncia, o autor não declara nenhum fato afirmado pelo réu e cOlltrário ao seu interesse, mas somente é\ inconsistêncip juddica da ação. A confissão pode emanar, tanto do ilutor quanto do réu; já a renúncia é ato privativo do autor, segundo se depreell ­de do inc, V do art. 269 do CPC. Enquanto a confiss50 é ato jurídico stricto sellSII, a renúncia é negócio jurídico processual, ou seja, a 'parte, além de aceitélr os efeilos contidos na lei, pode c$colhcr outros, desde que haja anuência do réu. Na confissão, O juiz. não

I .lOI. lA Prutun .... n' 27. p. 136. E acrescenla o prestigiado aulor: "Sc puede reconocer Ull hecho sin reconocer cI derecho que de êl derh'e; pero no cabo: reconocer Ull derecho. que derive de IIn hecho. sin recono<er el hecho ,"isIllO~. ob. cil.. nO 27. p. ))6. 307 Clilo Forllociari Júnior. Ruo"huimt,,'rr '"rldic" rlI' Pttfidt>, RT, 1977. nO 6. p. \0.

JOI Em igual sentido Clito Foro.ciari Júnior, ob. cit., nO 31. pp. 78 e 79. ;>09 Nesse senlido. Monis de Arag~o. Co",cllttlrios .... n' 550, p. 563; en' ~entido conlr~rio.

Frederico Marques, Mn .."n' .... v. 11. § 69. n' 469. 310 Nes~e sentido. Ctilo Fornaciari JÚllior, ob. cil., n' 6. p. 11. e li' 30. p. 73; em senlido conlr;\rio. Chio"enda. quando diz: "O simples falo do reconheCÍmenlo. porém. não confere a(l aulor o direito de obler senlençafnunrtlll(/,', "'sliI"iç~ts ...• 2° v.• n' 2(,3. p. :lS6, .'11 IlIs/i,,,i,clts .... 2' v., nO 263, p. 355.

DQOw..SATÍDIOO 'fll fttj

, •7

8' :, . . está obrigéldo él jülgM contra o confilentc, segundo s'l!!'~deprecndc do art. 131 d'O CPC, enquélnlo na renúncia o juiz clev~;j\Jlgar im­procedente a <'ção. A confissão é meio de prova; a rCI~~cia, não. ". '

' Resta, ainda;. a distinção entre confissão e fato~ 'im:ontrover­sos,.já que a própria lei faz a distinção entre élmbos:n~s.incisosIlti' e IH do art. 334 do Cpc. Na confissão, existe uma maipr vínculilção do juiz com os fatos confessados, podendo, inc1usive,.:'o juiz, dis­pensar a produção'da prova oral, segundo inc. I dd ilrt. 400 do CPc, nos fatos incontroversos, mesmo que il prov<l cios ilútos seja .',..'• em sentido contrário; o juiz não está legitimélclo a dispensar ne­

~ nhum l.;~)('. de prova . A confissão não poderá dar-se em cima de fatos indisponí­e:· veis, art. 351 do CPC; nem poderá prejudicar os litisconsortes, art.

350 do CPC; pois eles são considerados, em suas rel<lções com <I~~"~. ~ parte adversa, como litigantes distintos, art. 48 do CPC. Porém, o

que a parte disse pode ser õpreciildo como comunicilçno de conhe­.',••

'

cimento, ou scia. apesar de não poder o milgistrado utiliZilr CSS;l comunícaçào de conhecimento como elemento objetivo d;l scntcn­ça para condenélr os demais litisconsortes. ela infiucnciiuií subjeti ­vamente o magistrado, que poderá inteqJretilr os fatos, conforme

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o conjunto probatório, scgur,do o art. 131 do CPc.•,...

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" 4'. Prova0 oLipicao ..

4.1. NCÇ0Cé' gC!";'Iis

.' o legislélclor, ao elabor,n O CPC, previu delerminadas provas que poderiam ser utilizadas em juízo para formar o convencimcll­

. ,t.o' do mngistrado, tais como o depoimento pessoal. a confissão, a exibição de documento ou coisa, 0 documento, a testemunh<J, a

.períci<l e a inspeç50 judicial. Todavia, não vetou a possibilicl<1de ',de o juiz se convencer <1través de outros meios, quando introduziu .

snbiamente, o "rt. 332 do CPC, permitindo com isso que pudesse onl<1gistrado se "beber,,!" enl outras fontes de convencimento para melhor atender <lOS reclames d<l justiç<l,

São csses "outros meios", não delimitados, e alguns nem po­sitivados pelo lcgislador, como forma de convencimento, que pro­curaremos' desenvolver nesta exposição, umõ vez que niio se encontrilm delimitildos por nenhuma lei, não apresentam requisi ­tos, conseqüentemente, torn<lm-se obscuros. pouco utilizados, de­~ido 11 insegurilnça trazida pela falta de seu conhecimento, qUilm!o

··devcria ser exatamente o oposto, uma vez que a realid<lde n;;o sc " limitn àquelas hipóteses legais previstas pelo legislador, quc só

têrn o condão àe fncr com que fique limitada él c<lpacidade deI, I p.ercepção do juiz, o qual não consegue enxerg<lr além da previsãoI !l;g;ll.

•I · 4.2. fatos nolórios

Um dos I11niores problemas encontrndos, ainda hoje, é o de dc:finir O que seja fnto not6rio,312 àpesar da i1dvertênciél do poeta francês .5téphane Mallarmé (lR42-1898), para quem de!i";"(: IImln,.;

Jll M~~I1l\' pnr~ Ilclllh~m (17~8·18:121."CflllCcil(l de (alo Ilulório "rcquir.,c wal\"('~ I'rc(~u· <irmc~. iQu~ cs I~ I\"lllricd~d? C\lc~li{t...Iificil de re~uIYer·. (lb. ci\.. Y. I. 1" 97.

•, ProVM "11PICM

," . lfG 93

-;,ft .

Cumpre esclarecer, a partir das conceituações expost~ sesugerir é criar, para, a partir daí, se cxlrairem sérias conscqüênciils,ftI 'vIge o princípio canônic03!7 ltotorio nOIl egent probatione, ou s\, ostais como: noloria 110" agenl probaliOlle?, secUlldlllll nllegata et probata falOS lIotórios não dependem de prova. .~ partium judex judicare debet?, jura novit curia?, judex jlldicare debet

,, secundum suam crmscientiam? E, também, diferenciá-lo~da ErfnIJ­fi rungssiitze (ou máxima de experiênc!a). . A primeira tentativa legislativa de definição do f<llo notório ,. encontramo-la no art. 297 do Progetto di Codice di ProcedI/Ta Civile,

de Carnelutti, (!ue ciiz: "Si reputano pubblicamcnte no~ori quei fatti la cui esistenza enota .aBa generalità dei cittlldini nél tempo e nelluogo in cui avviene la: decisione". Essa conceituação foi, em termo~, criticada por Calamandrei, que acresceu, ao aludido arti ­II~~\':;·· go/ a expressão di media cullura, resultando na seguinte redação:.~(':

, . "Si reputano pubblícamente notor! quei fatti, la cui esistenza e nota ana generalità dei cittadini di media cultura nel tempo e nel ~r·

~i~' luogo in cui avviene la decisione".313 .~. Esse acréscimo feito por Calamandrei, num dos melhores ar­

tigos sobre o tema, constitui a sua idéia fundamental e caractcri ­., zadora da notoriedade, tanto que ele próprio definiu o notório

lcomo "quei fatti la cui conoscenza fa parte della cultura normal e_:' propria di una de termina ta cerchia sociale nel tellipo in cui avvie­

i}" , ne la decisione" .314 · ':f!~l~'~'

.. '{~'~":-. :"" Em outro artigo, também brilhante, encontramos o posiciona­· ....

Imento de Allorio, que tenta definir ti notoriedade do ponto de

-"'-,·'" vista substancial, pois, do ponto de vista formal, isto é, el efeelo de

.. la lIotoriednd.315 resulta que eles e'stão isentos de prova, e tal defi­nição analisa a notoriedade, levando em conta somenle o caráter~.:., extrínseco do instituto, não definindo a sua natureza íntima. 50­.mente no aspecto substancial, segundo AlIorio, é que podemos_~.Tí, encontrar o que seja verdadeitamente a notoriedade, que a define

.~:?~. como: "todo hecho.que el jue~' conoce, y que a todo jucz, en fun­· ~;.•

·i ciones análogas, le seria o podiera serle conocido, ya por la divul­~ gadón de la noci6n de tal hecho, Vil porque (según se agrega, con~" precisación oportuna) tal noción constituye 'presupuesto', o sca,

elemento constitutivo de la cultura ordinária dei magistrado".316,.: o que se conclui a partir dos conceitos expressados é que a noto­~t· riedade não é um elemento essencial do fato, senão lima circuns­. '" tância acessória. ~~', ., JU Per "n Defil/iziolle dei Frillll Nn/lIrio. ;11 Ri\'. Dir. Proc. Civile, 1925, 'v. 11. p. 275..

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JH Ob. cil., p. 298.

31S Oús~rvnciollrs snbrr r/ Hrc/rn Nnlorin, cOlllido 1l0S I'rll/.Ir.III(I; ,Ir /)rrrc!'nl'rnC(snl, EIEA, 1963, t. 11, p. 392.

)16 Ob. cit., pp. ~Os c 406.

:~ 94 Onrci CII,mnrõ<;h Ribeiro

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. In~u~~iram-se contra esse princípio Bentham, Lessona e Flo­r~af}:.Para o primeiro, "La palabra 110toricdnd, en materia judicial, resuHa precisamente muy sospecha. Es un pretexto muchas veces utilizado cuando no hay asomo de prueba o cllando la prueoa se hac.e dema.siado difícil".318 Mas a qualidade do jurista n50 o cegou, dillnlt:! da relllidade de que "hay casos en que los hechos son tan notorios que ni la parte adversa se atrevería a negados sin expo­nerse :3 üna imputación de mala fe".319 Já parll Lessona, O maior contendor da máxima em apreço, "10 verdadero no necesita ser notorio. Proba r la notoriedad no equiv<lle a prob<lr 1<1 verdad, a menos de dedr que es notoria lo que, no sólo es verdadero sino también concddo, como tal, a lodos. Y entonces la notoriedad es un requisito superfluo, porque la ley se contenta con la verdad".320 Porém, o próprio autor admite que existem fatos que o juiz deve ter por verdadeiros, sem necessidade de prova. São os fatos evi­dentes, e que traduzem "Ias verdades axiomáticas propias de las varias ciencias".J21 Para Calamandrei, tal distinção serve apenas per Lessona sfllggire alIa conlrnddizione,312 já que, para Lessona, o que não necessita de prova são os fatos evidentes. E, para Florian, "Ia notorietà, di per se, non esonera dalla prova i fatti, a cui essa s'a~compagni; bens! essa potrà esimerli dalla prova in quanto, posta, come oggetto di contradittoriQ, la questione Slllla loro sus­sistenza, non sorgano contestal.ioni".313

Atualmente, é pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o fato, sendo notório, está dispensado da prova,n~ máxime 11;1'

ll7 Segundo Calam.ndrci, o principio "nlnr;n IIn" 'S;e,,' I"n/.n/;nll, tcm origcnl no dircilo c~nl)l\ico, mais precisamclltc no (oda i"ris cn"nllici. c;;none 1747. e nos loi pa~sado pclo dirc'lo comum, ob. cil., p. 273. .lI! Ob. cil., p. 97. Ess, dcsconii~nç. dc DClllh.rn era origill~ria do pr6prio proccsso crimill,1 anligo, como bCln denlollslrOll. lI9·Ob. cil., p. 97.

J20 Ob. cil.. n' 170, p. 213. III Ob. cil., n' 175. p. 217. m Ob. cil., p. 279.

J1J Odl, "roue Pe"nl;. Ed. francesco Vallardi, Mílano. 192-1, v. I, n' -13, p. 90. P.ra estc '\ltor, como para Bcnlliam, cr. necessário o conscntimcnto, cxpresso ou tácito. das p.rlcs sobre o lalo cuja notoricdade se alcs" para que n~o requeressem prova. J,. Ncssc ~cnticl(l, cncontramos Calam.ndrei, oh. di., p. 273; Allori(l, oI>. cil., p. 392: Zan· 1.\lcchi, oh. cil., p. 328; Alsin., ob. cil., v. IlI. 1'1'. 2475: Couture, 011. dl.. li' ISO, p. 2)3; Dcvis Ech.ndi., oh. cil., v. I. p. 219: Chiovcndn,I1I51illliçlles ...,2. v., li" 262, p.p. 352 c 353; Michclll, ob. cil., li' 17, p. lOS; Anluncs Varela, (lb. cil., p. 420; Lopes d. Costa, 011. dI., v. 11, n' 28t p. 294; UjjO Rocco, ob. cil., v. 11. p. 191: C.n,cllllli, Ut Pruebn ..., li· -I, 1I0ta 19, p. 15; Mo,cyr

DQOVM NrlPlOO 95

41

nossa legislação que previu leg,dmente till dispcnsa,.conforme inc. I do art. 334 do CPc, e também encontra pre'visão e~pressa no nt! 1 do art. 514 do CPC de Portugal; no § 291 da ZPO' illemã, já de forma não t~o precisa,325 e no art. 115, CO"""0 2t! do CPC Italiano.

" Resta saber Se entre nós vige o princípio sc!clIndlllll ollegoto ct /" probata partiunI debet illdex illdicnre. O CPc, no seu art. 131, estabe­

lece que "0 juiz apreçará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constilntes dos autos, ainda que não alegados pe­las partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencin1ento". ~ o princípio do livre convencimento motivado, que permite ao.j:'::3 soberanamente analisar aS provas produzidas nos autos, "ainda que não illeglldos pelas pllrtes", Oll

seja, afasta-se legillmente a necessidade de o fato ser seCUllall'" allegntn partiunI,J26 o que não significa dizer, segundo Cillilmandrei, que é douere dei gilldice di colloseere d'uffieio i fofti IIotnri, criilndo,' conseqüentemente, uma máxima paril\elll IIofor;a IIouit Cllr;0,327 mas uma faculdade que lhe é reconhecida.n~

E como fica o restante da máxima, onde o juiz SCClIlldlllll 1'1'0­

uata decidire deuet, tendo em vistil que a·lei dispensa somente il alegação feita pelas partes, e não a possibilidade de o filto estilr (ora dos autos, porque, dessa [o rn1 il, o juiz estaria julgando com base em sua ciência privada, isto é, Senll/dll/II cOIIsciel7'fiolll SUO/li, O

que é proibido, pois' vige, entre nós, ili nda a máxi mil''1"0d 11011 cst t'

• " A. Santos. Provn .... v. I. 1970. nO 98. p. ISS. e C{lIJlCIJ/,;r;{I~ .... ". IV. n· 27. p. 35; P(lnles de

Mirand... C{lIIIl'Il/rÍri{l< ...• 1979. I. IV. 1'. 35\; Ce5ar A. Si"·~. 0111/; c Qlln/ido,lc d. Prol'o Cível. Aide, \991, p. 97. . )·,s Segundo Michelli. ob. cil.• r. 108. e N. Trocker. ob. cit.. 1'.530.

326 Nesse selllido, ~IlCOnlr'lIn05 Wi"ch; CClIIjtréJlÓ,15 ... # r~. 232: IU"'S fi <!o\,ltrip" i\lc.Il1J ~<'lbrc es~a questão <! C(lntrs"·ertida. ~eg"nd~"l10~ ín(orn'~ N. Trockcr. I'l,iS R05cnb<;rJ;.,S')"Vilb 5;'(1 CCllllra t1 -lnAxil~\i'l: i~ 1~~nt·Ji'I~crnín)) S;;O ril\'~r~vci~ ;, 1,,;b:il1'1a, oh.. cil.. :p~~ ~)or~I'I('lI=" 32. Também n(l DHe'''4..11."rtuglles el\conlran'~$ (I af~slamenl(l tia ,n.lxn".' 5tC/l"'/I/(I/ I/1I1'j;/llo /'nrli,,,,,, no 1\' \. 'd~h: 5H do seu Jipl(lma rrocessll~I, o '1ual rrescr",:o' ~l~e. os falos not6rios 1II1{1 cnrecc'" d~"f.."'vn. "til. se'II/C< ,Ie olcsopl{l. Neste senlido. A.\luné.' V.~rer~•.oh.dt.. p. 420; Fernando Lu's~ S9il~CS, (lb. cit.. p. 748. Em sentido conlr~rio. encoh~n\lii9s·Allori(l. referindo.se li liberdade ,dt!. juiz que "no es ilimitad.,: encuen!ra IIn limi)Q'·.~nla i~ece5id~J de que sean formulados'. por I. p~rle. alll\qlle sean n(llodos. por lo Il!e.nos loshcchos indisper.sa~les p~r.a ~a ídentif~c~~i6n de la ~a~éll' ~(lslenr.a. en jUi~i(l,,;:~,.b; c~~. p. ~OJ. Também M.chelh IlIn.ta a p(lsslbllld~de de o JU'z al;.r tle (I\'C'(I. ol>. C11.•.nt 17;". ')08.. 317 Ob. cit.. p. 281.....•1.:' 31' Nesse sentido, Chiovenda qll .. ndo nos diz que "/'{ldc (I jlliz ((lm~r ~S5CS'r~~~em (unsi· deração independenteme,'te da ilfirll\il(ào ')u': dêle5 fac" ,'li da rr(l\'~ qlle.deles aprl'5cntc .. parte interess~da". fllslil/lil'clc~ .... 2. "" n' 262. p. ;1:;2; Ta."l'~m Michclli'!l"~!'t1(l il5SC"era "d jucz /",c.lc, 1\(1 debe. lener en c\lelll~ 1~11\(:ch(l '1\1r d jllicrc5atlul\C):I",·.,{irmatl(l-. 1,)1 cit., nO 17, p. 105. EI11 ~cl\lid(l C(lll\"lr;l" AII(lrí(l. \)lIa."I<I ;'S~':"cr": "Nl\~ ·,,,'r.:cc (\II'ra dr. duda que cl juez liene. cab~lmcnle. nC) 5ó!(lla r~cllllad. si,1I' cl t1cb.:r de clÓllInciM ",~ hechos notorios sin Ilecesid ..d de prucba". ol>. (il.. p. 398.

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96 Darci C"iolnriil::,s Ribeiro

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, ~./lI nctis IlO/t est in IIlllnáo.m Aqui, como também nas reg s de exp~riência,JJO se nos apreserita uma exceção ao princípio CUI/­

. dum ol/egata et probata partilll/l judex judicare dellet, ou seja, fato notõrio representa uma exceção a esse princípio, na medida em

·que o juiz pode julgar, baseado nesse fato, sem necessidade de as partes terem alegado, nem feito qualquer tipo de prova, conse­qüen{e~ente julgando seculldulII cOllscientiam suall/. Isso nada tem a ver com o seu conhecimento privado, pois ali o fato é conhecido, n50 s6 pelo juiz do processo, senão por todos o,s juízes, procura­dqres e pessoas de determinada cultura média~ enquanto aqui o conheci~ento seria somente do jUlOZ julgador do processo, e.g., se o magistrado tivesse presenciado um acidente. Também o tribunal poderá julgar independentemente da alegação das partes e do juíz, isto é, ;-,('de o tribunal, no julgamento do recurso, reformar ou mante( a decis50 a quo baseada num félto notório.JJ1

Essa possibilidade de o juiz julgar secundlllll COI1ScíClltíOIll 511/111I

encontra justificativa nas palavras de Calamandrei: "in conc1usio­ne; se il divieto ai giudice di utilizzare nel processo la sua scienza priva ta trova la sua ragione determinante nel1a incompatibilità tra la ~unzione di giudice e quel1a di testimone, e evidente che questo

" di'Vieto non puo sussistere per quelle nozioni (1lI0SSillle di esperiel1Z11 a .gi/ldizi 511 singoli fatti) che il giudice trova già acquisite aI Péltri­111Qnio culturale di una determinata cerchia sociale; perche, non eS5.endovi bisogno di esercitar sulle medesime quella valutazione

.'19 Essa impossibilidade de o juiz julgor scc,,,,d,,,,, cO/lsciCI//inlll slIn", encontra o seu limite no prinCIpio que obriga Omagistrado SUI/I/I/II", nlltsnln e/ pr{l!Jnlo I'0"i,,,,. jlldex jlldico" Jd.d, pois. como justifica Slein, s30 duas as proibi(Oes: "I) proibisce ai giudice di allarg.re di SlIa inizialiva iI campo dclla lile ohre i {alli che le parli abbiano dedollo nel processo (scc/llldllt7l ofJ..csnln. ,fecidcrc debel); 2) gli proibisce di servírsi, per accertarc la verità dei falli allegati ..,\q~ie·parli. di meui di"ersi d.llci prove r~cco1tc nel processo (sec,,"dl/III probo In decido,

:,I~.~'(.r. op"" Calamandrci. ob. cit., p, 21\2. Mas. c(lnforme C~I~lllandrei. a razAo Inais pcr· ,.{.\i.D,lva é "'1uclla desunt. dalla Illcoml'~tihilitll psiC(llogica Ira la funzione dei r,illdicr. (' q~~e:lla'del leslimone·, ob. cit., p. 283; pois. "se fosse permesso ai gludlce di utilizare ne1 processo le' Sue inlirmazioni stragiudiziali e di allingcre liberamente alie torbide riservc dcll3,mell\oria pcr trar fuorí dai residui del1e osservazioni occasionali tuUo quello che per

. ~v.v~,llura si riferisce ai falti della caus~. egli. solto veste fli giudice. compirebbe in realll ~"lZ;Ol'\e di testimonc:: e i pericoli di inesalta o incompleta percezione, di arbitraria rappre­.5,:n~;;ii(lne. di inconsapevole parzi.litl che sono ineren\i ad ogni lestimonianza. reslereb· beto. in questo caso senza corretivo alcuno, perchê non interverrebbe a rimuovcrli o ad

. a'!chiJarli la valutazione obieUiva di persona diversa dai lestimone", ob. dI., p. 284. Tal j~"tilicativa se d~, como visto, pela incompatibilidade psicológica entre a função de juiz e li '':u,:,(3'o de testemunha, o '1ue significa di7.er '1ue. uma vez afastada lal iltC{llllpnlibi/idorfe• 't.a.n;>~c!ni estaria afastada tal juslificativa. permitindo, por conseguinte. ao jlliz julgar SIC"'"

',/"", c{II.scíeltlinllf suo",; resla s~ber o '1u(' siJ:n;fica isso r.1ll n'alc!ria de f~to no\~rio.

))0.v. S~'llrn 4.4.

l.!1 Nesse senlido. Pontes de Miranda. C(1l11elllll,i(1s .... L IV. 1'. 35); e Allorio. ob. dI.. p. 403.

DQOVM AnOICM

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971ft ",

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_cftC Critica alia quale deve sempre esser sottopost<l I.. deposizione in­dividuale deI testimone, il giudice puo tranquill<lmente utilizzar1e .c senza trovarsi nella perico,losa situazione di dover giudicilre se stesso, mentre le· parti sono.sempre in grado di·co.i1troJlarne I'esa­tezza, essendo .tà\i nozioni com une patrimonio di una, coJlellivi­e(-·tà":m (grifo nosso). • ':,..,,;.~~

(. A notoriedade.:é um conceito relativo, não cx\stíndo' para lo­dos os homens, sem limilaç50 de tempo e de e5,puço.~J.3 Quem·\~.

~. ~quilata se o fato é o.u não ncitório é o juiz ou o trihu"a,l, posto ql1e ,ele mesmo avalia livremente a prova .contida nos (l-Ú'''tos. segundo

, ,.;'~. o art. );3;t ..~\l~iploma processual. Mas dev~rá tê-lo fi~ildo lla au­diência preliminar, a fim de garantir às partes a possjbilídade ele

r contraditá-lo.334 ...

o' fato, para ser not6rio, não necessila ser conhçéido, v.g., em ií,(· que ano Rui Barbosa foi Ministro da Fazenda? rnils cogtloscí1JCI.'~!",,­

\ Porém, a cognoscibjlidade do fato não adianta para.que seja notó­rio, é necessário que também seja compree/lsível, isto é, seja apreen­sível por qualquer hon~em. Todavia, a compreensibi!idade exige um lil'nite dentro do qual possa ser percebido que é a'cultura /1/édin, e significa, segundo Calamelndrei, " non soltanto le !).ozioni che si apprendono a scuola e che rappresentano il resultatotii uno studio

·3)1 Ob. eit., p. 295. Discorda de tal posicío"amenlo a doutrina alemã dA O'IIIrlrsuCt/nss""ss· g~r;c"', segundo a qual também o ,\ot6rico d="e passar pelo crivo d. controvérsia r'''lIn:;"", (G~g~ns'n"d d~r V~rh."dlr"'g "'trdm), pc><lendo, inclusive, P. paric produl'ír. prova em con· lrário, .,,,,d N. Trocker, p. ~30s. Tambfm Florian, pnra quem "non possono dh'e"lnre giuridícamente rilevanli agli 'cf(clli dcUa senlenza sc non siano enuneialc d.I gíudice ncl conlradditiorio oUrendo cosI õ.lle parli la pcossibililll di c61.llrollarlC od impugnarle", coo. cil .. p. 91. E também Ugo Rcocco, para qucm "cste conocimie~o "O pucdc ser utilizado por ~I si no le lIega denlro deI proceso y a cconsccuencia dcl dcspliegue dc actividadcs procesoles" ;1/ O.C., V. 11, p. 192. ~ Interessanlc ~colar O posiciconamenlo dI' Allorio, quc exclui o (alo not6rio da ciência privada do juiz:,clizenclo: "La vcrdad es que. si los hcclws "olor;(>$ escapan a la rcgla que prohibe ai jun hacer uso de su cie"eia priyad." ello cocurre I'or<)\'e,- los mismos no lormon parle de dicha cicncia: sino, mi\~ bic", porque' entra" cn I. ciwci"

'. ojicin( dei juez: en la misma cienci' en quc enlra su conqcimienlo clcl d~rccho·", ob. cit., pp. ,. '.~ 397 e 398. E c~a ciencia o/icial do juil' lrn como conscqüência, segundo c1e: I) "quc cI juel'

tienc, cabalmente, no .~610 la (acuhad, si"co el dcber de dcnuncinr los hcchos nolorios si ..

I1-' neccsidad. de prucb.-: ob. cil., p. 398; e 2) "cconlinúa siendo proccs.lmenle viciada I,. " decísi6n que sc haya emilido sin lo'nar cn cuenla lalcs hcchos", ob. cil., p. 399. t·.... )3) Stein, npl/ri Calamandrci, ob. cil., p. 296.

~ Nessc sentido, cncontramos lu.n Mo"tero Aroca, p,ra qucm "cl proolc,n. pr<'Ccs,,1 dei,I> hecho nolorio cs que cl jucz lcndri\ que clcelarar la nOlorieclad y la nco neccsidad de prucoa ',; 'lo ..

en Ja sentencia-, Ln Prllcbn ~I/ cl Prnccslt Citlil, Civil.s, 1996; p.52. Para .se aulor, • líx.{.\o

C da notoriedade deve ser (eil. na SCnlCn{a, o quc inviabilizaría. ~alvo rrlelhor juí:w, • parle 'F' .....:' de (azer prova em scntido conlr~rio, limitando, cm cOllscqüé"cia, a "o/ancêncí. do arl.

('.' . ~93.2' da LEC espanhol., quc prcvê a lixa{~o dos ponlos conlroyerlido$, somenle '0 iujrj..

Q,~.. rl~ 1lI~"or cllnll/(n. No quc sc relerc 11 p(ls~ihilidade tle aprescnt.r prO"a el)l conlr~rio. encon· tramos a doulrina alcm~: .. t ('I'i"ionc c('munc nclla dollrina c giurisl'rl,!lenl'a tcdcschc chc • t.··la prova contraria sia ~cmprc 'm",is~illilc-, nota J~, nl"'~ N. Trodcr, ob. cil., p. .532.

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p'c'ientifico piu O meno approfondito, ma a\lresl tu tio qucl !tmpl~s­so di conoscenze empiríche, tratle dalla esperienza o da~a tradi­

• zione, che ciascun uomo viven.te in società possiede in :.~~.o~'l~;gue~za della sua appartenenza a una determinada cerchia di ~·.~~doÍ1e, aventi con lui".3.35.'.'" . ...: .•..'<, ; '~ fato,. quando reconhecido como notório, é muito influente

·...;e.~.mbora haja confissão, eb é ineficaz diante da notoriedade do .' f:,ÚO.336 ..

. ·:'.'.<;:'ànclui-se, portanto, que fato notório é' O fato conhecível e :/0'mpreehsível por um homem de cultura média no momento da ~decisão.': .

4.3. Presunções;

. É verdade que, se pudéssemos conhecer, simultaneamente, os .fatos através de nossa percepção direta, as coisas, e em particular 1\S decisões, seriam bem mais fáceis, porém nosso conhecimento seria reduz.idíssimo, na medida em que a percepção direta pres­supõe sempre uma coincidência espácio-temporal entre o falo a

. ser percebido e o observador. Nesses termos, jamais há no pro­çesso percepção direta entre o fato, objeto da lide, e o magistrado, porque este se vale sempre das alegações das partes pena a deli ­!nitaçào do processo, constituindo, esse instrumento criado pelo Estado, uma reprodução de uma realidade havida anterionnenle.

As formas de raciocínio que o homem faz, e em especial o juiz, . J;>aseiat~'l-se muito nas presunções. Elas têm uma importância fun­damen·tal em todos os campos do saber; por exemplo, se a teste­I")'lunha, ao depor, começar a se contradizer, gaguejar, enrubescer, presume-se que esteja a mentir. Se um cdçador for caçar perdiz, e Q cachorro farejar o rastro, é presumível que ela tenha passado por ali. Enfim, essa modalidade de prova indireta do conhecimento é, segundo Malalesta, "el triünfb de la inte,ligencia humana sobre la oscuridad que la circunda".:m . • A falta de certeza gerada pela realidade exige, segundo Mi­.chelli, que "con frecuenda el legislador, a fin de prevenir la falta Ae certeza en la aplicación de una regIa jurídica, ha regulado la ~lipótesis legal en forma de hacer resultar con más precisión deler­

.m Ob. Cil., p. 293.

•.,\J~ Cf. POlltes de Mir,"da, C"mtIlM,i,,~ .... I. IV, p. 35~ . ~" Ob. eil., p. ISO.

9~ Darci CuimnriiCl. Qi!x:iroli':" ,qQOV,~ AriplCM 9<) .. ~ I,:. .'

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minados elemenlos, cuya existencia es neccsaria y suficiente a fin "~:'~:' de que se produl-ca un determinado efeclo jurídico".3:1& Essa é a

r~.·~-\ razão íntima da l'Iecessidade de as presunções existirem, pois, se ,:J'

assim não fosse, não haveria justificativa para sua existência. ~ a· 4\ ., . presunção, para utilizar uma bela representação metafórica de

.. Gorphe, um "testimonio mudo".339 O art. 334, inc. IV,~ do CPC, esclarece: "Não dependem de

prova os fatos: (... ) IV- em cujo favor militll presunçi'\o legal de existência ou de veracidade';; para saber se as presunções inde­pendem de prova ou não, é necessário saber primeiro quais si'\o os elementos que compõem a presunção, parai então, saber se neces­sitam de prova ou não. , ,

I, , Segundo Couture, "una pú~sunci6n supone el concurso de!; tres.circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y

~·,' una relaci6n dC·êáüsnlidaq. Lo que en realidad queda fuera deI

•.'.' campo deI objeto de la prueba son los dos últimos de e:sos elemen­

tos: el hecho desconocido y la relación de causalidad. Fero nildél sustrae de la actividad probatoria la dem0s!.r.ación del hecho en que la presunción debe apoyarse'',3~o ou seja, nenhun1ê1 presunção está livre da prova do fato conhecidcV~l pois, para que p parle se

•

~.!!!r, 9_~~~fi~i~·_~.,PI~,~t.t!}Ç~_?,:~~:::?capa, necessário se' faz:' d.;~n.9J;l~tr~r 9... " base em cima da qual ela VIgora. O art. 111 do CC diZ P.resumem­t ·~r:·.._ • • J ••

- se.:(~.~Hg:~.~p~~.a.~,;~9~_.qi~?i.tl?s dos o~tros cred?~~s a~. ~artl.fltia:, de díVidas .que o devedor Insolvente tiver dado a algum credor; se''.'.'• : u~ dos .q~<io.re~argüir em seu fávor esta presunção. estará ele dispensado da prova? A resposta deve ser negativil, pOHlue ele: tem o ônus de provar, se ele quiser beneficiar-se da presunção. primeiro:_q~eo d:vedoré. i~sol~e!'te, porque se não for iI:'solvente e"o"betn nao estiver constnto, Mo há fraude:; seglll1do. que tenhtl

:,-;" da~ó:~rna.gar.~ntiade ,dívida a illgum credor. São os fLI tos conhe~''11 ."~ l ~:'fr cidos da presunção, para, através do nexo de causalidade. se bc'

neficiar da fraude gerada. que é o fato desconhecido; do contrário; ,'"

• J38 Ob. cil.. p. n· 30, p. 178. Com razão M. GREENLEAT. quando diz: "Los principios sobre • Ias presunciones legales no se reliere.n ya a la fe deI testimonio. sino que son reglos de

i . prolecci6n (",,< o pro/ec/ioll) ~slablecidas para el bien general". nJ'lId13onnier. ob. dI., l. 11. ,. n ,p.~ ..'. 9836 40;0

~~'i'e-i_;;l~" 339 Ob. cil., Cal'. V d~ l' rarlç. p, 163, nota 16. '-1' .

:,:.;3-10 f:mán/lltllfos ...• n· 147. p, 228.

~".F',il~ A.legislação argentina. no ar'!, 163. 5·. do Código Prou$nl Civil 'J CO/llcrcinl de In N'IC;ÓIl, r';,1";' preve que ~Las presunciones nO establecidas por ley constituir6n pr\leba éuanelo se IIml\c11 .' : en hecho5 relle5 Y j/fo!Hrdos y cuando por su ll\·lIllero. preclsl6n, r,ravcdad y cc>ncordallcln,

i~ . i produjerell convicci6n según la naturale'-a dei juicio, de conformidad con las rel;las de la :.. . sana crllicaw (grifo nosso), Isso significa dizer. segundo o Direito argelltino. que os presun­;. ç~ estabelecidas pela lei estão dispensadas da prova. e as demais necessilam ser provadas,

Dorci ClJim~riiCó QiI:x:iro•ti ti

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istO· é, ~ão s~n~o f7~~a ~p~?'ya.. da insolvência .do.de~edor ouju,e~ , ele lt;nHa dado alguma garantIa a um credor, ele nao po.dera bE;.­neficjar-se da presunção, porque não terá havido fraude.

I É mister tomar cuidado para que essa norma não seja inter­pre!lIda li.teralmente. para não incidir em erro,3n como fazem al­guns ílutores.3U

: Agora que identificamos os elementos, que CO~lpõ~m a pre­i sunção, podemos conceituá-Ia como (l dedução qtl! Identificn o fnlo

\ . dcscon]lecido,n partir do fnto conllecido. As presunções podem ser ]egl1is (prnesumptiones iuris) OU co­

'/IIL1/1S (praesumptioncs ]/ol1Iillis), conforme a origem da dedução feita \ ãtrav~s do nexo de causalidade.

: Nas pmeslllllplíoJles illrís,:'H o raciocfnio dedutivo é feito pelo legrslador. Encontram-se estabelecidas na lei, e queni as lem em seu favor. segundo inc. IV, do art. 334 do CPC.3~5 está dispcnsildo

Jll E~sa preoC\'pação de ~aber interpretar a nom'o, que di5pensa a prova da pre~\Il\ç~o. talnbém "Cr. C(lmUIIl de B(lnllier. pois o Código Civil Francês. no scu ;;rl. 1.352, efa nesse senlido. Sel'.ulldo ele, "no cs exaclo decir que eI que invoca una presunci6n leg.l no liene ".tlo.que probar, porquc es preciso que acredite que se halla en posesi6n de im'ocar la piesunci6n de la Ley", ob. cil.. n" 840. p. 462. )') Diz.endo que • rresunç~o n~o neces~ita de prova; enconlramoS Nelson Dower. C"rsl' IJdsi,p dc Direittt Prttccss,,,,1 Civil. Nelpa. 1997.2. v.• n· 48.4.2. p, 148; Rogério Lauria Tucci, C!,Í'so ittDireilo Prl'Ccss"nl Civil. Sarah'a, 1989. v. 2.• p. 356.

~H O que fn. com que unl. presllnção seja i"ris cI de iure ou iuris Innlol"'. ;slo é. permita a prova en, contrjrio ou n~o. é O grioJu de credibilidade que exisle no' nexo' de causalidade. '1ue é o, raciodnio'presunlivc>; pois t('da'presunção equivale; segu'ndõ Chiol'cillda; ~a um. conv}cção fundada sôbre a ordem normal das coi~asw. ob. cil.. 3. v.• ". 348. p. 139. Isso equh'a\e dizer que todo neX(l de cau~aJidade é origin~rio de uma experiência comum que pode ler maior oÍ! menor grau de credibilidade e. quanto maior o sr,," de credibilidade. ",cnor n possibilidade de cOlltest:\-lo. Essa variaç~o de credibilidade pode ser medida, qu.nJll o nexo de c.."alidade lor ,ollsln.." ou ordilllfrio. e deve-se entender essas palavras. conforr\le esclarece Mal.testa, C(lmo "e~ eonst.nle lo que se rfe~ellta como verdadero el\ lod05 los casc>s particulares comprendidos en I.s especies: es ordin~rio. lo que: ~e rresenta com (I yerd.dcro en el mayor nÚmero de los casos comprendidos el\ la especie. (...) \0 'I'''sl.'''e de la especie es Icy dt ar/cll! rara el individuo: lo ordillnrio de la especie e~ /ry ,/r I'rl'IJnbilidnd rM. cI individuow

• ob. cil.. p. 158. Portanlo. se o raciocínio pre~untiYo, feito I'elo lq;islõ.dor. for ~crado por cim lalo considerado '01l5In"'r. a pres\lIlção ser:\ absoluta, e ni\o se admilirA'.I'rova 'em contrário, ,.g.• os,ea ..cterl.s!ic.$'do,[~NAde um indivíduo tornam certa a sua identidade; Y entrou com aç~o illl'eslígação de patérnidade em desf."or de X e, através de exames laboraloriais. comprova-se que Y herdou caracterlslicas gellétic;ls de X: a cotlclusii(l é absoluta. X é pai de Y. Ál;",a, se o- raciodnio presuntivo. feito pelo lel;islador. (or gerado' por 'um (ato conside...do õ;'dindrio; a presullçlio serA relalivl'. e se adn;,itird prova'em contr:\rio, v.g.• regra cenlos cercas ~o feitas para dividir os campo~;

elllre dois campos exisle lima cerca; logo. é verossimllimo que a cerca separe os do.is ca",pc>s, P~ra I1lelhc>r aprofundamento, consultar Perelman. ob. cit., § 49, pp. (,()()s. ,,~ Parn I\Ir.un~ n"lores, c> illc. IV do nrl. )01 .." Cpc. refere'se snlllcnle 1I~ plI·"lInçll,'.. j",i~ ",,/c i",'c; enlre eles Nelson N~ry J<'llIior, CtI.filil' .... lIo\n " 00 arl. 334. illc. IV. p. 519. Ta",htm equic'ocado é o entendimento de ROl')ério Lauria Tucci. para quem a pre~unç~o ilui, " d, '''''c '''lispens" qualquer prova dos ralos pre5l1nlidos. 1\ outra. ",";5 restrilamellle cOII~ide' ,atla. dispensa, 3pena~. do {)IIIIS da prova o lili,:anle '1"e a lell' o sell fa ..C"", oh. cil.,,,. .15~:

DOO\'''''~ i\TíDICAó 10I

~J 100

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do ônus da ;prova. Estas se dividenY-em"illris'ct-dc'illre(também chamadas: absolutp.s.:ou perelllptór;ns),346 ;,sri5' tn"tl"" (também cha­.z madas.,d~rs.l,a!ip/!s;~co.l1d!ci()l1ais·oi.l~-d~,cOlttraprovalivre) e'relativas de ·contra~rovaVil1culada'(fambém·chãm~aãs"-(:I.e II!;stns}.m

.....,.X§tprest1rições i~ris'et de illr.~ apresentam como característic<ls,~,...;;~ mesmo sendo raras:'a)!}ào'adn,hem prov<ls em contrário;348 b) não.-:- permitem ao juiz conyencer-se em sentido contrário e c) Iimilélm a liberdadedà juiZna'avaliaçã() da prova;3~9 são'delas os exemplos

.-~. dos arts. 111; 150;350 247; 1.720, todos do CC. entre outros. AS'presunções ill/.'Ísta.1l ttll!'?piesentam como cõ r~cterística.s:.

a) admítemprova em; contrário para quebrar a presunção de ve'r­~ad~{:(p/~'esJí1ifptio'cediFvé"iitlhf) ; b) invertem o ônus da prova,JSI!\(:.

."'não o eliminam, porque quem as têm em seu favor não precisa

:f' prC?v.á-la, mas quem quiser quebrá-la deverá fazer prova em con· trário. Siío delils os exemplos dos arts. 126; parágr<lfo único do 490;

-.C 492; 527; 945, todos do Cc, entre outros.

:'•. ,'

'r" As presunções rciativos dc contrnprova, v!I1Cltlndn. i1presentam como caraderístici1: a) admitiremsornente'asprovas previstas na;C. lei; logo, se for apresentada a prova especial, iI presunção estélrá

~·· quebrada; porém, se não for apresentada a provél especiélI. o jl,iz '"- não poderá convencer-se em sentido contrário. Por conseguinte,

'((;i limítar-se-á a liberdade do juiz na avaliaçiío da prova. São delast~,.-.; I'-'T':

':.,"

1(~ confunde o presligiado ,ulor o õnllS da prova com O falo de • presunç:io n:io depender de prova; tanlO num caso como no Oulro. o benc/iciário da pre~unçi'n e~lá livre da prova do ....:-'lalo desconhecido.

-! '.:" i )46 Sobre esse tipo de presunção, cC'nsull .. obrigaloriamenle M.,I.le~IJ. ob. cit.. )' Parte C.p. IV, pp. 2215. ,

f.-=-\,\H A expressão "';5In loi utili 4 ada por~o.c)'r A. Sanlo~, l'rimórolS .... nO 692. p. 502, E~sa expressão, que serve para idenlilicar uma caleGoria inlermediári. entre. presunç:io abso­.,){-'." lula e a presunção relaliva, ~ equivoca, como bem observou Crecn Filho. ·pl'rque n;in c.isle

"'~bi.

I~'-'" uma calegoria 16gica enlre o absolulo c o relalivo; ludo o que n:io é absoluto rrlalivo c. A'(.... .~:. relatividade, sim, comporia graus ou c1.lssificaçõesw, Dirrílll PrCl(C;Slllll Cíuil IIrtlsílri,o. S.l'

raiva. 2. v., 1996, n' 43.7, p. 209. )~a A impossibilidade de não admitir prova elll conlr;\rio é lão (nrle que. seg,n1do Ponles de Miranda. "inclusive a nOloriedade do falo", (CI",,"Mrí/lS .... p. )55, não' lhe pode ser oposla. • J~9 Nesse sentido, Lopcs-da Cosia. ob. cil., 2. v., n' HI, p. 428. :

1;(";

")50 Reza esle arligo: "art. ISO, É escusada a r.lific.ç:io express.l. quando" ,obril;aç:io já foi cumprida em parle pelo devedor, cienle do vício que a inq\,in3\·;'-. Mesmtlaqui há neces'

'\:. sidade de prova do (aiO conhecido, con(orme C!'c1olfece Mari. J-1elen.l Oiniz, ,Iizendo: •A ."r~"prova da rati(icaç;'\olácil. compelirá a quçon a argi!ir", Cn.lí$;/l Cit'i' ",,"ln,ll. Sarai".l, 1995.1iJ(7 p. 147. .

1lIIp":' ~~I Conforme esse entcndimento Michelli. (lh. cil .. I;' )0. p. 177; I.opes da Cosia. (ll>. cil.. ".

.., 2., n' 411, p. 429; Ponles de Mir.nd•. Cn",(,,'hill~ .... I. IV. p. )57. D;"crl;e dc~s' possibili­dade Lessolla, ob. cit.. n· 1~5. p. 182..,r·:

! 10'2 Darci CllilllílrõCb I::)ilxiro

..•

. I~ os exemplos dos élrtS. 337 e 338, que têm como prova esp~ial as hipóteses do a~t. 340, todos do Cc. ('

Nôls prnes"IIIptiolles llOIIIillis,3S2 t<lmbém conhecidils por sllllples, COIIIIlIIS ou de llO/llelll, e que, para os criminalistas, chamam-~e indi­cias e, para os ingleses, denominam-se circunstâncias, o .raciocínio dedutivo é feito pelo homem. Aqui, o legislador não quis legal­mente presumir o fato desconhecido, deixando, em especial, ao juiz fazer o raciocínio necessiÍrio, a fim de chegar à descoberta do fato desconhecido. utilizando <I experiência c0!1"um ou técnica, a fim de obter o convencimento necessário. Ela @stá relilcionada aos eslndos de espCr;lo ou. como diz Lopes da Costa, "para alcançar as realidades do mundo do espírito, a presunção é o único camí­nho".353 Enquanto i1S presunções legais servem para délr segmançil " certas situações de ordem social, política, familiar e piltrimonial, ilS presunções feitas pelo homem-juiz cumprem uma funçiio exclu­siv<lmenle processuéll. porque estão diretamente ligadas ilO princí­pio da persuasão rélcionéll dil prova, contido no art. 131 do CPc. T"nto é verdade que, pélra Carla Fumo, "1\ comportamento pro­cessuille delle pilrti si presenta cosi come fondamento di una prll(!­51lllrpl;o IIOllli,,;s".35~ Os requisitos para sua aplicação são os mesmos da.prov" testemunhill.~55Seu C<lmpo de atllação é vastís­simo, tanto no processo civil quanto no processo penal, máxime péHa apreender os conceitos de simulação, dolo, fraude, má-fé, boa-fé, intenção de doar, pessoil honesta, etc.

A contraprova que pode ser oposta às presunções, exceto as illris el de ;ure, é a prova do contr<Írio daquilo que iI presunção gera e deve referir-se ao fato presumido, isto é, ao nexo de causillidilde que levou ao fato desconhecido, pois, i1firma Antunes Varela: "Se <I p<lrte contrária impugna a realidade do filto que serve de base à pr~sunção. não é a presunção que ela ataca, mas a prova testemu­

,nhill, documentál, pericial, etc.. Cjue convenceu o juiz. dil realidade desse filto".356

Questão interessilnte é Sélbcr se o juiz pode utilil.ar uma pre­sunçiío de ofício. Presumo que não, pois"independenternente do tipo de presunção, toda ela necessita, como dito anteriormente, da

)~l. Par. "m Illelhor .prC'fundalllenlo, cons"lIar Corl'he, 01.>. cit.. Cal" IV da 2' Parle. rI'. 261 s:

.)5) Ol.>•.cil., n· ~12, p. 429.

)~4 (o"lri/t"rn nlln TCMin ,Ielln "rnl'n U-.çnlc. ('..dal11. 19~O, nO IR, 1'. 69.

.'~~ E~~a I~,i&~nci. s\Hgill 110 .111. 188 du Ilc·I;. 737; " C(ldil;fl Civil alllal n:il' I"~"~ IIOlJlla l'xl'rcs~" .1 C$~e respeito, diferelllel11enle ,lo 'I"e l1corre lll1 Códit:o Civill'orl"gu~s qUI! prevê 1,1 e.ig':lIcia 110 ar!. )51. )6 OI.>. .:il., li" 165. p. 50·1.

\)L.)OV~ NriDI(.J"S

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.,-\. prova' do fato constitutivo, conhecido para dela p6de~ se benefi­,r" ciar. Além do mais, o raciocínio presuntivo incide a partir do nexo

: l0,• de causalidade para se deduzir o fato desconheciao. Vejamos um e·c exemplo bem comum: ao parar num semáforo; Xe.n.ofonte tem a

Ar traseira do seu veículo abalroada pélo"a'utom6vel de·Sófocles, queW/ ....~ ..

não parou no temp? devido. Xenofonte, então, interpõe uma ação.)(~;. de indenização decorrente de acidente com veículo eni"desfavor

de Sófocles, e deve, se quiser beneficiar-se da presunção de que~C·· quem bate atrás presume-se culpado, alegar e provar que o abalroa­"C:, mento .se deu na traseira de seu veículo, não podendo o juiz.

~:'·'i.",oi,\.~:! \ mediante a falta de alegação e prova, buscá-Ia de dída, pois esta­I

~(., ria violando o a~t. 128 do CPC, que deixa à disposição das partes as questões relativas à relação de direito material.'"

f'" A diferença entre presunção e indício é extrémamente difícil. , .. ~. 0_.

Difere de autor para autor, e muitos não os distinguem.J~7 É inte· • . ~l • .~~~ ressante notar a relação entre fato e iHdfcio. e ning-uém melhor do ~ ........-=>;" que Carnelutti para esclarecer, pois. segundo éle "un hecho no 'es'

indicio en sí, sino se 'convierte' cn tal cuando una regia de expe­riencia lo pone con el hecho a probar en una relaci6n lógica, que permita deducir la existencia o no existencia de éste".m Nesse

~'" ~C·~-'",~.

sentido, já se manifestou o STF acerca da prova no desvio de.-:--0'-. ~\.~ •.. finalidade' da administr~ão'pública,'quandosalientou que: "Indí·

cios vários e concordantes são prova".3S9~-Hodiernamente, quem melhor estudou o tema foi Malatesta,

que afirma: "EI raciocínio de presunción a1canza lo desconocido~. por la vía dei principio de identidad; el raciocínio indiciá rio. por la dei de causalidad". E continua, mais adiante o prestigiado autor: "EI raciocinio dei indicià.se reduce ordinariamente a un entinema. en la cual se callá la mayor; suele decirse, por ejemplo: Ticio ha huído, luego es reo. EI de presunción, en cambio. redúcese de ordinário a la simple conclusión; suprimienclo líl mayor )' lél me­nor; suele decirse, por ejemplo: el <lcus<ldo se preSllln'c inocente"..l60

JS1 Não as dislinguem Moacyr A. Sanlos. PrillltÍrns .... li' 693. p. 503; Antunes Vare Ia. ol>. "'''-' eit., n' 165; Grcco Filho. ob. cil.. n' 43.7. p. 208; Emane Fidélis. ol>. cil., li· 603. p. 392; ele.

ICf'" J53 Ur I'rllebo ..., n' 45. pp. 191 c 192.

. ;.....~

\ .. ~ JS9 lil RlJ (DF) 52/140.l'I'l'" '{o,. ~;-~ .\.~; J60 Ob. cil., 3' Parle. Capo m. p. 155. Também lazcndo a di~linç50 clllre .prcsunção c indIcio.

..... "~77' se bem que salientando que não tem I\c1lhum valor prAlico 1\0 call1pC' da prO\'a pCl\al• 7; -.fi: ~.: \.:,. cncontramos Florian. para qucn\ -illdizio scrv. ad indicarc pill spcciallllclllc ulla cC'sa. un

(itUO, una circosliulza, ovvcro uni' '!:cric di C('l,!:C. d. (allt, di (Írco$l ... nzc, in$Olnrl'''' rdclllcnlo

~C: di falto Concrclo. da cui si 1'"0 Irarrc ,11\., I"(w" (indirella). La p,csunÓ(lnc. in,·ccc. I: la conclusione d'un rar,iOnamcnlo. chc puõ n\UO"crc anchc da un indiziCl, I\\a chc pill Irc'lucn.

'~:'; tcmcntc muovc da IIna prcmcs~., sllggcrila dai I'c~pcriCl\zn di cic\ c1;c il pilo dcllc volt c \.:. avvienc nel CClrso naluralc dcllc cosC. 11 n(lslrCl n\'vi~o. I'indizio h.\ scniprc 1111 prC~Urr(l~t(l

. '('~'.'..;,'

104 DilfCi ClIiOlorõCJo Qilx:iro,. .

(. ~ ~(.-:.­l.......;;.

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4.4. Regras de experiência ~ ," 'A possibilidade de o juiz poder. utilizar as regrps de experiên­

" :'cia é confirmada, em nosso ordenamento jurídico, no art. 335 do CPC, que diz: "Em falta de normas jurídicas particulares, o jujz

. 'éipli~ará as regras de experiência comum subministradas pela ob­-servaçi1o do que ordinari<lmente acontece e ainda as regras da

. experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial". Essa norma só encontra parecença no art. 1-15, COlll111a 2° do CPC italiano', que trata da disponibilidade da prova, dizendo: "Puo tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento clella deci­sione le nozioni di fatto che rientrano nell<l comune esperienza";361 e no art. 659 d<l LEC espanhola que diz: "Los Jueces y Tribllnales apreciari'ín la (uerzil probilloria de las declaraciones de los testigos conforme a las n~glas de l<l Siln<l críticCl, teniendo en consíder<lción la raz6n de ciencia que hllbíeren dado y l<ls circunst<lncias que ellos concurran'?62

Quem estudou a matéria com mais <lfinco foi F. Stein,36.~ dan­do, inclusive, o nome ao instituto que ficou consagrado na doutri· na como regra:; de experiê/lcia (Elfalll'/11lgssiitze), também conhecidas

.' como lIIárillla de experiê/lcia. Consiste, segundo o próprio autor, "em definições ou juízos hipotéticos de conteúdo geral, inde· pendentes do caso concreto que se tem de julgar e de seus ele­mentos particulares, e que são aqquiridos pela experiência, Il1<1S que são autônomas em face dos ccisos particulares, de cuja obser­vação se deduzem e que pretendem ter valor em relação aos novos

concrclo. Ia presul1zionc 1111 presllpl'(l$to aslrnllo cd allinge scmprc od assai sl'cs<o nd alcllnch~ di gcncrnle-. ol>. cil .• n· )/;, 1" 62. Tnm\:>ém atINa c~sn di~lil\ç50 \'Nplw. ol>. cil., p. 163. nola 16.

• J61 Essc in\prcciso arliso. scgundo Michclli. ol>. ~il., 1'.108, c N. Trockcr. (ll-. cil.. p. 530. _ .refcre-sc aC's latos notórios; j~ para Barl>Clsa Morcira. Cl aludido arligo relcre's~ 11< rcgras de

. cxpcriêllcia, ill Rcgras dc Expericncia .... p. 61. I .

.J61 Essas rcgras dc 5<lIJn crilicn. sC/iul1do Monlero Aroca. -son mhimns de la expcriencia jndiei.,les qlle dcl>en intcgrar la exrcricncia dc la "ida dcl jllcz y que éslc dcl>c aplicar a la . hora de determinar el valor probalorio de cada \lna de la~ IlIcnlcs·meJiCls de prncba. Esas 1I1hin\as no puedcn cslar codi(jcada~. I'cro si hall dI! haccr~c conslar cn la nlN;vación de la Scnll!neia. pucs sólo asl podr~ '1ncidar cxcluida la di~crçci~,":tlidad y pOOrá' cC"'lroll\rsc pbr los rccursOs la razonabilidad tlc la decl;lnleitin tIl! hcchCl$ prClbados-, Clb. cil. 1" 3--tJ, e quc signilicam. consoantc Coulurc: "a calilic;lç.it1 nlrihuítla iI la$ rcglas que rigcnlos iuiciCls \Ic valor clllilidos por ~I enlendimirnh'" IHllnano ~n I'ro~\lr., de ~\I ,'erci.,d. pl"tr itrl')"ar$C cn propO$ieic'ncs lÓGicas corrclas y por IlIlIclarsc cn C'l'$crv"";(\'I\!< de CXI"'ricncill c(\nlinnadas I~t" la rca Iidad", VllCnbu/,irin .... p. ;',12.

<63 Cn"llci,"ic"ln rril""ll del/Uel. Irad. Andrcs dc la Oliva. I'amplona. 1973.

'ir'ÓQl1V"S ,\riplCM 105',.

57. "..:,',­

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casos" .J6~ Till concei to,' conforme João Castro Mendes, restringe <I

figura da máxima de experiência apenas àquelas regras d<l experiên­cia ou observação, ou seja, apenas as re~j-as de fato, sem o liSO do. (~,

\.,; '~ raciocínio para a dedução ou valoração. 65 Tem raz50 o autor por­r" tuguês, pois as regrils de experiência resultam também de um ," processo de deduç~o e de valoração, principalmcnte qU<lndo o juiz

{.~ , é cham<ldo a todo momento a explicar o sentido de um preceito (' lega 1.

Tanto <lCJui como no fato notório é" cultura, a COllllllllllis'opillio, que separa o juiz da testemunha. Ouçamos Cal"m<lndrei: "Queste- .....\.;:. nozioni possono dunGue essere utilizzatc dai giudice senza con­, .,-.. .' trollo e senZil critica, 'perche il controllo e I" critic" sono giil stati

• ..,1 , compiuti fuori deI processo". E continu<l, mais <ldi"ntc: "( ...) ilcqui­:f~ ':.

'"' ...l , sita comc veritil indiscutibile da una collcttivitil 'che non h<l potuto ~i ! ' prevederc le eventuali conscguenzc giuridiche di quel [<ltlo sul

~; ( proces50".J6Ó . . .

Essas regrils de experiência, juntamente com os f"tos notórios, abrem UJnil ·..:xceção à máxima SCClIl1dll1l/ nllcgnln ct pr(llmlll pllrli/ll1/ jlldex jlldicilrc devei, conformc explicitado acima.J~7 Conscqüente­

'Or' mente, estão dispensadas da prova, devendo o juiz ilplicá-I"s deI .O (' ofícioJ/il\ Tall"lbéll"\ aqui os argumentos expendidos !10 item :':"prn

.<-,~ • servem para diferenciar as regras de experiência do conhecimento privado do juiz.«~(

Mas qual é, ent50, a dif~rença entre regras de experiêncíêl e

«t·/!~C· fatos notórios? Há autores que tentam diferenciá-los, b<lsc<ldos no .(9/P

':( ,~ " " caráter de n/Jslrnçiio e gCl1crnlidndc que possuem êlS re&ras de expe­.. '

riência, em contraposição .. acontecimentos singll/nrcs, cOlIcn:(05 dos fatosl~otórios.~69 A s.?ber. enquanto neste1s há a rcpetiçiío de

!"~'~: 36l Ob. cit.. pp. 103 s. As regr.s de npericnci~ rOr.nl as~illl el1lendida~ l'clt' Tnl'ul1.1

0(:,· Supremo E~p.l1hC'1 (In Cn~nci6,,) come> desenlboc.ndo ~en un iuido hipC'I~li(C' ~C'L're llll orden norm.l de cC',wi"encia que el luez, 'cc", la dehid. caulela', puede ulilizM 91vo que'·'U.>.· ~ean irr.zonables Q 'lue conlradigan hechos demoslradQS~,Senhm(a de 28 de re"Crl'i'.l de 1989, cit. por AUl;lislo M. Mordlo, U. I'ruebn • IClltle/lcins ",,,,lcrlln~, Platense c ,\bdedo-J'cr. rol, 1991, p. 125.• O~~:. ~65 Do C(lIIC(ÍI" tle Pr,,(,., ell' I'rc>assc> Civil. I.isboa, 1961. p. 664.

366 Ob. cit., p'. 295. Ta",h~m, nesse senlido. V. Denli, ob. cit., p. 278. 367 V. s"I..n nO 4.2. •~!~.•. 368 Nesse senlido. Calamandrei, oh. cit.. p. 292; Mo.cyr A. Sal1los. C"JllcII"iri,,~ "', n" J2, p.,:);. 43, e Primeiras l.inl",s ... , pp. 338 c JJ9; IJMhosa Moreira, oh. di., p. 63, C lu.'" MI.nlcro

'. Aroca, oh. cil., p. 56.

. ~) ~;. )69 Tamh~m lJ;tro<'~a Moreira, 00. cit.. p. 62. e lua" M"nlero Aroca, Ilh. cil., ". 57, Esle lillimo aUlor se conlradiz. <)"an<lo ral.,; ~ p. 50. <)lIe "Ia noloricdad 110 l'S preciso que sr.l "lirnl.,cla f1;:J,.: : por 1. parle. l'udiel1do ~er Ic"ida en (\.el1l. de oficio por el juel." C. m.is .,Ii.nle. clirc(cnci" ;\ nOloricdõldc d;l~ rc);ri\S de cxpcrcuci;a cii7.r:ndo u quc 10$ hcchos noIC'l(ill~ !-f"Ul ~il"mprc hechos. rontr ...·lo~ )' pllr lo misnlO t"SliÍl\ 11("«("sil;tdos de }II(innilcic'u,,·. p. 57.fie'> ------------------------_.fi' 106 Darci CII;lIlOUõe.< Rlix:irüJ":' (~

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',. P UI~' sÓ'fato na consciência de diversas pessoas, naquel"~ simili ­tude..de reiterados acontecimentos faz com que indutiv~entese extraia a conclusiío sobre C"S05 análogos ainda não observados; ou

. seja, .ocorre a formação de um juízo, pela repetição de diversos .fatos, na consciência da pessoa. Outros, indo além da <lbstração e '9'3 singularidade, como CalamandreL que se baseia em Stein, di­

'. :ferenciam as regras de experiência dos fatos notórios a partir de sua natureZ<l lógic<l, no silogismo do juiz, pois, enquanto as rcgr"s qe experíênci" "coerentemente ali" 101'0 n"tura di proposizioni nventi contenuto generale e come tali applicabili .. nche nel futuro a tutta una serie di casi simili, prendono sede neUa prel/lcssn I/Ing" giore dei 5illogi51110" (grifo nosso), os fatos notórios "consistcnti in giudizi su evcnti conáeti, v"nno, come tutte le affermazioni suHa esistenza di singoli f<ltti, a formarne 1" prelllessn ltIillore".~71l

A O1ilneir.. pelil qu,,1 foi redigido o "rt. 335 do CPC nos permite tirar "Igtim"s conclusões:

1D) tendo em vistêl iI "doção do princípio da livre apreci<lção da prova, art. 131 do CPC as regras de experiência servem de critérios de vnloraçiio dn provnm ou, como quer Couture, "Ias regias de la S<lna crítica, son regias dei correcto entendimiento htlmilno; contingentes y vari"b1es con relación a la experiencia dei tiempo y deI lugar; pel'o estables y permanentes en cuanto " los principios lógicos en que debe apoyarse 1i1 sentencia".:.172 Isso demonstra a sua estreita ligação com O critério subjetivo na conceituaçiío da pro­va.~7J Quanto l1l<1ior for a vinculâção do autor com esse critério,

. mêlior o grau de credibilidade que ele empresta a esse meio eficaz de convencimento. Exemplifiquen'\os: supondo-se que o réu niío apresentou defesa, no prazo leg"l, e o autor haja requerido" lt;tc\" nntecipatória, o juiz, base<ldo nas regr"s de experiênciêl, no com­port"menlo processual da p<lrte como m~io de provil, poderá con­'ceder a tutela pleite"c\" pelo <lutor, a título de antecipação; pois ele sabe que a inérciêl do réu pode ser entendida como, em casos <lnálogos, v.g., rcvéliêl, monitória, recus" ao direito de defender-se;

• )70 Oh. cil.. p. 291. ~ inleressante nolar o que disse cI,lovenda. quando comparou O sil(l' gisono d., l(\&ica com o silogismo da scnlen(a, pois -mienlras en I~ lógica la conclllsi(\n cs

'. ;·erdader., si son \'crdaderas la~ premisas, ello~ encol1\raron 'lue la conclusi(\n es "erdader. cu.ndo la sentencia lia paSildo cn allloridad de cosa ju"Zgada, allnque I.s pre,nisas no ~ean

,'erdaderas", nl...tI l-Iul;o Alsil1a, LM C"w;,,"e$ Prci"dicillks CII c/ Prpces(l CiIl;I, ElE", 1959, p.ll.nol~2.

)71 E'11 ig"al scnlido lJarhos. Moreir•. nb. cil., p. 63; MIlacyr J\. SanlM. (""'cIIM ..;,,.- "', 1'. n, c Iloscnl>crg. """'II.I",Ic Derecl,,, I',~r"5011 (il"I. 1951,2. "" p. 211.

~71 ''''.' Reglns Ire In Sn.", (,;(;C" Cl/ I" AI'rr(Í,.cióll ric 1" P",.-i", rC~IC"'(llIj"I. conli"" 1l0~ E~hl"ios "" ob. cil., 1.11. p. 195. .17) v. '''I'rn li' 2.3.

. • bOOVM A'liPlCM 107

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2B) O juiz, utilizando a experiência comum ou técnica, faz o

raciocínio dedutivo na descoberta do fato desconhecido. É o que se denomina indício ou prneSlIllrptiolleS II0llli"is, sendo-lhe vedado valer-se das regras de experiência em face de prneslllllpliones iuris. Utilizando o juiz essa regra de experiência comum no julgamento da causa, ocorre, nos moldes das prnesllnlptioncs hO/l/inis,374 a inver­são do ônus da prova, configurando exceção ao art. 333 do ~PC;375

31) a estreita vinculação que há entre as regras de experiência

e os chamados conceitos juridicnmente indeterl1linndos,376 mas ql1e não se confundem; pois, segundo Barbosa Moreira, "a função exer­cida pelas regras de experiência, quando se trata de conceitos juridicamente i'ndeterrninados, é inconfundível com a função que elas desempenham em miltéria probatória, seja na formação das presunções judiciilis, sejil na valoração dils provas produzidns. Aqui, são elas instrumentos da 'npuração dos filtos'; ali, são inslru­mentos da 'subsunção', isto é, da operação pela qual os fatos ilpura­dos recebem, mediante o confronto com o modelo legal, a devidil qualjficaç~o jurídica. Uma e outra constituem etapas necessáriils e complementares, .mas distintas, da motivação do dccislIll1";m

4~}m::.câ rá te r~'subs id iá do..destass-à:-;faIt'a--tl.e·: nor mas jurídicas-.. ".: ..' ;.: .. _~., .. ·.. ····c..·"',·· ,,- ~ ~ . .pa.rticula res,jsto é;'a';iiifiirl:íWà'ã~l~~1;rá'sde"~xperiênciase.encon tra nd:phino~'da's'~normas, pois exercem função logicamente equipilrá­veka~'estas. Oque equivale. dizer que. no silogismo judicial, OCll­

pam a mesma função dn lei na prclllissn IIInjo,.~i~ oU,.como 5nlientil

)7' v. slIl',n n' 4.3.

.'7S Ne~se ~enlido j~ decidiu C' 2' TACi,"SP. 3' Cá", .• AI' 25~55. reI. Juiz C"v.lho Pinlo. V.u .. j. 11.3.1975. P.ul., PCLJ. 111. 69~13.53S.

376 Nesse p.rliCld" consullar. obrib,llori"lllenle. OarbC'~., M,'rl'ir•. ob. cil.. pro 64~, c K.rl Engish. ob. cil.. Cal" VI. pp. 2055. )n Ob. cil., pp. 66 e 67.

378 De igual posicionamenlo C""'c\ulli, lA PruclHl .... n' 15, p. 64; Cala",.ndrei, oh. cil.. p. 291; Hugo Alsina, l.ns CI/cs/it>,;<s P'cjl/r/icin/cs .... pp. 11 c 12. nola J; Michele Taru(o, S/lIdi sl/lI1/ ,i/cl!<tl/In dtl/n l"Ol!f/, Ceda"" 1970. p. 203; G. Gorl", (t>"'/'(lrI'IlI'c"'OI"occs~I/.'crl,lIc ,In"i C cOlluillcilllClllo dei sirrdicc. i" Riu. Di,. P,oc. Civ.• XIII. 1935. p. 26; Mo.cyr A. S.lllo~. Ct>nJw/,í,ios .... n· 31. p. 42; Montero Aroca. ob. cil.. p. 339; Nelson r"laia. ob. cil.. p. 49. Dc (o rOl" mólis !Íll\id. c cuidadosa. porém conc(lrdando COIll a lese, e"conlran'os Il.rbos• Moreira. O.C. p. 70. De (orm. conlradil6ria. AIe.I. Zamor. y Casl;1I0, qualldo diz: "'L.' apreciólci6n de la~ normas de experie"ci. corresponde ai juez, porque si bicn clllran cn la premisa ma)'<'r dc\ sil"gi~mo judicial. S<'ll clemenlo~ de hcch(l. y de la ",i'll\. ma"er. que quando cl juzgad(lr valora a prueba - y las ",5xj"'a~ de cxperic"cia 50" objeto de clla cn ocasiones -. ól 1I.,dir. se Ir. h. oCllrrielo p..n~.r lJue crr~e .terrch,,"'. 1"0""1'. 1I1///l,nlllll(lsici"" y AII/t>r/cfc",',. Un;,'. N.c. Au\. dc Méxic<'. 1'1'11. li' 1111. r. 20·1. EIll senlido ((>lIlnlril'. I'onh'~ de Miranda. '1u.,n"{, di7.: "'Não,:e i"ricliciz.'" I.is regras ele C"l'crêncía. al'e""s delas Se f~z c{'Illeúdo ele rCJ;ra jurídica, que é. P{lr exemplo. a do arl. ))5"'. (m"cII/dl'it>s rIn crC/lJ. 2. ed .• l. IV. p. ;l(.J. Sobre o silogisn'<, judici~1 c<,nSl.lI~r p<,r I{,dos Hu&O AI~ina,lAs CrrC$/inllCS P'cj"dici.l/c~ .... 1'1" 11 ~.

108 I)nrci Cllillllonic..~ l')ibciro

. . {

Juan Montero Aroca: "1) La premisa menor es la foente-~edio de prueba (el testigo y su declaraci6n. el documento'y su esenta­

: ci6n), 2) La premisa mayor es una máxima de la experie da, y 3) . Ia conclusi6n es la afirmaci6n de la existencia O de la inexistencia

dei hecho que se pretendía probar":3'9 Quand~ a premissa maior­for ".I~i, a operação' mental.:do·silogismo éf'determinada"pelà~léi. Já quando a premissamaior:for-uma·regra de experiência,'a ope­ração mentalé-determinada:pelo'jüiz, O que equivale dizer que, no primeiro caso, os meios de prova são predet~rminadospelo legis­lador, enquanto no segundo, pela impossibilidade de positivação, .é o juiz qcem determinará o valor de cada motivo de prova.

Essa conclusão, que coloca as regras de experiência na pre­missa maior do silogismo. apresenta importantíssimas conseqüên­cias práticas, notadamente aquela que permite o controle da aplicação da lei, mediante o recurso especial, previsto no art. 105. inc. 1II, da CF, máxime na letra c . Nessa visão, com a qual concor­damos, as r.egras de experiência passam a ser consideradas como qunf!stio iuris,380 e não como simples questões de fato, quer nos rilciocínios pertinentes à valoração da prova?81 quer nos concer­nentes ao estabelecimento de praesu/IIptionf!s IIOl/lillis;3111 ou seja, quando o juiz, ao sentenciar, utilizar, na premissa mnior do seu silogismo judicial, uma regra de experiência e esta não se fundar na mesma relação de causa e efeito com os·vários fatos observados, permitirá, por se tratar de uma qllnestio illris. a interposição de

)79 Ob. ci\.. p. 339.

)00 A quesl~o de direilo elll concrelo pode ser viSla de duas ",ancir... con(orme escla,ece Caslanheira Neves: ·Ou se pOde e"conlrar no sislema jurldico pressupo~lo uma norma aplidvel - e a queslão-de-direito em concreto serA enl~o resolvida 'por n'ediação dess.' norma'. como seu crilério· ou n30 (oi esse o caso e o julgador lerá de realizar a juIzo jurldico concrelo por um 1',,'611011I1' cOlIs/i,,,içAt> IIO'IIInlilNl-. M<lodo/t>gin /urf,'icn. Coimbra Edil",a, 1993. p. 176. Nola-se na primeira hipÓlese a previsão legal de un,a norma iurídica al'lidvel ~ e~pécie. c na segunda. ausência de urna norn'a especHica. permilindo. conseqüentemen­le. a ulilizaç30 de sua experiência comum como 1',,/611011I1' cOIIslil"iplt> lIo""nlh.... razão rela qual se conclui que as regras de experiência são consideradas queslões de direilo.

.'01 0 ST) i~ se manilesíou posilivamenle a esse' respeilo. quaildo t1issc~ "O erro na v.lorólção da pro"a ocorre quanrio mal apreciado seu valor jurídico COIIIO n'eio de prova- 5T).4' Turma, Ag. 15.083·SP.AgRg. reI. Min. Sálvio de Figu'elredo, j. 4.12.91; negaram provimenlo. v.u .• D)UJ.2.92. p.472. 2' col., em. E, noulro areslo salienlou o prelÓrio excelso que: ·Para eleilo de cabimento do recurso especial. ~ neces~rio discernir enlre a al'reciaç30 da prod c os crilérios legais de sua valorização. No primeiro caso h~ pura operação menlal de conta,

• peso e medida. ~ qual é imune o recurso. O segul'do envolve a .Ieoria do valor Ou conhe· cimento. em 'operação qu.e apura se houve ou não inrração de óllgul\l princirio probóllõrio

. (RTf 56/67. RF. n' 70.568/Gllr Il~lJ 11/341. Na "I'reciaç~o ria I'rm'a, O juiz ~ (halllóldo a "alorA-la j,e1o ~islema tio livre ctlllvrlldJllenlo n'(ltivndo. nrl. 1:11 tln CI'C. r.nrJllnnlo. na valorização legal da prova. o jlli7. c1r.ve respeíl,,, os princlpios e rel\ra~ pr.rlinrllle~ pllrn obler o seu c<,nvenclmento. )82 Nesse sentido. Barbos. Moreira. ob. cil., p. 70.

PIX)VM A,iPlCM l09

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•••

••

.-'-­...... recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, com base no

.­ permissivo constitucional do <lrt. 105, inc. 1lJ, letra c, da CF.~83~.Essas questões, por escap<lrem da órbit<l do presente trabalho,

..... ainda merecem uma reflexão maior. ~;. As,r~~ras,deexperiênciil se dividem, segundo a lei, emCOII/1/1ll

ou ;técnica, 6~' conforme necessitem ou não de conhecimento espe' ~ cializado. Não dependem de conhecimento especia lizado, .v.g., o

período de gestação da mulher, a gordura em excesso obstrui tiS' .. veias, o cigilrro provoctl males ~ 5aúde. Dependem de conhecimen­

.~­ to especializado, técnico, e.s., reconhecimento por autenticidade"',

da letra, a causa dtl morte, através da necropsia, etc.•.-\ .--.~"" .

r .. • '1.S.'Prov;l emprestadal ..

.~. Tem-se como regr~ gcrõl\ que <I prova é criadtl para formtlr convencimento, dentro de determinado processo; porém, não são rtlros os casos em que elil é produzida em um processo e trtlsladtl· .rda para outro. Temos, então. o que a doutrina e ti jurisprudêncitl.:. chamam de proufl c/IIprestndnm que, nas palavrils de Bentham, sig­

""'. nifica "una prüeba que Y<I h<l sido jurídicamente establecid<l, pero,....,~ establecida en otr<l causa, de la cual se obtiene pa·ra aplic<ll'la a la...•:: ."

. causa en cuestión".386.".Como foi visto anteriOrl)lcnte?87 a prova pode apresentar-se"'-.... .. em juízo de forma precol1slilllídn ou casllnl. No primeiro caso, el<ls

já existiam antes do momento de sua apresentação na ca4sa, f.g., documentos em geral. E no segundo, elas são produzidas no curso

'" ..

da causa, em razão da n~,essidildede demonstrilr'a realidade do.('"'•....'Q, .. fato, e.g., depoimento pessoal, testemunhas, etc. QUélnto às primei­-j"''-..'', ~,

. (.. 383 !:. inlcress~nle "olor O posicio". nlclllo. rln;n vCII;n COlllradil6rio, de Nelson Palai. <juc• de um lado. diz serem ~s "rq;r~s ele cxpcrie"ci~ a prenlissa maior para a delerminaç30 dos

.:(' falos ou rara submcier (aIos ;, qu~li(ic~ç~o de um conceilo jurídico". ob. dI.. p. ~9. e. dc oulro, sustenta que "um erro sobre Illáxirllôl de cxpercncia n:\o fundamcnl;), no sislcm;)

~ ("'\ processual brasileiro. renlrso ~o Superior Tribun~l de Justiç~". ob. cit.. p. 53...... )8~ Sobre o perito enlendido COOl(l íll51ruOlenlo de perccrç~o. (l que equivale dizer que ele

~í"': , é os olhos especializ~d(ls do juiz ou. COOl(l apresenla Carnelulli. ills'mlllclllo de rlerlllccicl" . • \0_­

pode ele. segllnd(l O a\llor, dcsempenhar (l seu c.líd(l de dois mC'd(ls: H~) indicaci6n ai j\lez .~._. de la regia de experienci. aplicoble; b) apliCild6n de la regIa de experiencia indicada porQr-.

el juez". l.JJ PmcIJ<, ..• nO 18. p. 79.

38~ /vIoa'}'r A. 5"""'5. /'TI'/I" (//t/iri,;rin .... \': I. n·207. 1'. ,107. ,~ I'ri,.,rimS .... n' ~?l. 1' . .16\.C' D. Echilnrli.l. oh. cil.. 1.1. nO IlH. I'. ,1(,7; C"ulllrr.. nb. cil.. n' \f,.I. p.255; I.r.ssnna. "l>. 61.. n'\

.C; 11-12. rI'. 12s; Nclson Nery.l'ri"ô)'i,,:, .... u'·2·1. pro 138s; SérI;i(llJr.rllludes. /)ireillll'r,.«(,<s",,1 C;lIil· Esludos e Parecr.rcs, 2' série. S",ai\·il. 199·1. rp. 226s.(.''',386 Oh. cit.. v. 11. pp. 5 c 6.

387 V. suprn 2A . ~~.,-'.

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\ ! . 110 O"rci CuinlOrãa. Qilx.i.-o'.r-":.(")._.. f..

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S

ras~ <lS precollstituídns, O problema d<l prova emprest<ldil nJi CélUS<l mtliores problemas, pois segundo Lessona, "las pruebas lJecons. tituídas cemo no sacan dei juicio en que se produjeron, sino de sí inisma, su valor, no dan lug<n a dud<l alguma".366 Isto é, esse tipo de prova vale por si mesma, independentemente do processo onde se apresenta, como. por exemplo, um contrato que tem o seu valor determinado pelas cláusulils que apresenta, e não pela avaliação feita no i.uízo em que foi apresentado. Os problemas são causados quanto às segundas, as cnsunis, que são prodt,zidas no decurso do processo e preparadas de acordo com as necessidades dos litigan­tes em demonstrar a vertlcidaJe de SUilS afirmações sobre determi­nâdos falos cont~overtidos, t<ll como ocorre nas provtls obtid<ls orillmente, como o depoimento pesso<ll, testemunha, etc.

. As provas c<lsu<lis, peI<l natureztl oral que possuem, estilo intrinsecamenle vincul<ldas é10 princípio da or<llid<lde com todos os seus elementoscaracteriz()dores,~tl9a s<lber: a) illledinlidnde, cujtl exigência é o contato direto do juiz com é1S partes, a fim de se legitimar ao sentenciar; b) idCIIlidnde físicn do jlliz que determina ao magistrtldo que concluir ti <ludiência de instruçilo e julgamento, isto é, colher a prova oral, sentencie, conforme o ar!. 132 do CPC; c) COlllóltrnçno, cuja vilntélgem reside em encurtar o tempo para il prática dos alos processuais, reduzindo,os a uma ou' poucas' opor­tunidades, e.g., audiênciil'preliminar, é1rt. 331 do CPC e audiência de •.inslruçã.oe.julgamento, art. 450 do Cpc. E, segundo alguns, a prova,' quando emprestada, não respeita o valor da illlediatidnde e da idwlidadeJfsícn do juiz, pois no processo em que aparta é trazida através de certidão extraíd<l do processo em que foi produzida!390 rélzãe?,pela qual alguns juristas enteodem não lhe dar valor alg\lm, télis como Mortara o qual sustenta que "toda prueba oral tiene en un pleito el valor completo que le es atribuído por la ley sólo cuando ha sido practic<lda en aquel pleito)' btljo ItI observancia de las formas procesales propitls deI mismo, )' por tanto, un<l pnteba

38a o.(..,,<s 11·\2. p. \2. Também ne~se ,enlido Moac)'r A. S.'nlo~, rro!'n .... v. I. nO 211. p. 309 e rri"'ârn~ ·.... 2. v.• n' 592. p. 366. c Rogerio Laurl~ Tucci, Cllrse> de Direile> rroccss"nl Civil. v. 2. S.rni,·•• 1989. p. 362.

)'9 V. 5"l'r. n' 1.3.1.3.

.190 No scnlido de a prov~ elllprcslad~ aparecer ,,(> processo lrasl~dado como ccrtid~o.

cnconlr~IllOS Moacyr A. San105. r">l" .... 1'.1.1\',208, p. 308: Nelson Ncry. rrillcf,.il's ..., n' 2~. 1'.\)'); Co"lllle. 'I"C hrilha"tClllenh' di7.: "I.a ~('nlcncia \,(Ir sI stlla "O 1''''''\1a lo~ IIl'(hn~ . ,1IItllitidos. Dr.hc" a);rel:arse las J'iC7.~~' ,11-, I'r(lCeso a,,"'rior (I SII lrslimonin". J:nn,lanll'nln~ .... oh. cil.. n' IM. p. 25(,. c lamhé", D. h h~"dia. p~ra '1"('''' "(orrcSI'Ondf~ ai jlll'7 dr.1 ""Cl'U

rroceso calilicar la rrlleha. para ohll'''l'r su~ co"c1usioncs \,('rsonales. { } c1e "hi 'I"e se deban I'asl.,d~r las pr"ehas C" cOl'i~s n "r.'gloses. parõl '1"1' I~s r"celõl es lô'" )' "I'rreiar". oh. dI.. 1.1. ,,'s 105 c 107. r. 367.

----~ ---------._-DoaVAS ,\TIPICM

s' 111

.-,'.no puede invocarse en otro juício, salvo el C<1"SO dei cuasicontrnto judicial".391.".,'

­Nã·CP-'ll1erece..ac()lhída .e.ssa·posição..que.nega .qualquervalor à.

.~: prgva..emprestada·pelo··símples- fato de-não se;ter .. respeitado de­termina.dos~.vah)r·es--da"'oralidade.Ao; pr6pria lei se encarregou de retirar O caráter absoluto desses princípios, uma vez que admitiu."a possibilidade de ser colhida a prova oral, tanto por meio de precatória.,. a chamada prova fora da terra, quanto por antecipêlção, a chamada prova ad perpetuam rei n/ellloriam. Aliás, também em

•.:.-:.­ ­.­segundo grau temos a possibilidade de os julgadores aprofunda­rem na avaliação da prova sem que a tenham colhído.392

t. evidente queniio se pode negar valor e eficácia 11 provn emprestada. Contudo, deverá obedecer a certas condições parél SlIa validade, conforme o sistema processual vigente, a saber:

a) que a parte contra quem a prova é produzida deverá tcr participado do contraditório na construção da prova;•

.'.'•

b).gue haja uma identidade entre os fatos do processo anterior com os fatos a serem provados;

c)fl~e;'seja. impossível ou difícil a reprodução da prova no processo em que se pretenda demonstrar a veracidade de umél--- alegação.

a) Nessa hipótese, o re~peito .. ao contraditório, qunndo dn--',a·: ~- confecção da prova, é imprescindível para sua eficácia, segundo

assegura o art. SQ, inc. LV,. da CF,393 tanto que para Couture, "el problema no es tanto un problema de formas de la prueba, como un problema de garantías dei contradictorio".m Portanto, se a~, parte participou do contraditório na colheita da prova esta poder"

~. ser usada contra elae!l' qualquer outro processo,395 v.g., Plntão propõe uma ação de ressarcimento por danos'causados em élcidcn­te de veículo em desfavor de Aristóteles e utiliza, como prova dc

391 ApI/d Lesson~, ob. cil., nOs 11-12, p.l4.

391 T~nlbém cllconlr~mos Moacyr A. Sanlos, Proun .'" n".209, p. 309 e Nelson Ncr)', Princí· pios ... , ". 24. p. 139. t i"tcrcs~nle Ilol~r ~ ~dvcrtência dc 'Rogério L~uri~ Tucci quc s~lienl~: "Não se deve confundir com a prova empresl~da ~ colhida por oulro ~gcnle do Podcr Judiciário, em cumprime1llo de carla de ordem ou de c.rla prec.16ri.: ••Iuaç;\o desle represenla mera colaboração com o juiz encarregado do julg~nlc"lo d. causa, ~ form~ç.\o de cujo convcncimcnto a realização da pro\'a ordcllad~ ou dcprec~d~ sc efctiva", ob. cit., p.J63...... ;... 393 V. ". 1.2.3.

";1"~~. m Ob. cil.. 11· 164, p. 255. •.i'~ 3?S Nessc é o ~elltido d~ iurisl'rlIdéncí~. ·N~o v~lc n I'rov.\ CI"I"estad.l, quando colhid"

scm carMcr COlllr,ldil6rio (v. CF S·· LV, ,'eslc scnlido), c sem a parlicipaç~o daqudc conlro

.~'.. quem dcvc operM, como ~ o c.so dc prova colhida em in'lu~rilo policia''', RITIESP 99/20\; também RP 43/289 c 290; JTA 11 I 1J60; RT 614/69_~'"

.o.J_:., 11'2 Darci CuiRlnniCl> Qilx:iro

~..':..

\.•

r:

. r' .suas alegações, uma testemunha que afirma ser o réu plsoa que bebe e dirige seguidame~üe embriagado. Noutro proc{sso, que venha sofrer Aristóteles, da mesma/natureza e ante a impossibili ­dade ou dificuldade da reprodução da prova oral, pergunta-se: pode Demócrito utilizar aquela prova oral contra Aristóteles? Pode; poís cOlllra quell/ ela é produzida, no caso Aristóteles, partici ­pou do contTélditório, ou seja, se teve ele todas as oportunidades

. para contrariar a testemunha naquele processo, foi respeitada a ·:;garaiüia constitucional do contradit6rio,.e não há razão suficiente

para desprestigiar essa fonte de convencimento, O que não signi­fica dizer que ele não poderá contrariar a prova trasladada. Agora, digamos que no processo <Interior entre Platão e Arist6teles, este tenha usado uma testemunha que afirme ser ele um abstêmio. Pergunta-se: pode Aristóteles USélr essa prova no processo que litiga contra Demócrito? Niio, pois aqui él prova é utilizada contrél quem não participou do contraditório, sendo, portanto, impossível retirar qualquer elemento de convicção, uma vez que não se lhe deu a oportunidade constitucional de contrariá-Ia quando foi pro­duzida,396 pois, do contrário, estar-se-ia, segundo Sérgio Bermu­des, criando "mais que a figura da prova emprestada, a teratológica situação do COlltraditório ell/prcstndo",397. o que é inad­misslvel. Aliás, a jurisprudência é clara nesse sentido, quando afirma que "a prova colhída em litígio contra terceiro vale como prova emprestada, contra quem colaborou na sua colheita".39tl

Conclui-se, portanto, gue a prova emprestada não precisa ser colhida entre as mesmas pilrtes, para que possa ter validade e, por conseqüência, produzir convencimento, uma vez que o requisito, aqui, é o respeito ao contraditório e não às partes;399 além do que o contraditório foi colhido perante uma testemunha, cuja idonei­d"de ',10 se pode negar, que é a autoridade judicial. Pode-se afir­mar, então, que quanto mélior for o respeito ao contraditório,

)96 Em scntido conlrário. cntendcndo dcv~ ser Ie:\'~d~ cm considcraç50 a prov.\ que loi prodU1id. scm a prcsença da parle e cuutra elo, Moacyr A. Sanlos quc diz: -Ncste: si5Iem~, no prC'Cesso concebido como inslrumenlo público de dislribuição d~ justiça (...l. presumc­~e. sc • prova é do juí10, pelo juízo fOrlnada, ~ de cnlender-se ler sido (cila COm as

necess:lrias garantias 1 descobcrta d...crd~de·, Pro.., .... n· 213. p. 312. )97 Ob. cil., p. 228.

_m/.. RJTJESP 105/217.

3'1'/ Enlendendo 'lue SÓ deve rrodmir eleilos, quaudo eulre ~s mc~"'~s I'nrlrs. Moac)'r 1\. Santos, I're....' ..., n' 215, r. )I~, r.l'rim,·;rr,s .... 2. V., n' 593.1>. J67; I{(ll;rdn I.auria Turci,l''' . cit., p. 362; HUGO Alsíua, ob. cit.. v. 111, 1'.305 e I>' 311); C~"'nlho S.\nll'5, Ctlrlis:o ,/e /'/I'ces<o Cil'i' /I/Ierl"eln,/o, c". I'r~ilas lI~slos. l'j·IO, v. 11I, ".167. e Lcssunn, oh. ril, u· 13, 1'. 15, E.ir,indo a rnlilicaç.;o coulr.\ 'l"~1I1 "ã" foi parlc 110 prl'rrs~O. D. Ech~nclia. 01,. ril., n· 105. 1'.368.

POO"M ATíDICM Ing;

••

.y, "'/, ­

ex-~'(.. maior será o grau de convencimenlo que a provil traslildild<l pro'

duzirá; e, também é .verdadeira a recíprocil de que quanto m<lis distante de um efetivo contraditório, menor será o grtlu de credi­....\r

Wf,"(.. , bilidade da prova trasladada. Natur<llmente outros fatores tilm­,:r-'. bém entram em jogo. .~~.

" .

ac b) A identidilde que deve haver entre os filtos do processo anterior com os.falos a serem provados é um pressuposto lógico

~~. para a validade e a eficácia da prov<I emprestadil. Não se presta para o traslado a prova que não guarda nenhuma parecença com'f)c· o fato que se quer provar em juízo. É irr~levante, pois não pode produzir no espírito do julgador qualqu.::~ ~vrmil de convencimen­~c:

~"''v~, to ~paz de interferir na decisão. A identidade entre os filtos deve -.......c" ..... ser analisada pelo magistrado, caso a caso, e não se pode predizer

quais ilqueles que guardilm maior ou menor vincllbção. ~ corretil,~c·...--,! ... porém, a afirmação de que quanto mais idênticos forem os fatos, ~.

maior o valor que a provil emprestild<l recebe; e tilmbém é verdilde ~ .. , .... que quanto menor a identidade entre os fatos, menor será a villo­~_. rização da prova emprest<lda.-lOO

c) Em doutrina se tem sustentildo que <I prov<l s6 pode ser4ti--::.. emprestada quando for impossível a Sllil reprodllç50 no processo"'- em que se pretende demonstrar a verilcidade de um<l illegaçiio, ~t.",'...,,'

porque, se for possível a reprodução da prova, não há necessidade ~,; de traslado, e.g., do depoimento de umil testemunha que pode vir

a juIzo e prestá-lo novamente, isto em respeito à il11ediilção e ~iR; .. identidade físic<l do juiz, que são princípios consagrados, porém não de forma absoluta, pelo nosso sistem<l processuill. Nesle é O~( sentido da jurisprudência.~ol Convém salientar, outrossim, que não só i\ impossibilidade ,de reproduç50 d<l provil pen11ite ql,.le elil~.

'0~. seja emprestilda, tambér1~ a difícil reprodução permite o scu em­-'I•....• préstimo, em atenção ao princípio da' economia processuill, pois o

~),~, .,',::.: processo civil deve inspirilr-se no idcéll de propiciilr ils partes umil . - justiça barata e rápidil, istG é, deve-se obter o m<Íximo de resultCldo . '(,...~ na atuação do direito COITl o mínimo emprego de atividades pro­..cr, . cessuais. A difícil reprodução ocorre qUilndo, pill'él il apresentilção~" da prova, for exigido um dispêndio de atividilde processllill ouf2c.'.: econômica superior àquela que se teriél, CilSO il provil fosse emprcs­" 6?' tada.~.. I('.~'~

iõ~ ~oo Divers~menle I.esson~, p~r~ ']ue", 56 ']u.ndo "~e. itl,:,,/;I'(, cl.J'cr/,(''' • o.c.• nO 13. p. 15.

~~~. ~Ol Conlorme 2' C5m. Crim. do TJRS; p.r. ']lJcm ",,5,' h~ r~z.'Cl p~r~ ~e ulilÍ7.~r • prCl"" ~"""

Icslemunh~1 de 0111 ro proces~o, "'\lHo OICIIOS ~ de t'ull'tl in<]uc:'ríICl polici~l. «u."do c:xiSlc •""'t,.~· ~., \,ossibilid.óc dc ~err.'" in']ll;rid~~ os \eslenlulIl,,~ cuio~ (!c'I'"i"'c"lo~ ~e ']uer i"'I'Clrl"" ....".: .. (Ap. Crim. ,,0 n.JIJ. P. Alq;re. ôl~ç;io Icilo por L.di~I.1I F. I:Cllmell.;" Prov~ clI'pre~lo"'. ~- Ajuris ,,0 17, p. J9. 1ItJ(.;.... ! ~. ".' ~(.~. 114 1);II'ó ClliOlnrÕc.~ l2ibciro \ .•..• >..• c..

'"

. li Pode-se dizer, então, que <I eficáciil da prov<l de natJezCl ora,l

está diretamente relacionilda à necessidade do seu aprov'tamento . ou, n-ClS palilvrils de Moacyr A. Santos: "A aproveitabilidade e 11

eficácia de uma prova em outro processo se assentam, principal­mente, na razão inversa da possibilidade de sua reprodução: quan­to mais possível esta, tanlo menores a sua aproveit<lbilidade e eficácia; quanto menos possível tanto maiores a SUél aproveit<lbili ­dade e eficácia··.·o2

4.5.1. ProvI! CIIlpreSlntln e processo /lido

o processo em seu sentido estrito ou individllill quer dizer lima série de iltOS prillicados pelils partes com a finillidélde de cbter a prestilção da tu leia jurisdicional. AIos que, por serem proces­suais, ilpresentilm como Cill <lcteríslicils: il) estilfem interligildos pelil unidade maior, que é <I sentença; b) são interdependentes em maior ou menor grau de intensidade; c) não se apresentilm isola­damente, o que significa dizer que não são ilutÔnomos.

A ausênciil de ilutonomiil dos atos processuais, som<lda nSUil interdependência, f<lz il ilwillidade de um influenciClr no outro, como bem observou o nosso legislildor, ao dizer no art. 248 do CPC: "Anulado o CIto, reputilm-se de nenhum efeito todos os sub­seqüentes, que dele dependiln1; lodilvia, iI nulidade de umil parte do ato não prejudicilrá ilS outr<lS, que del<l sejill11 independentes". TClmbém o legislador itilEilno não descurou do problem<l referente à extensão de uma invalidade, conforme o art. 159 do CPC.(03 Não foi outro o cill11inho do legislilclor ilrgentino qUilndo escreveu o ilrt 174 do Código Proecsnl Civil y COlllercinl de In NnciÓIf.~(H E, na Esp<I­nh;l il I.ry OrSfÍllicn 6/1985, (I,~ 1 de jlllin, rir! Pni/cr Jlldicial, prpvr re~r<ll1lento especial no ilrt. 242. 405 Trilla-se ilqui d<l illvnlidnrie deri­

- _.. ----- ­'Dl I'rolln .... ob. cil., n9 211. pp. :llO c 311.

la) QUillldo diz: "Eslensionc dclia nullilh.. L. nullilhl di 111' "110 non ;n'po.l' ']uell, dcgli .,lii prC'cedenli, li!! di quelli successÍ\'i che ne sono jndipendenli. L" nullil?> di Un" p.rle dell'allo non colpisce Ic ~lIre parli chc nc 50no indil'enóe.Hi. Se il vizio imredi~ce 111'

dclermin% crrelo, 1'0110 PUO lull.vio prCldurre gli ~lIri eHelli "i ']lI~li c ídClIlCO".

~O' "Ereclo~.- La nulid"d de \In "Cio no i"'porl.rã I. dc 'Cl~ "nleri(lres ni ,. ele los sucesivos que sc.n indcpendienles de dicho "CIo. L, n\llió.d rlc Ull" I'~rle dei "cIo no .rcCI"rá • I~~

I\CIll~~ p"rtes ']ue sc"n illdcpClldicnlc~ dc ,,']u~II:o··.

~IJ~ .. ,. 1.;\ Ilulid:ul de' UI' 0\(10' no impli(:Ht\ 1:'\ ele lo~ ~\1(f'!'oi\'o~ 'lU!" rllf'I~" ill(l("l'c"c1it~lllr$ de .'lu~1 ni lo rle .']1I1!1I0~ CU}'O (Onl<'ni<lo hlll'ics<' I'ern •.,.wcicl" in,,"ri_IoI.· ,"n ~in Io"I"",r cometido I. inrracción '1\1e dio lu!;"r • I., nlllid~c1 . 2. lo, m.lid.d de parlc de u" OCICl nO implic.rá I~ de I~~ dend~ dei lllislllo rlU<' seM' in"erendienle~ de a'luéli.·.

Doov.\-S ATipIC....; li6

vada e da invalidade parcial. A primeim se refere a um vício ocorrido no ato precedente, e não no próprio ato, enquanto na segunda o vício não atinge às demais pilrtes do ato que dele sejam inde­pendentes. .

Quando se tratar de invalidade derivada, e o ato depender, necessariamente, do seu antecedente, havendo um vício que torne O ato nülo, igualmente nulo ser~ o subseqüente. No entanto, na invalidade parcial, o vício do ato não atinge aquelas 'partes ou aqueles atos que dele não sejam dependentes, porque segundo Antônio Dali' Agno}, "aqui, no entanto, não se considera o ato em sua série procediment~'j:ITlas o a to proce:;sual isolado".~o6Conclui­se, por conseguinte, que ser" maior a extensão da nulidade, quanto maior for a dependência do ato anterior viciado com o ato subse­qüente, e que será menor a extensão da nulidade, CJuanto menor for a dependência do ato anterior viciado com o ato subseqüente.

Quando o vício estiver num ato anterior à prova é necessário saber qual o grau de dependência que essa prov<l tem com o <lto maculado pelo vício, pois se a prov<l não for dependente do <lto viciado, ela niio será nula c podc scr empresl<lda <I outro processo.. Do contrário, se a prova depender do <lto viciado, cl<l será nula c nâo,se presta para produzir qualquer efeito em outro processo.~07 Equivocam-se,· portanto, aqueles autores que afir.mam que, sendo

• o vício anterior à prova., esta será sempre nula, como Moacyr A. Santos,~08 Ladíslau F. Rohnelt.409

Se o vício for posterior'à prova, não há que se falar em nuli­dade desta, pois a mesma se encontra num pla~no precedente à constituição do vício e segundo rezo o art. 159 do CPC itoliano, "Ia nullità di un aUo non imp'orta quella degli aui preccclenti(...)", ou, como quer o art. 174 do-::CPCC da Argentina: "La nulid<ld de un acto no importará la de Ids 'anteriores (... )". Conseqüentemente, a prova pode ser emprestílda-paríl outro processo, íI fim de prod\l7.ir convencinwnlO.

Mas, se o vício estiver na própria prova, não há dúvidil de que esta não pode ter eficácia algllmtl e nem pode ser emprest<lda.

~06fnl/lllidnde Deriundn c fnun/i.lnde Pnreinl, ill Ajuris 33.1985. p.129.

~07 De uma forma, qU~5C nCS5e 5enlido. LC5s0na, q\.ando arirma: "Si la nulidad 5e pr<xh.(O ror f.ll. de clemento~ e$cndales en eI juicio (O por \'ioladón de la ley en la adl\lí$ión c' ejecud6n de la pnoeua. enlon<e$la prueha pierdc loda clicada. l\Iicnlrasla consen'. cU;"I<I(l la nulid.d ocurre por olros mol;v05". (lU. cil., n' I~ iJis. p.16. Ech.ndia aprescnl. UI\I' 5é<íc - de exenlplo$ 'lHe, $cgundo o o\utor, .,(e,artaIH il prQvil, c(\nl{l lilnlbérn "prt'$('nlil lIm.l :,éril' de exempl05 onde • prov"....n~o esl..;., ./ceada. j" o.c., n· 109. pro J71 c J71. ~08 in Prova .... ou. cil., n' 218, p. 317.

~O? Ob. cit .• p. ·1 i.

Durei CllilllorÕc..~ Rilxin,116

...,.

. Ii

'pois! se isso fosse possível, ela levtlTia consigo ti máculldo vício, v.g., um~ períci<l realizada por quem não pode ser perib.

4.5.2. Prova eliJprestnda e processo penal

A prova produzida no processo criminal pode ser emprestad<l pilrtl o processo civil, d('~c1(' que respeite as.gílrantias acimil refc­ridas.4ID '

A. p"rovâ obtida· através de.)nterceptação telefônica em juízo cri.mina}, mediante autorização judicial, conforme CF e a Lei 9.296/96, pode ser emprestada para o processo civil, uma vez que se trilta de prova obtida licilllJllellte, port<lnto sem nenhun"l vício na constitlliçiio ela provtl. O CJuc a'CF, no seu art 5<' , inc. LVI, proíbe é a prova o1Jtida por meios ilícitos, e não o empréstimo de U/J1<1 prov? que foi obtida por meio lícito. A obtenção ilícita na colheita da prova é vedada pela CF, porque fere determinados valores fundamentais, o que não acontece, quando ela é transport<1da, pois aqui nenhum v<llor fund<1mental é desrespeitado, raziio pela qual não vemos por que motivo não possa ser aproveitada a prova obtidil licitamente no juízo criminal.H1

4.5.3. Prova emprestada e jllíz(} .illco/llpeteHtl!

o problem<l da prova emprestada, colhida em juízo incompe­tente, deve ser antllisado a partir do sistema jurídico de cada país, pois ntlqueles, em que niio se tem nenhuma regra, regulando O

caso, pode haver complicações maiores. Em primeiro lugar, é conveniente salicntar que existcm dois

tipos de incompetência: a illco/llpetêllcia relativa e a illCOlllpeléllcill. nbsoluln. No primeiro caso, aprova pode, sem nenhum problemil, ser emprestada a outro processo,<pois ,se o réu não ·opuser, no prazo legal, exceção de incompetência, a mesma estará prorroga­da, como bem dispõe a 'lei no art 114 do. CPC, isto ·é, o juiz, que origin<lriamente, era incompetente, pilssa a ser competente pela·

HO Moac)'r A. 5anl05. Provn ...• n' 222. pro J225. e Le5S(ln. que exige como rC'luls,lo indispcns~vcl.s mesmas p.ules. o.c.. n' 26. p. 28. e conclui. dizendo que ·rccha7amoslodas las pruehas recogidas en cI período inslruclor;(l y acogel\l(05 lodas I.s dcl PN;r><!O c1eri~ó·

rio". ob. Cil. n' 28. 1'. 32. .

~'l Nel5(On Nery. C<lrIiJin "e .", p. 16(,:t. c lallll1ém AV" P. Crinov"r. n/J/(d ri"ç~o ele Nelson N"r)'. ol>. cil., p. 1663.

~ ()QOVM ,\TíPIC\;

l~ -....

inércia· dacpa rte'·em·.'não cxcepcionar; e se for opost<l" a exceção, dentro do prazo legal, serão os autos remetidos ao juiz compelen­t~. No segundo.caso, o problema também nãose apresenta grave, em .virtude de haver norma expressa a respeito. E é bom que' ~('

diga que essa norma já havia no CPC de 39, art. 279, como b~n~

descreve o legislador no § 2° do art. 113 cio CPC: "Dec:larild;J a

incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos; remetendo-se os autos ao juiz competente". Também no Cpp en­contramos regra a esse respeito, no art. 567: ('A incompetênçia do jUíZ0 anulil somenle os atos c!ccisórios, devendo o processo, 'luiln· do for dec:larada êl nulidade, ser remetido "O juiz competente". Aqui s6 os atos decisórios serão nulos, como bem esclarece aletri1 da lei, e não os atos em geral, pois aqueles, que não tenhamcol1­teúdo decisório, não ficam abrangidos pela normêl, como é o caso da colheila d" prova; r:.g., se IImil leslemunha roi ollviclil por uma autoridade absolutamente incompetente, um juiz feder"l, sendo que a competência era de um juiz estaduill, e tendo sido respeita­dos todos os requisitos para que.a provil possa ser emprest<ldêl, nada obsta, pela ausência de conieúdo decisório, que se trtl·slêlde aquele depoimento para o processo que corre no juizo competen­te,~12. .

4.5.4. O valor da prova emprestada:j

A provêl emprestada encontra-s~ albergada no art. ~32 do CPC, pois, uma vez que foi coletada com todos os requisitos supri1­referidos, ela é um meicf moralmente legítimo e, portanto, capaz de produzir convencimento, já que a prov<l deve ser visu<lliz<ldil, principalmel1te, pelo seu aspecto subjetivo. Til I é o sentido di1 jurisprudência', quando encontramos, nos Arquivos dos Tribunêlis de Alçada do Estêldo cio Rio de Janeiro (periódico), que "iI prova colhida. em outro feito pode servir de elemento de convicção, pois .a.,~}:l.~m.~1.~.. BX9~~':\~mpre~tada inclui-se entre os mei.os m<?ralmente legHi~os:que·o CPC 3~2 declara hábeis p,na provar a'verdade dos fatos'(,m o Direito braSIleiro não dedicou umêl regra específica

412 Em igual senlido. Moacyr /I. $.,,,Ios, Prollf1, nO 217, p. 31(,; ROGério I.auria Tucci, p. )(,J;

Lesson", nO 14, p.16. Par~ Ladisla\l 1'. J{ohnell, s6 é possível a \'lili7.ação da prova el\'l're~'

lada, quando se Iralar 0" rcnovaç;;o da mcsma C"lIsa, I'orq\lc, SC " rclaçã<> dc direilo for diversa, a provi! é nula, ol>. ';il., p. 41.

41) Tambc'm na HT 719/166 C(1C;/I,'raanos 'TI~OVA - Prov., C'l1presl"da . I'rocl"ç~o l"lI ol.'ra aç~o para a óCIllClnslraç;;o ,I~ mesmos falos· Lc&ilimid.,dc c idollcida,ic".

,.

para regular a prova importada, diferentemente do CPC t'r' lombia­

no, que dedicou dois artigos para regulá-la: os arts. 185 e 229. O valor da prova emprestada/ em qualquer das )ipóteses

"cima referidas, depende exclusivamente da avaliação feita pelo juiz da causa, não ficando este vinculado à valorização feita pelo juiz do processo originário. T"nto que se a prova emprestada for impugnada pela p<lrte cqntra quem ela é produz.ida, não fica o juiz obrigado a acolhê-la.~H E o conjunto probatório, no qUill está inse­

" rida a prova emprestada, que vai permitir,-ao juiz {ormélf o seu convencimento. Ela terá, portanto, o valor que o contexto lhe em·­prestar.us

4.6. COlllportalllC'nlo processual da parte como mcio dc prov"

4.6.1, Obrignçno, deva (111 ônus de leald!lde processllal

iA lealdade processual, quer sej~ ela obrigação, dever ou êm\l5,) quer esteja explícitêl ou irnplícita,té,:;indiscutivelmente,:um v(llor que paira acima de qualquer instituição jurídi~a; porque, nas pa­lavras de Couture, "el deber de deéirla verdad existe, porque es un deber de conducta humana".U6

O processo tem, em certa medida, uma boa dose de verdade, porque no seu conceito, em sentido social ou, como querem "1­guns, instrumental, ele é um instrumento de realizilção da justiçêl, que está colocado fi disposiçãO das partes pelo Estildo, para que elas busquem a prest<lção da tutela jurisdicional, e nenhum instru­

. mento dE justiça pode existir fundado em mentira. Tanto que, n<l : exposição de motivos do Código de Processo Civil, de 1973, nO 17,

explic<lndo as inovêlçõcs, o Pro f. Buzaid disse: "Posto que o pro­

l" Ncssc scntido, In 50',/212.

41S Moacyr A. Sanlo~, Pro"" .", n' 225, p. 326; D. Echa"dia, ,," 107, p. 369; Sérgio lJermuclcs, ob. cit., n' 10. p. 227: Nelson Ncry, Pr;"c/J'ios ..., ob. ~íi., n" 24, p. 140; Lcssona, ob. cit., n" D, p. 13. Para Po"lcs de Miranda, "a prova imporlada é prov" fraca, prov" j"dici~ria,I"OVO

infaior, disse a S' Glln"'a do Tribunal de Jusliça de S~o Paulo, a 27 de junho de 19·17 (169. 676); para que ela tivcsse o valOf quc teria noutro jufzo, ler-se-ia dc mudar, profundam,-nle, a c0l1ccpç30 dc dislribuiç~o dc juSliça", Trnlnd" de D;rt;lo Pr;lltld", l. 11I, In, 1983, § 353, p. 453. Tal cnlcndimcnlo ~ cquivocado, dnln vellin, uma vez quc o \'~Ior óa prova cl\\\,rcSI.,da n.io sc confundc com a dislrit'uiç;\o da justiça c, sim, (01\\ a prevalcncia dada ao crilt'rio ohjctivo 0\1 ao cril~rio subjcli"o. Sc a l'referência lor dada ao primeiro crilt'rio. enl~1l

tcrcmos uma red\lção no conceilo da \,rl)\'a; ao contr~rio, sc dcrmos rrclcrcncia ~o sq;undo crilt'rio, aI tcrcmos uma ampliaç30 "li "nh'ndimcnlo d~ pro\'a.

Il~ F.I tlr/l,., ..., ob. cil., \'. 253.

PQOVM h'ríl)ICAS 11 CJD:1rei Cuillloriic.\ I)ilx.irll118

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cesso civil seja, de sua índole, eminentemente dii\\élíco, é reprovilvel que ilS partes se sirvam dele, faltando ao dever dn verdnde, <lgindo com deslealdade e empregando ilftifícios fraudulentos; porque t<ll conduta não se compadece com a dignidade de \Im instrumento que O Estado põe à disposição dos contendores p<lra <ltu<lção de direito e realização da justiça. Tendo em conta estas razões ético­jurídicas, definiu o pr-ojeto como dever às p<lrtes: a) expor os fillos em juízo conforme à verdade; b) proceder com le<lld<lde.e boa-fé; c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que sno destituídas de fundamento; d) não produzir provns, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa' do direito".

Existe, portanto, um sobrepril1cípiom processual, que se sobre­põe aos demais, por possuir um interesse público eminente, con­dicionando, sempre que possível, os demais princípios, e coloc<l a verdade como apoio e sustento da jUStiÇil, que c> il bi\se do Direito. O sobreprincípio é o p'rincípio d<l leilldade processu<ll que, nesse sentido, obriga as partes a agir e a falar ,I verdade em ji.lízo, pois, segundo Klein, "es principio geral que todo cUilnto obste o dificul­te los objetivos dei proceso debe ser evitildo".m

O processo antigo, como acentua Coutur~, "lenÍ<I tarnbién acentuada tonalidad moral. Éstn se revelaba frecuenfemente me­diante la exigencia de j~ramentos, pesadns snncion~s ill perjuro, grilvosas prestaciones de parte de aquel que eril sorprendido fal­tando a la verdad".m Tanto é verdade que Gilio já dizia: "Tnmbém il má-fé por'pilrte do autor é réprimida, ora pela nção de mnlícii\ ora pela' contrária, ora pelo juramento, ora pelil reestipulação"Yo

As sociedades modernas e o Est<ldo, de milneírn geri\l, apre­sentam-se' profundamente empenhados em que o processo seji\ eficaz, reto, prestigiado e útil ao seu elevado desígnio, não sendo possível que as partes'se sirvam dele falt<lndo ao dever (por sim­ples comodidade de expressão) de verdade, agindo com desleill­dilue c cmpregilndo ilrlifícios friluuulenlo5, segundo Q nrl. 129 do Cpc. Daí a preocupilç50 das leis processuais em assentar o com­portamento das pessoi\s envolvidas com o processo sobre os prin­cípiOS da boa-fé e dél lealdade..

~17 Expressão que é ulili~.do por ,,,ologi. ~quel. co"~ogrodo rcl!' gê";{' dc G~lc,,{' LlCcrd., sobrcdireilo proccssual, 'l".ndo ~c refcria às normas ~ourc nulidaclcs )"!'ccssu~is. O CMóS" ( O Forlll.liSlllo Process".I, ;11 Ajuris n· 28, p. J I.

~18 AI'"d Víclor F.irén Gllillén. !'l>. cil.. p. :120.

lI9 F,,"d'lIIm/os .... oh. ri 1.. li' li'). ".1')0. () devI:r juríclicll rir. di/ri" .1 v,:rd.,dc al'""CCc oI,:~.dr. O~ lexlo!- jurídicos rll.,i$. flnligf)~ al~ O~ mais l1l('letcnl(\~. Pari' 1111' !Hrll\('lr ilprClftlllr!amrnlo d. '1"csl;;o. consullor ourir,alorio",r.nIC Coul"r•• r.1 Od,(r .... nh. (;1.1.111. r. 236.

\lO IIISlilll/'s ~.17·1. r. 1.1Illhém ·1.l78 c·,. J7CJ.

1'10 Darci Cllimnriic.~ Qil.x:iro

. É sabida e consabida que é grande a influência que o plncípio do dispositivo exerce sopre o direito processual civil nos p.{ses em ger<ll.Hl É baseado nesse princípio que, segundo Calamandrei, fIes muy difícil establecer hasta dónde negan los derechos de una s.agaz deferisa y d6nde comicnza el reprobable engilno".m E se é verdade que as partes têm liberdnde, em virtude do <Iludido prin­cípio, e.g., art. 2°, 128, 460, enUio também é verdade que devem ter umil resl'()lI$nbilidntlr. pclfl liherdélde que possuem, não podendo uliliz<1-1a pélfa fins ilícilos, ll1i1xime quando faiem uso de um ins­trpme.nto pt.blico, de realizélção da justiça, que lhes foi posto il disposição pelo Estado. Portanto, maior será a responsabilidade, quanto maior for fi liberdade, porque não há liberdade sem res­ponsabilidade.m

- Essa responsabilidade que flS partes tên', derivélda da liberdél­de, em dizer a verdnde e ngir com lealdade 'em juízo, modificn-se ele ilcordo com O valor que cnda sistema jurídico 'empresta nSUil condutn, podendo gerar llmil (llJrignçiio, um dever ou um ÔI1I1S. ­

. A necessidade de dizer a verdade e agir com leald;.de será lIJlliJ obrigação, segundo Couture, quando O legislador estabelecer "una reparación aI adversa rio por el dano que se le había hecho faltando ala verdad";m e, será um dever, conforme o autor, quan­do houver "notorio caréÍcter penal y disciplina rio de las S<lncio­nes";ns e, ser" um ônus, segundo o autor, quando as partes possuírem "Iibertad par<l e'q.~ir entre la verdad o In mentira".m Tudo iril depender dil estrutura téCl1ica que a lei adotiH, em (adi\ caso, p<lrn O comportamento processual da parte em juízo.

1.6.2. A Icnirlnrlc processllnl 1/0 direito estrnl1geiro i: brnsileiro

o primeiro Código dc' Processo Civil moderno a l'0slllvilr esse princípio foi o austrÍnco, no ,mo de 1895, sob n regêl\ciil de

<21 v. SIII''' 1.2.2. I

'll Ell'roas" (011I0 I"CS;o, co"lido "o~ EsII,,/i.s 5(1br( cI PrflCCSfI Ciuil. EI EA. 1986. I. 111. li'· 3, p. 269. Em 5cnliclo conlrário, cnco"lro,,'os Elicio dc Crcsci Sobrinho, '1"c diz: ""nc.islc a pretendi,lo conlr.diç50 c, consídcrodo o processo como uma Wfll'/foIITIs(illriC"'''IIJ;. n;;o é indiCoron'c So • r,rle di~ ou n",o • \'o,<lo<lc", O O(l1(r de Ver.cid",'c ,'''s Por/c, /10 PrflC(5S" Cil'il. S.,C.... 1988. p. 97.

.IJ.' T.'lI1\ll~n' l1C$~C" ~\~nliclo ('11(nntr"n1fl~ Frli.lI, 196). n· )9.1'.1~,().

IH EI ,/d,.., ...• oh. cil., p. 254.

m fi dei.., .... oh. cil .• p. 255. llb fi ,/d,,., ...• oi•. cil., p. 2S5.

rLlllliro Podelli. r~f)Tín y rf(J';{IJ ,Ic/ 11'-(Jfr~(I (it'il.

POOVN, Nri,)IC\.; I'll

68

Franz Klein,427 que determinava no seu' § 178, o seguinte: "Cada uma das partes deve, em suas próprias exposições, alegar íntegra e detalhadamente todas ,as circunstâncias efetivas e necessárias para fundar, no caso concreto, suas pretensões, conforme a verda­de; oferecer os meios de prova idôneos de suas alegações; pronun­ciar-se com clareza sobre as razões e provas oferecidas por seu adversário; expor os resultados das provas recolhidas e pronun­ciar-se com clareza sobre as observações de seu adversário".

Essa regra logo foi transportada para outros códigos dentro do continente europeu, como, por exemplo, o § 222 da Zivilprozes­sordmmg húngara, de 1911, que estabelecia "sin perjuicio de las sanciones que pueden surgir deI resultado deI proceso, la pena de multa para la transgresión deI deber es decir la verdad",428

A reforma alemã de 1933, inspirada no direi to austríaco, criou, no seu § 138, o dever das partes de dizer a verdade, pois, segundo J, Goldschmidt, esta regra "impone a las partes el deber de hacer completamente y con v{'rdad sus declaraciones sobre hechos",~29 Outrossim, o § 826 da BGB prevê uma obrigação por danos (ErsatzpflicJzO quando a m.entira causar um prejuízo (Schae­digung) à parte contrária.

Também o Código de Processo Civil Italiano, do ano de 1940, adotou tal fórmula, inspirado que foi na ZPO austríaca, quando redigiu o art. 20: "Na exposição dos fatos as partes e seus advoga­dos têm o dever de não dizer, sabendo, coisa contrária à verdade. A parte deve, na primeira ocasião que tenha para fazê-lo, declarar se os fatos expostos pelo adversário são, segundo sua convicção, conforme a verdade. Com relação aos fatos que não lhe são pró­prios ou que não há observado pessoalmente, a parte pode limi­tar-se a declarar que não sabe se são certos: esta declaração vale como contestação".

O atual Codice di Procedura Civile da Itália mantém o princípio da lealdade, não só em relação às partes como também em relação ao juiz da causa, quando diz, no seu art. 88: "Dovere di lealtà e di probità. - Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi

427 V. supra nO 1.3.1.2. No ano de 1885, redigiu um excelente escrito sobre La crlpa /Icll'atlività della parte. 428 Aptld Couture, EI Deber ... , ob. cit., nota de rodapé nO 6, p. 239.

429 Teoria General dei Procesr, Editorial Labor, 1936, nO 37, pp. 83 e 84. Para este autor a norma em apreço é "un deber de veracidad. Pero contra la infracci6n de este deber no se seilala pena alguna, y por ello, el deber de veracidad es una lex illlperf~cta, ob. cit., p. 84; já para Couture a presente norma é til/a obligaciólI de decir verdad.", EI Deber ... , ob. cit., nota de rodapé nO 7, p.239. Entendendo ser dever, Elicio Sobrinho, quando nos diz: "Na doutrina alemã, tem acolhida o dever (e não ônus) de veracidade", ob. cit., p. 72.

1'2'2 Darci GuimariíCh Ribeiro

in giudizio con lealtà e probità"; e no art. 175: "Direzione deI procedimento. - Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi aI piu sol1ecito e leale svolgimento deI procedimento".

Na Argentina, o princípio da lealdade processual apresenta­se como elemento fundamental na distribuição da justiça, pois, segundo o art. 34, 511, letra d: "Son deberes de los jueces: 5\1) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código, d) Prevenir y sancionar todo acto contrario aI deber de lealdad, probidad y buena fe".

O resguardo ao princípio da lealdade processual encontramo­lo na legislação espanhola, inclusive de forma indireta na Consti­tuição, art. 118: "Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso deI proceso y en la ejecución de lo resuelto", no art. 437 da Ley de Enjuiciamimto Civil que diz: "Los Jueces de Paz y de Primera Instancia y las Salas de Justicia de las Audiencias y deI Tribunal Supremo podrán corregir disciplinariamente: 1Q A los particulares que falten aI orden y respeto debidos en los actos judiciales". Também o art. 333 da LEC e o art. 191 da Ley Orgállica 6/1985, de 1 de Julio, dei Poder Judicial.

No direito português, encontramos o art. 264 do CPC que im.põe ~s partes o dever de, conscientemente, não articular fatos contrários à verdade, bem como a caracterização da má-fé no art. 465.

O Código de Processo Civil Brasileiro, inspirado nas legisla­ções precedentes, adotou de forma irrestrita o referido princípio, não só em relação às partes como também em relação a todos aqueles que, de uma forma direta ou indireta, participam da causa. Diz a lei, em relação às partes e aos seus procuradores, no art. H, inc. lI, do CPC: "Compete às partes e aos seus procuradores: 11 ­proceder com lealdade e boa-fé."; ao órgão do Ministério Público, no art. 85 do CPC: "O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude."; ao juiz, no art. 133 do. CPC: "Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude"; ao escrivão e ao oficial de justiça, no art. 144 do CPC: "O escrivão e o oficial de justiça são civilmente responsáveis: 11 - quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa."; ao perito, no art. 147 do CPC: "O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer";

POOVM A'IÍDIOO '0 123

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ao depositário ~ ilO ildOlinistrador, no art. 150 do CPC: "O deposi­tárioou oadn;jl~istrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, caUSéll' ~. parte, perdendo a remuneração que lhe for arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente' desp~n­deu no exercício áo encargo"; e ao intérprete, no art. 153 do CPC: "O intérprete, oficial Oll não, é obrigado il prest<H o seu ofício, aplicando-se-Ihe o disposto nos arts. 146 e 147".

4í.iHir.-=rA-:va lornçiio:daccoIII po'l'lnllIC-Illo. rror.~ssu~1 rins pn rlc~

.Mo-cté'rfiai'ncl'·lc, ;ci~ncia processuilL:vem ilceitilndó apossibi­!fidéJ.4~_'ige o comportamento dosparles, em juízo, produzir coi'ivén­. cimento-Yo" O problemõl resultil quando se perquire sobre a extensilo do v;llor i1 ser c\õldo pelo agir c\ilS partes em juízo. Quem conhece il vid;l judiciúiJ niio pode negõlr õl grõlnc\c influênciil lluC o comportilmenro das pMtes produz no mélgislr<lclo, fJrincipalmen­te se for levacio enl considerilç50 que o direito surge dil conlrovér­sia no processo e se cristalizél nas decisões judiciais.~31 .

O problema intrínseco de toda prova atípica reside l1õl concei­tuação do fenômeno denominado provél.· Porque, se ~lil for vista sob a ótica do critério objetivo, teremos conseqüentemente uma red ução do seu Cél rn po de a tuação, já que está vi nculada ilOS l1IeiOS

utilizados pelas p"rtcs péll"il convencer o juiz, I:.g., éI testemunha. n documento, etc., o que identificil él provil típica. De outro l<ldo, se dermos prefcrênciél élO critério subjetivo, então estaremos ampliiln­do o conceito de prova, porque oqui a convicçiio é o elemento-cerne da prova; nOutras palavr;js. ô:que importa é In IlIt;'Jlil Wllvi"7ion ..

4),0 Cappcll~(li. 1.11 Ornlirlnr# . "' ('lho cit.. 'ap. 5. 11C' 4. pp. ISls; Cor!.'. C<lll'I'C'/IIIJl.r.'1fn ... n\). cil., pp. 24s; PlI r ll0. Cn,,~,.iI""I) o,., oh riL, n" 15 i' :-\0, rp. 53!"-; E(h;llldi;1, r,:~ .. ;~ .. L I!. nO J~-1. pp. 679s: Cal.lmómdrc:;i, [I [1;(1((5-(' .. ,," 9, p. 2R8; h.('l'd~ Fi'lv;'lr~H~. CftlJlporlnll;cl:::-.. p"Vr~J·hl.~

rins PnTtrs. Ed. :\cad~lllic;,. 1993. pr. 52<:,; Ney AhrCIl<ls. Cr""J,c,:n":'"lItn Prt1r,,-·::,,::tr./ ,In P/~rf( (0'\10 Provn, ín Ajuris Il~ f), pp. 74 ~ .

UI Nesse senlido. Pere\,nan. tlicn ..., (lU. cil., p. Xlll. Com esse pen5amcnto, filio.mc • ICNi, unitária do ordcn;'llllenlo jurídi«(l. pois cnlcndo que não h~ dircilns 5ouojettV(l!=, i'\nlcriorrs ~ sentença; o <]ue há SO(\ inleresses juridicamente protegidos (Ihering). cOilscqiieillcl1lenle Icr.\

direilO .<]uele que arg\lInenl.r melhor. pois. segllndo Perelll'an. "apen,)S a exisléncia de unta argu n1ent;'lç.3o. 41\le 11;'0 sej.. nem «(lcrcitivil Ilell\ itrbilr.iria, conrcre \11" 5~nlid('l .\ Liberdade hum;,!Il"', condição d<' C'kr:rt'j(in llr um.... f~~((llh ... racion .... )'·. ;" T",'ntln ,I,~ A,xu",,.,,

"'(1'0, Mtlrli"; Fo"I('~ I'l)(,. p. 5HI. N;'o (oi ~crn ,flz.in quc di~~(' .111;lIn:~ CeJld~(hmidl 'I"" (l

PTClCCS.sO ITnlJ.sfO''''r, O ,Iirrilo em rXl'u','Iivn. r.H" um l~l(!lhor "prO(\Illd{\01Cnl(l ~obrc a h:Clrl;t unilári;l (lU dU;Jlisttl d('l ordcllamCllltl jllrídicCl. consuh"r O;";l"lôll'C\,l, rHllrlnUlC'IItl':' rln "r(l..r:'s,~ Civil MonCT/lo, RT, 1987, il· 16 a 21. ~)r. 18s.

1'24 Dorci Clli/IJOIÕ'_~ Qilxlrn

~

I, " dc:l gilldicc, inJependentemente do meio utilizado, desde ql~ 111(;·

ralmente legítimo.~32 { ~ Resta saber, portanto, ilté que ponto o magistrado pode con­

vencer-se, sem serem utilizildos os meios legais de prova? O qu<' IIlilis importa é o instrumento utilizado para convencer o m"gis­lr;'ldo ou o seu convencimento?

Cr\.i'J que as respostils il eSSilS questões só podem ser suficien­tcment~ respondidas, se a prova for COI1:: ~elldida 11<l Sll<l vcnb­deira acepção, isto é, nas palavras de Alesséll1dro Giuliani: "sull'esistenza di una concezione classica della prova come nrgll­JIIentl/lI!, e sulla esistenza di unil logica deI probobi:e e dcl verosi­mile, legata alie tecniche di unil ratio dialectica, ed illl'idcil di una verità probabile, construi til iI1·re!azione éllle tecniche ed alia pro­hlemélticõl dei processo"/\~ o '1ue só é possível se ilclolMmos o critério subjetivo.

O':Código de Processo Civil ltilliano é o l11i1is aVélnçéldo nCSSil matéria, pois~ositivou a possibilidade de o juiz valor,1r o compor­t,'IInento dõl parte em.juízo, qUõlndo disse, no ilrt. 116: "li giudicc de\'e võlluta·re le prove secondo il suo prudente élpprez.zamento, salvo che la legge dispongil õlltrimenti. li giudice puo desumere ;l~gomenti di provél déllle risposle che le parti gli danno a norma c1ell'ilrlicolo seguente, dai 101'0 rifillto ingillstificato a consentire le ispezioni che egli ho ordinale e. ill gCllernle, dai cOl/legl/o delle pnrli s(cs~c /lc/ processo" (grifo 110SS0).

Entendida a prova, nesse sentido, é possível, a pilrtir dilí, l'õllor<Jr-se, verdõldeiramenle, o comportanH~nto elas partes com" "pnelo õllgo c<lpilZ de prociuzir \l1ll re<ll convcl1cinlf'nlo nil cab('(;l rio juiz, porque:

\) \) orden<lmcnln jurídico deu preferênciil <lU princí~)io dê)

dispositivo em sentido Sllbstilnci<ll, qllilndo })pnnitiu :15 põlrtes II mit"r o conhecimento dojuiz nas ~lllestões de filto, art. 12R do Cpc. ,~, como visto acimil, nilo é possível se tef liberdilele sem responsa­hilirlilC\p, r<:leio pc-I" qUill il SII" conduta deve ser v'llorizilC\;):

2) () ordenilmcnto jurídico ildolou c!e fórn1il irrestritil o sobre­pr!ncípio da leõlldõlde proccssual, não permitindo que as p<Htes iljillll e filiem em juízo senão cm nome da verdade, t<l11l0 é assim flue a própria lei prescreve sélllções, cons~qi.iênciéls jurídicas des­f"vor;íveis ao seu comporlélmcnlo, e.A:r.art. 18j art. 312, cul. 2]), 11lC. 11; arl. 601. Iodos do CPC;

'\2 V :'IIJ'rll 2..1.

1.\.\ Oh. cit., p. 25).

I)1X)\',\,I; ATíPICAS l'lr.)64

••

,.(er ~ \ 3) o ordenamento ju rídico acolheu, dentro dos sistemas de

• I . -: , apreciação da's provas, o sistema da persuasão racional, que, se­

gundo Fumo, é um misto que aproveita ao mesmo tempo elemen­.(e(. tos do sistema da prova legal e elementos do sistema, d? livre convencimento,43~segundo se depreende do art. 13l·do CPC, onde

('" o juiz é soberano na avaliação das pt:0vas produzidas nos autos, ' . podendo, segundo-Calamandrei, "se desplazar 'de la valoraCión .(. objetiva e hislórica de los hcchos, a la subjetiva y moral de la

personci";m deve ele decidir com base no seu convencimelllo, po­ec· rém nlotivado, razão pela qual s'e conclui que o comportamento da parte pode, e vai, i.lt.::rferir no convencimento do magistrado;

4) I) art. 332 cio CPC prevê: "Todos os meios lcgJis, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Códi­

.;.(ê( go, silo hábeis para provar a verdade dos filtos, em que se funda

il ação ou a defesa". E o comportilmento processtlal clilS partes é.'('" um meio legnl, porque não é ilegal, 1/I0rnllllclltc lcgrtilllo, IIno cslt\ cspecificndo "este código, porém é lllíbil pnrn p/'ovnr n ucrdndc dc 11/1/••.: fnto, em que se funda a ação ou a defesa;

5) o processo em :.;eu sentido social·ou, como querem éllguns,

•.'-'\

instrumental, é 'um instrumento públicq eficaz, legítimo e'verdél­~- deiro de realização da Justiça que foi colocado 11 disposição das.'.~' partes pelo Estado, pélrél que elas possam buscar a prestação da

tutela jurisdicional, e nenhum instrumento de justiça pode sobre­viver fundéldo em mentira, em condutél ímprobél, em m<i-fé,Ub mo­tivo pelo qUéll o comportamento da parte influenciar,; éI convicçiio cio juiz;~'.'

6) é da natureza de um ato ju'risdicional ser discricion5rio,m~' na medida em que" própria lei chama o jt1iz P<lr,l escolher o 'lue

.".~>- 0-1 Ne~sc senlido, Ovidio. Crl/S() ...• oh. cit., \'. 1,286. P:H., l-:urllO. é 111\\ ll\i~t(l. porque ".. i . !l .... ('o~i díc,."dC1, ."Pl':'Ci(Í(Cl ri';"i1rrh~ ;111., dfic;,,(i., (nl1 cui i c1i\'r'r~i I1\r~.1.i di Pfl)V;'I "pcrõlnn

t' sul convindm,cnto d~ (!li d('ve .lpprCJ1.•Hnr. i ri5ul1.1li c 51"lhilirtU~ il ""ICtH" dil1lustrólti\·o. in rrlilr"ionc ;11 fôllli dcll;l (.1US:t. Ci.'~(\I1l I1lC·l7.0 di provil ri~pnlldr. \'fllt.J .1 \'~II., .,1 ~i.f:.ll·n':'l

libero o ôl' ~i~h~ln" lcb"tc. secondo chc l'urbano Ciudíc;tlltc ~ (ui 1$lihl1.ion.,IIlll.:lltc si ri\'('1l br

8r - P05$" O nQIl p{l$~,jj libcr;,mcnlc dclcrrninuc di fronlc ad CS5Cl lil propriõl pcrs.II.'~I{lnc. Ihc$cC parUco'"rnlcntc {lrduo SlilbiHre, rr;l 1ibcrl~ c lcgalilà, un rl'pporlo (Ji rcr,ol~ .1 eo,::clionc", ob. cil., p. 146.

05 EI P",ÚSI' ..., ,,\>. cil.. li· 9, p. 189. [~~a fOrln~ elc \'~loriz,H "bicl;,'o 0\1 ~"lJjcli\'Oll'CIIIC ot!>( prova {oi mtlilo bcnl dC$CIlVol"id;l rpr r-urnc'. 'luilndo di~se. em rcl"çe'p.i "rcn'.. le);,,1 j/r;Cln

~CIISII: '4D;tU.l crC;lzionc di una ccrle1.l.1 slorica di \'"lore Clf;gClti\'o. \'OlllLl etõlU.l 'cJ;I;C c C\;,e;.,:.. C$sa impOs.lil .. I &iudicc. indirelldcnlCl1lc~lle d.,1 rer$oll,llc COIl\'inciIl1CP1(\ di COSlui-, (lb. -- , cil., p, 160. .8('­IJ·6 A p.,rlc, llu.'IH..io se vale do pro(c::;~(l. ulíliz.,l1d(l.' m.i·{é, bU50C;' ~\..·tHpre. !--c);\Illdo (;lI.,. Ill;lndrci. "conSCXtlir r.n d IH('l(("!'O lIl1 drcln jurÍltico que ~irl cl Crll~.ljlC·" 1\0 J'lodrí.1 (nn~·f··~( gllir·sc", F.I 1'(0((;11 ..• ,,0 J. I'. no.

~( 07 V. SlIl'rn 2..1.

'-..:.J i n6 I)~ ..ó C"!"'~rric.~ llilJôro.(,.':.••

.

. I

é mais justo dianle do caso concreto, v,g., art. 131 do CP Iquando permite a ele apreciar livrementp "os falos" e "circunstfln~'as rons· tantes dos autos", E, se a ele é deferido, pela lei, esse poder, então

, ele pode se convencer, desde que moralmente legítimo e éI prova não tenba O seu valor legal, baseado na valoração objetiva e hisló­

. rica dos falos ou subjetiva e moral das pessoas (circlIlIstiillciIlS) . Além do mais, a própria lei processual, no seu art. 130, permite élO juiz, de ofício, "determinar as provas necessárias iI inslruçiio do processo, indeferindo as diligências inúteis 'Ou meramente prote­latórias", o que vale dizer que o material probatório aportado no processo é de domínio do juiz, destinat~rio direto da prova,m mas pela adoção do princípio do dispositivo as pélrtcs ganham prefe­rência na formação do convencimento. Essa lei, segundo Nelson Nery, "não impõe limitação ao juiz para ex~rcer, de ofício, seu poder instrutório no processo",U9 devendo, portanto, ser interpre­tada no sentido mais amplo possíveV~o razões pelas 'lua is o com­portélmento processuéll das partes deve ser valorizéldo pelo juiz no momento de decidir;

- 7) modernamente, se verifica na doutrina processual uma creScd,te tendên'cia em se considerar éI prova judici<Íriél como sen­do uma manifestação de probabilidade, de verossilllilhaJlça d<l exis­tência ou inexistência de uma determinada realidade 'lue foi trazida aos autos, restaurando, por conseguinte, éI doutrinél aristo­lklica dél retórica.H1 p_e_i.sso é veglade, então não se exige du ma­gistrado, para decidir, um convencimenlo absoluto "cerca dos f~tos, que exigiria tão-somente provéls típicas pilra formar a SUil convicçiio, e, sim, um convencimento compiltível com ;J silUilç;;o trazicli1 e descrita no proçesso ou, como bem diz. Patli: "il biuclicC' deve chiedersi se la verosimiglianza sia tale da permettcre di ritc­nl.;re :)rovato il fatto", H2 lsso viabiliza ao juiz, por rorça do arl. J:H do CPC, valer-se ele lO(\;I$ ;1$ rormas de convencil\l('1110 \e~;,J1 c moralmcnle permitidas pcln ordenamento jurídico, assilll como (l

comportamento processual elas partes, I

Conclui-se, por conseguinte, que n~o só a provéI produzida pelél parte, como também éI condutél da própria parte pode influcl1­

,o,l!: Fun1(\. oh. cil.. "co 19. p. 73. Enlcndcn<io que;\ prova pcrlcncc" todn~ C'~ 'ltrC 1''''lió,'.HI1 <!. rdoç~o proccs$lI.l. los!! Robcrlo Ikd~'l"c. rnda.'~.... p. 102.

VI) (,;,tiS" .... oh. cit, p. ·'38, Par .. unl õ'clhor i'lpr(lfun..\..n'cn'o. con~\11t:1f nhri):.;llnri;'llllt:nlf' Jos!! Ilohcrl" Ileli.q\lc. "l>. cil.. dc ",oeto c~rcci.1 car. 3, rI'. 54 ~.

111\ 1 .."I." J"'c Itul><:no Urd.'],,,,, 01'. ril, I'. 1(1).

UI V. :'11"1'" ,,9 2 1 li! OI,. (il. J~. SOl'

POOVi\õ ,\TjpIC\.S "Z7

~

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ciiH o juiz no julgamento. No primeiro caso, lemos uma vnlornçiio objetiva da prova' (o f<lto) e, no segundo caso, temos uma vnlornçiio subjetiva da prova (a pesso<l, ou como quer <l lei, arl. 131 do CPc, "circunstâncias").

Justificada a possibilidilde de o comportamento processual das partes influenciar o juiz, é necessário saber, segundo Codi!, se esse comportamento é-clelllcIIlo di vnll/ll1ziollc delln provn ou IIICZW

di prova.w·Nlõtalidade da ,doutrina, sem exceção, sustenti! ser o comportamento processual dil parte um elemento de valoração d<l prova, um indício,H~ pois ojuiz dele deve' servir:se apenas indire­t,J:~ente P,U<l aquih1tar o valor de um" provi! pô'sta'em juízo, sem possibilidade de per si fund<lment<lr uma convicção judicial. Tra­duz bem eSS<l con~epçiio Fumo, qUilndo diz: "In tale ipotcsi il comporl<l\11ento serve c\<l fonte o motivo di prov<l: precisamente, come fntlo che ne prOV<l un illtro. Si tr<llleril sempre ·di un.molivo sussidiario, di nõtur<l illdizinrin, di cui il giudice potrà valersi solo quando concorra con <lltri n...o tiv i dei la stessa o di diversa indole, .e alie condil.ioni stõbilite dallil legge (arl. 1.354, do CC). Il compor­tamento processuale delle parti si presenta cosi come:fond<lmenIO di unõ prneslIl1Iptio II01l/illis".~ls

•

Essa concepção que atribui, sempre, nilturcza incliciária <lO comportamento processual dils partes, merece crític<l, porque se limita a analisar o problema sob a ótic<l, exclusivamente, do com­portamento em si; não se preocupando com o tipo de estrulur<l técnica que a norma possui e que foi previst<l pelo legisl<ldor piHil regu\<lr ilS diversas esp~cics de comport<lmento processu<ll, islo é, deve-se <lnêllisar, em primeiro lllg<lr, <l estrutllr<l técnica d<l norma, em cnda cr.so, pois rad<l conlport<l mento processu<li recebe, como qU<l\quer ["t r), uma qU<llificilç<io jurícliul diverSil das dCl11ilis, po­dendo herar 1l111G obrigação, um dever ou um ônus.

Q~~9mportamen~0 processual di, parte iriÍ geriH UI11Zl obrign­ção, Illll.âever de prestnçii\l;~6 quando houver, segundo Westerl11ann, "\lh1a vinculação jurídic<l especial, consistente em direitos de cré, dito e em deveres de conduta":u Isto ocorre quando O legislador estabelece p<lril a condut<l da parte, em juízo, um<l r~paràç~o ao

<u Oh. cil, p. 25.

Hl Corja, 017. dI., p. 27; Echandia, (117. ril, L li, n" 38-1, p. (,79; Clp~'cIlclli, (\17..cil; cal'. 5, p. 151; Fumo, 01>. cil.. li" 16.1'. (,9: Ne)' AhrCl1d~. 017. ril .. 1'. 75; 1~C'\{'r. Fa"arcIlQ. (lb. cil.. pp. ~e~ .

H5 a.c.. ,,' 18, p. 69. U6 Sc:rpa L('Ipc!-. (11"::(1 ,Ir. l),r(I((J (ir''''. Frril.l$ n.l~h.':::', I<JS<J. \I. ti, ~ I, u.., 2, I". \U

U7 Cticligo [Ít'il Alem,}" l);r,';lo ",I~ nlJ"S"l",ks. cct. SCq;iC' r:ólbri~. If)X.1. ~ lI), p. 15

1'28 n~ro Cllilll~1 :ic' l>ilx:i.l'

fI ,. I:

adversário pelo dano que causou, fulti!ndo com a verdade. Hode ­mos evidenciar isso nos arts. 18, 69 e 601, ambos do CPC.H8 ~sse~ casos, a condutn da parte é fon/c primordinl de prova, e não mero ele'mento indiciário de prova, pois não há outro meio de prova tão efica~ que seja capaz de produzir um convencimento tão forte qU<lnto o comportamento da parte. Aqui, seria muito difícil apre­sentar uma testemunha ou um documento para provar a má-fé. O juiz deve inferi-Ia das circullstâllcias de fato (compprtamento) ocor­ridllS nos autos, e está legitimilclo a aplicar, inclusive de ofício, pelo in\eresse público que há, ao illlprobllS litiga/oI' a litig5nci<l de má-fé. Q' f<lto gerador da obrigação é o comport<Jmento da p<Jrte e o convencimento do juiz.

. O comportamento processu<ll da p<lrle irá ger<lr um dever, . quando houver um notório caráter penal, <lrt. 342 do CP, e disci­plinar das sanções, pois, como <Jdverte Von Tuhr, "el concepto dei debe~jur(dico responde a una ideu común ai Derecho y a la moral: a saber, que el hombre puede y debe ajustar su conducta a deter­r.-dnados preceptos. EI deber jurídico es, metafóricamente hablan­do, una orden, un imperativo que el orden jurídico dirige ill individuo y que éste ha de acatar".H9 Nesse sentido, encontramos os· arts. 14; 85; 129; 133; 144; 147; 150; 153; inc. 11 do arl. 273; 339; 340 ~ 341, todos do CPC. Nesses casos, não há obrigaçãO, porque não h~ credor, nem existe dever de prestação; existe, isto sim, canção, porque segundo Lent "um de~er existe onde um determi­nado comportamento é exigido e o contrário seria reprov<ldo",4~o

ou nas pillavras de Elicio C. Sobrinho, que di? "Onde exisle um . dever deixa de existir a liberdade de comportar-se",451

. E o comportõmento processual da parte iriÍ ger<Jr um ÔIlUS,

qUJndo el<l, p<lrte, possuir a liberdade para escolher entre il verda' d .. ou a rf.(:.1tiri!, ou nas p<llavras de Carnelulli, "cu<Jndo el ejercicic de unafacultad ilparece como condición pilfa obtener una deler­min..lda .ventaja; por el10 la cargil es una facultad cuyo ejercicío es n~cesari'o para el logro de un interés".4S2 Aqui, temos um direito polestativo que apresenta como característica não corresponder

"8 Em sentido conlrário, a c~islência de um. obrigaçãO, porque base~do no direito alelllão, [Iicio C. Sobrinho, que diz: ·0 descumprimento do dever de veracidade para O ~"lor. r~"

ou. inlervenienle dar! lugar à respon~alJilidade por dano processual (segundo o disposto no·ar!. 18 do Crc) mais conseqüências jurldicos prejudiciais.·. ob. ci!., p. 86. 119. Tmlnrln rit Ins Oblij;ncirl/lts, ed. Rells, 1934. I. I. p. 'I.

'~J) /11''''' Folicio C. So1>rinho, oh. cil.: p. Il~.

'~I Oh. ril.. 1'. 85.

I~l SiSlclll,' ...• 017. cil.. v.l. n· 21, p. 65.

j)QOVt\ó A'riDICAó 1'29

~6I

•••••••

1

•••.­

•obrigação alguma, e se esgota no poder de determinar um efeito jurídico, e a não-realização de um ônus atinge somente a ~sfer" jurídica de quem deveria agir e não o fez. f: o que ocorre nos casos

.'­

.,~. dos arts. 158; 302 e 319, todos do CPC. A diferença entre ônus e dever, para Lent, resid~;:l<1 "X<lta medida que "para o cumprimento do dever existe coaçiio e. ;Jaril o~ ônus, cominJção de conseqüên­cias jurídicas prejlfdiciil is".15J

- .( O grau de influên~ia que o comportamento processual e\;\

parte vai produzir na decisão judicial depende, port-anto, da natu­

.--:~" reza da norma violada, ficando a cl'itérío do juiz pe.r.ceber, nO caso /~. en'l concreto, se o comportamento desleal da parte em juízo ocor­•.•.:('

: reu ou ínocorreu e, conseqüentemente, aplicar a lei.

A análise'da prova oral em juízo deve ser feitil no mais amplo sentido, tendo em viSl;) () grau de complexidade que a provil 01',11.',;.

~:se nos apresent<l, pois uma parte ou testemunha pode vir a juízo e mentir, porque os fatos declar<ldos na presença do juiz referem­.~( se' a acontecimentos que esliio no seu consciente, portanto, possíveis de serem distorcidos, uma vez que estando em seu conscienteaJ~··. podem ser facilmente manobrados. Mas, o seu comportamento.~ pwce:islI.1!, v.g., ;;:n:ubesccr, gesticular desproporcionadamente,\ ,',

- ,(, buscar ",~::,ilio visuai em seu advogado, vem do seu incOIrsciwle,e°'0 .:'. " logo, é difícil ser controlado, razão pela qua I este.comp0rtiln1ento~" .. da parte em jufzo mereceria uma maior atenção por parte rlo~

magistrados na sala de audiência, pois são eles (comportamento")d:~>'que realmente conferem credibilidade ns alegações feita$ pela,.. partes ou testemunhas em ju'íZO.~5~.c"

~c::.: . ~. ;~ 4.7. Documento elel'rônico como meio de prova

4.7.1. Noções gerais e conceito· (a,:,i(!:c'

A vida moderna impõe uma série de situações novas que a~'( realidade anterior não havia sequer imaginado. São modernas.téc­

nicas de administração, dc informação, dc circulaçiio dc bens, qucJa.O;·~

não podem ser menosprezados, sob pena de, em pouco tempo, -:"n~"\....-)., estarmos totalmente dessintonizados com () realid~de. ~~;( . O avanço tecnológico é brutal e irreversível, porque é o único

instrumento capaz de siltisfélzer ÚlHiI clclllélnclil caela vez maior (:~((. 4SJ AI'"d Elicin C. Snhrinhn. oh. ril.. 1'. U~. , ' ~S~ V. suprn nO 1.:1.1.1.J I •.$:~· 130 Dllrei Çllinllllliç..b I),!:nrn

;~J'.'-=,-..r.'-"·

'.

••

I: mais exigente. E o que hoje é exceçiio, em matéria de t~nOIOgiél' élmà[\hã, com certeza, seriÍ a regra. Tal é o curso natura âa noss~

sociedade, no final do século XX e no início do século X I. A esse avanço tecnológico não pode o jurista ficar inerte t:

despercebido, como se a realidade cotidiana não fizesse parte do seu dia-a-dia, pois o Direito é, como todos sabem, um contínuo processo de adaptação socia\' não pode entravar o avanço da so, ciedade, milS, sim, facilitar a vida das pessoas, uma vez que o Direito foi criado pelo homem e serve, exclusivamente; ao homem. O jurista, coma toôo homem, apresenta um velho defeito que está contido lia natureza humana, o medo do desconhecido, que nesse caso é trazido pelas novas tecnologias, preferindo, portanto, ficar com técnicas obsoletas.

O conceito de documcnto eletrônico4ss vai depender do quc Se entende por documento, uIHa vez que a lei nilo previu tal defini­çiio, sendo nccessário, portanto recorrer à doutrina especializadél . HiÍ autores que reduzem o entendimento do qu~ seja documen­to;456 outros, felizmente a maioria, conceituam documento em seu sentido amplo;457 outros, ainda reduzem-no à forma escritél,458 l'

4'sS Prc((:d a expressão doc,,,,:c,,ro c1clrÓllico em \'Cl. dI! suporte ín(onnc\lico~ pela lend~IlCla

ger.1 dos aulores especializados na m.téria '1ue idenlilicam no documenlo eletrônico lod.» ;\~ modalidadc~ de suporte. l;tis (OOlOI mec~llico. m.lgnélico. Ólico. rO~o5sel\sí\'cL Nesse ~l:n'ido. EUort! Gianl'l3nlonio. El Vnlnr Jllrldico dtl Documcnto Eltct.,6"ico. lradu(aC' cc R:tfae: lJie:sa, contido no livro /lrfoflllAlicn y OCr<c/'o, vol. 1°, Depalma, 1987, p.9J; Maria Wonsiak, Va'nr'l'r~bnlariode los Oocumelllos F.llliri,/os de Sis/emns {IIformnlico. til In ugisracióII Urugllayn, Consreso Internacional de InrormMica y Derech<>. Buenos Aires, 19913, p. 579; lor!:e Oscar Aleade, OOCIIIII(l"O Eltel,ollico. Co"sreso Inlernacional de In{ormAlica y Derecho. Buenos Aires. 1990. p. 572; Francesco Parisi. ri COlllrnt:o COIlc/IIS0 Medinllle CO"'I'"/er. Cedam. Pado· va. 1967. p. 51. ~'>6 A{onso r ..S" {"sliluiçclcs do Procc<so Civil do a'nsil, Saraiva, 1940.1. 11, § 98, ,,0 CCCXLVI, p. 437; Lopes da COSl., ob. cil.. vol. 11. nO 295. p. 306; Millermaier, ob. cit., p. 335; Malates!a. oh. ~il.. p. 465. '57 t'n1clulli, l.Jr Pruc1Jn .... oh. cil., nO 35, p. 156; Chiovenda, IlIslillliçõcs ... , 0\1. cil., 3° v., § [,7. nO 315, p. 127; Moacyr A. 5an!(\~, Primeirns .... 2° v., nO (,01, 1' . .1R7; Anlunos Varri, o outros. M./II,nl ..., oh. cit., 1" 505; Allu"a Alvi.n, Mnllllnl .... oh. ril.. l' 2, nO 711·1, 1'. 2(,9; Vicenle Greco Fõlho, ob. cil.. 2. v .• nO 17.1, p. 224; Emane ridelis. ob. ri 1.. I. v.. ,,°6.19.1" ~16; José Rogério Cruz e Tucci, Tc",ns Po/élllico. de Proccsso Cillil, Saraiva, 1990, Cap. VI, p. 69; Nelson Nery, C(\digo .... ob. cit.. p. 632; Bon"ier. ob. cil., 0° 452, 1" 02; Ech,ndia. ob. cil., nO 312, p. 491.

~~ Chiovenda, {/Ilil/liçõcs .... oh. cil., 3. V., § 62, nO 345, p. 127; Malatosla, ob. cil.. p, 465; Lopes da Cosia, oh. cit., vol. 11. nO 295, p. 306. Acrescenta esle último a\llor: ..A<> documento ponco importa o material em '11'e se laça a escrita: papel, cartolina, papel~o, madeira. pedra, melaI. De lalo n'o é o maléria 'lue imprime elidci. i",ldica 00 documento. A lei não ('rescre"e '1l1e I' escrito seja lançadn, 110 papel- ob. e p. cil.. Para "'1ueles '1ue con{undem lorma COI\\ <locI"lIonl<" ,'ale a a<l"o,loncia <lo IInl: "Olrn es ri escrihir. (.Im 01,lorIl1l1rnlo; olro r.~ ~xprcsar~c por e~crilo. olra b ro.. :a (Iue redh'! )' Ih~va lo.. sil~I1O~ .~r;\(i(o~. Si \'\lln('ro I.l hoia dr papel. dCSlrtl)'o cI dO('tll1Il'"Io, pl'ro no suprimo elr. Ia hi!.I()1 i;l <Ir lus homhl("S ri oscribir, la 10rl\1a &r;\lira 011 '1"0 se r'presa, la lorllla esl;\ on cI e~crihir; y ~sta li('no la o{llIIo" labilida<l de la m\llua aclil\ld y rle la pal.,hra dicha, ninSlll,.1 {o,,"~ <li" a"" olli(''''I'<>; t(.dos

DIX)Vh.~ A1;PICJ,.; 13!

sq

•••

•"

•••

há também aqueles que O identlficam com a slla duração.m

Preferimos adotar O conceito de documento em sentido am­

•plo, porque essa forma de se visualizar o documento não aprisiona determinada pa~cela dil reillidade àqueles documentos entendido~

•por públicos, que são realizados por autoridade pübiicil, ist0 P.. qUf' tenham fépúbJica ou privados, no sentido estrito, que são os que devam ser assinados pelas partes,l60 conforme arts. 368 e 367, to­

•••

àos do Cpc. Há documentos particulares, em sentido lato, que não necessitam ser assinados pela parte, v.g., inc. m, do art. 371 do CPC. Nesse sentido, nos valemos do conceito de Carneluttl, para quem eI documeof1to no es s610 una cosa, sino UHa cosa represeni,iUva, o sea capaz de representar un hedlO.461 O documento é definido, assim, como uma coisa que faz conhecer um fato, em contraposição ao testemunho, que é uma pessoa que narra, e não uma coisa que representa. É o documento eletrônico, portanto, tI/1/ doctlmento parti­cular, em swtido lato, renfizndo de forma escrita, pois, segundo Gian­•••nantonio, "10s bit de la escritura electránica son entidades magnéticas y, por tanto, a su manera, realidades materiaies, aun cuando no perceptibles por los sentidos hurnanos".462

'I ".Ad.',;. 4.7.2. Espécies de dOCllnlento eletrônico~~i~41b::~ .

O documento eletrônico, na opinião Giannantonio, pode ser:.:~." a) formado pelo e1aborador e b) formado por meio do elaborador.

.",.;.~, No primeiro caso, o el<iboradcr não se limita a malerializar lima

. vontade, senão, conforme uma série de dados, parâmetros e um

· ~.

. . adequado programa, decide.o conteúdo da regulação dos interes­ses, e.g., negócio jurídico ou éontrato. No segundo caso, o elabora­dor não forma, mas documenta uma regulamentação de interesses

perlcncccn aI pa~ad!}. Las lormas no ~o" inslrumcnlos dc ;,,,\agoc;6" hl~loriol;,~'ica y luentes de prueba, .ino objclo.s dc prucba: "O 'qucllo con lo quc sc prucb•• s:"o 0'1'1'11.,

'To' que !'e prucb.- nllllll Etlorc Gio,,,,,olo,,io. ob. cit.. p. 100. .;~ '59 Arruda Alvim. Mnltlln!.... o.~ .. v. 2. n' 204. p. 269; Moacyr ,\. Sa":",,. P.;",rirns .... 2. V"

nO 604. p. 387.• 160 O documento, para Scr p.rticular cxigc o assinalura da parte conlormc sc ,.~ cm Chio­...:,'.. )'cnda, IIIlillliçõcs ..., ob. cit.. 3° v.• § 62. 0° 346. p. 132; Emanc Fidclis. ob. cit.. 1° v .• nO 611... p.419•

_." ~ '61 ÚI P..ubn .... oh. cit.. 1'0 JS, p.JS6.':~'.

•• J62 Ob. cil.. p. 112. Enr~n,knrlo qur. deve scr il\scricl'Q Cl\lrr. .,. I"""" cl"cumel\l";'. J"~~

-I '.

•Rogério Cruz. r. Tuccí. T,.",ns ...• oh. rit., )l. 68. E t.lmhém Irr lorlH;l (I!-cril;'l, Ellorr. Ci.lIll1;lfl.

ronio. 01". cil.. p. IOR:c:.; M;tri., Wo~,!oi:'lk. oh. rif., I", 57? r.nICllflt'!lldn 1l'1~ I: UI11 princípio dr. "I!

pro,," escr;", Fr.nrr,r... I'arisi. 01>. ril.. p. 110. 1.lve7. pm c.up el" -"I. 272·\ do (6<1. Ci\'. Itali.no.

13'2 Durei CuimoriiC'.\ Ribeiro••j:'."é'•

"'(

. 1': já éxpr~ssos em outras instâncias ou em outras formas; elt tais casos. a iltividade do elaborador não se dirige em constituir~enão somente em comprovar e, ~orlanto, fazer menos controvertida a relação ou o fato jurídico já existente.463

A melhor classificação das espécies de documento eletrônico, na opinião dos especii1listas, é (eita por Giannantonio, que os di­vid~ em doculI1entos eletrônico:; rm sentido estrito que têm por carac· terísti('i1 comum n50 poderem ser lidos ou conhecidos de forma direta pelo homem, já que se encontram memorizados digitalmen­te e estão'contidos na memória central do computador ou em memórias de massa (disquete, cartões de crédito, cartões bancá­rios, cinta, etc.). E podem ser distinguidos em relação ao seu grau de conservabilidade, pois podem estar na memória RAM (Random

_:..AccfsS Memory), de caráter volátil, porque se cilllcelilrn ilulnmi1­licainenle com o npagar dil rnáquinn, ou na memória ROM (Reild Only Memory), permanecendo inalter<ldo com o apagar da máqui­na, illé o momento da intervenção humana para cancelá-lo, e.g., discos"~nagnéticos, memórias de massa. E os dOCWllelltos eletrônicos rI/I sentido ali/pio, que são confeccionados pelo computador por meio de seus periféricos de saída, sendo legíveis pelo homem sem necessidade de máquinas tradutoras, v.g.. leitor óptico. '64

4.7.3. O valor do dOCllnJenlo eletrôllico

o valor do documento eletrônico está diretamente relilcionil­do, como qualquer oulro meio de prova, à segurança e fi élutenti­cidade, porque, quanto mais seguro e autêntico for o documento . milior será o grau de credibilidade que irá desfrutar.

t autêntico, segundo a dC'utrina, aquele docUnH'nl(. quP ickn tiJicil ri s('u illltOr,4b5 e que hoj .. (; (cilo 11('la assinilluril. q\lN :;"j;l dI'

(,ririal público, quer seja do particular. Mas há a ciltegoria do documento particular, em sentido lato, que pela sua natureza dis­pensa a assinatura. Entre eles enqundram6s o documento eletrâ­

46) Ob. cit.. pp. 94 c 95.

461 Ob. cit.. pp: 95 a 99. T.mbém Jorl;C Osc.r Alcnde. ob. cit.. p. 574.

46S Nessc scnlido. Chiol'cnd',IIIsiiluiçõr.' .... "h. cit.. JOv .. § 62, nO 346. p. 132; la",b~'n cir.do por Cornclulli. /,11 "",c/,..... oh. cil. nO 39••",Ia 284. 1'.170; MoaC)'r A. Sanl\\5. C"",r,.ldri,,5 ...• oh. cil., 11' lJ2. r- 1·17. p;'lr;l C.'IIlrluui. "I':t:. IIrcc~tlrio rxlCtutcr d ronrrj,Io clt· ;lUlt"lllicitlad Iflrnhi~n i1 los dOCUJIlClllo!ô que no co"h'nJ~all incii(adólI .lel ;"11(11 ••'"ulrlllli'·lHlu pur a\l,r'll'

Iicid;t.d no ,:,{)Io la (orrc~pondCf\cia dei alllor r('al d('1 cJo<ul11rnlo (011 ri ;nllr.r i"tlic;'lclu ... " ri nlísnlo. sino ;'lsin1i~1II0 (0" d .. "lor ;'Ifi, 111;,,10 por la p;"I<:: que lo prcscntõl", I.JI I', urlm oh. C;I. nO 39. nota 2(\3. p 169.

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ec nico, como aqueles contidos no inc. 11I do art. 371 do CPC. Que ~. ( credibilidade merece um documento particulilf que não possui

assinatura, conseqüentemente, não pode ser considerado, pela lei, ;,,..

.. ,. como autêntico? A resposta foi muito bem dada por Parisi: "La soluzione di questo problema dovrebbe essere trovata (non in viii e:'(,-...", .. d'interpretazione delle norme vigenti ma in sede legislativa) sos­

" tituendo aI requisito-della sottoscrizione (che fino ad oggi eStilto

j'( I'unico elemento per una sicura identificazione della personil dil cui proviene lo scritto) con altro criterio idoll,eo per un till fine:~\;:.

~'("~' codice segreto, tessera magnetica, riconoscimento della voce o del­le impronte digitali, parola d'ordine, ecc·'.;,N Esses meios, segundo.1('Giannantonic, "son muy superiores ai criterio tradicional de la suscripción. Estas·técnicas estiÍn contenidas en aquellas adoptildas erl milteria ele seguridad de los datas y se villrn de los principias.>: de la biometríil, a sea, de aquella ciencia que cstudia cUilntitiltiva­

:( mente los'fenómenos da vida". E identifica-ils. mais adiilnte: "huel­las digitales, liI configuración de los vasos sanguíneos de la retina, la geometría de la mano, las huellas de los labios, el reconocimien­to de la voz y a grafía d'el índividuo".467 Em razão disso, pode concluir-se que a prova feita por documento eletrôníl:o é muito mais autêntica e segura do g\Je ilquela feitil iltrilvés dil ilssinatllril. .- )I' Como se comprova, hoje em dia, nos supermercad9s, nos postos

~~~. de gasolina, que preferem o pagamento com cartão eletrônico do banco, pois, assim, evitar-se-~ o sério problema dos cheques sem.;): .. , fundos, uma vez que a .Iiber<íção do pagamento é feita on-fi1le,

()J(~" bastando que o comprador coloque sua senha, sem qU<l'lquer pro­blema quanto à falsidade e à falta de fundos.

·.õ:;:~:.;'r' . No que se refere ao problema da modificação irreversível do •.~~;';'i:'.·'.'I:;·~,~~~.>', suporte, também a tecnol6gia jiÍ anda bastante desenvolvida,~68

como se pode perceber nos programas de softwnrc, onde é impos­.)('~: sível alterá-lo.

~~:; O valor que possui o documento eletrônico na Repúblicil Oriental do Uruguai é, segundo Maria Wonsiak, "un medio de.):.'.' prueba y tiene el valor probatorio de los documentos o quedan a la valoración dei juez según seil \iI posición doctrinaria qlle se ~( sustente".~n9 Devido as recentes reformas legislativils que ilrnplia­

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ram o material probatório, são elas: a Lei 15.982, de 18.10.88; Lei 16.002 de 25.11, 88; Lei 16.060, de 04.9.89..0(' 466 Ob. dI., p. 65.tl)(~67 Ob. cil., pr. 116 r 117. Nesse srnlic!o. J0'l;e Oscar "lendo.. oh. cil.. p. 571 ...:( ~68 Também Horlen~ia V.,. I'loro.s. "I"''' José Rogério Cru,. e Tllcci. Tc"'"5 .... ob. cit., 1'. 71. ~69 Ob. dI., p. 602..

Durci Cuimnnic/' IJilx:iro . 134.:

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~! . No Direito Inglês, o documento eletrônico só pôde ser rodu­j.

zido em juízo com a criaçiio de uma lei, a Civil Evidencc Ac/ 1968, que prevê expressamente, no seu art. 59, essa possibilidade.

No Direito Norte-Americano, a possibilidade de produzir em juízo documentos eletrônicos foi reconhecida pela jurisprudência, em virtude de uma exceçãO conhecida com o nome de Busillcss Rccords Exccptioll, que foi reconhecida pela legislação federal com a Uniform Busilless Records as Evidence Act, e corn a Uniforlll R"fes of Evidellce, sendo suficiente demonstrar, segui'ldo a regra da 13/'51

EvidCllce, que os originais desses documentos e!etrônicos estão destruídos ou nunca existiram, como é o caso do registro direto.no

Na legislação argentina, o documento eletrônico recebeu pro­teção das Leis 22.903 e 23.314, referentes à matéria comerciill e' tribul5ria.

No Brasil, o documento eletrônico pode ser lItilizildo como meio de prova, em virtude do ilft. 332 do CPC que diz: .rrodos os

. meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que niio especificados neste Código, siio hábeis para provar a verdiloe dos (atos, em que se funda a açlio ou a defesa". É um ",cio de prova, porque é capaz de produzir convencimento; é um meio mom/mell/e legítimo, até prova em contr<'írio, e niio está especificado no código

É um docurnento particular, em sentido lato, pois pode seri I enquadrado no inc. IH do art. 371 do CPC. Deve o juiz valorá-Io I

como bem lhe aprouver, em conformidade com o art. 131 do CPC,\ que ildotou o princípio da persuasão racional da prova. Ademais,

I pode a parte, conforme art. 372 do CPC, "contra quem foi produ­zido O documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art.

) 390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a vera­cidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro". Se a parte, contra quem foi produzido o documento eletrônico, não admitir a autenticidade da assinatura, que no caso equivale, f.g., a senha, aplicil-se o art. 389, inc. li, do Cpc.

Valem aqui as proféticas palavras de ~RTI, quando diz: "Este proceso, que llama ría de crisis de la suscripción, está destinado a ilcelelarse y a intensificarse. Los sujetos de la economía moderna ya no se comunican con cartas firmadas por el remitente, sino por medio de signos trasmitidos por aparatos meciÍnicos. EI requisito de la suscripción histórica mente ligado ai contrato entre pcrsonilS prcscntes y <lI liSO social de' lils cilrlils misivas, se des(ubre ahoril

00 AJ'II'/ Gi.lnlli\\llonio, 00. cil., p, 10J, E"h~nclrndo ~cr prindpio d<." prcH'ol fi dOC\lBu·"tn c!elrillljco nos p.íses da COIIIIIIOIII '"ru. Crll'. e Tucci. r,mos.... ob.cil.. p. 71.

._------ ­IXX)V,\1j I\1íOIOO l3'j

A

incompatible con las modernas técnicas de fijación y trasmisión de la palavra. Los mensajes escritos quieren liberarse deI vínculo de la firma, y por el10 solicitan nuevos métodos de imputación, nue­vos criterios de referencia. a la persona dei declarante. Métodos y criterios no ya más ligados a la firma autógrafa, sino ai uso exclu­sivo deI aparato técnico. Una rápida y advertida disciplina legis­lativa serviria para prevenir las tortuosas calles de la analogía y las temeridades de la jurisprudencia".m

m Apud Giannantonio, ob. cit.. pp. 115 e 116.

Darcl Cu1mllriie& Ribeiro

Conclusão

Procurarei sintetizar algumas das idéias mais importantes que se nos apresentaram no decorrer do presente estudo!, e que servirão para demostrar <:s conclusões obtidas com a análise dos temas propostos, são elas:

1. A prova é um instituto metajurídico que deve ser estudada juntamente com outros ramos do saber, tais como a filosofia, a sociologia, a história e a psicologia.

2. Os princípios são dinâmicos; a lei é estática. São eles que dão a elasticidade necessária para a interpretação de uma lei, sem o qual a lei ficaria presa na teia social em que foi criada.

3. O princípio da imparcialidade é o maior atributo da juris­dição, e deve ser entendido, separando-o da neutralidade, n partir da natureza humana, sendo assim, tanto maior será a impnrciali­dade quanto maior for a fundamentação, porque na medida que o juiz é obrigado a fundamentnr todas as suas decisões, art. 93, inc. IX da CF, ele deixa uma margem mínima para o seu subjetivismo.

4. O princípio dispositivo deve ser entendido em seu sen~ido

substancial e processual, limitando-se à atividade do juiz somente a relação de direito material, em virtude dos arts. 128, 460 e 333 todos do CPC, podendo, no máximo, b<.lscar a prova ex officio subsidiariamente, conforme art. 130 do CPC, mas no que se refere ao seu sentido processual o juiz é soberano.

5. O princípio do contraditório é uma garantia absoluta e exige a presença de todos os sujeitos envolvidos, sob pena de se manchar a prova que foi colhida. Ele representa, portanto, uma condição de validade parn a prova. Mas é bom que se diga que o contraditório não se estabelece pela defesa em si, mas pela opor­tunidade que lhe é proporcionada.

j 6. O princípio da oralidade é uma das metas maiores do le­

gislador, devido à rapidez que representa para a solução da lide, principalmente na colheita da prova. No entanto, ela traz embuti­da em si uma maior responsabilidade por parte dos operadores do

PQOV/IÔ NríPICM 137

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