proibição do retrocesso social e orçamento: em busca de uma relação harmônica

7/24/2019 Proibio do retrocesso social e oramento: em busca de uma relao harmnica

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RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 264, p. 161-186, set/dez. 2013

Proibio do retrocesso sociale oramento: em busca de umarelao harmnica*

Prohibition of reverse social andbudget: in search of a relationship

harmonic

Christiano de Oliveira Taveira1

Thas Boia Maral2

RESUMO

A eccia dos direitos fundamentais apresenta ntima relao com oconceito de proibio do retrocesso social, pois em uma sociedade marcada

pela instabilidade das relaes sociais torna-se imprescindvel garantirque a dignidade da pessoa humana seja concretizada de maneira cres-cente e gradativa, no se admitindo como trivial a sua retrao. De modo

a possibilitar essa efetiva concretizao, defende-se, como regra geral, orespeito ao princpio da proibio do retrocesso tanto nas leis oramen-

trias quanto na respectiva execuo das mesmas.

* Artigo recebido em 27 de setembro de 2012 e aprovado em 2 de maro de 2013.1 Procurador do Estado e advogado no Rio de Janeiro. Mestre e doutor em direito pblico pela

Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). Professor de direito constitucional da Escolada Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj) e do Centro de Estudos Jurdicos 11 deAgosto. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil. E-mail:[email protected].

2

Advogada no Rio de Janeiro. Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil.E-mail: [email protected].


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REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO162

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 264, p. 161-186, set./dez. 2013

PALAVRAS-CHAVE

Direitos fundamentais proibio do retrocesso oramento pblico

ABSTRACT

The eectiveness of fundamental rights has intimate relationship withthe concept of prohibition of social regression, as in a society marked by theinstability of social relations, it is essential to ensure that human dignityis built in an increasing and gradual way, not admiing how trivial itsretraction. In order to provide this eective implementation, it is defendedas a general rule the respect to the principle of prohibition of retrogression

in the budget laws, as well as in their implementation.

KEY-WORDS

Fundamental rights prohibition of reverse public budget

1. Introduo

recorrente a armao de que no h democracia possvel sem o reco-

nhecimento, a garantia e a efetivao dos direitos fundamentais,3de modoa permitir a concretizao da dignidade da pessoa humana,4como conceito

fundante da Constituio Federal de 1988.5

3 MENDONA, Jos Vicente dos Santos. Vedao do retrocesso: o que e como perder omedo. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Direitos fundamentais. Revista da Associao deProcuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. XII, p. 207, 2003.

4 Dignidade da pessoa humana pode ser conceituada, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, comoa qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedordo mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, nestesentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tantocontra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantiras condies existenciais mnimas para uma vida saudvel. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5. ed. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 62. Ana Paula de Barcellos ressalta, ainda, que oefeito pretendido pela dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais, em que aspessoas tenham uma vida digna. Como corriqueiro acontecer com os princpios, emboraeste efeito seja indeterminado a partir de um ponto (variando em funo de opinies polticas,loscas, religiosas etc.), h tambm um contedo bsico, sem o qual se poder armar que

o princpio foi violado e que assume carter de regra e no mais de princpio. Esse ncleo,no tocante aos elementos materiais da dignidade, composto pelo mnimo existencial, que


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5Uma vez considerado que o estado de direito est submetido s normas

constitucionais, bem como se encontra comprometido com a realizao de

seus objetivos, incumbir ao referido, primordialmente, concretizar os direitos

fundamentais, por meio de polticas pblicas.6

Assim, a partir do momento em que se vincula a atuao estatal ao pro-

psito de atingir as metas traadas pela Constituio, torna-se imperiosaa adoo de uma postura estatal com vistas a conferir gradual eccia aosdireitos fundamentais, no se admitindo condutas que impliquem retrocesso

das conquistas alcanadas. Tal premissa pode (e deve) ser aplicada em matriaoramentria, pois possvel conceber como trivial a opo de uma maioria

poltica de ocasio optar por prover dotaes oramentrias reduzidas paraimplementao de direitos fundamentais, optando por custear gastos que

no correspondem s prioridades constitucionalmente previstas, enquanto a

Constituio prev sua gradual implementao.

2. Proibio do retrocesso social

2.1 Conceito

Segundo Joaquim Jos Gomes Canotilho,7

o princpio da proibio doretrocesso8 social impe que o ncleo essencial dos direitos sociais j reali-zado e efetivado por meio de medidas legislativas deve ser considerado

constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas

consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder armarque o indivduo encontra-se em situao de indignidade. Cf. BARCELLOS, Ana Paula de.

A efccia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana.

3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 368.5 Insta ressaltar que para Lus Roberto Barroso a dignidade da pessoa humana no seria umprincpio autnomo. Neste sentido, leia-se: BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoahumana no direito constitucional contemporneo: natureza jurdica, contedos mnimos e critriosde aplicao. Verso provisria para debate pblico. dez. 2010. Mimeografado. Disponvelem: . Acesso em: 26 ago. 2012.

6 Na presente pesquisa, a expresso polticas pblicas ser entendida como programas deao governamental que visam a coordenar os meios disposio do Estado e s atividadesprivadas, para realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados,de acordo com o conceito sustentado por Maria Dallari Bucci. Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari.Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 241.

7 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed.

Coimbra: Almedina, 1999. p. 347.8 Canotilho denomina tal princpio como princpio da evoluo reacionria.


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legislativas que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compen-

satrios, o anulem ou o aniquilem.9

certo que o legislador ordinrio possui autonomia para editar atos que

considere como convenientes para a sociedade, mas essa liberdade de con-formao tem como limite o ncleo essencial10do direito j realizado.

A partir desse princpio, entende-se que uma lei, ao regulamentar um

mandamento constitucional, concretizando determinado direito, este ir se

incorporar ao patrimnio jurdico da cidadania, no podendo ser absoluta-mente suprimido.11

Com isso, percebe-se que o princpio da proibio do retrocesso social

pode ser traduzido como descumprimento, por ato comissivo, de imposio

legiferante, que viola o dever jurdico concreto de editar leis que regulamentem

(de modo gradativamente crescente) as normas constitucionais denidoras dedireitos sociais.12

Acrescente-se, ainda, que o princpio da proibio do retrocesso social

apresenta intensa relao com a proibio de proteo deciente e da proibio

9 A respeito do tema na doutrina portuguesa, conra-se: QUEIROZ, Cristina. O princpio dano reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princpios dogmticos e prtica jurisdencial.Coimbra: Coimbra, 2006. J, analisando, primordialmente, a aplicao deste princpio no ce-nrio doutrinrio/jurisprudencial espanhol e argentino, ver COURTIS, Christian (comp.). Nium paso atrs: la prohibicin de regresividad em materia de derechos sociales. Buenos Aires:Del Puerto, 2006.

10 Vale ressaltar que a expresso limites dos limites utilizada por Jane Reis, que a dene comoas vrias restries que as ordens constitucionais prescrevem como condies de legitimidadeda atividade legislativa na seara dos direitos fundamentais Para a autora, tratar-se-ia de umconjunto de regras processuais ou metodolgicas que deuem do carter supremo e vinculantedas disposies de direito fundamental e do princpio do Estado de Direito. Cf. PEREIRA,

Jane Gonalves Pereira. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuioao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios.Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 507. A partir dessa premissa, percebe-se que o princpioda proteo do ncleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direitofundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais. Cf.

MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites dos limites. In: ____; COELHO, Inocncio Mrtires;BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia:Braslia Jurdica, 2000. p. 243.

11 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio deJaneiro: Renovar, 2001. p. 158.

12 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio do retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro:Renovar, 2007. p. 296. Neste sentido, destacam-se os seguintes estudos: CONTO, Mrio de.O princpio da proibio de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; FILETI,Narbal Antonio Mendona. Fundamentalidade dos direitos sociais e o princpio da proibio deretrocesso social. Florianpolis: Conceito, 2009; MIOZZO, Pablo Castro.A dupla face do princpioda proibio do retrocesso social e os direitos fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Verbo Jurdico,2010; MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental proibio de retrocesso. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2007; RAMOS, Marcelene Carvalho da Silva. Princpio da proibio

de retrocesso jusfundamental: aplicabilidade. Curitiba: Juru, 2009; e SOARES, Dilmanoel deAraujo. Direitos sociais e o princpio da proibio de retrocesso social. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.


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de excesso, uma vez que, pelo conceito daquela, entende-se que o Estado,

mediante suas prestaes sociais, tem o dever de procurar maximizar omnimo existencial,13maximizando a efetividade dos direitos minimamente

exigveis, de modo que aquilo que j foi garantido ou concretizado no podevir a ser suprimido ou limitado por qualquer ato estatal; enquanto por estatem-se que vedado ao Estado utilizar meios de carter retrocessivo, que,

embora no atinjam aqueles direitos que j foram concretizados, possampromover uma involuo social, porque houve uma interveno na sociedade

alm do que era necessrio.14

Diante das conceituaes propostas, resta evidente a precpua eccianegativa do princpio em estudo, qual seja, a vedao da edio de normascontrrias ao regramento constitucional estatudo, bem como a revogao

de norma cuja edio se encontra indicada pelo prprio poder constituinteoriginrio, sem sua substituio por alternativa legtima.15

Entanto, no se deve ter como de menor importncia a sua eccia positiva,que pode ser traduzida no dever de o legislador manter-se no propsito deampliar, progressivamente e de acordo com as condies fticas e jurdicas(incluindo-se as oramentrias, conforme ser visto em item oportuno), o grau

de concretizao dos direitos fundamentais sociais, atravs da garantia de

proteo dessa concretizao medida que nela se evolui. Frise-se que a proi-

bio de retrocesso social no pode ser traduzida como mera manuteno dostatus quo, pois apresenta como igual nalidade a obrigao de avano social.16

13 O termo mnimo existencial deve ser entendido em seu duplo aspecto, qual seja, proteonegativa, que impede a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas aspessoas; e proteo positiva, traduzida na entrega de prestaes materiais em favor dos pobrespelo Estado. Certo de que os direitos sociais mximos deveriam ser obtidos na via do exerccioda cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico. Cf.TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 41. Em

tempo, Lus Roberto Barroso sustenta que o mnimo existencial corresponde s condieselementares de educao, sade e renda que permitam, em uma dada sociedade, o acesso aosvalores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate pblico. Cf.BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: SOUZANETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos,

judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 881.14 SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Da reserva do possvel e da proibio do retrocesso

social. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ano. XXVIII, v. 76, n. 3, p. 51, jul./ago./set. 2010.

15 BARROSO, Lus Roberto. Benefcio previdencirio, princpio constitucional de proteo aoidoso e vedao do retrocesso. In: FARJALLA, Victor (Coord.). Direito previdencirio. Revista

da Associao de Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. XIII, p. 75, 2003.16 Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituiode 1988, op. cit., p. 202.


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Portanto, a proibio do retrocesso social consiste em que o Estado no

pode se furtar dos deveres de concretizar o mnimo existencial, de maximiz-

lo e de empregar os meios ou instrumentos cabveis para sua promoo, sob

pena de a sociedade vir a experimentar uma imensa limitao no exerccio detodos os seus direitos.17

2.1.1 Justificativa do princpio da proibio do retrocesso social

O fundamento da vedao do retrocesso pode ser considerado consequn-cia lgica do princpio da efetividade das normas constitucionais, segundo oqual o intrprete jurdico deve optar pela soluo hermenutica mais prxima

do dever-ser normativo ao ser da realidade social.18

Alm disso, observa-se que o referido princpio emergiu da preocupao

com o resgate das promessas da modernidade tardia, sustentada na tese do

constitucionalismo compromissrio-programtico.19

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet,20se pudesse ser admitida uma ausncia devinculao mnima do legislador (bem como dos rgos estatais em geral) aoncleo essencial concretizado, estar-se-ia chancelando uma fraude Consti-

tuio, haja vista que o agente eleito est apenas dando cumprimento aos

mandamentos constitucionais no momento em que implementa um direitofundamental.Assim, a supresso do prprio ncleo essencial legislativamente concreti-

zado de determinado direito fundamental estar afetando a prpria dignidadeda pessoa, fato que se revela inadmissvel.21

Na seara atinente aos limites dos direitos fundamentais, de forma geral,

podem-se sublinhar, resumidamente, duas concepes essenciais: uma pri-meira teoria, qualicada de interna, rejeita a possibilidade de conitos entre

17 Siqueira, Da reserva do possvel e da proibio do retrocesso social, op. cit., p. 51.18 Mendona, Vedao do retrocesso, op. cit., p. 222. Acrescente-se que Canotilho adepto da

tese da, assim designada, mxima efetividade, segundo a qual [a] uma norma constitucionaldeve ser atribudo o sentido que maior eccia lhe d. Cf. CANOTILHO, Joaquim JosGomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1210.

19 SOARES, Dilmanoel de Araujo. O direito fundamental educao e a teoria do no retrocessosocial. Revista de Informao Legislativa, v. 47, n. 186, p. 296, abr./jun. 2010.

20 SARLET, Ingo Wolfgang. Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitossociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente possvel. Revista Eletrnica sobre aReforma do Estado (RERE), Salvador, n. 15, p. 21, set./out./nov. 2008. Disponvel em: . Acesso em:

30 maio 2011.21 Ibid., p. 21.


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direitos e, por conseguinte, da ponderao de bens. Considera-se, assim, queos direitos fundamentais no poderiam ser objeto de limitaes por parte dolegislador, salvo no caso de autorizao expressa do constituinte.22

Uma segunda teoria, qualicada de externa, admite a hiptese decoliso de direitos e, consequentemente, sustenta a possibilidade de restrio

dos mesmos. A atividade interpretativa constitucional seria composta, ento,de duas etapas, quais sejam: a identicao de um contedo essencial dodireito fundamental em questo23e o estabelecimento de seus limites externos,

decorrentes de outros interesses tutelados no texto constitucional.Enquanto a teoria interna impe ao intrprete e operador do direito um

juzo de adequao, manejado com o m de se delimitar o campo de inci-

dncia de um determinado direito fundamental, a teoria externa admite a coli-so e ulterior adoo da ponderao de bens para se denir a prevalncia,no caso concreto, de um ou outro direito.24

A noo de proibio de retrocesso tem sido por muito relacionada noo

que Jos Afonso da Silva apresenta como de um direito subjetivo negativo, ouseja, seria passvel de impugnao judicial toda e qualquer medida que seencontre em conito com o teor da Constituio, bem como rechaar medidaslegislativas que venham a subtrair o grau de concretizao anterior que lhe foi

outorgado pelo legislador.25

Com o reconhecimento de uma proibio de retrocesso, se estar impe-

dindo a frustrao da efetividade constitucional, j que, na hiptese de olegislador revogar o ato que deu concretude a uma norma programtica ou

tornou vivel o exerccio de um direito, estaria acarretando um retorno

situao de omisso inconstitucional anterior.26

22 Ver OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitucin. Madri: Civitas, 1992. p. 151

e ss. Ver, ainda, MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de losderechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 82 e ss.

23 Ver, a respeito, BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Colombia:Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 67-69. Na doutrina brasileira, a teoria externa,tributria da tcnica da ponderao de interesses, possui maior aceitao, tanto no mbitoacadmico como na linha jurisprudencial dos tribunais superiores. Ver, nesse sentido,PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: umacontribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dosprincpios.Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 149-150.

24 Cf. TAVEIRA, Christiano de Oliveira. Democracia e pluralismo na esfera comunicativa: umaproposta de reformulao do papel do Estado na garantia da liberdade de expresso. 2010.p. 207-208. Mimeografado.

25

Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 22.26 Ibid., p. 24.


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Imperioso distinguir as noes de retrocesso social e omisso incons-titucional, frisando se tratar de conceitos correlatos, na medida em que signi-

cam que uma determinada norma constitucional est concretizada por lei

aqum do seu desiderato no entanto, diferente porque, conforme o caso, olegislador retrocedeu ou deixou de ir aonde devia.27

2.1.1.1 Previso do princpio da proibio do retrocesso no direitobrasileiro

possvel deduzir do texto constitucional que a Carta Magna vigentecontm, entre suas normas, o princpio que impe ao legislador a observnciada concretizao sempre progressiva dos direitos fundamentais sociais,

sendo-lhe defeso atuar comissivamente em sentido oposto, tanto quanto lhe

proibido deixar de regulamentar, em sede legislativa, uma norma consti-

tucional que lhe estabelea tal dever.28

Com isso, percebe-se que o princpio da proibio de retrocesso decorre

de modo implcito do sistema constitucional, tendo por base, principalmente,

o princpio do estado democrtico de direito, o princpio da dignidade da

pessoa humana, o princpio da mxima eccia e efetividade das normas de-

nidoras de direitos fundamentais, bem como as manifestaes especcas eexpressamente previstas na Constituio, no que diz com a proteo contra

medidas de cunho retroativo e do princpio da proteo da conana.29

O reconhecimento de um princpio constitucional implcito da proibio

de retrocesso no direito constitucional brasileiro constitui uma manifestao

do dirigismo constitucional, que vincula imediatamente o legislador de for-

ma direta Constituio, impedindo que ocorra uma frustrao da vontade

constitucional, notadamente quando estiverem em causa valores centrais

da ordem jurdica, como o caso da garantia de uma vida digna,30tratandode uma inferncia lgica, que simboliza o valor jurdico mais importante dasociedade.31

27 Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituiode 1988, op. cit., p. 241.28 Ibid., p. 223. Nesse sentido, destaca-se o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

celebrado em 1966, raticado pelo Brasil por meio do Decreto no591, em 6 de julho de 1992.29 Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 22-23.30 Ibid., p. 35.31 MARTINS, Patrcia do Couto Villela Abbud. A proibio do retrocesso social como fenmeno

jurdico. In: GARCIA, Emerson.A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro, Lumen Juris,2004. p. 422.


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Nessa toada, Felipe Derbli32 sistematiza que possvel reconhecer a

existncia do princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de1988, pois: (i) a Carta Magna vigente determina a ampliao dos direitos

fundamentais sociais (art. 5o

, 2o

, e art. 7, caput), com vistas progressivareduo das desigualdades regionais e sociais e construo de uma socie-

dade livre e solidria, onde haja justia social (art. 3o, incisos I e III, e art. 170,capute incisos VII e VIII); e (ii) em sendo uma Constituio dirigente, impeo desenvolvimento permanente do grau de concretizao dos direitos sociais

nela previstos, com vistas sua mxima efetividade (art. 5o, 1o), sendoconsequncia lgica a existncia de comando dirigido ao legislador de noretroceder na densicao das normas constitucionais que denem taisdireitos sociais.

2.2 Proibio do retrocesso absoluto

A doutrina majoritria entende, no vis defendido por Vieira deAndrade,33que a proibio do retrocesso social no pode ser lida como uma

regra geral, sob pena de se colocar em risco a indispensvel autonomia da

funo legiferante, pois no se pode considerar o legislador como rgo de

mera execuo das decises constitucionais.De acordo com o sustentado pelo aludido autor, citado por Ingo Sarlet, 34

uma proibio em termos absolutos do retrocesso social acabaria por outorgar

casos aos direitos fundamentais sociais concretizados pela via legislativa uma

eccia mais reforada do que a atribuda aos direitos de defesa em geral, jque estes podem ser restringidos pelo legislador, desde que preservado seu

ncleo essencial.A prpria dinmica das relaes sociais e econmicas, por si s, demonstra

a inviabilidade da tese de vedao absoluta de retrocesso em matria dedireitos sociais, uma vez que subsistem diversos fatores aliados a tal fato,

como a variabilidade e instabilidade da capacidade prestacional do Estado e

da prpria sociedade.35

32 Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituiode 1988, op. cit., p. 294.33 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de.Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.

Coimbra: Almedina, 1987. p. 307-309.34

Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 25-26.35 Ibid., p. 27.


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Assim, de acordo com a doutrina majoritria, uma proibio absolutade retrocesso social deve ser excluda de plano, com vistas manuteno da

capacidade de reao s mudanas na esfera social e econmica.36

Ademais, entender a proibio do retrocesso como uma regra absolutaconduziria a uma espcie de transmutao das normas infraconstitucionais

em direito constitucional, alm de inviabilizar o prprio desenvolvimentodeste.37,38

2.3 Proibio do retrocesso relativa

Uma medida de cunho retrocessivo, para que no venha a violar o prin-

cpio da proibio de retrocesso, deve, alm de contar com uma justicativade porte constitucional, salvaguardar o ncleo essencial dos direitos funda-

mentais, notadamente naquilo em que corresponde s prestaes materiaisindispensveis para uma vida com dignidade para todas as pessoas, pois deve

ser respeitado o princpio da universalidade da titularidade e do exerccio dos

direitos fundamentais.39

A liberdade de conformao do legislador e a inerente autorreversibili-

dade encontram limitao no ncleo essencial j realizado.40

De acordo com Lusa Cristina Pinto e Neo, para que o retrocesso socialseja constitucionalmente adequado, urge que a medida retrocessiva possaser racionalmente fundada, demonstrando-se que: (i) no esvazia o ncleo

essencial do direito social, preservando sua eccia prestacional essencial; (ii) um meio apto a atingir o m constitucionalmente legtimo visado;(iii) determinou-se em comparao com outras alternativas mais gravosas

para o direito social, para o sistema de direitos fundamentais e para o sistema

constitucional; (iv) foi determinada considerando a intensidade da restrioao direito social relativamente ao favorecimento do bem a que se visa proteger;

36 SARLET, Ingo Wolfgang. O estado social de direito, a proibio do retrocesso e a garantiafundamental da propriedade. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador,n. 9, p. 2, mar./abr./maio 2007. Disponvel em: . Acesso em: 30 maio 2011.

37 Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 26.Disponvel em: . Acesso em: 30 maio 2011.

38 Cumpre ressaltar que, segundo o STF, no h princpios absolutos no texto constitucional.Neste sentido, RE 168142 e AI-AgR 152676.

39

Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 31.40 Ibid., p. 27.


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(v) conforme com o mandado de igualdade; (vi) coaduna-se com a segu-rana jurdica e com a proteo da conana; (vii) foi determinada no bojo demedidas voltadas ao aproveitamento pleno e otimizado dos recursos dispo-

nveis, inserida em polticas pblicas adequadas s tarefas constitucionalmenteprevistas; (vii) conforma-se segundo as normas aplicveis, participaosocial na denio de polticas pblicas.41

2.4 Proibio do retrocesso, segurana jurdica e propriedade

No plano do direito comparado, cabe ressaltar que o Tribunal Federal

Constitucional da Alemanha j reconhece que a garantia da propriedadealcana tambm a proteo de posies jurdico-subjetivas de natureza p-blica, de tal sorte que, atualmente, se poderia falar da formao de um deter-

minado consenso nesta esfera.42

Alm disso, se fala do princpio da proibio do retrocesso social como

mais uma forma de manifestao do princpio da segurana jurdica.43

A segurana jurdica pode ser traduzida como a faculdade do indivduode poder conduzir, planicar e conformar sua vida de maneira autnoma eresponsvel, encampando a garantia de paz jurdico-social, mediante a esta-

bilidade da ordem jurdica, a certeza no que concerne s normas jurdicase, ao mesmo tempo, a conabilidade no direito.44Tal instituto deve ser lidode duas perspectivas: objetiva, fundada na certeza e na previsibilidade doordenamento; e subjetiva, relacionada com a proteo da conana doindivduo.45,46

Tanto a doutrina, quanto o Tribunal Constitucional Alemo chancelam a

proteo de institutos como o direito adquirido e as expectativas de direitos,

que reetem uma compreenso ampla da proibio de retrocesso.47

41 NETTO, Lusa Cristina Pinto e. O princpio da proibio do retrocesso social. Porto Alegre: Livrariado Advogado, 2010. p. 232.

42 Sarlet, O estado social de direito, a proibio do retrocesso e a garantia fundamental dapropriedade, op. cit., p. 4.

43 CARVALHO, Osvaldo Ferreira de; COSTA, Eliane Romeiro. Segurana Jurdica e o princpioda proibio do retrocesso social na ordem jurdico-constitucional brasileira. Revista de DireitoSocial, v. 8, n. 31, p. 53, jul./set. 2008.

44 Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituiode 1988, op. cit., p. 213.45 Ibid., p. 214.46 Neste sentido: ARAUJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da confana: uma nova

forma de tutela do cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009.47 Soares, O direito fundamental educao e a teoria do no retrocesso social, op. cit., p. 298.


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No Brasil, pode-se dizer que h uma forte tendncia na adoo destaorientao, conforme se depreende da posio perlhada pelos Tribunais Su-periores em decises de casos em que estavam envolvidos valores como a

segurana jurdica. guisa de exemplo, destaca-se a aplicao da teoria dofato consumado,48bem como a aplicao da modulao de efeitos nas decisesproferidas em sede de controle de constitucionalidade.49

O Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive, j teve a oportunidade dese manifestar pela aplicabilidade do princpio da proibio do retrocesso ao

armar que o referido impede que sejam desconstitudas as conquistas jalcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive, frisando

que

a clusula que veda o retrocesso em matria de direitos a prestaespositivas do Estado (como o direito educao, o direito sade ou

o direito segurana pblica, v.g.) traduz, no processo de efetivao

desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstculo a que

os nveis de concretizao de tais prerrogativas, uma vez atingidos,

venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.

Desta forma, o Estado, aps haver reconhecido os direitos prestacionais,

assume o dever no s de torn-los efetivos, mas, tambm, se obriga, sob penade transgresso ao texto constitucional, a preserv-los, abstendo-se de frustrar

mediante supresso total ou parcial os direitos sociais j concretizados.50

Nessa quadra, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) entendeu

pela impossibilidade da reduo dos valores repassados para um ProjetoPoltico Pedaggico de Escola Estadual, frisando que

uma vez conferida referida verba para mantena da escola e de todas

suas atividades, no pode o ente estatal, por mera liberalidade, semfundamentos especcos, suprimir a verba destinada para seu efetivofuncionamento, sem contraprestao compensadora, sob pena de

caracterizar-se retrocesso social contra Direitos Fundamentais.51

48 Neste sentido, conra-se, a ttulo ilustrativo, o RE-AgR 429906.49 Nessa toada, destaca-se o julgamento do RE 560626, que versa sobre aplicao do princpio

segurana jurdica em matria tributria.50 BRASIL, STF, ARE-AgR 639337, rel. min. Celso de Mello.51

BRASIL, Apelao Cvel no

70027162254, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,relator: Rogrio Gesta Leal, Julgado em 18/12/2008.


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Outro exemplo que pode ser citado proveniente do Tribunal Regional

Federal da 5a Regio,52 em que se consolidou entendimento de que, no

demonstrada a carncia de recursos nanceiros a investir no fornecimento do

medicamento j fornecido outrora, no seria possvel cessar sua distribuio,justamente por violar o aludido princpio da proibio do retrocesso social.

2.5 Proibio do retrocesso e a realidade ftica

O contedo do mnimo existencial para uma vida digna encontra-se con-

dicionado pelas circunstncias histricas, geogrcas, sociais, econmicas eculturais em cada lugar e momento em que estiver em causa.53

Destarte, percebe-se que sua garantia no pode ser estabelecida previa-

mente de forma genrica e abstrata. Isso porque esta proteo depende daponderao das circunstncias concretas, alm da anlise da diversidade

entre realidade ftica e dimenso normativa.54

Destaque-se que a proibio de retrocesso social no pode desconsi derar

as recesses e as crises econmicas, mas o princpio em anlise possui grandevalor ao limitar a reversibilidade dos direitos adquiridos.55 Insere-se, nessecontexto, a reserva do possvel, que, segundo Daniel Sarmento,56divide-se em

dois componentes: ftico e jurdico. Entende-se por reserva do possvel fticaa efetiva disponibilidade dos recursos econmicos necessrios satisfaodo direito prestacional. Em tempo, a reserva do possvel jurdica estaria rela-cionada existncia de autorizao oramentria para o Estado incorrer nosrespectivos custos.

Ana Paula de Barcellos57arma que, por ser latente a escassez de recursos,revela-se imperiosa a aplicao prioritria dos recursos disponveis no aten-

dimento dos ns considerados essenciais pela Constituio, at que elessejam realizados; e, caso haja algum recurso remanescente, este poder ser

52 BRASIL, APELREEX no00005666220104058102, desembargador federal Francisco Cavalcanti,TRF5 Primeira Turma, DJE Data: 16-11-2012.

53 Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 33.54 Id., O estado social de direito, a proibio do retrocesso e a garantia fundamental da

propriedade, op. cit., p. 17.55 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed.

Coimbra: Almedina, 1999. p. 326.56 SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns parmetros ticos-

jurdicos. In: Souza Neto e Sarmento (Coord.), Direitos sociais, op. cit., p. 569.57 Barcellos,A efccia dos princpios constitucionais, op. cit., p. 266 e 268.


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empregado de acordo com as opes polticas que a deliberao democrticaapurar em cada momento.

Assim, retroceder na efetivao de um direito fundamental deve ser a

ltima opo do legislador, que deve optar pelo corte de gastos em outras reasno fundamentais, pois, aps sua concretizao em nvel infraconstitucional,os direitos fundamentais sociais assumem, simultaneamente, a condio de

direitos subjetivos a determinadas prestaes estatais e de uma garantia insti-tucional, de tal sorte que no se encontram mais na plena esfera de dispo-

nibilidade do legislador, isto , os direitos adquiridos no mais podem ser

reduzidos ou suprimidos, sob pena de agrante infrao do princpio da pro-teo da conana.58

Destarte, mostra-se mais benco coletividade que se retraia em alguns

direitos no primordiais, para que se possa empregar a verba pblica emprestaes que satisfaam as necessidades fundamentais.59

Tambm a ao erosiva do legislador que tenha por objetivo a imple-mentao de ajustes e cortes no mbito do sistema infraconstitucional deprestaes sociais deve levar em conta as exigncias do princpio da propor-cionalidade, sob pena de ofender aos prprios direitos fundamentais sociais eao princpio do estado social de direito.60,61

Diante de um cenrio de inconstncia, tornam-se recorrentes os problemas

de arrecadao de recursos que poderiam satisfazer a esfera da proteo

social. Alm disso, isto implica dizer que o reconhecimento de um princpioda proibio de retrocesso no pode resultar numa vedao absoluta de qual-

quer medida que tenha por objeto a promoo de ajustes, eventualmente atmesmo de alguma reduo ou exibilizao em matria de segurana social,onde realmente estiverem presentes os pressupostos para tanto.62

Por isso, a dimenso da aplicabilidade do princpio da proibio do retro-

cesso social, no que diz respeito funo limitadora das restries aos direitosfundamentais, est a merecer o exame e o reexame dos rgos jurisdicionais.63

58 Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 15.59 Martins, A proibio do retrocesso social como fenmeno jurdico, op. cit., p. 410.60 Sarlet, O estado social de direito, a proibio do retrocesso e a garantia fundamental da

propriedade, op. cit., p. 19.61 Neste sentido, o STF j teve a oportunidade de se manifestar em diversas oportunidades,

destacando-se os seguintes julgamentos: ADI 1484/DF e o RE 482.611, ambos de relatoria domin. Celso de Mello, destacando-se que neste julgado restou consignado que a problemticada eroso constitucional traduz um preocupante processo de desvalorizao funcional daConstituio escrita.

62 Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 28.63

GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princpio da proibio do retrocesso social e sua funo limi-tadora dos direitos fundamentais. Revista Justia do Direito, v. 14, n. 14, p. 35, 2000.


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Frise-se que de fundamental importncia que os direitos humanos

possuam esta maleabilidade, pois, a partir da aceitao do conceito de que

tais direitos servem como instrumento de emancipao e no de conservao

a todo custo do status quo, no podem ser aceitas, nas palavras de DanielSarmento, teorias que fossilizem at a eternidade todos os direitos j distri-budos e partilhados no passado, sem levar em considerao se so justos ouno, se so legtimos ou no,64pois as prioridades tambm sofrem variaes,obrigando o legislador infraconstitucional a vericar para a edio de deter-minada medida legislativa a relao de adequao que deve existir entre o

texto da norma e a situao concreta.65

3. Reflexos da proibio do retrocesso nas leis oramentrias

A partir do momento em que se aceita a premissa de que Constituio

Federal necessita ser progressivamente realizada, no sendo admissvel que

seja desrealizada, tampouco aleatoriamente realizada,66 apresenta-secomo igualmente verdadeiro o fato de que os rgos estatais, especialmentecomo corolrio da segurana jurdica e da proteo da conana, se en-contram vinculados no apenas s imposies constitucionais no mbito da

sua concretizao no plano infraconstitucional, mas esto sujeitos a certaautovinculao em relao aos atos anteriores. Esta, por sua vez, alcana tantoo legislador quanto os atos da administrao e, em certa medida, dos rgosjurisdicionais.67

Com isso, as normas legais que realizam um direito em termos diferentes

dos constitucionalmente previstos ou que contrariem a realizao legal

anteriormente atingida devem ser consideradas inconstitucionais.68

O mesmo raciocnio deve ser transposto quando se discutem as normas

oramentrias. No se pode aceitar com naturalidade que determinada lei or-

amentria no preveja dotao adequada ao implemento de direitos fun-damentais, ao passo que prev dotao oramentria para concretizao de

64 SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justia social.In: ____. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.p. 31.

65 Martins, A proibio do retrocesso social como fenmeno jurdico, op. cit., p. 409.66 Mendona, Vedao do retrocesso, op. cit., p. 222.67 Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 23-24.68

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:Coimbra, 1991. p. 131.


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direitos no essenciais,69sob pena de tornar as normas que garantem primazia

implementao dos direitos fundamentais mera retrica constitucional. permitido ao legislador rever as leis editadas, mas o fundamento para

uma reformatio in pejus, de acordo com as circunstncias fticas em que sea realiza, deve ser mediante um juzo de proporcionalidade, suciente paraprevalecer sobre um grau de concretizao legislativa que j tenha alcanadoo consenso bsico na sociedade.70

Alm do teste da proporcionalidade, revela-se como importante critrio

para se identicar a existncia ou no de retrocesso a anlise das prticasadministrativas com o norte no princpio da ecincia, de maneira a se evitaro desperdcio.71Assim, pode-se defender, na linha proposta por AlexandreSantos de Arago,72que a ecincia deve ser entendida como um melhor exer-ccio das misses de interesse coletivo que incumbe ao Estado.

Esta ecincia deve ser entendida de forma ampla,73de modo a orientartoda e qualquer atuao da administrao, no se limitando a sua dimenso

administrativa. Acrescente-se, ainda, que, no que se refere aos direitos funda-mentais, de importncia realada, sob pena de deslegitimar, alm do prprioato praticado, a existncia do Estado, diante da importncia que esta categoriade direitos possui na ordem jurdica, qual seja, clusula ptrea.

Nesta esteira, Christian Courtis74defende que, apesar de ser conferida

ao administrador alguma liberdade de escolha, esta diz respeito apenas e tosomente aos meios para alcanar a nalidade buscada, qual seja, a garantia

69 Note-se que a jurisprudncia recente do STF vem admitindo o controle de constitucionalidadedas leis oramentrias, conforme depreende-se da leitura do inteiro teor da ADI 4.048-4/DF.Em que pese no poder desenvolver tal ideia com profundidade, em razo das limitaes desteestudo, imperioso se faz tal entendimento, pois no seria compatvel com o estado democrticode direito admitir que exista uma lei (qual seja, as leis oramentrias) que pudesse contrariar aCarta Magna, restando imune ao controle de constitucionalidade. No mesmo sentido, devidoo destaque ao julgamento da ADPF 45/2004 de relatoria do min. Celso de Mello, que perlha

a mesma orientao supracitada, quando se tratar de prestao ligada ao mnimo existencial.70 Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituiode 1988, op. cit., p. 298.71 TIMM, Luciano Benei. Qual a maneira mais eciente de prover direitos fundamentais:

uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benei(Org.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livrariado Advogado, 2010. p. 62.

72 ARAGO, Alexandre Santos de. Interpretao consequencialista e anlise econmica dodireito pblico luz dos princpios constitucionais da ecincia e da economicidade. In:SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anosda Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 297.

73 CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. In: Sarlet e Timm(Org.), Direitos fundamentais, op. cit., p. 179.

74

COURTIS, Christian. Critrios de justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais:uma breve explorao. In: Souza Neto e Sarmento, (Coord.), Direitos sociais, op. cit.,p. 505-506.


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dos direitos fundamentais, mas isso no pode ser traduzido em uma discri-

cionariedade absoluta e, muito menos, indiferena em relao aos resultados.O teste da ecincia na avaliao das aes governamentais busca consi-

derar os resultados obtidos em face dos recursos disponveis. Busca-se repre-sentar as realizaes em ndices e indicadores, para possibilitar comparaocom parmetros tcnicos de desempenho e com padres j alcanadosanteriormente.75

Importante lembrar que a mera aplicao quantitativa do percentual

determinado em lei no suciente para garantia do direito fundamental pro-tegido pela sua vinculao. Para o prprio STF, em casos pontuais, importa aefetivao do direito e no apenas a comprovao de cumprimento dos per-

centuais determinados na Constituio.76

Com a avaliao da ecincia do ato ou poltica pblica implementadaprocura-se analisar o grau em que os objetivos e as nalidades do governoforam alcanados. Trata-se, ento, de medir o progresso alcanado dentro daprogramao de realizaes governamentais.77

Dessa forma, se o administrador consegue atingir, com a mesma ecincia,a concretizao de um direito fundamental ainda que se valendo de dotao

oramentria menor, no h qualquer violao ao princpio da proibio do

retrocesso. Observa-se, portanto, nesse caso, que est conseguindo atingir um

grau de ecincia maior na sua atuao, prtica esta que a esperada dosagentes pblicos.Do mesmo modo, no possvel defender que, apesar de haver dotao

oramentria para gradativa implementao de um direito fundamental, este

seja suprimido em razo do contingenciamento ilegal78do Executivo.Insta acrescentar que, em um Estado que se qualique democrtico de

direito, no se deve conceber com naturalidade a possibilidade de o Exe-

cutivo ignorar todo o processo legislativo ao qual foi submetida a lei ora-

mentria, permitindo que este possa no cumprir suas disposies sem

75 GIACOMONI, James. Oramento pblico. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 309.76 LEITE, Harrison Ferreira. Segurana jurdica e elaborao do oramento pblico. Revista

Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, ano 17, n. 86, p. 146-147, 2009.77 Giacomoni, Oramento pblico, op. cit., p. 310.78 A expresso ilegal utilizada aqui decorre da ideia de que no se poderia entender como

compatvel com o princpio da separao de poderes a ideia de que a lei oramentria, apspassar por todo o processo legislativo inerente aprovao de qualquer diploma, possa serdesrespeitada pelo chefe do Executivo, sem qualquer nus argumentativo no tocante aoporqu de no respeitar o que fora outrora deliberado. Neste sentido, ver MENDONA,

Eduardo.A constitucionalizao das fnanas pblicas no Brasil: devido processo oramentrio dedemocracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.


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nenhum nus argumentativo. preciso que se releia o conceito de oramentoautorizativo79em conformidade com as normas constitucionais, respeitando-

se as garantias constitucionais. Ressalte-se que no se est a defender que o

modelo oramentrio adotado no Brasil o impositivo80

. Explica-se. O termoautorizao signica permitir que uma determinada programao sejaexecutada, e no outra,81no se revelando como aceitvel que o oramento

seja modicado por ato infralegal e, por consequncia, no se deve admitir oseu descumprimento por inrcia imotivada, que, mormente, realizada por

meio do contingenciamento de verbas.82A necessidade de se ter a possibilidadede realizar adaptaes no oramento com agilidade no pode ser traduzidacomo a faculdade de o chefe do Executivo ignorar as escolhas veiculadas na

lei oramentria.83

Ademais, o oramento, no tocante despesa, norma que impe deveresao Estado, bem como determina os atos de alcance do bem comum, tratando-

se de ordenana que regra o comportamento dos gestores pblicos. Logo, deveser realizada conforme prescrita. O oramento, na sua dico, prev receitase xa despesas, sendo certo que, se quisesse autorizar despesas, assim diria.No entanto, preferiu xar a programao dos desembolsos pblicos. Frise-seque xar determinar, prescrever com particular fora, no se confundindocom prever, estimar ou facultar.84

Assim, pelos argumentos expostos, deve-se repensar o oramento p-blico luz dos ditames constitucionais, de modo a ter como norte o fato de

a Constituio Federal criar obrigaes para a administrao pblica, nocabendo a seus gestores considerar as disposies constantes na lei oramen-tria como meras autorizaes, mas sim como concretizao do mandamentoconstitucional de efetivao dos direitos fundamentais e, como toda restrio,

dever obedecer ao princpio da proporcionalidade, sendo imperiosa sua

79 Tradicionalmente, concebe-se o conceito de oramento autorizativo como a autorizao paraque o Executivo gaste, de acordo com o deliberado, podendo realizar contingenciamento dasverbas.

80 Comumente, tal denominao refere-se aos modelos oramentrios que obrigam o PoderExecutivo a executar a programao oramentria aprovada pelo Poder Legislativo. Cf. LIMA,Edilberto Carlos Pontes. Algumas observaes sobre oramento impositivo no Brasil. Caderno

Aslegis, v. 8, n. 25, p. 50, jan./abr. 2005.81 Ibid., p. 56.82 Nesse sentido, Mendona,A constitucionalizao das Finanas Pblicas no Brasil, op. cit., p. 208.83 MARAL, Thas. Por uma releitura do conceito de oramento autorizativo no Brasil . 2012. p. 25.

Mimeografado.84

LEITE, Harrison Ferreira.Autoridade da lei oramentria. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2011. p. 260.


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prvia motivao, de modo a no tornar a discricionariedade em arbitrariedade.Inclusive, com base nesta motivao que se poder ter como mais legtimoo controle do oramento pelo Judicirio,85pois este deve se destinar a im-

pedir que um direito fundamental no venha a ser efetivado em virtude deter sido preterido pela alocao de recursos em direitos no fundamentais.86Frise-se que esse controle judicial oramentrio legtimo, haja vista que, deacordo com Fernando Facury Sca, os gastos pblicos no permitem que olegislador, e muito menos o administrador, realizem gastos de acordo com as

suas livre conscincias, de forma desvinculada aos objetivos impostos pelaCarta [Constitucional], especialmente em seu art. 3o,87e as polticas pblicas,vinculadas por programas de governo, devem ser construdas a partir deste

conjunto de indicaes constitucionais.88

Vale frisar, ainda, que no discricionariedade das maiorias de ocasio

implementar ou no os direitos fundamentais. A sua discricionariedade restrita apenas forma como os referidos sero efetivados.89Assim, imperiosoque o oramento necessariamente preveja dotao para concretizao dosaludidos direitos inerentes diretamente dignidade da pessoa humana, sob

pena de eivar de inconstitucionalidade a lei oramentria.90Acrescente-se que

85

No se olvida que a questo referente capacidade institucional do Poder Judicirio nocontrole das polticas pblicas h muito tempo vem sendo discutida em sede doutrinria ejurisprudencial. Contudo, entende-se que, em circunstncias que envolvam a implementaode direitos fundamentais, haja vista que no sistema jurdico brasileiro vigora o princpio dainafastabilidade do controle jurisdicional, estas devem merecer a adequada proteo do

Judicirio diante do arbtrio ou do descaso do legislador ou dos tecnocratas de planto.Cf. SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e capacidadesinstitucionais do intrprete. In: ____. Por um constitucionalismo inclusivo: histria constitucional

brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p. 227. Na doutrina norte-americana, destaca-se o seguinte estudo acerca do tema: DWORKIN,Ronald. Justice in robes. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006.p. 49-74.

86 TAVEIRA, Christiano de Oliveira; TRAVASSOS, Marcelo Zenni. O controle das leis oramentrias luz dos direitos humanos: reexes tericas e anlise jurisprudencial aplicadas sobre o direito sade. p. 84. Disponvel em: . Acesso em: 24 ago. 2012.

87 SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In:PIRES, Adilson Rodrigues; TORRES, Heleno Taveira (Org.). Princpios de direito fnanceiro etributrio: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar,2006. p. 125.

88 OHLWEILER, Leonel Pires. Polticas pblicas e controle jurisdicional: uma anlise herme-nutica luz do estado democrtico de direito. In: Sarlet e Timm (Org.), Direitos fundamentais,op. cit., p. 297.

89 MARAL, Thas. Direitos fundamentais e oramento: uma vinculao necessria. 2011. p. 47.Mimeografado.

90

Insta destacar apenas que aqueles direitos que tenham dimenso exclusivamente negativa, ouseja, dependem apenas de um no fazer do Estado, apesar de sua existncia ser questionvel,


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a aludida dotao, alm de obedecer aos ndices mnimos, deve atender ao

princpio da ecincia tanto em sua xao quanto em seu efetivo gasto, sobpena de restar igualmente eivada de vcio.

4. Sntese conclusiva

1. Os objetivos fundamentais so impostergveis, devendo a atuaogovernamental ser pautada para atingir seu alcance, uma vez que a Consti-

tuio entende que sua concretizao constitui meio de conseguir a realizao

plena dos fundamentos do estado democrtico de direito, nos termos do dis-

posto em seu art. 1o.91

2. De modo a instrumentalizar e garantir o alcance destes objetivos,revela-se de fundamental importncia o princpio do no retrocesso, segundo

o qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais no podem ser des-

consideradas, por se cuidarem de avanos da humanidade, no estando

disposio de opinies de eventuais maiorias parlamentares.92

3. Assim, a liberdade de conformao do legislador e a inerente autorre-versibilidade apresentam como limite o ncleo essencial j realizado.93

4. Este princpio fornece um critrio objetivo, segundo o qual possvel

controlar a adequao e a correo da atividade restritiva dos direitosfundamentais.94

5. A lei oramentria deve respeito ao princpio da proibio do retroces-so, no podendo prever dotao oramentria reduzida para implementao

de um direito fundamental, quando houver verba disponvel para imple-

ment-lo de modo crescente, sob pena de inverter a ordem de prioridade

constitucional.6. Igualmente, no deve poder o Executivo optar por contingenciar

dotaes oramentrias para concretizao dos direitos fundamentais, pois

no se incluem em tal exigncia. Tal ponderao ser aplicvel, ainda, em casos excepcionaisem que no haja necessidade de interveno do Estado para a implementao de determinadodireito fundamental, haja vista que a realidade ftica permite concluir que os prpriosparticulares esto satisfazendo tal necessidade.

91 AFONSO, Tlio Augusto Tayano. Direitos sociais e o princpio do no retrocesso social. Revistade Direito do Trabalho, So Paulo, ano 33, n. 124, p. 248, jan./mar. 2007.

92 ROCHA, Carmn Lcia Antunes da. O princpio da dignidade da pessoa humana e a exclusosocial. Revista Interesse Pblico, v. 4, p. 41, 1999.

93 Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 326.94

Goldschmidt, O princpio da proibio do retrocesso social e sua funo limitadora dosdireitos fundamentais, op. cit., p. 34.


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este tambm tem o compromisso de zelar pela implementao gradual desta

categoria de direitos.7. No caso de ser necessria a reduo da dotao oramentria destinada

concretizao de um direito fundamental, esta dever obedecer ao testeda proporcionalidade, assim como deve adotar como norte o princpio da

ecincia na xao e no dispndio efetivo das verbas pblicas, pois, casoexista poltica pblica igualmente eciente para efetivao de um direito, mascom um dispndio de menor quantia, esta dever ser a eleita, no congurandohiptese de proibio do retrocesso em matria oramentria.

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