programa teixeira de freitas - stf...1.3 historia constitucional ... durante el gobierno de carlos...

Programa Teixeira de Freitas

Índice

1. DEBATESSOBRETEMASJURÍDICOS1.1EstructuradelPoderJudicial

1.1.1 Argentina....................................................................................................................................................................................................... 41.1.2 Chile............................................................................................................................................................................................................. 13

1.2AtribucionesdelPoderJudicial1.2.1 Chile............................................................................................................................................................................................................. 42

1.3HistoriaConstitucional1.3.1 Chile............................................................................................................................................................................................................. 67

1.4FederalismooUnitarismo1.4.1 Chile............................................................................................................................................................................................................. 87

1.5DiálogoentrelosPoderes

1.5.1 Chile............................................................................................................................................................................................................. 911.6PrincipalAccióndeControldeConstitucionalidad

1.6.1 Argentina................................................................................................................................................................................................... 107

1.6.2 Chile........................................................................................................................................................................................................... 1141.7AccesoalaJusticia

1.7.1 Argentina................................................................................................................................................................................................... 1301.7.2 Chile........................................................................................................................................................................................................... 149

1.8Derechoalasaludylareservadelposible(STA175)1.8.1 Argentina................................................................................................................................................................................................... 1691.8.2 Chile........................................................................................................................................................................................................... 174

2. RELATORÍADESESIONES

2.1. Plenario2.1.1.24demarzode2010.................................................................................................................................................................................. 1792.1.2.25demarzode2010.................................................................................................................................................................................. 1822.1.3.7deabrilde2010....................................................................................................................................................................................... 1842.1.4.8deabrilde2010....................................................................................................................................................................................... 1862.1.5.14deabrilde2010..................................................................................................................................................................................... 1902.1.6.15deabrilde2010..................................................................................................................................................................................... 1922.1.7.28y29deabrilde2010............................................................................................................................................................................. 1952.1.8.6demayode2010..................................................................................................................................................................................... 2042.1.9.12demayode2010................................................................................................................................................................................... 2082.1.10. 13demayode2010................................................................................................................................................................................ 2132.1.11. 20demayode2010................................................................................................................................................................................ 2162.1.12. 27demayode2010................................................................................................................................................................................ 2202.1.13. 2dejuniode2010................................................................................................................................................................................... 2272.1.14. 9dejuniode2010................................................................................................................................................................................... 2322.1.15. 10dejuniode2010................................................................................................................................................................................. 2362.1.16. 16dejuniode2010................................................................................................................................................................................. 2442.1.17. 17dejuniode2010................................................................................................................................................................................. 2492.1.18. 23dejuniode2010................................................................................................................................................................................. 2512.1.19. 24dejuniode2010................................................................................................................................................................................. 254

2.2. Turmas2.2.1.23demarzode2010.................................................................................................................................................................................. 2602.2.2.6deabrilde2010....................................................................................................................................................................................... 2642.2.3.13deabrilde2010..................................................................................................................................................................................... 2672.2.4.4demayode2010..................................................................................................................................................................................... 2692.2.5.11demayode2010................................................................................................................................................................................... 274

3. RELATORÍADEVISITAS

3.1. Turmas3.1.1.AndrésChunco........................................................................................................................................................................................... 2763.1.2.JorgeArandaOrtega.................................................................................................................................................................................. 2803.1.3.MartinaCociñaCholaky.............................................................................................................................................................................. 2823.1.4.MatiasLajeMcLurg.................................................................................................................................................................................... 2843.1.5.RamiroJoséAnastasi.................................................................................................................................................................................. 2863.1.6.RodrigoFernandezNavarrete..................................................................................................................................................................... 289

Teixeira de Freitas 2

3.2. ConsejoNacionaldeJusticia(CNJ)

3.2.1.AndrésChunco........................................................................................................................................................................................... 2913.2.2.JorgeArandaOrtega.................................................................................................................................................................................. 2943.2.3.MartinaCociñaCholaky.............................................................................................................................................................................. 2963.2.4.MatiasLajeMcLurg.................................................................................................................................................................................... 2973.2.5.RamiroJoséAnastasi.................................................................................................................................................................................. 3003.2.6.RodrigoFernandezNavarrete..................................................................................................................................................................... 302

3.3. CongresoNacional3.3.1.AndrésChunco........................................................................................................................................................................................... 3053.3.2.JorgeArandaOrtega.................................................................................................................................................................................. 3083.3.3.MartinaCociñaCholaky.............................................................................................................................................................................. 3103.3.4.MatiasLajeMcLurg.................................................................................................................................................................................... 3123.3.5.RamiroJoséAnastasi.................................................................................................................................................................................. 3133.3.6.RodrigoFernandezNavarrete..................................................................................................................................................................... 316

3.4. SuperiorTribunaldeJusticia(STJ)3.4.1.AndrésChunco........................................................................................................................................................................................... 3193.4.2.JorgeArandaOrtega.................................................................................................................................................................................. 3213.4.3.MartinaCociñaCholaky.............................................................................................................................................................................. 3233.4.4.MatiasLajeMcLurg.................................................................................................................................................................................... 3253.4.5.RamiroJoséAnastasi.................................................................................................................................................................................. 3273.4.6.RodrigoFernandezNavarrete..................................................................................................................................................................... 329

3.5. TribunalSuperiorElectoral(TSE)3.5.1.TribunalSuperiorElectoral......................................................................................................................................................................... 3313.5.2.AndrésChunco........................................................................................................................................................................................... 3323.5.3.JorgeArandaOrtega.................................................................................................................................................................................. 3353.5.4.MatiasLajeMcLurg.................................................................................................................................................................................... 3373.5.5.RamiroJoséAnastasi.................................................................................................................................................................................. 3393.5.6.RodrigoFernandezNavarrete..................................................................................................................................................................... 341


ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL ARGENTINO

Brasília, 26 de marzo de 2010 Andrés Chunco Matias McLurg

Ramiro José Anastasi Argentina

El sistema de justicia de la República Argentina está compuesto por el Poder

Judicial de la Nación y el Poder Judicial de cada una de las provincias. Integran también el sistema de justicia argentino el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Consejo de la Magistratura.

La organización judicial responde al carácter federal del Estado Argentino. De

este modo, existe por un lado una Justicia Federal con competencia en todo el país que atiende en materia de estupefacientes, contrabando, evasión fiscal, lavado de dinero, y otros delitos que afectan a la renta y a la seguridad de la Nación. Por otro lado, cada una de las provincias argentinas cuenta con una Justicia Provincial que entiende en el tratamiento de los delitos comunes (también denominada justicia ordinaria), con sus propios órganos judiciales y legislación procesal.

1) OORRGGAANNIIZZAACCIIOONN DDEE LLAA JJUUSSTTIICCIIAA FFEEDDEERRAALL

La estructura del Poder Judicial de la Nación está contemplada en la parte segunda, sección tercera de la CN, y por el Decreto-Ley 1285/1958.

El art. 108 CN dispone que “El PJN será ejercido por una Corte Sup. de Justicia y por los

demás tribunales inferiores...” En cuanto a las atribuciones del PJN el art 116 CN dispone que “Corresponde a la Corte

Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.”

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

NACIÓN

Cámara Federal de Casacion

Cámara Nacional de Apelaciones em lo Civil

emn lo Civil y Comercial

Cámara Nacional de Apelación

Contencioso Administrativ

o Federal

Cámara Nacional de Apelaciones Criminal-

Correccional Federal

Cámara nacional de Apelaciones

de la Seguridad

Social


Electoral

Cámara Naciona de Apelaciones En lo Penal económico


Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) I) Composición y Competencia:

La CSJN se instaló en 1863. Está compuesta por 7 Ministros y ante ella actúan el

Procurador General de la Nación, los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos de la Ley Nº 24.946 y demás legislación complementaria

Es una atribución del Congreso de la Nación la determinación del número de

jueces de la CSJN y de sus fiscales. El número de jueces de la Corte ha cambiado varias veces a lo largo de la historia político-constitucional argentina; originariamente estaba compuesta por 5 jueces , después por 7 y llegó a estar integrada por 9 ministros durante el Gobierno de Carlos Menem. Finalmente la ley 26.183 del 2006 dispuso la reducción del número de Ministros a 5.

Ministros actuales de la Corte Suprema de Justicia

Presidente

Dr. Ricardo Luis Lorenzetti

Vicepresidente

Dra. Elena I. Highton de Nolasco

Ministros

Dr. Carlos S. Fayt

Dr. Enrique Santiago Petracchi

Dr. Juan Carlos Maqueda

Dr. E. Raul Zaffaroni

Dra. Carmen María Argibay


De acuerdo com el Art. 24 del Dec-Ley 1285/1958 la CSJN conoce:

Originaria y exclusivamente, en todos los asuntos entre: - Dos o más provincias - Una provincia y un Estado extranjero - Causas concernientes a embajadores - Etc. Por Recurso Extraordinario en los casos del Art. 14 de la Ley

N° 48 (Cuando se pone en cuestión la validez o la interpretación de una cláusula de la CN y que la sentencia del tribunal inferior haya sido en contra de su validez)

Recursos de revisión Recursos de apelación denegada Recursos de queja por retardo de justicia Por apelación ordinaria de la sentencias definitivas de la

Cámara Nac. de Apelaciones en algunos casos determinados. Cuestiones de competencia entre tribunales que no tengan

un órgano superior jerárquico común.

II) Requisitos, nombramiento y remoción de los ministros

Para ser juez de la Corte Suprema de Justicia y Procurador general de la Nación, se requiere ser ciudadano argentino, tener la edad de 30 años, ser abogado graduado en Universidad nacional, con ocho años de ejercicio y las demás calidades exigidas para ser senador, es decir, haber sido seis años ciudadano de la Nación y disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente.

Los jueces de la CSJN son nombrados por el presidente de la nación con acuerdo

del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto; su cargo es inamovible y conservan su empleo mientras dure su buena conducta ( arts110 CN y 3 del Dec-Ley 1285/58).

La remoción de los ministros de la Corte se hace mediante el procedimiento de

juicio político (impeachment) cuya promoción es admisible en virtud de algunas de las siguientes causales de responsabilidad:

-mal desempeño del cargo -comisión de delito en el ejercicio de la función -comisión de delitos comunes (art. 45 CN). En cuanto al juicio, mientras la Cámara de Diputados ejerce la acusación ,el

Senado es el órgano competente para juzgar al acusado en juicio público.

III) Presidência de La Corte Suprema

La ley acuerda a la Corte la facultad de designar su presidente (citar ley). Éste es elegido por mayoría absoluta de votos de los ministros del tribunal y dura tres años en


el ejercicio de sus funciones. Desde 2007 el Presidente en ejercicio es el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, que fue recientemente reelecto.

En cuanto a las atribuciones del Presidente cabe destacar las de representar al

Tribunal en los actos protocolares y ante los poderes públicos; presidir las audiencia públicas; distribuir las causas a los ministros; aplicar sanciones a los empleados de la Corte, etc.

IV) Algunas estadísdticas

En 2008, la CSJN emitió 19663 fallos de los cuales 208 fueron por competencia originaria, 7745 por Recursos Extraordinarios y 718 por conflictos de competencia.

Cámaras Nacionales de Apelaciones ( 2ª instancia) y Juzgados (1ª instancia)

Dentro del PJN se encuentran distintos fueros que funcionan separadamente los

unos de los otros y que están dados por razón de la materia. Así existen fueros civil, comercial, penal, contencioso-administrativo, laboral, etc.

Dentro de cada fuero actuan los juzgados de 1ª instancia y las Cámaras de

Apelaciones. Estas Cámaras son tribunales que revisan las decisiones de los juzgados, se dividen em “salas” y son pluripersonales. En la Ciudad Autónoma de Bs As, la Justicia Federal cuenta con: - En materia civil y comercial de una Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, dividida e tres salas; y once juzgados de 1ª instancia. - En materia Contencioso administrativa de una Cámara Nac. de Apelaciones e lo Contencioso-administrativo Federal, dividida en cinco salas; y doce juzgados. - En materia criminal de una Cámara Nac. de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, dividida en dos salas; y doce juzgados; seis Tribunales Orales en lo Criminal Federal; y una Cámara Nac. de Casación Penal dividida en cuatro salas. - En materia previsional de una Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, dividida en tres salas; y nueve juzgados de 1ª instancia. Requisitos, nombramiento y remoción de los jueces de los tribunales inferiores

Cámara Nacional de Apelaciones em

lo Civil emn lo Civil y Comercial

Federal

Cámara Nacional de Apelación Contencioso

Administrativo Federal

Cámara Nacionalde Apelaciones

Criminal-Correccional

Federal

Cámara Nacional de Apelaciones En lo Penal económico


El art. 99 inc. 4 CN dispone que el Presidente “nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos”.

La remoción de los jueces de 1ª y 2ª instancia también es llevada a cabo

mediante el procedimiento del juicio político. Pero a diferencia del procedimiento usado para remover los Ministros de la Corte, es el Consejo de la Magistratura y no la Cámara de Diputados que decide de la apertura del proceso y formula la acusación correspondiente (Art. 114 inc. 5), mientras que el Tribunal de Enjuiciamiento, integrado por legisladores y presidido por un Ministro de la Corte Suprema, es el órgano especializado para juzgar los magistrados.

Fueros especiales:

- Justicia Nacional Electoral

La justicia nacional electoral es un fuero especializado encargado de resolver las cuestiones relacionadas con la aplicación de las leyes electorales y de los partidos políticos. Está compuesta por la Cámara Electoral Nacional, que es el máximo órgano judicial en la materia, actuando como tribunal de alzada con relación a las controversias suscitadas en los juzgados federales provinciales con competencia electoral y a los pronunciamientos de las Juntas Electorales Nacionales. - Justicia de La Seguridad Social

El ordenamiento federal garantiza la autonomía jurisdiccional de la Seguridad Social, mediante tribunales especializados destinados exclusivamente a la aplicación de un derecho.

La competencia previsional atribuida a los distintos tribunales de primera y segunda instancia que componen el fuero de la Seguridad Social, según las leyes 23.473, 24.463, 24.655 (Adla, XLVII-A, 106; LV-C, 2913; LVI-C, 3364) y concordantes, tiene como objeto centralizar en dicha jurisdicción, el conocimiento de todos los procesos que involucren cuestiones relacionadas con la salud y la seguridad de las personas afiliadas a las obras sociales respecto a las cuales se incluye el cobro de aportes y contribuciones. Este fuero tiene por fin evitar la dispersión de criterios entre distintos tribunales, que podrían llegar al dictado de fallos contradictorios en este tema.

2) MMIINNIISSTTEERRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO

Cámara nacional de

Apelaciones de Seguridad Social


Electoral


Se trata de un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función, de acuerdo al artículo 120 de la Constitución Nacional, promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la Nación. Es un órgano bicéfalo constituido por el Ministerio Público Fiscal y por el Ministerio Público de la Defensa. El primero coordina la acción de los Fiscales y el segundo la de los Defensores Públicos Oficiales.

a. Ministerio Público de Defensa

Tiene a su cargo la representación y defensa de pobres y ausentes, proveyéndoles defensa pública y asistencia legal requerida, no sólo a las personas de bajos ingresos, sino también a aquellas que se niegan a tener un abogado particular. El Gobierno Federal tiene la obligación de garantizar el derecho de defensa en juicio. b. Ministerio Público Fiscal

El Ministerio Público Fiscal está dirigido por el Procurador General de la Nación, quien actúa en una doble función. Es por un lado el Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se desenvuelve como tal en los asuntos judiciales en los que tiene intervención este cuerpo, dictaminando en las causas judiciales que a tal efecto le son remitidas. Es por otro lado el jefe máximo de todos los Fiscales y en tal sentido coordina su accionar, estableciendo, entre otras potestades y deberes, las pautas de la política criminal del estado.

El Procurador General de la Nación tiene su sede de actuación en la Procuración General de la Nación, donde colaboran con su gestión diversos magistrados en las funciones de dictaminar em los asuntos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuanto en los asuntos relativos al gobierno propiamente dicho del Ministerio Público Fiscal.


En la primera función, colaboran con el Procurador General de la Nación los Señores Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que son en la actualidad cuatro magistrados. En la segunda función, el Procurador General es auxiliado por los Señores Fiscales Generales de la Procuración General de la Nación, que son actualmente cinco magistrados.

El Procurador General de la Nación es el Doctor Esteban Righi, desde el mes de junio de 2004.

Los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación son, por orden de antigüedad, los Dres. Luis Santiago Gonzalez Warcalde, Eduardo Ezequiel Casal, Laura Mercedes Monti y Marta Amelia Beiró.

Actualmente los Fiscales Generales de la Procuración General de la Nación son, por orden de antigüedad, los Dres. Carlos Ernst y Mary Beloff.

La ley orgánica del Ministerio Publico fiscal es la Ley 24.946 “Organización e integración. Funciones y actuación” III. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA ¿Qué es el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación?

El Consejo de la Magistratura es un órgano permanente del Poder Judicial de la Nación, incorporado a la Carta Magna mediante la reforma constitucional realizada en el año 1994, y se encuentra regulado por la Ley 24.937, norma esta última que fue reformada parcialmente por la Ley 26.080.

Las atribuciones del Cuerpo han sido establecidas por el art. 114 de la Constitución Nacional, en los siguientes términos:

“El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.”

“El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultante de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.”

“Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.


4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.”

Además de lo expuesto, son atribuciones propias del Consejo:

• Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial, dictar su reglamento, aprobar sus programas de estudio y establecer el valor de los cursos realizados, como antecedentes para los concursos convocados. Planificar los cursos de capacitación para magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial para la eficaz prestación del servicio de justicia.

• Elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Autarquía Judicial y la Ley de Administración Financiera, y ejecutarlo.

¿Cómo está integrado?

El Consejo está integrado por trece miembros, de acuerdo con la siguiente composición:

1. Tres jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el sistema D`Hont, debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de cámara y de primera instancia y la presencia de magistrados, con competencia federal del interior de la República.

2. Seis legisladores. A tal efecto los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría.

3. Dos representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de los profesionales que posean esa matrícula. Uno de los representantes deberá tener domicilio real en cualquier punto del interior del país.

4. Un representante del Poder Ejecutivo.

5. Un representante del ámbito académico y científico que deberá ser profesor regular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacionales y contar con una reconocida trayectoria y prestigio, el cual será elegido por el Consejo Interuniversitario Nacional con mayoría absoluta de sus integrantes.

¿Cómo se dividen las comisiones que lo conforman?

El Consejo de la Magistratura, por Ley, se divide en cuatro comisiones, integradas de la siguiente manera:


1. De Selección de Magistrados y Escuela Judicial: tres jueces, tres diputados, el representante del Poder Ejecutivo y el representante del ámbito académico y científico.

2. De Disciplina y Acusación: un representante de los abogados de la matrícula federal, dos senadores, dos diputados, dos jueces, el representante del ámbito académico y científico y el representante del Poder Ejecutivo.

3. De Administración y Financiera: dos diputados, un senador, dos jueces, un representante de los abogados de la matrícula federal y el representante del Poder Ejecutivo.

4. De Reglamentación: dos jueces, un diputado, un senador, un abogado y el representante del ámbito académico y científico.

¿Cómo actúa?

De acuerdo al artículo 6° de la ley 24.937, el Consejo de la Magistratura actúa en sesiones plenarias, por la actividad de sus comisiones y por medio de una Secretaría del Consejo, de una Oficina de Administración Financiera y de los organismos auxiliares cuya creación disponga.

Las sesiones tanto de las comisiones como las plenarias son públicas, al igual que los expedientes que tramiten en el Consejo de la Magistratura, especialmente los que se refieran a denuncias efectuadas contra magistrados.

¿Cuánto tiempo permanecen los Consejeros en sus cargos?

Los miembros del Consejo de la Magistratura durarán cuatro años en sus cargos, pudiendo ser reelectos con intervalo de un período. Los miembros del Consejo elegidos por su calidad institucional de jueces en actividad o legisladores, cesarán en sus cargos si se alterasen las calidades en función de las cuales fueron seleccionados, debiendo ser reemplazados por sus suplentes o por los nuevos representantes que designen los cuerpos que los eligieron para completar el mandato respectivo. A tal fin, este reemplazo no se contará como período a los efectos de la reelección" (conf. art. 2º de la ley 26.080).


ESTRUCTURA DEL PODER JUDIAL CHILENO: ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN CHILE

Brasilia, 26 de marzo de 2010

Jorge Aranda Ortega Martina Cociña Cholaky

Rodrigo Fernández Navarrete Chile

I. Presentación

En el presente informe intentaremos describir la estructura orgánica del poder

judicial chileno. Para ello, primero señalaremos los principios que inspiran la estructura del poder judicial chileno; después, explicaremos la estructura general y jerárquica del poder judicial chileno nombrando aquellos tribunales ordinarios que pertenecen al poder judicial. Luego trataremos una serie de tribunales especiales que se han creado en los últimos años, que pertenecen al Poder Judicial también. Posteriormente, señalaremos como se ha tratado la estructura de la justicia administrativa en Chile, y finalmente señalaremos las reformas a los tribunales que están por venir.

II. El Poder Judicial Chileno

A. LOS TRIBUNALES EN GENERAL

Conforme al principio general de división de funciones, en Chile esta constitucional y legalmente divida la función judicial. Eso conforme al artículo 76 de la Constitución Política de República:

“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de

hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos…”

En el mismo sentido refiere el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 1°: “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer

ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley…” La misma Constitución, en su artículo 77, establece que una Ley Orgánico-

Constitucional1 determinará la estructura de los tribunales del país. “Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de

los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República…”

1 En términos generales, una Ley Orgánico Constitucional es una ley especial que determina la estructura de un órgano del Estado creado por la Constitución.


Esta ley es el Código Orgánico de Tribunales, respecto de todas sus

disposiciones que tengan como finalidad estructurar el Poder Judicial. Sin embargo, en Chile no todos los órganos que ejercen jurisdicción forman

parte del poder judicial. Por otra parte, se ha definido tribunal como el órgano público establecido en la

ley, para los efectos de ejercer la función jurisdiccional, a través del debido proceso. Para los efectos de determinar el carácter de tribunal debe atenderse a la

función que desempeña según las facultades conferidas por la ley, puesto que la función es la que caracteriza al órgano y no el órgano el que caracteriza a la función, en este sentido los tribunales además de funciones jurisdiccionales pueden ejercer funciones administrativas, por ejemplo dictar auto acordados2.

Los tribunales se encuentran compuestos por uno o más jueces, quienes son los

sujetos encargados de dictar las resoluciones destinadas a dar curso progresivo al proceso y resolver el conflicto sometido a su decisión, y por funcionarios auxiliares de la administración de justicia, esto es, como su nombre lo indica las personas que asisten y colaboran con los jueces para el ejercicio de la función jurisdiccional.

De acuerdo con el Código Orgánico de Tribunales, que es la ley orgánica

constitucional de los tribunales, el Poder Judicial está integrado por tribunales ordinarios y tribunales especiales, sin perjuicio de los jueces árbitros.

B. TRIBUNALES ORDINARIOS

Son aquellos a quienes les corresponde el conocimiento de la generalidad de los conflictos que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio nacional.

Revisten el carácter de Tribunales Ordinarios los Jueces de Letras, los Tribunales

Unipersonales de Excepción, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema3. En el nuevo sistema procesal penal, se crearon los Juzgados de Garantía, actuando con éste carácter los Jueces de Letras en las comunas donde no se ha contemplado su existencia, y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.

Tienen una estructura jerárquica de carácter piramidal, en cuya cúspide está La

Corte Suprema, y en su base los jueces de letras, los jueces de garantía y los tribunales orales en lo penal. Se estructuran según el artículo quinto del Código Orgánico de Tribunales de la siguiente forma. 2 Los autos acordados son normas dictadas por los tribunales de justicia para normar el ejercicio de la administración de justicia. Algunas veces logran tener efectos generales, en la medida que establecen requisitos para acceder a la administración de justicia. Si bien no están regulados y señalados por la Constitución y las leyes, son una potestad normativa de larga data en el derecho chileno. Veáse: ZÚÑIGA, F. “Corte Suprema y sus competencias. Notas acerca de su potestad normativa (Autos Acordados)”. En: Ius et Praxis. Año 4, n° 1. Chile. 1998. p. 221-234. 3 REPÚBLICA DE CHILE. Código Orgánico de Tribunales. Artículo 5°.


i. Corte Suprema

A la cabeza del Poder Judicial, se encuentra la Corte Suprema de Justicia, la que detenta la superintendencia directiva, correccional y económica respecto de todos los tribunales de la República, con excepción del Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales.

Competencia de Materia: La Corte Suprema tiene como principal misión, en cuanto a competencia exclusiva y excluyente el conocer de los recursos de casación en el fondo y revisión. Actúa como tribunal de casación, uniformando la jurisprudencia, esto es, la forma de aplicar la ley en un determinado caso4.

Si bien en Chile, a diferencia del sistema anglosajón, los fallos de los tribunales,

incluidos los de la Corte Suprema, sólo tienen fuerza obligatoria para el caso en que se han pronunciado -efecto relativo de las sentencias-5, no es menos cierto que la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema, conociendo del recurso de casación, constituye un importante precedente para la aplicación de la ley en casos análogos, siendo por ende una fuente vital para la interpretación y aplicación del Derecho.

La Corte Suprema no conoce de asuntos en primera instancia, sino que conoce

de la mayoría de los asuntos en única instancia. También conoce de los recursos de casación en el fondo y en la forma La excepción, es que la Corte Suprema conozca de asuntos en segunda instancia, como ocurre con los recursos de amparo, protección, y amparo económico.

Competencia Territorial: Sobre todo el territorio de la República de Chile Composición: Es un tribunal colegiado, compuesto por miembros, denominados

ministros, uno de los cuales es su Presidente, quien es designado por sus pares, y dura dos años en sus funciones. Los ministros son designados por el Presidente de la

4 Para ver sus competencias en específico: Ibíd. Artículo 95 y 96. 5 REPÚBLICA DE CHILE. Código Civil. “Art. 3º. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.”


República, quien los elige de una nómina de cinco personas que, en cada caso, propone la Corte Suprema, y con acuerdo del Senado.

De los veintiún miembros de la Corte Suprema, dieciséis deben provenir de la

carrera judicial, y cinco deberán ser abogados externos a la administración de justicia, tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley orgánica constitucional respectiva6.

De conformidad con el Código Orgánico Tribunales, el tratamiento que recibe la

Corte Suprema es de “Excelencia”. Las Cortes de Apelaciones tendrán el tratamiento de “Señoría Ilustrísima”. Los ministros de estas cortes tendrán el tratamiento individual de Señoría7.

Funcionamiento: En cuanto a la forma en que conoce de los asuntos que son de su competencia, la Corte Suprema puede funcionar de dos maneras: como tribunal pleno o en salas especializadas.

La Corte Suprema debe establecer mediante Auto Acordado, cada dos años, las

materias que debe conocer cada una de las salas en que se divida, tanto en funcionamiento ordinario como extraordinario. Para tal efecto, debe especificar la o las salas que conocerán de materias civiles, penales, constitucionales, contencioso administrativas, laborales, de menores, tributarias u otras que el mismo tribunal determine8.

De conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico de

Tribunales, en el primer caso se requiere la presencia de once de sus miembros. A su vez, para el funcionamiento en sala, se requiere de la concurrencia de no menos de cinco jueces. En la práctica, cuando la Corte Suprema funciona en sala, lo hace

6 REPÚBLICA DE CHILE. Constitución... Artículo 78. 7 REPÚBLICA DE CHILE. Código Orgânico de Tribunales. Artículo 306. 8 Ibid. Artículo 99.


extraordinariamente divida en cuatro salas, integrada cada una por cinco miembros, tres de los cuales, a lo menos, deben ser ministros del Máximo Tribunal, pudiendo completarse la integración, con uno o dos abogados integrantes.

Conocimiento de los asuntos: Los asuntos pueden conocerse en cuenta, o previa vista de la causa, correspondiendo al Presidente de la Corte Suprema atender el despacho de la cuenta diaria y la dictación de los decretos o providencias de mera substanciación, así como la asignación de los asuntos a cada una de las salas especializadas según las materias de su competencia, pudiendo destinarse a despachar los asuntos que deben resolverse en cuenta, al estudio de proyectos de sentencias y al acuerdo de las mismas.

Presidente de la Corte Suprema: El Presidente de la Corte Suprema es nombrado por la misma Corte de entre sus miembros y dura dos años en su cargo sin posibilidad de reelección9.

Dentro de sus funciones se encuentran, entre otras, la de presidir el respectivo

tribunal en todas sus reuniones públicas, instalar diariamente las salas para su funcionamiento, abrir y cerrar las sesiones del tribunal, dirigir los debates de éste concediendo la palabra a los miembros que la pidieren, fijar las cuestiones que hayan de debatirse y las proposiciones sobre las cuales haya de recaer la votación, y someter a votación las materias discutidas cuando el tribunal haya declarado concluido el debate10.

Además, corresponde al Presidente, formar la tabla para cada sala y hacer la

distribución del trabajo entre los relatores y demás empleados del tribunal11. Por último compete al Presidente de la Corte Suprema, el primer día hábil de

marzo de cada año, iniciar sus funciones en audiencia pública dando cuenta anual sobre el trabajo judicial y otras materias, tales como expresar las dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y aplicación de las leyes12. En la práctica, este discurso es bastante esperado por los estudiosos y profesionales del derecho en Chile, porque refleja las principales vicisitudes del ejercicio legal.

9 Ibid. Artículo 93. 10 Ibid. Artículo 105. 11 Idem. 12


Superior jerárquico: Es superior jerárquico directo de todas las Cortes de Apelaciones del país, ejerciendo la superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los tribunales de la República. Composición actual de la Corte Suprema: Presidente 1. Milton Iván Juica Arancibia Ministros: 2. Nibaldo Segura Peña 3. Adalis Salvador Oyarzun Miranda. 4. Jaime Del Carmen Rodríguez Espoz 5. Rubén Alberto Ballesteros Cárcamo 6. Sergio Manuel Muñoz Gajardo 7. Margarita Eliana Herreros Martínez 8. Hugo Enrique Dolmestch Urra 9. Juan Araya Elizalde 10. Raúl Patricio Valdés Aldunate 11. Héctor Guillermo Carreño Seaman 12. Pedro Pierry Arrau 13. Gabriela Pérez Paredes 14. Sonia Mireya Araneda Briones 15. Carlos Guillermo Künsemüller Loebenfelder 16. Haroldo Osvaldo Brito Cruz 17. Guillermo Enrique Silva Gundelach 18. Rosa María Maggi Ducommun 19. Urbano Marin Vallejo 20. Rosa Del Carmen Egnem Saldías 21. Vacante

ii. Cortes de Apelaciones

Norma jurídica: Están tratados en los artículos 54 a 92 del Código Orgánico de Tribunales.


Competencia: Son depositarios de casi la totalidad de la competencia de

segunda instancia, conociendo además en única o primera instancia de los demás asuntos que las leyes les encomienden. Así las Cortes de Apelaciones conocen en única instancia de los recursos de casación en la forma, de los recursos de queja y de las consultas que correspondieren. Y excepcionalmente poseen competencia en primera instancia.

Competencia Territorial: Ejercen sus funciones dentro de un territorio que normalmente es una Región o parte de una Región.

Composición: Son tribunales colegiados, compuestos por un número variable

de miembros llamados Ministros. Superior jerárquico: Corte Suprema

Número: En la actualidad, hay diecisiete Cortes de Apelaciones en todo el país,

con asiento en las comunas de Arica, Iquique, Antofagasta, Copiapó, La Serena, Valparaíso, Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chillán, Concepción, Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas. Son superiores jerárquicos de los Jueces de Garantía, de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal y de los Jueces de Letras y dependen de la Corte Suprema.

iii. Tribunales unipersonales de excepción

Competencia: En casos especiales, y en consideración a la categoría de las personas que intervienen en un caso determinado, o bien atendida la naturaleza, entidad o importancia de la materia objeto del procedimiento. Actúan como tribunal accidental de primera instancia.

Un Ministro de Corte de Apelaciones conoce en primera instancia, de las

siguientes causas que se promuevan dentro del territorio en que ejerce sus funciones la respectiva Corte, conforme al artículo 50 del Código Orgánico de Tribunales.

a) De las causas civiles en que sean parte o tengan interés las autoridades

políticas, diplomáticas y eclesiásticas (…). b) De demandas civiles que se entablen en contra de los jueces de letras para

hacer efectiva la responsabilidad criminal o civil resultante del ejercicio de sus funciones ministeriales.

c) De los demás asuntos que otras leyes le encomienden. Un Ministro de la Corte Suprema, designado por el tribunal, conocerá en

primera instancia de los siguientes asuntos, conforme al artículo 52 del Código Orgánico de Tribunales:

a) De las causas a que se refiere el artículo 23 de la Ley Nº 12.033, esto es, las

causas que se promovieren entre la Corporación de Ventas del Salitre y Yodo y las


empresas adheridas a ella. En segunda instancia, ella es conocida por el Pleno de la Corte.

b) De los delitos de jurisdicción de los tribunales chilenos, cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la República con otro Estado.

c) De la extradición pasiva. d) De los demás asuntos que otras leyes le encomienden. El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago conoce en primera

instancia, conforme al artículo 51 del Código Orgánico de Tribunales: a) Las causas sobre amovilidad de los Ministros de la Corte Suprema, y b) De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros de la

Corte Suprema o contra su Fiscal para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones.

Corresponde al Presidente de la Corte Suprema conocer en primera instancia

conforme al artículo 53 Código Orgánico de Tribunales: a) las causas sobre amovilidad de los ministros de la Corte de Apelaciones; b) las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros o fiscales

judiciales de la Corte de Apelaciones para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones;

c) las causas de presas y demás que deban juzgarse con arreglo al Derecho Internacional;

d) los demás asuntos que otros leyes entreguen a su conocimiento. En estas causas no procederán los recursos de casación en la forma ni en el

fondo en contra de la sentencia dictada por la Sala que conozca del recurso de apelación que se interpusiere en contra de la apelación del Presidente.

Competencia Territorial: Sobre la respectiva región, o sobre conjunto de

comunas en caso de haber más de una Corte. Composición: La ley ha establecido que ciertos asuntos sean conocidos por el

Presidente de la Corte Suprema, el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago o bien, por alguno de los miembros de dichos tribunales

Superior jerárquico: Corte Suprema

iv. Juzgados de Letras

Competencia: En nuestro país los jueces de letras poseen competencia en única instancia para resolver las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales13. Y además tienen casi plenitud de la competencia

13 REPÚBLICA DE CHILE. Código Orgânico de Tribunales. Artículo 45.


para conocer de los asuntos en la primera instancia. Por lo tanto, conocen en primera instancia, por regla general, de todos los asuntos no entregados a otros tribunales.

Su competencia puede ser común o especial, en el sentido de que en algunos

territorios los Jueces conocen de todos los asuntos civiles (incluidos asuntos de trabajo y de familia) y penales; y en otros lugares conocen de asuntos, ya sea en materia civil o penal. Sin embargo, con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, la regla anterior se vio alterada, atendido a que los Jueces de Letras dejaron de poseer competencia respecto de todos aquellos delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, los que pasan a ser de competencia de los Juzgados de Garantía y Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. Excepcionalmente, tendrán competencia sobre asuntos penales, en aquellas comunas que no se hubiere creado un Juez de Garantía, pero jamás conocerán del juicio oral, ya que sólo es de competencia del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.

Competencia Territorial: Ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación

de comunas. Composición: Son tribunales unipersonales. Superior jerárquico: Su superior jerárquico es la Corte de Apelaciones

respectiva. Número de juzgados: 107

v. Juzgados de Garantía

Competencia: Conocen en única o primera instancia de ciertos asuntos penales que se rigen por el nuevo Código Procesal Penal. Estos son, en general, el procedimiento abreviado, el procedimiento simplificado, el procedimiento monitorio,

Su principal función es asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes

del proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal. Además de esa función, le corresponde a estos tribunales: a. Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad a la ley

procesal penal; b. Dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento abreviado que

contempla la ley procesal penal, del cual conocen en primera instancia; c. Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimiento contenido

en la ley procesal penal, del cual conocen en única instancia; d. Conocer y fallar, conforme a los procedimientos regulados en el Título I del Libro

IV del Código Procesal Penal, las faltas e infracciones contempladas en la Ley de Alcoholes, cualquiera sea la pena que ella les asigne, del cual conocen en única instancia;


e. Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal penal; y

f. Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que el Código Orgánico de Tribunales y la ley procesal penal les encomienden.

Tienen competencia especial, en el sentido de que el juez de garantía sólo conoce

dentro de su territorio de los asuntos penales que se regulan conforme al nuevo Código Procesal Penal14.

En el nuevo procedimiento penal, los juzgados de garantía ejercen competencia en

primera instancia por ser procedente en contra de las resoluciones que pronuncien el recurso de apelación en los casos previstos en el artículo 370 Código Procesal Penal, sin perjuicio de la procedencia muy restringida de este recurso.

Jurisdicción: Ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comunas

Composición: En el nuevo sistema procesal penal, los juzgados de garantía

están conformados por uno o más jueces (artículos 14 y 16 COT), pero consideramos que se trata de tribunales unipersonales porque el ejercicio de la jurisdicción por parte de los jueces que forman parte del juzgado de garantía en caso de estar conformado por varios jueces, siempre se ejerce por uno sólo de ellos. Por lo tanto son tribunales unipersonales en cuanto a su funcionamiento, pero colegiados en cuanto a su composición.

Superior jerárquico: Corte de Apelaciones respectiva. Número de juzgados: 91

vi. Tribunales de Juicio Oral en lo Penal

Competencia: Conocen en única instancia de los asuntos criminales regulados por la nueva justicia penal. Le corresponde a estos tribunales:

a. Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito, salvo aquéllas

relativas a simples delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un Juez de Garantía;

b. Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición;

c. Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral; y d. Conocer y resolver los demás asuntos que la ley procesal penal les

encomiende.

14 Ibid. Artículo 16.


En el nuevo proceso penal, los tribunales de juicio oral ejercen su competencia en única instancia, puesto que en contra de sus resoluciones no es procedente el recurso de apelación (artículo 364 Código Procesal Penal).

Jurisdicción: Ejercen su competencia sobre una comuna o agrupación de

comunas. Composición: Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, son tribunales

colegiados en cuanto a su composición y funcionamiento. Estos tribunales pueden funcionar en una o más salas, las que estarán integradas por tres de sus miembros, uno de los cuales será el Juez Presidente de Sala, que la dirigirá.

Superior jerárquico: Tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones

respectiva. Número: Existen 42 Tribunales de Juicio Oral en lo Penal

MINISTERIO PÚBLICO

Competencia: Es un organismo autónomo, jerarquizado, que dirige en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado, y en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. El Ministerio público no ejerce jurisdicción.

Fiscal Nacional: El Fiscal Nacional, quien es el jefe superior del Ministerio Público, y responsable de su funcionamiento, es designado por el Presidente de la República, una quina propuesta por la Corte Suprema y con acuerdo del Senado.

C. TRIBUNALES ESPECIALES

Son aquellos a los cuales les corresponde únicamente el conocimiento de las materias que el legislador específicamente les ha encomendado en atención a la naturaleza del conflicto o la calidad de las personas que en él intervienen.

El Código Orgánico de Tribunales determina en los incisos 3° y 4° del artículo 5°

que se puede distinguir dos categorías de tribunales especiales: 1°) Tribunales especiales, que forman parte del Poder Judicial; y 2°) Tribunales especiales, que no forman parte del Poder Judicial. C.1. Tribunales especiales que forman parte del poder judicial

Estos tribunales forman parte del Poder Judicial y se rigen en su organización y atribuciones por sus leyes orgánicas constitucionales respectivas, rigiendo las normas


del Código Orgánico de Tribunales sólo en cuanto dichas normas orgánicas constitucionales se remitan expresamente a ellas.

i. Juzgados de Familia

Norma jurídica: Estos tribunales fueron creados mediante la Ley Nº 19.968 en

el año 2004 por medio de la cual se reformó la justicia en materias de familia en Chile. Competencia: Todos los asuntos de familia, reemplazando a los Juzgados de

Letras de Menores que veían estas materias con anterioridad. Materias específicas son, conforme al artículo:

“1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes;

2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular;

3) Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad (…);

4) Las causas relativas al derecho de alimentos; 5) Los disensos para contraer matrimonio; 6) Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad,

y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil;

7) Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;

8) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas;

9) Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 20.084. Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;

10) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;

11) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;

12) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620;

13) El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;

14) Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separación judicial de bienes;


b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;

15) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;

16) Los actos de violencia intrafamiliar; 17) Toda otra materia que la ley les encomiende…”

Composición: Pueden ser colegiados en composición, pero siempre

unipersonales en funcionamiento, esto quiere decir que en cada sala solo habrá un juez que conocerá de determinada causa. Pueden tener 1 a 12 jueces15.

Número de Juzgados: 60 Competencia territorial: Comuna o agrupación de comunas.

Superior Jerárquico: Corte de Apelaciones que tenga jurisdicción sobre el territorio en que este se encuentra.

ii. Juzgados de Letras del Trabajo

Norma jurídica: Código del Trabajo. Decreto con Fuerza de Ley (DFL) Número 1 de 1994. Modificado por diversas leyes, en especial Ley 20.022.

Competencia: Materias laborales, en especial16: 1) Cuestiones entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas

laborales o interpretación y aplicación de los contratos de trabajo. 2) Cuestiones sobre la aplicación de las normas sobre organización sindical y

negociación colectiva. 3) Cuestiones relativas a normas de previsión o de seguridad social, etc. 4) Juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de

títulos con mérito ejecutivo. 5) Reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades

administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social. 6) Juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador

derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual.

7) Otras que las leyes establezcan. Composición: Pueden ser colegiados en composición, pero siempre

unipersonales en funcionamiento. Pueden ser de 1 a 6 jueces. Número de Juzgados: 17

15 Para una referencia más precisa ver: REPÚBLICA DE CHILE. Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Família. 2004. Artículos 2°, 3°, y 4°. 16 Para una referencia más precisa ver: REPÚBLICA DE CHILE. Código del Trabajo. Artículo 420.


Competencia Territorial: Comuna o agrupación de comunas.

Superior Jerárquico: Corte de Apelaciones que tenga jurisdicción sobre el

territorio en que este se encuentra.

iii. Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional

Existen solo 4 de estos Juzgados y fueron creados para agilizar la tramitación de estos procesos en comunas con grandes poblaciones.

Norma jurídica: Código del Trabajo. Decreto con Fuerza de Ley (DFL) Número 1 de 1994. Modificado por diversas leyes, en especial Ley 20.022.

Competencia de Materia: Materias de cobranza laboral y previsional. En

especial los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo; y, especialmente, la ejecución de todos los títulos ejecutivos regidos por la ley Nº 17.322, relativa a la cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión. Pero solo en aquellas comunas en que existe uno de estos tribunales17.

Composición: Pueden ser colegiados en composición, pero siempre unipersonales en funcionamiento. Pueden ser de 1 a 6 jueces. Número de Juzgados: 4

Competencia Territorial: (i) Valparaíso, con un juez, con competencia sobre comunas de Valparaíso, Juan Fernández, Viña del Mar y Concón; (ii) Concepción, con un juez, con competencia sobre las comunas de Concepción, Penco, Hualqui, San Pedro de la Paz, Chiguayante, Talcahuano y Hualpén; (iii) San Miguel, con un juez, con competencia sobre las comunas de San Joaquín, La Granja, La Pintana, San Ramón, San Miguel, La Cisterna, El Bosque, Pedro Aguirre Cerda y Lo Espejo, y (iv) Santiago, con seis jueces, con competencia sobre la provincia de Santiago, con excepción de las comunas de San Joaquín, La Granja, La Pintana, San Ramón, San Miguel, La Cisterna, El Bosque, Pedro Aguirre Cerda y Lo Espejo.

Superior Jerárquico: Corte de Apelaciones que tenga jurisdicción sobre el

territorio en que este se encuentra.

iv. Tribunales Militares en tiempo de paz

Norma jurídica: Decreto 2226, más conocido como Código de Justicia Militar. Competencia: Causas civiles y criminales de la jurisdicción militar. En especial:

17 Para una referencia más precisa ver: REPÚBLICA DE CHILE. Código del Trabajo. Artículo 421.


1) De las causas por delitos militares, entendiéndose por tales los contemplados

en este Código, excepto aquéllos a que dieren lugar los delitos cometidos por civiles previstos en los artículos 284 y 417, cuyo conocimiento corresponderá en todo caso a la justicia ordinaria, y también de las causas que leyes especiales sometan al conocimiento de los tribunales militares. Y de las causas por infracciones contempladas en el Código Aeronáutico, en el decreto ley N° 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y Movilización y en la ley N° 18.953, sobre Movilización, aun cuando los agentes fueren exclusivamente civiles.

2) De los asuntos y causas expresados en los números 1° a 4° de la segunda parte del artículo 3° del Código de Justicia Militar;

3) De las causas por delitos comunes cometidos por militares durante el estado de guerra, estando en campaña, en acto del servicio militar o con ocasión de Ley 18342 él, en los cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, dependencias, fundiciones, maestranzas, fábricas, parques, academias, escuelas, embarcaciones, arsenales, faros y demás recintos militares o policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones Armadas;

4) De las acciones civiles que nazcan de los delitos enumerados en los números 1° a 3°, para obtener la restitución de la cosa o su valor.

Estructura Procedimental: 1ª instancia: Juzgados institucionales con una asesoría letrada que no es

vinculante. Los procesos los instruye el Fiscal respectivo. 2ª instancia: Cortes Marciales: Del Ejército, Fuerza Aérea y Carabineros: Asiento en Santiago: 2 ministros de la

Corte de Apelaciones Santiago, Auditores de las instituciones mencionadas. De la Armada: Asiento en Valparaíso: 2 ministros de Corte de Apelaciones

Valparaíso, Auditor General de la Armada y un oficial general en servicio activo. Corte Suprema: Le corresponde conocer de causas militares en los recursos de

casación, queja, revisión, entre otras, respecto de las resoluciones de las Cortes Marciales.

Competencia material: respecto de los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de militar que sobrevengan en el territorio nacional.

Así como también los asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en

los casos siguientes: (i) Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente por las

armas chilenas. (ii) Cuando se trate de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus

funciones o en comisiones del servicio.


(iii) Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior contemplados en este Código.

(iv) Cuando se trate de los mismos delitos previstos en el número anterior, contemplados en otros Códigos y leyes especiales, cometidos exclusivamente por militares, o bien por civiles y militares conjuntamente. C.2. Tribunales especiales que NO forman parte del poder judicial.

Estos tribunales especiales y los demás que se contemplen en la ley no forman parte del Poder Judicial, y se rigen por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales del Código Orgánico de Tribunales.

Muchos de estos tribunales son resultado de la búsqueda de solucionar los

conflictos contenciosos administrativos, al respecto nos referiremos en la página 27.

i. Juzgados de policía local

Norma jurídica: Se rigen por las leyes 15.231 y 18.287. Competencia: Se extiende a infracciones a variadas leyes. En especial: 1) Infracciones a la ley del tránsito. 2) Infracciones a las ordenanzas, reglamentos, acuerdos municipales y decretos

de la Alcaldía. 3) Infracciones a: - Ley N° 11.704, sobre Rentas Municipales. - Ley General de Urbanismo y Construcciones. - Ley de Educación Primaria Obligatoria. - Decreto ley N° 679, de 1974, sobre normas Calificación Cinematográfica. - Decreto con fuerza de ley N° 216, de 15 de sobre registro de empadronamiento

vecinal. - Leyes sobre pavimentación. - Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas. - Ley N° 7.889, de 29 de Septiembre de 1944, sobre ventas de boletos de la

Lotería de la Universidad de Concepción y Polla Chilena de Beneficencia. - Los artículos 5°, 6°, 10° y 12° de la ley N° 5.172, sobre Espectáculos Públicos

Diversiones y Carreras. - Ley N° 13.937, sobre letrero con nombre de las calles en los inmuebles o sitios

eriazos que hagan esquina. - Ley N° 4.023, sobre guía de libre tránsito. - Decreto con fuerza de ley 34, de 1931, sobre pesca y su reglamento. 4) Otras que establezcan las leyes. Como por ejemplo las infracciones a la Ley de

Protección del Consumidor.

Composición: Son unipersonales.


Jurisdicción: Una o varias comunas. Existen solo en ciudades cabeceras de provincia y comunas que tengan entrada anual superior a 30 sueldos vitales anuales. En las demás, las ejerce sus funciones el Alcalde.

Superior jerárquico: No forman parte del Poder Judicial, sin embargo están bajo

la supervigilancia directiva, correccional y económica de la Corte de Apelaciones respectiva.

ii. Los juzgados militares en tiempo de guerra

No se limitan al caso de haber sido declarada la guerra oficialmente. Norma jurídica: Decreto 2226 más conocido como Código de Justicia Militar. Competencia: Causas civiles y criminales de la jurisdicción militar, desde el

momento en que se nombre General en Jefe de un Ejército que deba operar contra el enemigo extranjero o contra fuerzas rebeldes organizadas. En ese momento cesará la competencia de los Tribunales Militares del tiempo de paz y comenzará la de los Tribunales Militares del tiempo de guerra, en todo el territorio declarado en estado de asamblea o de sitio. Igual cosa sucederá en la plaza o fortaleza sitiada o bloqueada, desde el momento que su jefe proclame que asume en ella toda la autoridad.

Composición: Generales en Jefe o Comandantes superiores de plazas o

fortalezas sitiadas o bloqueadas, o de divisiones o cuerpos que operen independientemente; por los Fiscales y por los Consejos de Guerra y Auditores.

Jurisdicción: el territorio nacional declarado en estado de asamblea o de sitio,

sea por ataque exterior o conmoción interior, de acuerdo con el número 17 del artículo 72 de la Constitución Política; y el territorio extranjero ocupado por las armas chilenas.

Estructura Procedimental: Única instancia: Consejo de Guerra Superior jerárquico: No forman parte del Poder Judicial, sin embargo está bajo

la superintendencia de la Corte Suprema.

iii. Contraloría General de la República al conocer el Juicio de Cuentas

Norma jurídica: Ley N° 10.336, conocida como Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Los juicios de cuentas fiscales se llevan a cabo frente a la Contraloría General de

la República. Estructura Procedimental: Respecto del juicio de Cuentas, consta de dos

instancias, la primera instancia frente al Subcontralor General de la República y la


segunda instancia frente al Tribunal de Cuentas (integrado por Contralor General de la República y dos abogados designados por el Presidente de la República a propuesta del Contralor).

iv. Tribunal de defensa de la libre competencia

Norma jurídica: Decreto Ley 211 de 1973. Refundido en el DFL N°1 del año 2005.

Composición: Este es un tribunal colegiado, compuesto por cinco miembros,

que son un presidente y cuatro ministros. El presidente deberá ser abogado, los otros cuatro ministros deberán ser dos abogados, y los otros dos deberán ser licenciados o con post grados en ciencias económicas18.

Competencia Material: Previene, corrige y sanciona los atentados a la libre competencia.

Competencia Territorial: Todo el territorio de la República.

v. Director del Servicio de Impuestos Internos

Norma jurídica: Decreto Ley Nº 830 de 1974, conocido como Código Tributario. El Director del Servicio de Impuestos Internos conoce en única instancia de las

reclamaciones y las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias en todo el territorio nacional. Puede haber más instancias en casos específicos determinados en el Código Tributario.

Con los nuevos Juzgados Tributarios y Aduaneros él Director del Servicio de

Impuestos Internos perderá esta función.

vi. Director del Servicio Nacional de Aduanas

Norma jurídica: Decreto con Fuerza de Ley Nº 329, de 1979, conocido como Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas.

El Director del Servicio Nacional de Aduanas conoce en única instancia de las

reclamaciones y las denuncias por infracción a las disposiciones aduaneras en todo el territorio nacional.

Con los nuevos Juzgados Tributarios y Aduaneros él Director del Servicio

Nacional de Aduanas perderá esta función.

vii. Los alcaldes que deben conocer de los recursos de ilegalidad municipal

18 Art. 6° Decreto Ley 211 de 1973.


Norma jurídica: Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Número 18.695.

El Alcalde de una comuna conoce de los reclamos que se interpongan en contra de resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad.

viii. Tribunal de Propiedad Industrial

Norma jurídica: Ley 19.039 sobre la Propiedad Industrial Conoce de los juicios de oposición, nulidad de registro o de transferencias,

como de cualquier reclamación relativa a la validez, efectos o derechos de propiedad industrial, en primera instancia a través del Jefe del Departamento de Propiedad Industrial dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, y en instancia a través del Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial, de conformidad a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 19.039.

ix. Tribunal Calificador de Elecciones

Norma jurídica: Constitución de la República y Ley Número 18.460 Orgánica Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones.

Competencia: Conoce las siguientes materias: 1) Conocer del escrutinio general de las elecciones de Presidente de la

República, de diputados y senadores y del de los plebiscitos; 2) Resolver las reclamaciones que se interpongan en materias de su

competencia; 3) Calificar los procesos electorales y plebiscitarios, ya sean nacionales o

comunales, y proclamar a quienes resulten electos o el resultado del plebiscito. 4) Nombrar a los miembros de los tribunales electorales regionales que sean de

su designación, y 5) Cumplir las demás funciones que le encomienden la Constitución Política y las

leyes. Competencia Territorial: Todo el territorio nacional. Composición: Está constituido por cinco miembros (4 ministros de la Corte

Suprema, designados por ésta, mediante sorteo; y 1 ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la Cámara de Diputados o del Senado por un período no inferior a los 365 días, designado por la Corte Suprema). Los miembros de este tribunal durarán cuatro años en sus funciones.

Tribunales Electorales Regionales: Existen además tribunales electorales regionales encargados de conocer el escrutinio general y la calificación de las elecciones que la ley les encomiende, así como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos electos. Sus resoluciones son apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones. Asimismo, les corresponde conocer de la


calificación de las elecciones de carácter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley señale.

Estos tribunales electorales regionales están constituidos por un ministro de la

Corte de Apelaciones respectiva, elegido por ésta, y por dos miembros designados por el Tribunal Calificador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesión de abogado o desempeñado la función de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a tres años.

Los miembros de estos tribunales durarán cuatro años en sus funciones y

tendrán las inhabilidades e incompatibilidades que determine la ley.

D. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Norma jurídica: Constitución de la República y Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional conocida como Ley Número 17.997.

Competencia: 1) Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún

precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación; 2) Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;

3) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

4) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley;

5) Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;

6) Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;

7) Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

8) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;

9) Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;

10) Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran


tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio;

11) Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta Constitución;

12) Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;

13) Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones;

14) Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios;

15) Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y 16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.

Jurisdicción: Todo el territorio nacional.

Composición: 10 miembros ( 3 designados por el Presidente de la República; 4 elegidos por el Congreso Nacional de los 2 son nombrados directamente por el Senado y 2 son previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado; y 3 elegidos por la Corte Suprema). Duran 9 años en su cargo y se renuevan por parcialidades de cada 3 años. Deben tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, no pueden tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez. No pueden ser reelegidos. Funciona en Pleno (8 miembros como mínimo) o en Sala (4 como mínimo).

E. TRIBUNALES ARBITRALES

Son jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (artículo 222 COT).

E.1. Clases de árbitros: El artículo 223 COT señala dos categorías, existiendo una tercera variante, pudiendo distinguirse:

a) árbitro de derecho. b) árbitro arbitrador o amigable componedor. c) árbitro mixto.


Esta clasificación de los árbitros se efectúa en consideración:

a) A la forma en que deben fallar el asunto, y b) Al procedimiento que deben aplicar.

i. Árbitros de derecho

Falla con arreglo a la ley y se somete tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida.

ii. Árbitros arbitradores

El arbitrador falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dicten, y no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con ello, el árbitro arbitrador:

1. Falla de acuerdo a lo que su prudencia y equidad le dictaren (artículo 640 Nº 4

Código Procedimiento Civil). 2. Tramita el asunto conforme al procedimiento establecido por las partes, y a

falta de éste, debe aplicar las normas mínimas que establece el Código Procedimiento Civil, que consisten en oír a las partes y agregar al proceso los instrumentos que se le presenten (artículo 627 Código Procedimiento Civil), siendo sólo estas las normas ineludibles de aplicarse en la tramitación por el árbitro arbitrador.

iii. Árbitros mixtos

De conformidad al artículo 223 COT, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley. E.2. Según las materias en que recae el arbitraje se clasifica en:

i. Arbitraje Facultativo

Constituye la regla general. En efecto, las partes pueden someter voluntariamente a arbitraje todos los conflictos respecto de los cuales el legislador no lo hubiere prohibido (arbitraje prohibido) o respecto de las cuales el legislador haya establecido obligatoriamente que deben ser sometidos a arbitraje (arbitraje obligatorio).


De acuerdo con ello, el arbitraje facultativo siempre tiene su fuente en la voluntad de las partes a través del compromiso o la cláusula compromisoria, y nadie puede ser obligado a someterse al juicio de los árbitros (artículo 228 COT).

ii. Arbitraje Forzoso u obligatorio

Los asuntos de arbitraje obligatorio son de competencia del árbitro, habiendo sido el legislador quien los ha sustraído en atención de la materia del conocimiento de los tribunales ordinarios y especiales.

Los casos de arbitraje forzoso se establecen el artículo 227 COT y ellos son:

1. La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades;

2. La partición de bienes; Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 645 CPC.

3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas;

4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;

5. Los demás que determinen las leyes.

iii. Arbitraje Prohibido

Las materias de arbitraje prohibido deben resolverse por la justicia ordinaria y son:

1. Las cuestiones que versen sobre alimentos. 2. Las cuestiones que versen sobre el derecho de pedir la separación de bienes

entre marido y mujer. 3. Las causas criminales. 4. Las causas de policía local. 5. Las causas en que debe ser oído el fiscal judicial, las cuales están establecidas

en el artículo 357 COT. 6. Las causas que se susciten entre un representante legal y su representado.

Respecto de los casos en que concurran a la vez normas que nos señalen que es

una materia de arbitraje prohibido con otras que establecen la obligatoriedad del arbitraje, deben primar en su aplicación para la solución de la contraposición de normas las que contemplan el arbitraje obligatorio o forzoso.

III. Estructura de los tribunales contenciosos administrativos en Chile

En Chile no existe un cuerpo de tribunales contencioso-administrativos que

resuelvan los asuntos que se promuevan entre los particulares y la administración del


Estado, y en el seno de la administración del Estado. En cambio, existen órganos especializados que no son parte del poder judicial, que resuelven estos conflictos de forma dispersa, y que en su conjunto operan como tribunales-contencioso administrativos.

La historia de esta carencia se remonta a la Constitución Chilena de 1925,

donde en su artículo 87 exponía lo siguiente:

“…Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley.”

Estos tribunales nunca fueron creados, por lo que en un principio los conflictos

contencioso-administrativos no eran resueltos por la justicia ordinaria, afirmando que esa era competencia de los tribunales administrativos.

Sin embargo, con el paso del tiempo, a partir de mediados de los años 60’, los

tribunales ordinarios comenzaron a conocer asuntos contencioso-administrativos, argumentando su competencia en el principio de inexcusabilidad del artículo 10, inciso segundo, del Código Orgánico de Tribunales, que dice:

“…Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia,

no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.”

Luego, con la Constitución de 1980, esta discusión se mantuvo en parcialmente,

porque ese texto, en su artículo 38, seguía suponiendo la futura creación de tribunales contencioso-administrativos. Con todo, los tribunales ordinarios siguieron conociendo de los asuntos contencioso-administrativos, particularmente en casos de nulidad de Derecho Público y de Responsabilidad del Estado.

Esa situación cambió en 1989, con la reforma introducida por la ley 18.825,

artículo único, numero 17, donde se suprime esa diferencia, conociendo los juzgados civiles de letras los asuntos contencioso-administrativos, bajo las reglas procesales del Derecho Procesal Común.

En paralelo a ello, gracias a las políticas neoliberales impulsadas bajo el

gobierno de la junta militar, en Chile hay un cambio en la actividad económica de la administración del Estado dejando de prestar bienes y servicios, entregando al mercado ese rol, pero conservando potestades de regulación y fiscalización.

Gracias a ese cambio, se presentan muchos conflictos entre los órganos de la

administración del Estado y los sujetos regulados y fiscalizados. Para dar solución a esos conflictos, se han creado tribunales especiales, que ejercen competencias contencioso-administrativas en sectores particulares.


Los órganos que actúan resolviendo este tipo de conflictos son muchos, con

distintas estructuras. Algunos de ellos ya han sido mencionados anteriormente, como por ejemplo:

- Los juzgados de policía local, cuando se le asignan el conocimiento de

materias contencioso-administrativas19. - La Contraloría General de la República en el juicio de cuentas20. - El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en los ilícitos atentatorios a la

libre competencia21. - El Director del SII22. - Los alcaldes que deben conocer de los recursos de ilegalidad municipal23.

IV. Reformas legales en curso.

Actualmente en Chile se encuentran en curso tres reformas relevantes que

tendrán consecuencias orgánicas.

A. Reforma Procesal Civil

El día 18 de mayo de 2009, mediante el mensaje N 398-357 de la presidenta de la República, comienza la tramitación legislativa de la reforma procesal civil. Esta reforma pretende cambiar el procedimiento civil de aplicación general de Chile. A grandes rasgos, el nuevo proceso será oral, público, concretado, aplicando en mayor

19 E.G., y en sede de potestades sancionadoras. REPÚBLICA DE CHILE. Ministerio de Agricultura Ley N 20.283 sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal. 2008. “Artículo 45: Corresponderá aplicar las sanciones y multas establecidas en la presente ley al juez de policía local que fuere abogado, con competencia en la comuna en que se haya cometido la infracción, el que conocerá en primera instancia de las denuncias que le formularen los funcionarios de la Corporación o de Carabineros de Chile...” 20 REPÚBLICA DE CHILE. Ministerio de Hacienda. Ley N 2.421 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de La República. 1964. Artículos 95 al 130. 21 REPÚBLICA DE CHILE. Ministerio de Economia. Decreto Ley 211. 1973. Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley...”; y “Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso...” 22 REPÚBLICA DE CHILE. Ministerio de Hacienda. Decreto con Fuerza de Ley N 7 de 2002, que refunde la Ley Organica del Servicio de Impuestos Internos y adecua Disposiciones Legales Que Señala “...Artículo 7°.- El Director tiene la autoridad, atribuciones y deberes inherentes a su calidad de Jefe Superior del Servicio y, en consecuencia, sin que ello implique limitación, le corresponden las siguientes atribuciones, responsabilidades y obligaciones: f) Ejercer la tuición administrativa de los casos en que se hubieren cometido infracciones sancionadas con multa y pena corporal, respecto de los cuales el Servicio efectuará la recopilación de antecedentes destinada a fundamentar la decisión a que se refiere la atribución contemplada en la letra siguiente...” Esta atribución está en derogación progresiva, como se verá después. 23 REPÚBLICA DE CHILE. Ministerio del Interior. Ley N 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. 1988. Artículos 141 al 143.


medida el principio de la actividad del tribunal. También promoverá los métodos alternativos de resolución de conflictos, y dará un tratamiento administrativo, y no judicial, a la ejecución de las sentencias.

Con esta reforma se espera superar un procedimiento civil desactualizado,

escriturado, donde los juicios, mediante recursos dilatorios, se tornan largos y costosos. Además, como mayor parte de los juicios son de orden ejecutivo, los procedimientos administrativos de ejecución pretenden descongestionar la carga de los tribunales24.

Si bien esta reforma introduce muchos cambios, deja pendiente la reforma

orgánica de los jueces de letras25. La única referencia al tema es la mención a que estos tribunales serán colegiados, y no unipersonales26.

B. Creación del Tribunal Ambiental

Durante la tramitación de la ley N 20.417 que crea el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental, y la Superintendencia de Medio Ambiente, surgió una discusión relativa acerca de las potestades de la Superintendencia de Medio Ambiente. Ésta consistió en que la facultad de la Superintendecia de imponer sanciones a particulares fue considerada por ciertos sectores como ejercicio de jurisdicción, y no como el ejercicio de potestades administrativas de policía, tiendo repercusiones principalmente en los empresarios27.

Esta discusión llegó al seno del parlamento por interés de la derecha política

chilena28, lo que llevó a una transacción política donde el poder ejecutivo envió al congreso un proyecto de ley que crea un tribunal ambiental, a cambio de los votos de la derecha política para aprobar la creación del ministerio29.

Este tribunal básicamente será un tribunal con competencias contencioso-

administrativas en materia medioambiental, junto con el conocimiento de la acción de reparación de los daños ambientales30.

24 REPÚBLICA DE CHILE. Mensaje N 398-357 de S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que aprueba el nuevo Código Procesal Civil. p. 6. 25 Ibid. p. 19. 26 Ibid. “Art. 16. Funcionamiento de los tribunales colegiados. En El estudio, deliberación y adopción de sus decisiones, regirá en su máxima aplicación el principio de inmediación. La deliberación será efectiva y no se limitará a la simple emisión del voto...” 27 DIARIO FINANCIERO. “Empresarios critican "exceso" de atribuciones de futura Superintendencia medioambiental”. Lunes 27 de julio de 2009. <en línea> [http://www.df.cl/portal2/content/df/ediciones/20090727/cont_117804.html] <visitado 19/03/2010>. 28 REVISTA INDUAMBIENTE. “Longueira: "Si no hay acuerdo, no habrá viabilidad para el proyecto (de institucionalidad ambiental)"”. Entrevista al Senador Pablo Longueira. Miércoles 7 de octubre de 2009. <en línea> [http://www.induambiente.com/content/view/634/36] <visitado 19/03/2010>. 29 DIARIO FINANCIERO. “El miércoles 28 de octubre ingresa a tramitación el proyecto que crea nuevo Tribunal Ambiental”. Martes 20 de octubre de 2009 <en línea> [http://www.df.cl/portal2/content/df/ediciones/20091020/cont_123836.html] ] <visitado 19/03/2010>. 30 REPÚBLICA DE CHILE. Mensaje N 1419-357. Mensaje de S.S. la Presidenta de la Republica con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Tribunal Ambiental. pp. 11-12.


Particularmente, conforme al artículo 17 del mencionado proyecto, el tribunal

tendrá las siguientes competencias: “…1) Conocer de las reclamaciones que se interpusieran en contra de los

decretos supremos que establezcan las normas primarias o secundarias de calidad ambiental y las normas de emisión, los que declaran las zonas del territorio como latentes o saturadas, los que establezcan planes de prevención o de descontaminación, de conformidad a lo señalado en el artículo 50 de la ley N° 19.300;

2) Conocer de las demandas por daño ambiental; 3) Conocer del reclamo de ilegalidad en contra de las resoluciones de la

Superintendencia de Medio Ambiente; 4) Conocer del recurso de reclamación en contra de la resolución de la

Superintendencia del Medio Ambiente que pone término al procedimiento sancionador; 5) Aprobar las medidas provisionales señaladas en las letras c), d) y e) del

artículo 48 de la Ley que crea la Superintendencia del Medio Ambiente 6) Conocer en el trámite de consulta obligatoria, de las resoluciones de la

Superintendencia que apliquen las 25 sanciones establecidas en las letras c) y d) del artículo 38 de la Ley crea la Superintendencia del Medio Ambiente.

7) Conocer el reclamo de ilegalidad en contra de los actos administrativos del Servicio de Evaluación Ambiental.

8) Conocer de la reclamación que se interponga en contra de la resolución del Comité de Ministros o del Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando este rechace un proyecto sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, o establezca condiciones o exigencias a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental;

9) Conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la resolución del Comité de Ministros que resuelva el recurso administrativo cuando las observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, de conformidad a lo señalado en el artículo 29 y 30 bis de la ley N° 19.300.

10) Conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de la resolución del Servicio de Evaluación Ambiental que revisa la resolución de calificación ambiental, de conformidad lo señalado en el artículo 25 quinquies de la Ley N° 19.300.

11) Conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de los actos administrativos que dicten los Ministerios o servicios públicos para la ejecución o implementación de las normas de calidad, emisión y planes de prevención o descontaminación, cuando estos infrinjan la ley, las normas y objetivos de los instrumentos señalados.

12) Conocer de las reclamaciones en contra de la resolución que ordene la suspensión transitoria de una resolución de calificación ambiental o de la ejecución u operación de un proyecto, en los casos señalados en la letra g) y h) del artículo 3° de la Ley que crea la Superintendencia de Medio Ambiente, y

13) Las demás que le señalen las leyes…”


Este tribunal no será parte del poder judicial31, será colegiado y estará compuesto por cinco ministros. El presidente y dos ministros serán abogados con conocimientos de Derecho Ambiental, mientras que los dos ministros restantes deberán ser economistas o profesionales que estudien ciencias afines al medio ambiente32.

Con la creación de este tribunal se confirma la tendencia de desmembramiento

de la justicia contenciosa-administrativa en Chile.

C. Reforma a la Justicia Tributaria

En Chile el 27 de enero de 2009 se publicó la Ley N° 20.322 que fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera, es decir, que crea los Tribunales Aduaneros y Tributarios.

El motivo de la creación de los tribunales tributarios y aduaneros radica en que

antiguamente la jurisdicción en materia tributaria era ejercida, en primera instancia, por el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, el cual es un órgano administrativo. Sus decisiones eran apelables ante la Corte de Apelaciones de su división territorial administrativa respectiva.

Esa situación motivó críticas desde el año 200033, apuntando a que no era

posible que la administración del Estado desempeñe funciones jurisdiccionales. Esto es particularmente notorio en que las interpretaciones administrativas del Servicio de Impuestos Internos son vinculantes para la resolución de casos ante Director Regional del Servicio de Impuestos Internos34.

Gracias a ello, entró a tramitación el proyecto de ley en noviembre de 2002,

mediante el Mensaje 206-348. Los principales cambios orgánicos que establece son la creación de tribunales

tributarios y aduaneros para cada región35, los cuales son especiales e independientes del poder judicial36, debiendo conocer de los litigios de relevancia tributaria y jurídica, teniendo una entrada en vigencia progresiva, desde el 2010 al 201437.

Sus competencias, conforme al artículo 1° de la ley son:

31 Ibid. Artículo 1°. 32 Ibid. Artículo 2°. 33 REPÚBLICA DE CHILE. Historia de la Ley Nº 20.322 Fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera. Biblioteca Del Congreso Nacional de Chile. 2009. p. 1. <en línea> [http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=286151&tipoVersion=0#poder%20judicial0] <22/03/2010>. 34 Ibid. 6. 35 REPÚBLICA DE CHILE. Ley Nº 20.322 que Fortalece y Perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera. 2009. Artículo 3°. 36 Ibid. “Artículo 1º.- Los Tribunales Tributarios y Aduaneros son órganos jurisdiccionales letrados, especiales e independientes en el ejercicio de su ministerio... 37 Ibid. Artículo 1° transitorio.


“…1º. Resolver las reclamaciones que presenten los contribuyentes, de conformidad al Libro Tercero del Código Tributario.

2º. Conocer y fallar las denuncias a que se refiere el artículo 161 del Código Tributario y los reclamos por denuncias o giros contemplados en el número tercero del artículo 165 del mismo cuerpo legal.

3º. Resolver las reclamaciones presentadas conforme al Título VI del Libro II de la Ordenanza de Aduanas y las que se interpongan de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 186 y 187 de esa Ordenanza.

4º. Disponer, en los fallos que se dicten, la devolución y pago de las sumas solucionadas indebidamente o en exceso a título de impuestos, reajustes, intereses, sanciones, costas u otros gravámenes.

5º. Resolver las incidencias que se promuevan durante la gestión de cumplimiento administrativo de las sentencias.

6º. Conocer del procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos a que se refiere el Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero del Código Tributario.

7º. Conocer del procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos establecido en el Párrafo 4 del Título VI del Libro II de la Ordenanza de Aduanas.

8º. Conocer de las demás materias que señale la ley…”


ATRIBUICIONES DEL PODER JUDICIAL CHILENO: ATRIBUCIONES RELATIVAS A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN CHILE

Brasilia, 9 de abril de 2010



Las competencias constitucionales en Chile, a diferencia de Brasil, están repartidas en diversos tribunales. Básicamente, están las competencias de los tribunales superiores de justicia para conocer de las acciones constitucionales protectoras de Derechos Fundamentales, y las competencias del Tribunal Constitucional que guardan relación con el control de constitucionalidad propiamente tal.

Para estos efectos, primero expondremos las competencias de los Tribunales

Superiores de Justicia, y después las del Tribunal Constitucional.

1. Atribuciones de los Tribunales Superiores de Justicia

1.1. ACCIÓN O RECURSO DE PROTECCIÓN

1.1.1. Reglamentación Se encuentra reglado en el artículo 20 de la Constitución Política de la

República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales de 1992, modificado por el auto acordado de 1998, el que a su vez fue modificado por el auto acordado de 2007.

1.1.2. Concepto

Es la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los

tribunales superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o de los tribunales correspondientes.

1.1.3. Características

a. Es una acción constitucional y no un recurso, pues no tiene por objeto

impugnar una resolución judicial, sino poner en movimiento la jurisdicción. Erróneamente en la Constitución Política de la República se hace referencia a esta acción como recurso.

b. Es una acción cautelar autónoma, que da origen a un procedimiento de

urgencia, ya que mediante ella se persigue solamente la adopción de las medidas


necesarias para reestablecer el imperio del derecho del particular, otorgándole la debida protección.

En otras palabras constituye un procedimiento sumarísimo, que no está

destinado a obtener una protección en la esfera de una sentencia definitiva, sino que está dirigido a asegurar la protección del afectado.

c. Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades

conservadoras, en la medida que busca que se adopten las medidas necesarias para reestablecer el imperio de los derechos constitucionales establecidos en la Constitución.

d. Sólo sirve para la protección de los derechos y garantías que expresamente

se señalan en el art. 20 Constitución. e. Es conocido en Sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en

segunda instancia, por la Corte Suprema. f. Es informal puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado,

sino que en su nombre por cualquier persona capaz de parecer en juicio, aún por telégrafo o télex.

g. Tiene para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo. h. El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas

que se adopten en el recurso de protección no impiden el ejercicio posterior de las acciones para hacer valer los demás derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

1.1.4. Contenido de la protección

Sólo protege los derechos mencionados en el artículo 20 de la Constitución. i. Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. ii. Igualdad ante la ley. iii. No juzgamiento por comisiones especiales. iv. Respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia. v. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. vi. La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. vii. La libre elección del sistema de salud al cual desee acogerse. viii. Libertad de enseñanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. ix. Libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio.


x. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. xi. El derecho de asociarse sin permiso previo xii. El derecho a la libertad de trabajo, a su libre elección y libre contratación. xiii. El derecho a sindicarse en los casos y forma que señala la ley. xiv. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando normas legales que la regulen. xv. La no discriminación arbitraria de trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. xvi. La libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes. xvii. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes. xviii. El derecho del autor y propiedad industrial xix. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuando sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Se han excluido del recurso de protección los derechos que importan

aspiraciones sociales y aquellos cuya atención están condicionadas a la capacidad económica del Estado en su momento determinado.

1.1.5. Sujeto activo

Comprende a las personas naturales y jurídicas y a las entidades que carecen de

personalidad jurídica. Según el número 2 del auto acordado el recurso puede interponerse por el

afectado o por cualquiera persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial. Ello es relevante al constituir la protección, uno de los casos excepcionales en que no es necesario contar con ius postulandi.

Se incorporó por reforma de 2005, eliminándose la expresión “arbitrario” y

agregándose la opción de que el derecho se vea afectado por una omisión. En cuanto a la posibilidad de intervenir de los terceros, la Corte Suprema ha

señalado que resultan aplicables las disposiciones del Código Procedimiento Civil, en las cuales se establece la posibilidad de existencia de terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre que se cumplan las reglas que sus estatutos señalan.

1.1.6. Sujeto pasivo

Se configura como una manifestación del derecho de petición, es decir, como

consecuencia de la prohibición de autotutela, siendo una forma de estimular la actividad cautelar de la jurisdicción.


De allí que se dirige en contra del Estado y frente al agresor si se le conoce. Sin embargo esta materia no está exenta de polémica, pues alguna jurisprudencia ha rechazado recursos de protección por no haber sido interpuestos en contra de la persona o autoridad causante del agravio, porque consideran que se debe determinar con exactitud la persona del ofensor.

La jurisprudencia por regla general, ha declarado improcedente el recurso de

protección en contra de las resoluciones judiciales y para los efectos de interpretar los contratos.

1.1.7. Tribunal competente

El tribunal competente para conocer del recurso de protección en primera

instancia es la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas.

La Corte de Apelaciones respectiva, conocerá en sala previa vista de la causa. En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación en contra de la

resolución de protección, corresponde a la Corte Suprema. La Corte Suprema conocerá en sala y en cuenta, según la distribución geográfica para el conocimiento de dichas apelaciones.

1.1.8. Plazo

El recurso de protección debe interponerse dentro del plazo de 30 días corridos

contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o cierto conocimiento de los mismos.

Se trata de un plazo de días, continuo, legal, fatal, improrrogable, y no

ampliable.

1.1.9. Tramitación A. En primera instancia. A.1. Presentación del recurso de protección A.2. Examen de admisibilidad A.3. Informe al recurrido A.4. Prueba en el recurso A.5. Orden de no innovar A.6. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa A.7. Fallo del recurso


B. Tramitación en segunda instancia. Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del

Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.

La Corte podrá solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que

estime necesarios para la resolución del asunto. Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario, salvo las que

decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio.

1.1.10. Efectos y cumplimiento del fallo La sentencia que se pronuncia sobre el recurso de protección produce:

A. Cosa juzgada sustancial: sólo respecto a los recursos de protección que con posterioridad pudieran deducirse basados en los mismos hechos por el titular de un derecho constitucional.

B. Cosa juzgada formal: dado su carácter de emergencia, persigue sólo reestablecer el imperio del derecho que ha sido afectado, sin impedir que con posterioridad se ejerzan diversas acciones a través de procedimientos ordinarios. Para el cumplimiento del fallo, se requiere que esté ejecutoriado (transcurrido

los plazos para deducir la apelación ante la Corte Suprema, o resuelto el recurso de apelación por esta última).

Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribirá lo resuelto a

la persona o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere.

De todos modos, se puede imponer al recurrido las sanciones que establece el

número 15 del auto acordado si no cumple dentro de plazo lo ordenado. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente.


1.2. EL RECURSO O ACCIÓN DE AMPARO O HABEAS CORPUS

1.2.1. Reglamentación.

-Constitución Política de la República artículo 21. -Código de Procedimiento Penal artículos 306 a 317. -Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de

amparo.

1.2.2. Concepto. Acción de Amparo: acción constitucional que cualquier persona puede

interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando cualquiera acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación u amenaza a la libertad personal o seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados.

1.2.3. Características.

a) Es una acción constitucional y no un recurso, aunque erróneamente en la

Constitución Política de la República se hace referencia a esta acción como recurso. No es recurso dado que:

a.1. No tiene por objeto impugnar una resolución judicial dictada dentro de un

proceso. a.2. Su fin es poner en movimiento la jurisdicción, a fin de conocer una acción u

omisión ilegal o arbitraria que importa una amenaza, privación o perturbación a la libertad ambulatoria o a la seguridad individual, para brindar la debida protección al afectado.

a.3. Sin embargo, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el amparo es también procedente en contra de resoluciones judiciales dentro de un proceso que importen privación, perturbación o amenaza a la libertad personal, como ocurre con las órdenes de detención y prisión preventiva. En tal caso, tendrá el carácter de recurso.

b) Es una acción cautelar: ya que por medio de ella se persigue la adopción de

medidas necesarias para reestablecer el derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida protección al afectado. Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución del asunto, ya que siempre deja a salvo en el caso de ser acogido que, con posterioridad en el proceso penal, se puedan nuevamente dictar las órdenes de detención o prisión preventiva que se deja sin efecto, reunidos todos los requisitos para ello.


c) Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras: busca reestablecer el imperio de los derechos constitucionales de la libertad personal y seguridad individual.

d) Sólo sirve para la protección de los derechos y garantías que la Constitución

Política de la República expresamente señala, es decir, el artículo 19 nº 7: d.1. Libertad personal (derecho que tiene toda persona para residir y

permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse libremente cuando lo desee de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas legales vigentes)

d.2. Seguridad individual (es un concepto complementario del anterior que tiene por objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación como consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad)

e) Es una acción de derecho público y por lo tanto irrenunciable. f) Es una acción que puede tener tanto el carácter preventivo como correctivo,

según el momento en que sea interpuesto. g) Es una acción que no tiene plazo para su ejercicio, pudiendo ser deducida

mientras subsista la privación, perturbación o amenaza a la libertad personal y la seguridad individual, y siempre que no se hayan deducido otros recursos en contra de la resolución que hubiere dispuesto la privación de libertad.

h) Es conocido en sala en primera instancia por la Corte de Apelaciones y en

sala, en segunda instancia por la Corte Suprema. i) Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el

afectado sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aún por telégrafo o télex.

j) Tiene para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo. k) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, ya que las medidas que

se adopten en el recurso de amparo, no impiden que con posterioridad se vuelvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso, reuniendo los antecedentes que así lo permitan.

1.2.4. Causales específicas por las cuales procede la acción de amparo El artículo 306 Código de Procedimiento Penal se encarga de establecer

causales específicas, pero no taxativas, por las cuales procede:


a) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión emanada de una autoridad que no tenga la facultad de disponerla.

b) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida fuera de los

casos previstos en la ley. c) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión, expedida con

infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en el Código de Procedimiento Penal.

d) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida sin que

haya méritos o antecedentes que lo justifiquen. e) Cualquiera demora del tribunal en tomar la declaración indagatoria al

detenido dentro del plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que hubiere sido puesto a su disposición, art. 314 Código de Procedimiento Penal.

Concurriendo alguna de las casuales, es procedente deducir el recurso, pero

ello no implica siempre que, en caso de ser acogido, se le otorgue la libertad al sujeto, ya que puede ordenarse simplemente que se subsanen las anomalías.


Toda persona natural.

1.2.6. Sujeto pasivo La acción de amparo igual que la de protección, se dirige contra el Estado y

contra el agresor si se conoce.

1.2.7. Tribunal competente El artículo 21 Constitución Política de la República se limita a decir que respecto

del recurso de amparo se debe ocurrir ante la magistratura que le señale la ley. No menciona expresamente, tal como lo hace el artículo 20 (respecto del recurso de protección), cuál es el tribunal competente.

Según el artículo 307 Código de Procedimiento Penal el tribunal competente

para conocer del Recurso de Amparo, en 1ª instancia, será la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá del recurso en sala y previa vista de la causa.

En segunda instancia, conocerá por la vía de apelación la Corte Suprema, en

sala y siempre previa vista de la causa.

1.2.8. Tramitación del recurso o acción de amparo A. Tramitación en primera instancia


Los trámites son los siguientes: A.1. Presentación del recurso de amparo No es solemne y tampoco es necesario cumplir con la constitución de

patrocinio y poder. A.2. Primera resolución La Corte puede efectuar un examen de admisibilidad del recurso, en el cual

podrá declarar su incompetencia, o declarar su improcedencia por haberse interpuesto otros recursos en contra de la resolución. Se otorgan facultades de carácter inquisitivo al tribunal para constatar la existencia de la amenaza, privación o perturbación ilegal de la libertad o seguridad individual.

A.3. Informe al recurrido Interpuesto el recurso y acogido a tramitación, la Corte de Apelaciones pedirá

informe a la persona, funcionario o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión recurridos. La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que este se emita.

A.4. Prueba en el recurso No existe un término probatorio, pero el recurrente y el recurrido pueden

rendir prueba desde la interposición del recurso hasta la vista de la causa. A.5. Orden de no innovar La interposición del recurso de amparo, por regla general, no suspende el

cumplimiento de la resolución impugnada, pero la Corte puede decretar dicha orden, basados en el art. 21 de la Constitución Política de la República que permite que la Corte adopte las providencias necesarias para reestablecer el derecho.

A.6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitación del recurso La Corte se encuentra facultada durante la tramitación del recurso para: a) Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar en que se

encuentra el detenido o preso. Art. 309 Código de Procedimiento Penal: “Podrá el tribunal comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladándose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a éste y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados.

El ministro dará cuenta inmediata al tribunal de las resoluciones que adoptare,

acompañando los antecedentes que las hayan motivado”.


b) Que el detenido sea traído a la presencia de la Corte, si éste no se opusiere. A.7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa Recibido el informe y los antecedentes o sin ellos, el tribunal dispondrá traer

los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente, previo sorteo en las Cortes de más de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicación de una sala, en cuyo caso no se realiza el sorteo.

La suspensión de la vista de la causa no procede, salvo por motivos graves e

insubsanables del abogado solicitante. Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin expresión de causa, lo que no provocará la suspensión de la vista. Los alegatos tienen una duración de madia hora en ambos tribunales colegiados.

A.8. Fallo del recurso (i) La Corte acoge el recurso: puede adoptar de inmediato todas las

providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, art. 21 inc.1 Constitución Política de la República. En el inc.2 de dicha disposición, se precisan algunas de las medidas que la Corte puede disponer:

a) Decretar su libertad inmediata. b) Hacer que se reparen los defectos legales. c) Poner a los individuos a disposición del juez competente. d) Corregir por sí misma los defectos o dar cuenta a quién corresponda para que los corrija. (ii) La Corte rechaza el recurso si no se acredita la existencia de la acción u

omisión ilegal. Se trata de una sentencia definitiva. El tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas. Sin embargo, si

hubiere necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de emplazamiento que corresponda si éste excediere de seis días, art. 308 Código de Procedimiento Penal.

La sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones resolviendo el recurso tiene

la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva, la que será notificada personalmente o por el estado a la persona que lo hubiere interpuesto.

En contra de la sentencia que pronuncia la Corte de Apelaciones procede el

recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el cual debe interponerse dentro del término fatal de 24 horas. La que acoge el recurso deberá concederse en el sólo efecto devolutivo, art. 316 Código de Procedimiento Penal. La que lo rechaza se concederá en


ambos efectos según la regla del art. 60 Código de Procedimiento Penal. En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones (sea que rechace o acoja) también procede casación de forma, ya que a diferencia de lo que ocurre con el recurso de protección, no existe norma que establezca su improcedencia. Debe interponerse en el plazo de 5 días.

B- Tramitación en segunda instancia Interpuesto el recurso y encontrado procedente, deberán elevarse los autos o

las compulsas a la Corte Suprema, según sea la forma en que debe concederse la apelación. Recibidos los autos en la secretaría de la Corte, el presidente ordenará que se agregue extraordinariamente a la tabla para su vista y fallo preferente, de la sala que correspondiere: 2ª sala cuando se hubiere deducido con motivo de una resolución dictada en una causa criminal; o 3ª sala, en caso contrario.

La Corte podrá solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que

estime necesarios para la resolución del asunto. En contra de la sentencia de apelación procede el recurso de aclaración,

rectificación o enmienda. Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario, salvo las que

decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio.

1.2.9. Efectos y cumplimiento del fallo

La sentencia que se pronuncia sobre el recurso de amparo produce:

A. Cosa juzgada sustancial: sólo respecto a los recursos de amparo que con posterioridad pudieran deducirse por el afectado basado en los mismos hechos, para proteger su derecho de la libertad personal o seguridad individual.

B. Cosa juzgada formal: No impide que con posterioridad y con nuevos antecedentes y cumpliendo los requisitos vuelvan a dictarse las órdenes de detención, prisión o arraigo. Es necesario que se encuentre firme la sentencia (salvo en el caso en que se

acoja el recurso de amparo: causará ejecutoria). Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribirá lo resuelto a la persona o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, bajo la sanción del art. 317 bis Código de Procedimiento Penal.


1.3. RECURSO O ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO

1.3.1. Reglamentación

Se contempla en la ley orgánica constitucional 18.971.

1.3.2. Antecedentes Históricos En la Constitución Política de la República del 80 el Constituyente desarrolló

una serie de normas que se han denominado Orden Público Económico: A- Libre iniciativa para desarrollar cualquier actividad económica B- No discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben

dar a las personas en materia económica C- Libre apropiabilidad de los bienes D- Derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales e incorporales E- Principio de subsidiariedad Respecto de los actos ilegales o arbitrarios que importen una amenaza,

perturbación o privación de todos estos derechos que configuran el Orden Público Económico, se contempla la procedencia del Recurso de Protección en el Art. 20 de la Constitución Política de la República.

1.3.3. Concepto

Recurso de Amparo Económico: acción que cualquier persona puede interponer

ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones en que se incurra respecto al art. 19 nº 21 Constitución Política de la República.

1.3.4. Contenido de la acción de amparo económico

El contenido de dicha acción es denunciar las infracciones al art. 19 nº 21

Constitución Política de la República, el cual señala: “La constitución asegura a todas las personas: Nº 21, El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.”

Se desprenden 3 principios del citado artículo:


(i). Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, con los límites de la moral, el Orden público y la seguridad nacional, respetando la normativa que regula la actividad. Se trata de una proyección del derecho de la libertad personal.

(ii). El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una Ley de Quórum Calificado los autoriza. Principio de Subsidiariedad.

(iii). Las actividades empresariales del Estado o sus organismos o su participación en ellas autorizadas por la ley, deben someterse a la ley común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser igualmente Ley de Quórum Calificado (en el último caso, se requieren por tanto 2 Leyes de Quórum Calificado: una para “entrar” y otra para “hacer excepción a la ley común”).

1.3.5. Características. a) Es una acción destinada a proteger un derecho constitucional y no un

recurso. Erróneamente en la Constitución Política de la República se hace referencia a esta acción como recurso. No tiene por objeto impugnar una resolución judicial dentro de un proceso, sino que requerir que se ponga en movimiento la jurisdicción para conocer e investigar una acción u omisión arbitraria o ilegal que puede constituir una infracción al art. 19 nº 21 Constitución Política de la República.

b) Es una acción cautelar, dejando a salvo luego de su resolución, la opción para

que, con posterioridad sea discutido en procesos ordinarios. c) Es una acción que es conocida por los tribunales en virtud de sus facultades

conservadoras. d) Sólo sirve para la protección del derecho contemplado en el art. 19 nº 21

Constitución Política de la República. e) Es una acción de derecho público y por lo tanto irrenunciable, sin perjuicio

de la facultad del afectado de desistirse una vez interpuesto. f) Es una acción sólo de carácter correctivo, puesto que sólo puede ser

interpuesta con posterioridad a la comisión de las acciones que importa una infracción al art. 19 nº 21 Constitución Política de la República.

g) Es una acción que tiene para su ejercicio un plazo de 6 meses contados desde

que se hubiere producido la infracción. h) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en

segunda instancia por la Corte Suprema.


i) Es una acción en la cual se prevé el trámite de la consulta ante la Corte Suprema en caso de no ser revisado el fallo de primera instancia en virtud de un recurso de apelación.

j) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposición no sólo por el

afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aún por telégrafo o télex, y aún por quien no tenga interés actual en sus resultados.

k) Tiene para su tramitación un procedimiento inquisitivo y concentrado,

puesto que debe tramitarse sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo.

1.3.6. Causal

La causal que posibilita la interposición de un recurso de amparo económico es

la acción que importa una privación al derecho contemplado en el art. 19 nº 21 Constitución Política de la República. En consecuencia, se han eliminado como causal las acciones que importan una amenaza o perturbación al ejercicio del derecho contemplado e el art. 19 nº 21. Así lo ha declarado la Corte Suprema, estimando que el fundamento de ello se encuentra en el obstáculo que impondría a la economía permitir la interposición por la sola amenaza.


El sujeto activo es “cualquier persona” natural o jurídica, como también a las

entidades sin personalidad jurídica. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.

1.3.8. Sujeto pasivo El recurso se dirige contra el Estado y contra el agresor si se le conoce.

1.3.9. Tribunal competente El Tribunal competente es la Corte de Apelaciones dentro de cuyo territorio

jurisdiccional se hubiere producido la infracción denunciada.. La Corte se Apelaciones conoce en primera instancia del recurso, previa vista de la causa y en sala.

En segunda instancia, el conocimiento de la apelación y de la consulta (no es

propiamente 2ª instancia, ya que la consulta no es instancia), la resolución de amparo económico corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema, la que conoce siempre previa vista de la causa.

1.3.10. Plazo

La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiera producido la infracción.


1.3.11. Tramitación del recurso.

El recurso debe tramitarse sin más formalidad ni procedimiento que el

establecido para el recurso de amparo. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos.

Es decir es aplicable el procedimiento del amparo, pero con las modificaciones

que según la naturaleza del amparo económico puedan derivarse. A- Tramitación en primera instancia A.1. Presentación del recurso de amparo No es solemne y tampoco es necesario cumplir con la constitución de

patrocinio y poder. A.2. Primera resolución Se pone la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente de

cuenta al tribunal y éste provea lo pertinente. A.3. Informe al recurrido Interpuesto el recurso y acogido a tramitación, la Corte de Apelaciones pedirá

informe a la persona, funcionario o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión recurridos. La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que este se emita.

A.4. Prueba en el RAE No existe un término probatorio, pero el recurrente y recurrido pueden rendir

prueba desde la interposición del recurso hasta la vista de la causa. Por lo concentradísimo del recurso, sólo será procedente básicamente la prueba instrumental y confesión espontánea en los escritos de interposición e informe.

Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el

esclarecimiento de los hechos. A.5. Orden de no innovar La interposición del recurso no suspende el cumplimiento de la resolución

impugnada. En la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso, pero de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existe inconveniente para que la Corte pueda decretar dicha orden.

A.6. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa


Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondrá traer los autos en relación

y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente, previo sorteo en las Cortes de más de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicación de una sala, en cuyo caso no se realiza el sorteo.

Los alegatos tienen una duración de madia hora en ambos tribunales

colegiados. A.7. Fallo del recurso

(i) Corte acoge el recurso: puede adoptar de inmediato todas las

providencias que juzgue necesarias para reestablecer el estado del derecho afectado.

(ii) Corte rechaza el recurso: no se acredita la existencia de la acción u omisión ilegal. En contra de la sentencia procede el recurso de apelación para ante la Corte

Suprema, que deberá interponerse dentro del término de 5 días (norma especial en relación a la establecida para la apelación del Recurso de Amparo: 24 horas). La sentencia debe ser consultada en caso de no haber sido apelado el fallo (también es especial en relación al recurso de amparo, en el cual no se contempla).

B- Tramitación en segunda instancia Deberá conocer de la apelación o de la consulta la tercera sala de la Corte

Suprema, previa vista de la causa, siguiendo las normas del recurso de amparo.


1.4. EL RECURSO DE PROTECCIÓN Y AMPARO EN LOS ESTADOS DE

EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL El artículo 39 de la Constitución Política de la República establece que “El

ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”.

- Estado de Asamblea: guerra exterior - Estado de Sitio: guerra interna o grave conmoción interior - Estado de Catástrofe: calamidad pública - Estado de Emergencia: grave alteración del orden público o de grave daño

para la seguridad de la Nación - Estado de Asamblea: se puede suspender o restringir por el Presidente de la

República la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo. Además se puede restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

- Estado de Sitio: el Presidente de la República podrá restringir la libertad de

locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

- Estado de Catástrofe: el Presidente de la República podrá restringir las

libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.

- Estado de Emergencia: el Presidente de la República podrá restringir las

libertades de locomoción y de reunión. Artículo 45.- “Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni

las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda.”

2. Atribuciones del Tribunal Constitucional de Chile


2.1. Generalidades Básicamente, el Tribunal Constitucional de Chile es el único órgano con

competencias para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma, es decir, tiene un control concentrado de constitucionalidad de las leyes.

En Chile, el control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional puede ser

preventivo y represivo. Por una parte, es preventivo, o ex-ante, porque bajo ciertas hipótesis puede efectuar el control de constitucionalidad de normas antes que entren en vigencia: por otra parte, es represivo, o ex-post, porque puede pronunciarse sobre la aplicabilidad de normas plenamente vigentes

También puede ejercer un control de constitucionalidad tanto de orden

general, con efectos absolutos, mediante la declaración de inconstitucionalidad, como un control de orden particular, con efectos relativos, mediante la declaración de inaplicabilidad.

En el caso de la declaración de inaplicabilidad, se sigue la regla general del valor

de las sentencias en Chile, es decir, no son vinculantes para otros casos, salvo que existan tres pronunciamientos sucesivos sobre la misma norma, como se explicará después.

En específico, las atribuciones del Tribunal Constitucional están establecidas en

el artículo 93 de la Constitución Política de la República de Chile, y desarrolladas en la ley 17.997 orgánica constitucional del Tribunal Constitucional. Son dieciséis y pueden ser clasificadas en tres grupos: pronunciarse sobre ciertas inhabilidades; dirimir ciertos conflictos de competencia: y resolver la inconstitucionalidad de ciertas normas.

A continuación expondremos cada una de las atribuciones del Tribunal

Constitucional, intentando explicar como han operado en la práctica. Para ello, se expondrá el artículo 93 de modo diferente a la redacción original, complementado con la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

2.2. Atribuciones relativas al control de Constitucionalidad

2.2.1. Control Preventivo Obligatorio

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún

precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;

Después, más adelante especifica: En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional

el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.


En el mismo sentido se refiere el párrafo 1° del título II de la Ley Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional, especificando aspectos procedimentales. Como se lee, este control de constitucionalidad de leyes corresponde al control

preventivo obligatorio, vale decir, el Tribunal Constitucional no podrá abstenerse de referirse a la constitucionalidad de este tipo de leyes.

Estas leyes requieren de un porcentaje o quórum especiales de aprobación,

conforme al artículo 66 de la Constitución Política de la República. En esta tabla se explican los quórum de aprobación de estas leyes:

Tipo de ley Aspecto que regula Quórum necesario

para su aprobación Leyes ordinarias Tratan todas las materias

que no estén tratadas Mayoría de los diputados y senadores que se encuentren sesionando

Leyes interpretativas de la constitución

Buscan precisar el sentido de una norma constitucional

3/5 de los diputados y senadores en ejercicio

Leyes orgánico-constitucionales

Especifican la estructura, atribuciones, y deberes de los órganos del Estado creado por la constitución

4/7 de los diputados y senadores en ejercicio

Leyes de quórum calificado Todas aquellas materias a que la Constitución específicamente se refiera1

Mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio

No podemos dejar de hacer notar que hace poco la Ley Orgánica Constitucional

del Tribunal Constitucional fue modificada2, debiendo el Tribunal Constitucional, paradójicamente, controlar la constitucionalidad de la propia ley que lo rige. Esto, a nuestro parecer, es una deficiencia del diseño legislativo-institucional chileno, pues no debería un mismo órgano operar como legislador, siquiera negativo, de la ley que lo regirá.

2.2.2. Control de Autos Acordados 2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados

dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;

1 Generalmente, tratan materias que el constituyente consideró de suma importancia para el devenir del Estado. Estas materias no siguen criterio sistemático alguno, y algunas de ellas son: determinar delitos terroristas, establecer actividades empresariales del Estado, regular el ejercicio de los derechos de seguridad social, entre otras. 2 Esto fue efectuado por la ley 20.381 de 29 de octubre 2009.


El procedimiento de este requerimiento está regulado en el párrafo 2° del título

II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. A rasgos generales, están legitimados para comenzar un procedimiento de constitucionalidad “…el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros en ejercicio, y personas legitimadas las que sean parte en una gestión o juicio pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación en un procedimiento penal, que sean afectadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en un auto acordado.”3

En este caso, esta atribución mira al control de las potestades normativas de los

organismos que imparten justicia. Esto demuestra que el control transversal a toda actividad legislativa, sin importar el órgano que la efectué, esto es el control apunta la función, y no al órgano que detenta principalmente esta función.

Con todo, este control es incompleto conforme a lo enunciado en la minuta

anterior, puesto que sólo revisan los autos acordados de los tribunales superiores ordinarios de justicia, y del Tribunal Calificador de Elecciones. Con ello quedan fuera todos los tribunales especiales, particularmente aquellos que están fuera del poder judicial.

2.2.3. Inconstitucionalidad de Tratados Internacionales y de Reformas

a la Constitución 3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la

tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

Este tipo de reformas, pese a su importancia, no es de control obligatorio.

Parece contradictorio que las normas que exigen un quórum especial, señaladas anteriormente, tengan un control obligatorio, y no tenga control obligatorio la constitución misma, que es la norma cuya modificación siempre es más delicada.

La legitimación para solicitar la inconstitucionalidad es más restringida, ya que

“…son órganos legitimados el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio4. El procedimiento está regulado en el párrafo 3° del título II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

2.2.4. Inconstitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley

4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un

decreto con fuerza de ley;

3 REPÚBLICA DE CHILE. Ley N° 17.997 Orgánico Constit ucional del Tribunal Constitucional. 1981. Artículo 37-A. 4 Ibid. Artículo 38.


Estas normas corresponden actos legislativos del Presidente de la República que tratan materias de ley, siempre que el Congreso delega dicha atribución. La existencia de los Decretos con Fuerza de Ley son una clara manifestación del régimen presidencialista chileno.

Están legitimados para solicitar la declaración de inconstitucionalidad “…el

Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio…”5. Este procedimiento está reglado en párrafo 4° del título II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

2.2.5. Constitucionalidad de Convocatoria a Plebiscito

5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación

a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;

En este caso se refiere a la convocatoria de plebiscito que el Presidente de la

República para decidir una reforma a la constitución. El plebiscito consiste, básicamente, en la posibilidad que tiene la ciudadanía de dirimir el conflicto eventual entre el Congreso y el Presidente de la República ante una reforma a la constitución6.

En este caso, los legitimados para solicitar la inconstitucionalidad son “…la

Cámara de Diputados y el Senado…”7. Este procedimiento se encuentra regla en el párrafo 5° del título II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

2.2.6. Inaplicabilidad de una norma al caso concreto

6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de

un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;

Este caso corresponde al control de constitucionalidad ex-post, con efectos

relativos al caso concreto. Esta atribución estaba radicada antiguamente en la Corte Suprema, ante la cual se interponía la acción de inaplicabilidad. Mas con la reforma constitucional de 26 de agosto de 2005, el tribunal competente para conocer de la inaplicabilidad es el Tribunal Constitucional.

En la práctica, gracias a este cambio, la carga de trabajo del Tribunal Constitucional ha aumentado considerablemente.

Por otra parte, los legitimados activos para estos efectos son las partes8 y el

juez9 de instancia que conoce del asunto. Esto resulta curioso, porque si bien en Chile

5 Ibid. Artículo 46. 6 Literalmente: “(…) Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por único ambas Cámaras y éstas insistieren en su 17.08.1989 totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.” En: REPÚBLICA DE CHILE. Constitución Política de Chile. 1981. Artículo 128, inciso segundo. 7 Op. Cit. REPÚBLICA DE CHILE. Ley N° 17.997. Artícu lo 47.


sólo es competente para declarar la inaplicabilidad el Tribunal Constitución, estando legitimado el tribunal de instancia, se le da la oportunidad de representar su disconformidad respecto de la constitucionalidad de una norma.

Con todo, esta figura tiene problemas, pues si el juez adhiere al requerimiento

de inconstitucionalidad de una de las partes, perdería su imparcialidad frente a la otra. El procedimiento de esta materia se encuentra regulado en el párrafo 6° del

título II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

2.2.7. Inconstitucionalidad ex post de una norma 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio,

la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

Este es un caso bastante particular, pues siendo un control de

constitucionalidad ex-post, el Tribunal Constitucional puede dotar de efectos absolutos a algo que fue promovido a propósito de un caso particular. Un ejemplo del ejercicio de dicha atribución es la declaración de inconstitucionalidad del artículo 171 del Código Sanitario en la sentencia N° 134510.

Esta atribución puede tener efectos valiosos al declarar inconstitucional normas

que recurrentemente son declaradas inaplicables, evitando la ejecución de procedimientos reiterados para la declaración de la inaplicabilidad a causa de una misma norma.

El procedimiento de la declaración de inconstitucionalidad se encuentra

regulado en el párrafo 7° del título II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

2.2.8. Exigencia de promulgación de una ley

8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no

promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;

Esto está ideado como un mecanismo para forzar al Presidente de la República

a realizar el penúltimo trámite de tramitación de una ley. Con ello se evita que el Presidente arbitrariamente pueda retardar el efecto de los actos legislativos del Congreso.

8 Ibid. Artículo 47 A inciso 2°. 9 Ibid. Artículo 47 A inciso 1°. 10 En esta sentencia básicamente se declara la inconstitucionalidad del pago de la multa como requisito elemental para iniciar el sumario sanitario. Con ello, el Tribunal Constitucional asegura se impone una barrera innecesaria al acceso a la justicia.


Son órganos legitimados el Senado, la Cámara de Diputados o una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras11. El procedimiento respectivo se encuentra tratado en el párrafo 7° del título II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

2.2.9. Inconstitucionalidad representada por la Contraloría

9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del

Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;

Este es un caso de control de constitucionalidad preventivo de los actos

normativos del Presidente de la República. Sin embargo, la legitimada en este caso es exclusivamente la Contraloría General de la República de Chile.

Para entender porque la Contraloría es la legitimada exclusiva, en el artículo 99

de la Constitución de la República se le entrega a la Contraloría el rol de garante de la legalidad de los actos de la administración del Estado, mediante la toma de razón. La toma de razón es un examen de legalidad formal de los actos jurídicos de la administración del Estado. En este caso particular, la Contraloría puede representar la inconstitucionalidad (que es una especie de ilegalidad) al Tribunal Constitucional, para que éste examine la adecuación del decreto o de la resolución al texto constitucional.

Cabe señalar someramente que en Chile la Contraloría General de la República

tiene un doble rol: por una parte, tiene el deber de revisar la legalidad de los actos de la administración del Estado: por la otra, opera como supervisor y tribunal de la contabilidad del Estado.

2.2.10. Inconstitucionalidad de Organizaciones

10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos

o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio;

Esta atribución es una buena medida un resabio de la idea tras el antiguo artículo 8° de la Constitución de la República, que en su texto original prohibía la creación de partidos políticos opositores al régimen imperante.

Por ejemplo, en la sentencia rol N° 21 de 1985 se declaró la

inconstitucionalidad del Partido Socialista de Chile. Más aun, en Chile se llegó a insinuar la inconstitucionalidad de conductas políticas de personas naturales, con 11 Op. Cit. REPÚBLICA DE CHILE. Ley N° 17.997. Artícu lo


independencia de un partido político, en la sentencia N° 46 de 1987 del Tribunal Constitucional, en el llamado caso “Clodomiro Almeida”.

Pasando a otra cosa, el procedimiento de esta declaración de

inconstitucionalidad está en contenido en el párrafo 13 del Título II del la Ley orgánica del Tribunal Constitucional12.

2.2.11. Inconstitucionalidad de Decretos Supremos

16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera

sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.

La dictación de decretos supremos, en general, se refiere a la potestad

normativa que tiene el poder ejecutivo. Son órganos legitimados el Senado y la Cámara de Diputados y, en caso de que

la cuestión se funde en un vicio distinto que exceder el ámbito de la potestad reglamentaria autónoma, también lo son una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras. Son órganos constitucionales interesados: el Presidente de la República y el Contralor General de la República13.

2.3. Atribuciones relativas al pronunciamiento de inhabilidades.

2.3.1. Inhabilidades del Presidente de la República

11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de

esta Constitución; Esto es, pronunciarse sobre la declaración que hace el Senado de la República

sobre la inhabilidad del Presidente de la República, o del Presidente Electo, para asumir su cargo.

Hasta el día de hoy, el Tribunal constitucional no ha ejercido esta competencia.

2.3.2. Inhabilidades de Ministros de Estado y de Parlamentarios 13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a

una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones;

14º Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de

cesación en el cargo de los parlamentarios;

12 Ibid. Artículo. 13 Ibid. Articulo 50.


Estos dos numerales guardan están dispuestos en el mismo sentido que el 11°.

2.3.3. Renuncia de un Parlamentario. 15º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del

inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y Este caso, en adición a la inhabilidad en que concurra un parlamentario, debe

pronunciarse en los casos de renuncia por causa de grave enfermedad, que es el caso enunciado en el artículo 60 de la Constitución de la República.

2.4. Atribuciones relativas a la resolución de contiendas de competencia.

2.4.1. Contiendas de competencia entre el poder ejecutivo y los

tribunales de justicia. 12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las

autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;

El Senado, para estos efectos, conoce de las contiendas de competencia entre

las autoridades político o administrativas y los tribunales superiores de justicia, conforme al artículo 53 N° 3 de la Constitución. Por lo tanto, residualmente, el Tribunal Constitucional conoce de las contiendas de competencias de las autoridades político o administrativas y los tribunales inferiores de justicia, estos es, los tribunales de primera o única instancia.

Están legitimados para efectuar este procedimiento son órganos legitimados las

autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia involucrados en la contienda de competencia. El procedimiento está determinado en el párrafo 11 del título II de la Ley Orgánica Constitucional.


HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE

Brasília, 12 de abril de 2010 Jorge Aranda Ortega

Martina Cociña Cholaky Rodrigo Fernández Navarrete

Chile

1. REGLAMENTOS CONSTITUCIONALES 1 1.1. Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile

de 1811. A comienzos del siglo XIX, Chile formaba parte de las colonias que el Reino de

España mantenía en América. A partir de la prisión del Rey de España, Fernando VII, a manos de los ejércitos napoleónicos, comenzó entre los criollos la iniciativa de formular un régimen de autogobierno en la forma de Juntas de Gobierno. El 18 de septiembre de 1810, se forma en Chile la primera Junta de Gobierno.

Una de las primeras normas dictadas por la Junta de 1810, es el Reglamento

para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile de 1811, del 14 de agosto, considerado como unos de los primeros ensayos constitucionales de Chile. Éste, como primer intento de ordenamiento constitucional, establecía un gobierno Ejecutivo de tres miembros, y un Congreso unicameral, establecido el 4 de julio de 1811. Desde el momento de la instalación de este Congreso la Junta queda disuelta, por lo que el Congreso ejerce las funciones ejecutivas y legislativas, con una marcada tendencia conservadora leal al Rey de España.

1.2. Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.2 No conforme con estos acontecimientos, el 4 de septiembre de 1811, José

Miguel Carrera encabeza un golpe contra el Congreso, el cual es disuelto el 2 de diciembre de 1811. Junto con la creación de una bandera y una escarapela nacional, una de las importantes tareas impulsadas por Carrera es el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, sancionado el 26 de octubre de ese año, que deroga el Reglamento de 1811 y que establece un Poder Ejecutivo en la forma de una Junta Superior Gubernativa compuesta de tres personas no reelegibles inmediatamente y un Legislativo unicameral de siete individuos (Senado Consultivo). El Reglamento también contempla la existencia de los Cabildos en las provincias.

Con gran influencia del Cónsul norteamericano Joel Robert Poinsett, y

presentado por José Miguel Carrera, este Reglamento de 27 artículos, que se asemeja mucho a una Constitución, se destaca por ser el primer reconocimiento a la soberanía

1 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, “Breve Historia Constitucional de Chile”, en http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/resena_const visitado el 14 de abril de 2010 a las 17:00 hrs. 2 MUÑOZ LEON, Fernando, “Notas sobre La Historia Constitucional de Chile: génesis y evolución entre 1810 y 1970”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México.


de Chile y a la autonomía de sus gobernantes, por proteger las libertades públicas, por consagrar la libertad de imprenta, establecer la garantía de los derechos individuales, y por poner límites a los gobernantes, entre otros.

La protección a las garantías individuales que se reconoce es claramente una

influencia constitucionalista norteamericana y francesa. Entre éstas se destaca una especie de habeas corpus, así como el derecho de cada ciudadano a la seguridad “de sus personas, casas, efectos y papeles”, al proceso legal, a la no incomunicación, al carácter no mortificatorio de las cárceles, a la igualdad “de derecho” de todos los habitantes libres de Chile.

Si bien en este texto se reconoce al rey de España, se le asigna a este el deber e

aceptar la Constitución chilena “en el modo mismo que la de la Península”. Dicha disposición era incompatible con la atribución de soberanía al rey, por lo que se entiende que se reconocía la soberanía nacional. Esto era reforzado por la prohibición de obedecer toda orden o instrucción proveniente del extranjero.

Se hace también mención a que la religión oficial del país era la “Católica

Apostólica”, pero no se mencionaba “Romana”. Esto se explica por la prohibición a seguir instrucciones provenientes del extranjero, lo cual incluía al Vaticano, y también por la influencia del Cónsul norteamericano que buscaba reducir la importancia del Vaticano y aumentar la de Estados Unidos.

Es importante destacar la disposición 26 que trata de la suspensión de la

Constitución en “caso de importar a la salud de la Patria amenazada”, esto constituye la raíz histórica de los estados de excepción constitucional en el Derecho Chileno.

1.3. Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814. Sin embargo, las circunstancias políticas y militares, marcadas por el

enfrentamiento entre patriotas y realistas, hicieron que Carrera fuera destituido. El poder fue concentrado en una sola persona, don Francisco de la Lastra, con el título de Director Supremo, quien dictó el Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814. Promulgado el 7 de mayo, este Reglamento, crea un Ejecutivo unipersonal, al cual se asignan amplias atribuciones con el objeto de hacer frente el problema bélico existente, y que mantiene al mismo tiempo, un Senado integrado por siete personas. El Director Supremo tenía todas las atribuciones de la Junta de Gobierno de formas “amplísimas e ilimitadas”, salvo ciertas materias relativas al estado de guerra y a los impuestos que requerían consulta al Senado.

Todos estos Reglamentos fueron una clara expresión de transición entre la

antigua estructura institucional indiano-castellana de la Colonia a una con matices constitucionalistas y liberales que rigieron durante el período conocido como Patria Vieja y quedaron en el olvido durante el período siguiente conocido como Reconquista, en el cuál el territorio chileno fue retomado por Ejército Español.

2. ENSAYOS CONSTITUCIONALES


2.1. Constitución de 1818. Después de un largo conflicto entre patriotas y realistas, se logra a principios de

1817 el triunfo militar que comienza a consolidar, finalmente, la idea y el sentimiento de independencia, la cual es proclamada por Bernardo O’higgins el 12 de febrero de 1818. O’higgins, quien es nombrado Director Supremo de Chile, designa una comisión redactora de un nuevo texto constitucional. El resultado fue la Constitución de 1818, la cual establece un ejecutivo unipersonal en la forma de Director Supremo, a quien se asignan amplias atribuciones, y dado que no se fija la duración del mandato, éste cuenta con un plazo indefinido para ejercer sus funciones. Sin embargo su poder es limitado por la existencia de otros dos poderes del Estado, que son claramente establecidos por la Constitución. En materia legislativa, se nombra un Senado de cinco miembros permanentes e igual número de suplentes, nombrados todos por el Director Supremo. Se establecen también los derechos y deberes del hombre en la sociedad.

En materia judicial, se sigue una idea similar a la de la Constitución

norteamericana al establecer las autoridades máximas del sistema judicial, un Supremo Tribunal Judiciario y una Cámara de Apelaciones, y señalar que la demás estructura del poder judicial quedaría expresada en una ley a ser dictada.

Asimismo, se establece una administración provincial de tres provincias (Coquimbo, Santiago, y Concepción), y fija como religión del Estado la Religión Católica.

2.2. Constitución de 1822. La inestabilidad del país producto de los efectos económicos y sociales de la

lucha por la independencia, el asesinato de patriotas destacados como José Miguel Carrera y Manuel Rodríguez, y el fuerte gasto militar provocado por campañas como la liberación del Perú, entre otros, determinaron la promulgación, después de cuatro años de vigencia de la Constitución de 1818, de una nueva ley fundamental el año 1822. La Constitución de 1822 fue vista por la ciudadanía como un intento de prolongar la permanencia de O’higgins en el poder, lo que provoca finalmente la inestabilidad del gobierno. Sin embargo, esta Constitución tiene el mérito de haber declarado expresamente la independencia de los tres poderes del Estado, de fijar un plazo para la duración del mandato presidencial, de proponer un sistema legislativo bicameral, y crear los ministerios de Relaciones Exteriores, Hacienda, y Guerra y Marina.

Se dispuso que el Senado estaría compuesto por los ex directores supremos, los

integrantes de la Corte de Representantes, los ministros de Estado, los obispos, un ministro del Supremo Tribunal de Justicia, tres jefes del Ejército, un delegado directorial, un doctor de cada Universidad, dos comerciantes y dos hacendados.

Fue además la primera Constitución chilena que definía los límites del territorio

nacional, lo cual trajo posteriormente varios problemas diplomáticos con las naciones vecinas.


2.3. Constitución el año 1823 conocida como Constitución Moralista.3 A pesar de este intento, la situación interna antes descrita se ve agravada por

los roces con los otros poderes del Estado, lo que finalmente provoca el levantamiento de las provincias, las cuales piden la dimisión de O’higgins como Director Supremo. Para evitar derramamiento de sangre, Bernardo O’higgins Riquelme abdicó como Director Supremo el 28 de enero de 1823, entregando el poder a una Junta de Gobierno, que fue inmediatamente abolida por la falta de reconocimiento de las provincias y reemplazada por otra integrada por representantes de las tres provincias del país. Se nombró Director Supremo a Ramón Freire Serrano, quien ejerció interrumpidamente hasta mayo de 1827, el cual después de varias disposiciones constitucionales, promulga una nueva Constitución el año 1823.

La Constitución de 1823, de 27 de diciembre, y elaborada por el jurista Juan

Egaña, es conocida como la constitución moralista, por su marcada tendencia conservadora y autoritaria, en la que se mezclaban elementos políticos, religiosos y morales. Con sus 277 artículos es la más extensa de las Constituciones que hayan regido en Chile.

En ella se reconoce al Ejecutivo como el gran poder del Estado, cuyo mandato

sería ejercido por un Director Supremo por un período de cuatro años, reelegible por una sola vez. En cuanto al Legislativo, estaba constituido por un Senado y una Cámara Nacional. Al mismo tiempo, se establecía el requisito de religiosidad para ser ciudadano, y se fijaban controles y censura para las relaciones entre las autoridades y los ciudadanos.

Se formula una detallada reglamentación del Poder Judicial, encabezado por

una Suprema Corte de Justicia y una Corte de Apelaciones, cuyas normas de organización se mantendrían vigentes en el ordenamiento nacional hasta la dictación en 1875 de la Ley Orgánica de Tribunales. Muchas de las normas del título relativo al Poder Judicial fueron posteriormente recogidas como parte de las garantías individuales. Entre ellas se destaca: derecho de propiedad, derecho de petición, debido proceso legal, derecho a la defensa, irretroactividad del tribunal y prohibición de las comisiones especiales, entre otras.

2.4. Ensayo Federal de 1826. En vista de su impracticabilidad, la Constitución Moralista, fue derogada en el

año 1826, año durante el cual se elaboraron una serie de ensayos constitucionales, entre los que destaca el Ensayo Federal de 1826, cuyo inspirador fue José Miguel Infante, político liberal defensor del federalismo.

3 MUÑOZ LEON, Fernando, “Notas sobre La Historia Constitucional de Chile: génesis y evolución entre 1810 y 1970”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México.


De este modo, se desarrolló en Chile, un proyecto de implantación de un régimen federal, que hizo que el Congreso aprobara distintas leyes de carácter constitucional que lo anticipaban, por lo que, el 14 de julio de 1826, se declara que la República de Chile se constituye como un régimen federal. Posteriormente, se reorganiza el sistema municipal, dividiendo el país en ocho provincias, y determinando la elección popular de los Cabildos. Cada una de las provincias tendría además, una Asamblea de elección popular con carácter legislativo.

Es importante destacar que en esta Constitución se dio por primera vez al

gobernante el título de Presidente de la República, siendo el primero en ostentarlo don Manuel Blanco Encalada.

Sin embargo el Congreso en su trabajo de preparación de un proyecto de

Constitución Federal ve su trabajo detenido debido a las disputas políticas y el rechazo que generaba el sistema federal en las provincias. El desorden provocado por los problemas políticos, económicos y geográficos que la idea federal representaba hacen que en 1827 se dejen sin efecto los pasos dados hacia la instauración de una Constitución Federal.

2.5. Constitución de 1828. Los intentos de dotar al país de un orden constitucional prosiguen, de modo

que en el año 1828, bajo el gobierno interino de Francisco Antonio Pinto, se promulga la Constitución de 1828, aprobada por el Congreso el 6 de agosto, confeccionada por el diputado Melchor de Santiago Concha Cerda y el Ministro del Interior subrogante José Joaquín de Mora. Esta norma, debido a los principios liberales que la rigen, es conocida como la Constitución Liberal, y es considerada como la más completa y de contenido superior a las constituciones promulgadas hasta la fecha. Sin embargo, ella no responde a la realidad social y cultural del país.

Ella establece una clara independencia de los tres poderes del Estado,

determinando que la República sería gobernada por un Presidente elegido por votación indirecta de electores, a razón de tres por cada miembro del legislativo; el gobierno duraría cinco años, posibilitando la reelección después de un período de otros cinco años; el Presidente podría, en caso de muerte o de imposibilidad física o moral, ser reemplazado por un Vicepresidente, elegido de igual forma que éste. El Poder Legislativo reside en dos cámaras: Senado, cuyos miembros son elegidos por las Asambleas Provinciales, y Cámara de Diputados, cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo. El legislativo tiene la facultad de nombrar a los ministros de la Suprema Corte de Justicia; dictar el presupuesto; suprimir y crear puestos de empleo; aprobar ascensos de jefes superiores del ejército y ministros en el extranjero, etc.

Por otra parte, se mantiene la división del país en ocho provincias, que se

manejarían con independencia del poder central; se establece la tolerancia religiosa y su culto privado; se establece la libertad de imprenta sin censura previa; se refuerzan


los derechos individuales; se amplía el electorado a las milicias suprimiendo el requisito de saber leer y escribir, entre otros.

Promulgada la Constitución, se llama a elecciones presidenciales, siendo electo

presidente Francisco Antonio Pinto, pero la elección del Vicepresidente no logró mayoría de ninguno de los candidatos, lo que finalmente termina por provocar una guerra civil, la cual termina con el triunfo de los conservadores el 17 de abril de 1829 en la batalla de Lircay. José Joaquín Prieto es entonces escogido Presidente de la República y comienza su período el 18 de septiembre de 1831.

3. CONSTITUCIÓN DE 18334 Bajo el gobierno de José Joaquín Prieto Vial (1831-1841), se dicta la

Constitución de 1833, del 25 de mayo, que se inspira en el pensamiento político de Diego Portales y el planteamiento jurídico de Mariano Egaña, y que rige con modificaciones hasta el año 1925. Esta Constitución de marcado acento autoritario o presidencialista es la Constitución Chilena cuya vigencia ha sido más extendida, totalizando 92 años.

Se ha dicho que Egaña con una marcada influencia inglesa quería establecer en

Chile una especie de gobierno monárquico con un Presidente inviolable y elegible indefinidamente, con senadores por derecho propio y otros electos. Él entregó al gobierno un proyecto de Constitución conocido como “voto particular de Egaña”. Ese proyecto fue la gran base de la nueva Constitución de 1833, eliminándose algunos elementos como la elección indefinida del Presidente de la República, la existencia de senadores estamentales, las funciones moralizantes del Senado, la posibilidad del Presidente de disolver la Cámara de Diputados, entre otras.

La forma de gobierno que se establece es la de República única e indivisible

cuya soberanía reside en la Nación, que delega su ejercicio en las autoridades de forma democrática. Las garantías constitucionales se dividen en dos capítulos, uno de “Derecho público de Chile” y el otro “De las garantías de la seguridad y propiedad”.

Se determina un período presidencial por cinco años, permitiendo la reelección

inmediata por igual período, otorgando amplias facultades al Presidente de la República para el mantenimiento de la seguridad pública, incluido el estado de sitio; el nombramiento y remoción de las autoridades gubernamentales, locales, y judiciales; ejercer el patronato sobre la iglesia; y la posibilidad de veto a los proyectos de ley tramitados por el legislativo. Por otra parte, se elimina la elección del cargo de Vicepresidente, cargo que será ejercido por el Ministro del Interior sólo en los casos en que el presidente se encontrará imposibilitado de ello.

Asimismo, el Presidente tenía una serie de poderes extraconstitucionales que lo

hacían aún más poderoso, destacándose la posibilidad de intervenir en el desarrollo de

4 MUÑOZ LEON, Fernando, “Notas sobre La Historia Constitucional de Chile: génesis y evolución entre 1810 y 1970”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México.


las elecciones a través de la confección de las listas de candidatos y su instrucción a gobernadores e intendentes, con lo cual el presidente se convertía en el “gran elector”.

Mantiene la existencia del Consejo de Estado creado en la Constitución de 1823

reformándolo, este es un organismo asesor que en ciertas materias vincula su opinión al Presidente, por ejemplo para decretar el estado de sitio o para nombrar jueces entre otras.

El Congreso Nacional es bicameral, estando el Senado compuesto por 20

miembros elegidos por votación indirecta cuyos cargos duraban 9 años, y una Cámara de Diputados elegida por votación directa con un número que variaba dependiendo de la cantidad de personas que vivía en un distrito. Se elegía un diputado por cada 20 mil habitantes y fracción que no bajara de 10 mil. Así, si un distrito tenía 30 mil habitantes, elegía 2 diputados, pero si tenía 29.999 habitantes elegía sólo uno. Es importante destacar que se otorga la facultad fiscalizadora a la Cámara de Diputados principalmente mediante dos instrumentos: la acusación constitucional y el uso de las leyes periódicas como mecanismo de control político sobre el gobierno. Además se da al Congreso la atribución de aprobar el presupuesto de la Nación.

Las reformas que sufrió esta Constitución en su mayoría estuvieron

encaminadas a fortalecer las libertades públicas y las atribuciones del Congreso Nacional. La primera reforma de gran importancia aprobada en agosto de 1871 durante el gobierno de José Joaquín Pérez, en ella se prohíbe la reelección inmediata del Presidente de la República. Luego en septiembre de 1873 durante el gobierno de Federico Errázuriz Zañartu se rebaja el quórum necesario para que las cámaras sesionen quedando en un tercio para el Senado y un cuarto para la Cámara de Diputados.

En 1874 se produce una seguidilla de reformas agregando los derechos de

petición, de reunión, de asociación y la libertad de enseñanza, se establece la elección de los senadores en votación directa por provincias y su renovación cada 3 años, se restringen las facultades del Presidente durante el estado de sitio, se agiliza el procedimiento de acusación constitucional, se reforma el Consejo de Estado incorporando a este 6 parlamentarios con derecho a voz y voto mientras se quita el derecho a voto de los 5 ministros de Estado que lo componían.

En 1882 durante el gobierno de Domingo Santa María se agilizan los trámites

de reforma constitucional, y durante el gobierno de José Manuel Balmaceda en 1888 se amplía el voto eliminando el requisito censitario, pudiendo votar entonces todos los varones mayores de 25 años y los varones casados mayores de 21 años que sepan leer y escribir.

Debido al avance del poder del Congreso en 1891 se produjo una Guerra Civil

en el país. Por un lado se encontraba el Presidente Balmaceda que apoyado por el Ejército buscaba recuperar algunas de las potestades del Presidente de la República y disminuir el poder del Congreso, mientras que en el otro bando se encontraba el


Parlamento apoyado por la Marina. Esta Guerra fue ganada por el Congreso acelerando el proceso de parlamentarización del país. A su vez el papel del Consejo de Estado fue reformado pasando a ser cada vez menos determinante.

4. CONSTITUCIÓN DE 1925 La Constitución de 1925 puso término al período parlamentario vigente por

más de tres décadas en nuestro país, el que atribuía al presidente un lugar secundario en la conducción del país, dejando al parlamento como el poder más importante del gobierno.

Entre las características más relevantes podemos mencionar los siguientes: 1. Crea un Poder Ejecutivo fuerte, es decir, un régimen de gobierno

presidencialista, elegido por votación directa por los ciudadanos, con amplias atribuciones administrativas, sin desmedro de las libertades públicas y de las garantías individuales y con una separación estricta de poderes.

El Presidente es Jefe de Gobierno y de Estado. Nombra y remueve

discrecionalmente a los ministros de Estado, ejerciendo importantes funciones colegisladoras.

El período presidencial aumentó de 5 a 6 años, siendo elegido por sufragio

universal directo, sin derecho a reelección. Se crea la incompatibilidad entre los cargos de parlamentario con la de Ministro

de Estado, Intendente, Gobernador y Magistrado Judicial, a manera de separar efectivamente los cargos públicos.


Según la Carta Fundamental, los parlamentarios y el Presidente de la República debían elegirse por votación directa.

2. Poder Legislativo: lo conforma un Congreso bicameral compuesto por el

Senado y la Cámara de Diputados, con una función colegisladora. Los Diputados son elegidos en votación por cada treinta mil habitantes, permaneciendo cuatro años en el cargo. El Senado compuesto de 45 miembros, cinco por cada provincia, permanecen 8 años en el cargo.

Se eliminaron las facultades fiscalizadoras del Senado y se priva a la Cámara de

Diputados de la facultad de derribar los ministerios mediante la censura, por lo que el Congreso podría utilizar casi únicamente su facultad legislativa y de juicio político. Con esto, los diputados, que ejercen la función de fiscalización de los actos de gobierno y de la administración, pueden acusar constitucionalmente ante el Senado al Presidente de la República, los ministros de Estado, generales y almirantes, intendentes y gobernadores, entre otros funcionarios, por los delitos que la Constitución establece.

3. Poder Judicial: Corte Suprema y Corte de Apelaciones. Los Ministros de

Corte deben ser letrados y designados por el Presidente de la República a proposiciones en ternas o quinas de las Cortes de Apelaciones o Corte Suprema de Justicia según sea el caso. Se consagra un régimen jurídico que, enmarcado en la tradición liberal, reconoce tímidamente las nuevas tendencias sociales.

4. La forma de gobierno territorial sería unitaria y establecía una cierta

posibilidad de descentralización provincial. 5. La Constitución consagra un Estado Social de Derecho, el que fue

perfeccionándose durante su evolución entre 1925 y 1973. 6. Se estableció la protección al trabajo, a la industria y a las obras de

previsión social, especialmente en lo que se refiere a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia. Debemos tomar en cuenta que en el país, desde fines del siglo XIX se originaba lenta, pero inexorablemente la llamada “cuestión social” cuando miles de obreros cesantes, como consecuencia de las quiebras de las compañías salitreras del norte, retornaron al centro en busca de trabajo y hogar y el Estado carecía de leyes sociales y laborales para enfrentar la grave crisis económico-social. Además de esto, el proceso de industrialización en el que se encontraba nuestro país, hizo surgir nuevas clases sociales, marcadas por un aumento del número de obreros y la aparición de la clase media, por lo que estas reformas se tornaron de gran importancia.

7. Se limita el derecho a la propiedad: Artículo 10: “El ejercicio del derecho de

propiedad, estará sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública a favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública”.


8. Estableció la separación de la Iglesia del Estado y garantizó la más amplia

libertad de conciencia y de cultos. Desde ese momento, se aseguró a los habitantes de la República la libre manifestación de todas las creencias, concluyendo así un proceso que en las últimas décadas había creado conflictos entre los laicos y católicos.

9. Suprimió el Consejo de Estado y la Comisión Conservadora que consagraba la

Constitución de 1833, por carecer de justificación. 10. Creó el Tribunal Calificador de Elecciones,

reemplazando al sistema de la Constitución de 1833, en que las propias cámaras calificaban las elecciones de sus miembros. Con esto se consiguió eliminar criterios políticos y abusos que habían afectado en actividades pasadas al sistema electoral, cuando el Congreso ejercía esa función. A este nuevo Tribunal se le confió la calificación de las elecciones de los miembros del Congreso y del Presidente de la República. Este Tribunal Calificador estaba compuesto de ministros de las cortes de justicia y de ex presidentes o vicepresidentes del Senado y de la Cámara de Diputados.

11. La Constitución de 1925 terminó con las leyes periódicas como fuente de

presión política del Congreso hacia el Presidente de la República. Estas eran las leyes para cobrar contribuciones y mantener vigente a las fuerzas armadas, dándoles así un carácter de permanentes. En tanto, para la Ley de Presupuesto se pactó que si el Poder Legislativo no aprobaba las leyes de presupuesto presentadas por el Ejecutivo en un plazo fijado por la Constitución (31 de diciembre de cada año), regiría automáticamente el proyecto presidencial.

12. A su vez, el Texto de 1925, estableció un sistema de control de

constitucionalidad de las leyes con efecto para el caso particular que conocía. Este se concretaba a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el cual la jurisprudencia lo limitó a la inconstitucionalidad de fondo. Esta es una de las razones que lleva a establecer en 1970 un Tribunal Constitucional encargado de realizar un control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de ley, es decir, un control que se realiza antes de que la ley sea promulgada, con efecto derogatorio de la norma considerada inconstitucional.

13. Legislación sobre nuevas elecciones: Según las disposiciones transitorias, el

país debe elegir al nuevo Presidente con fecha 24 de octubre y al nuevo Congreso el 22 de noviembre. La Ley Electoral presenta dos novedades importantes: la organización de juntas compuestas por funcionarios de confianza, en cada departamento, encargadas de nombrar a los vocales de las mesas receptoras, y un sistema especial de recuento de votos, conocido como “cifra repartidora”. Con esta nueva legislación se desea asegurar la legítima representación de las minorías, sin correr el peligro de triunfos falsos, como a menudo ocurre en el sistema de voto acumulativo.


14. Se faculta al Presidente de la República para proponer modificaciones o

correcciones a la Constitución. Aprobadas estas por ambas Cámaras, se devolverá el proyecto al Presidente para su promulgación. Desechadas en la misma forma por los dos tercios de los miembros presentes, el proyecto se devolverá igualmente al Ejecutivo, para que, bien lo promulgue, o bien lo consulte a la nación por medio de un plebiscito. El proyecto aprobado se promulgará como reforma constitucional.

Entre las reformas posteriores de esta Constitución, cabe destacar: el

otorgamiento de derecho a voto a las mujeres, la limitación del derecho de propiedad en 1967, el derecho a voto a los analfabetos y la rebaja a 18 años de la edad para votar.

Este régimen institucional se ve interrumpido por el golpe militar del 11 de

septiembre de 1973, y es reemplazado por la Constitución de 1980. 5. CONSTITUCIÓN DE 1980. Con posterioridad al incidente militar de 1973 que llevó al poder a la Junta

Militar, encabezada por Augusto Pinochet, ésta se propuso influir en el orden económico, institucional, y social de Chile. Para ello, ya que la participación popular estaba restringida, se propusieron llevar adelante un programa de cambio jurídico institucional de Chile.

Este cambio debía reflejar una serie de aspiraciones de la derecha política

chilena, que a rasgos generales tenía dos fuertes componentes: uno, era un componente de orden neoliberal, inspirada por las doctrinas económicas de neoliberales, y que en principio también tuvo pretensiones liberales en los demás aspectos de la sociedad. Esto se reflejo en ciertas normas dictadas por el gobierno militar que tenían una fuerte inspiración liberalizadora. Por ejemplo, el Decreto Ley 211 de 1974 sobre Libre Competencia, concepto jurídico nuevo en Chile, ya que antes se miraba como obvio la fijación de precios por parte del Estado como una forma de intervención en la economía; el otro componente era la derecha conservadora, que proponía un régimen nacionalista, de inspiración católica, y que en un comienzo buscaba una continuidad en las políticas económicas anteriores donde el estado dirigía en buena medida la actividad económica. Por ejemplo, un rasgo de esta tendencia fue la penalización del aborto terapéutico en este periodo, o la generación de mecanismos de censura cinematográfica.

Este desencuentro de posturas queda de manifiesto con la anécdota de “el

ladrillo”. Al asumir la junta militar, el Almirante Merino quedó a cargo de impulsar la organización económica del Estado, y encargó a economistas formados en doctrinas neoliberales la formulación de un plan económico. Así, Sergio de Castro y Sergio Undurraga presentaron a la Armada tal documento, que exhibía una serie de reformas


en la política económica chilena5, las cuales negaban aquellas a que Chile estaba acostumbrado. El documento, en un comienzo, fue llamado despectivamente “el ladrillo”, porque resultaba un cambio abrupto respecto de las políticas económicas de común aceptación seguidas en Chile hasta ese momento.

Este aparente desencuentro entre tendencias neoliberales y conservadoras

encontró en la figura de Jaime Guzmán un mediador ecléctico. En pocas palabras, él logró configurar una Constitución y un orden institucional liberales en lo económico y conservadores en lo moral, donde el gremialismo chileno se ocupó de la determinación política y moral del país, mientras que los neoliberales se ocuparon de la determinación de la economía6

Buena parte de este trabajo se llevó a cabo en la llamada Comisión de Estudios

para una Nueva Constitución, llamada Comisión Ortúzar, ya que fue presidida por Enrique Ortúzar. Esta comisión fue creada por la Junta Militar para crear un nuevo régimen Constitucional.

Luego de arduos debates, en 1978 estuvo completo un anteproyecto de

Constitución, que fue sometido a una votación popular sujeta a muchas críticas, para estar en vigencia en 1980.

En general, la constitución originaria de 1980 se caracteriza por: a. Ser una Constitución rígida, difícil de alterar. Como se explicó en el informe anterior, establece diferentes categorías de leyes

que requieren quórum más altos que el del común de las normas. b. Tener un régimen nacionalista, de inspiración católica en lo valorativo. c. Negar doctrinas disidentes al régimen imperante, proscribiendo, por

ejemplo, partidos inspirados en la lucha de clases. La inspiración originaria de la Constitución política fue negar la participación de

la izquierda política en la vida nacional. Para ello, se pensó que el estado debía proscribir todo partido que estuviere inspirado en la lucha de clases.

Por ejemplo, en el seno de la Comisión Ortúzar, alguna vez se dijo que: (…) la doctrina marxista encierra un concepto del hombre y de la sociedad que

lesiona la dignidad espiritual del ser humano y atenta en contra de los valores

5 TORIBIO MERINO, J. Memorias de un Almirante. Editorial Andrés Bello. Chile. 1998. p. 397. 6 HUNEUS, CARLOS. “Tecnócratas y Políticos en un Régimen Autoritario”. En: Revista del Instituto de Ciencias Políticas de Chile. Número Desconocido. 1998. p 5. [en línea] <www.cerc.cl/Publicaciones/tecnocratas%20y%20politicos%201998.pdf> [visitada el 16-abril-2010].


libertarios y cristianos que son parte de la tradición nacional… Que la doctrina marxista sobre el Estado y la lucha de clases es incompatible con el concepto de unidad nacional a cuyo servicio están las Fuerzas Armadas y de Orden de Chile, y resulta inconciliable también con el carácter jerárquico y profesional de los Institutos Armados de la Patria… Que de lo anterior se desprende que la doctrina marxista se orienta a la destrucción de elementos esenciales y constitutivos del ser nacional… La experiencia de casi tres años de un Gobierno marxista en Chile fue suficiente para destruir moral, institucional y económicamente al país, hasta el extremo de poner en serio riesgo la subsistencia de la paz interior y de la seguridad exterior de la República.7

d. Tener un reforzamiento de las libertades económicas, como garantía de un

régimen económico neoliberal. Esta inspiración viene de la influencias de las doctrinas neoliberales, y también

como una reacción férrea a cualquier forma de economía planificada. Esto se puede apreciar en la siguiente intervención de Sergio Diez en la Comisión Ortúzar.

(…) Considera que dicho orden público económico no se obtendrá en el primer

intento constitucional, pero es la primera piedra para lograrlo a fin de que responda a la filosofía democrática y haya una democracia económica, que tiene enemigos y que la Constitución debería tratar de captarlos en sus líneas gruesas; como la acción desmesurada del Estado en lo económico que rompa el equilibrio que detenta el poder ejecutivo, y los que están fuera de él, que rompan el equilibrio democrático; la acción desmesurada del Estado que termina con la libertad de prensa, si éste tiene en su mano un poder económico que de alguna manera pueda influir por medio de los avisos y los recursos8

Esta tendencia también se ve reflejada en la extendida protección de la

propiedad como Derecho Fundamental. Así, la Constitución determina un tratamiento doble: garantiza el Derecho a la Propiedad, vale decir, a adquirir bienes y recibir servicios, y garantiza el Derecho de Propiedad, a proteger aquello que se ha adquirido9, y en la doble protección de la libertad de emprendimiento, vía acción de protección y vía acción de amparo económico.

e. Protección acotada de ciertos Derechos Fundamentales. Ciertos Derechos, llamados por algunos como de 2° generación, y por otros

como derechos económico-sociales, no tienen la misma protección que los derechos asociados a los derechos civiles, políticos, y asociados el emprendimiento. De esta manera, por ejemplo, la acción de protección en Chile no contempla proteger el Derecho a la salud, ni el Derecho a la educación.

7 Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. 2° sesión, 1973. [en línea] <www.bcn.cl> [visitada el 16-abril-2010].

8 Ibíd. Actas. 68° sesión. 1974 9 REPÚBLICA DE CHILE. Constitución Política de la República. 1980. Artículo 19 nº 23.


De facto, eso se ha intentado superar en la práctica profesional y judicial determinando un Derecho de propiedad sobre un Derecho Fundamental no protegido por la acción de protección, ya que para el derecho chileno los derechos son cosas incorporales10. Así, se ha argumentado que existe un Derecho de propiedad sobre un plan de salud, o una matricula en un establecimiento educacional, lo que amerita una tutela judicial.

f. Tutela política e institucional del Consejo de Seguridad Nacional. El Consejo de Seguridad es un órgano creado por esta constitución, que a

rasgos generales tiene poderes plenipotenciarios en los Estados de Excepción Constitucional, pudiendo vulnerar los Derechos Fundamentales como la libertad personal, posibilidad de reunirse sin permiso previo, libertad de tránsito, entre otros.

Este Consejo está conformado por el presidente, los comandantes en jefe de

cada rama de las fuerzas armadas, y el Director General de Carabineros de Chile. Este es un órgano de inspiración schimittiana, donde supone ser el “guardián

de la constitución”. Eso se explica por la influencia de estas doctrinas en los miembros de la Comisión Ortúzar, particularmente en el pensamiento político de Jaime Guzmán.

El legado de esta Constitución fue, en términos generales, establecer las bases

de la modernización económica del país en base a planteamientos neoliberales, la cual se puede considerar como exitosa, con excepción en las prestaciones de salud y en la política educacional, donde buena parte de los problemas de ese entonces se siguen replicando hasta el día de hoy. También reforzó el presidencialismo como régimen de gobierno, siendo la figura del presidente la principal en la vida política del Estado. También determinó y mantuvo el rol histórico de los tribunales de justicia como encargados de la administración de justicia, sin independencia económica. Finalmente, cabe señalar que al determinar la elección popular y directa del presidente, y no en elección por parte del senado cuando ocurría con las dos primeras mayorías, erradicó la llamada política de “tres tercios”, donde existían tres bloques políticos: el izquierdista representado por la Unidad Popular, el moderado representado por la Democracia Cristiana, y el conservador, representado por los partidos nacional y conservador. Ahora, existen dos coaliciones más moderadas, una de centro izquierda (Concertación de Partidos por la Democracia) y otra de centro derecha (Alianza por Chile).

5.1. Reformas de 1989. Después, en Chile se efectuó, conforme lo dispuesto en la sección transitoria de

la Constitución, un plebiscito para nombrar a un nuevo presidente de la República, en

10 Eso en: REPÚBLICA DE CHILE. Código Civil: “Artículo 565: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales… Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.” y “Artículo 583: Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.”


el año 1988. Ello no estuvo exento de graves tensiones previas: a partir del 11 de mayo de 1983 comienzan protestas contra el régimen militar, ocurriendo ese día la primera gran protesta nacional, en la cual hubo muchos detenidos y heridos, hecho que la prensa de ese entonces intentó ocultar; el 7 de septiembre de 1986 hubo un atentado que al General Pinochet que estuvo muy cerca de acabar con su vida y de alterar la vida política nacional, organizado por el frente patriótico Manuel Rodríguez; en abril de 1987, el fallecido Papa Juan Pablo II, durante una eucaristía masiva que celebró en su visita a Chile, ocurrió una grave manifestación contra el régimen militar, que fue filmada por la prensa internacional, dejando en claro que en Chile se requerían reformas institucionales antes que un nuevo hecho más sangriento alterara la vida política nacional.

Efectuado el 5 de octubre de 1988, ganó la oposición al general Pinochet,

opción llamada popularmente como “NO”, por un margen bastante estrecho. Ello detonó el llamado a elecciones presidenciales, que fue efectuado el 14 de diciembre de 1989, obteniendo la victoria el candidato de la Concertación de Partidos por la Democracia, Patricio Aylwin Azocar, por sobre su contendor Hernán Büchi.

Este proceso vino acompañado de las reformas del año 1989, transadas entre la

Concertación de Partidos y los militares, las que se traducen en: - Una reforma al procedimiento de reforma a la Constitución, aceptando el

plebiscito como mecanismo de solución de diferencias entre el Presidente y el Congreso apara esos efectos, siempre que el Presidente quiera perseverar en esos efectos.

- Se deroga el antiguo artículo 8°, saliendo así de la clandestinidad el partido

comunista y el partido socialista, regularizando así también esta posición de la disidencia política.

- Se reforman los estados de excepción, reduciendo en parte las atribuciones

que detentaba el Consejo de Estado. Mas, hasta hoy, no se suprime su conformación, tampoco en ese entonces se revisa la posibilidad que asuma el poder, mintiendo su carácter de “guardián de la constitución”.

- Quizá la reforma más relevante para el ejercicio del Derecho fue que se

agregó el inciso 2° del artículo 5°, que incluye la protección vía tutela judicial y administrativa, de todos aquellos Derechos que emanen de la naturaleza humana, y que estén consagrados en tratados internacionales. Esto trajo la equivalencia normativa a Derechos Fundamentales en el ordenamiento chileno de todos los tratados que traten sobre Derechos Humanos. Esta reforma determinó buena parte de la práctica judicial del la década de los 90’, donde mediante acciones de protección se reclamaron muchas de las libertades que acotó el régimen militar, y que en variados casos lo tribunales de justicia accedieron a juzgar favorablemente. En otros, se pudo recurrir ante la Comisión Interamericana de Justicia, y subsecuentemente ante la Corte Interamericana de la Justicia, obteniendo fallos relevantes para la vida política de Chile, como el del caso “Marcel Claude con Chile” o llamado “Caso Trillium” sobre


denegación de acceso a información pública, o el fallo “La Última Tentación de Cristo” sobre la negación de censura previa y libertad de información. Con todo, quedaban reformas pendientes en materias asistenciales, y particularmente sobre el peligro latente que significaba el Consejo de Seguridad Nacional para la floreciente y frágil democracia chilena.

5.2. Reformas de 2005.

Las reformas constitucionales anheladas desde el reestabelecimento del

Congreso Nacional en 1990, no podían ser realizados debido a la falta del quórum necesario para su aprobación (dos tercios de los miembros en ejercicio de ambas Cámaras) lo cual impidió durante años el acuerdo para que se concretara una reforma.

En el año 2000 comenzó su tramitación, que fue favorecida por el logro de

mayores acuerdos políticos y por un cambio en la conformación de los senadores designados, lo que inclinó la balanza a favor de los opositores al texto original de la Constitución: se habían incorporado ex personeros de pasados gobiernos de la Concertación y Pinochet había renunciado a su sillón senatorial vitalicio tras su arresto en Londres.

Tras cinco años de debate y quince años de variados intentos, en 2005 fueron

aprobadas 58 reformas a la Constitución de 1980, vigente desde el 11 de marzo de 1981. Arduas discusiones y muchos acuerdos entre diferentes partidos políticos fueron necesarios para que estos cambios a la Carta Fundamental (que restan poder a las Fuerzas Armadas, aumentan las capacidades del Congreso y realizan profundas enmiendas a instituciones como el Tribunal Constitucional y el Consejo de Seguridad Nacional) llegaran a buen fin.

Estas reformas, cuyo objetivo era dar un cierre definitivo al período llamado

"de transición" tras el gobierno militar, fueron aprobadas por el Congreso Pleno el 16 de agosto de 2005, por 150 votos a favor, tres en contra y una abstención. Inmediatamente después se trataron 25 vetos o modificaciones que envió el Poder Ejecutivo en materias como la referencia a los delitos de difamación y a la protección de la vida pública, la suspensión del derecho de sufragio, la vacancia parlamentaria, entrada en vigencia de los tratados internacionales, fuero parlamentario y conformación del Tribunal Constitucional. La aprobación de estos vetos, etapa final de la discusión parlamentaria, ocurrió el 17 de agosto de 2005.

El 26 de agosto de 2005, el Diario Oficial publicó la Ley Número 20.050, que

hizo que las reformas entraran en vigencia. Esta ley también autorizó al Presidente de la República para que, en el plazo máximo de un año desde la aprobación de las modificaciones, fijara un texto refundido que integrara la actual Constitución y las reformas, para efectos de fluidez y concordancia, dado el gran número de cambios y de artículos derogados. Finalmente, la promulgación de ese texto refundido se hizo el 17 de septiembre de 2005 y fue publicado en el Diario Oficial como el Decreto Supremo Número 100 el 22 de septiembre de 2005.


El texto refundido abrió un debate que no está zanjado en su totalidad: diversos juristas y políticos discuten si es o no correcto llamar a este texto "Constitución de 2005". Quienes están a favor del cambio de nombre argumentan que el que exista un nuevo texto refundido, fechado en 2005 y que lleva la firma del presidente Lagos en vez de la de Augusto Pinochet califica para hablar de un nuevo texto constitucional. Los que apoyan mantener la denominación "Constitución de 1980" dicen que no corresponde hablar de una nueva Constitución porque las reformas no modificaron las líneas matrices del texto, sino que lo adecuaron a los nuevos tiempos, y que no se formó una asamblea constituyente para elaborar una Carta Fundamental completamente nueva.

Estos son los principales cambios hechos a la Constitución a través de sus 58

reformas:

1. Reducción del período presidencial de seis a cuatro años sin reelección inmediata. La idea es concentrar varias elecciones (presidencial, parlamentarias y municipales) en un mismo día para evitar un gran gasto de recursos y, en general, para incentivar una mayor eficiencia en el trabajo del Presidente de la República y los parlamentarios.

2. Reducción del requisito de edad para ser electo Presidente de la República de 40 a 35 años.

3. Se eliminan los senadores designados y vitalicios. Hasta el año 2006, el Senado estuvo compuesto por 38 senadores elegidos por votación popular más 9 senadores designados, correspondientes a ex miembros de varios órganos del Estado (incluyendo senadores representantes de cada una de las 3 ramas de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile). Además, se establecía la existencia de senadores vitalicios, correspondientes a los ex Presidentes de la República (Pinochet asumió en 1998, renunciando el 2001; y Eduardo Frei Ruiz-Tagle ocupó su asiento entre 2000 y el 2006).

A partir del 11 de marzo de 2006 el Senado quedará íntegramente

formado por 38 miembros elegidos en forma popular.

4. Reducción del requisito de edad para ser electo senador de 40 a 35 años.

5. Se elimina el requisito de residencia por un mínimo de dos años en una circunscripción para ser elegido senador.

6. Aumentan las facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados. Se podrán crear comisiones investigadoras con el voto favorable de 3/5 de los diputados en ejercicio, los informes deberán contener votos de mayoría y minoría (si los hubiere), y se podrá llamar a declarar a Ministros de Estado hasta tres veces en un año calendario con el acuerdo de un tercio de los diputados en ejercicio (interpelación parlamentaria). Los ministros tendrán


obligación de acudir a estos llamados.

7. El Presidente de la Cámara de Diputados es incorporado, a continuación del Presidente del Senado y precediendo al Presidente de la Corte Suprema, en la "línea de sucesión" para ejercer las funciones de Presidente de la República en caso de incapacidad de éste.

8. Será posible que un parlamentario renuncie a su puesto por razones de salud, las que serán calificadas por el Tribunal Constitucional.

9. En caso de vacancia de un parlamentario, su puesto no será ocupado por su compañero de lista en las elecciones, sino que por alguien designado por su partido político. Un diputado también podrá ser nominado para ocupar un puesto de senador. Los independientes no serán reemplazados a menos que integren lista con otros partidos, en cuyo caso deberán designar, en su declaración de candidatura, a un partido de la lista para ejercer la facultad del reemplazo.

10. La referencia al sistema electoral binominal se retira de la Constitución. Cualquier cambio que se le quiera hacer tendrá que ser a través de una reforma a la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

11. Se eliminan los conceptos de "legislatura ordinaria" y "legislatura extraordinaria" para el Congreso Nacional. Ahora hay una legislatura única que dura todo el año.

12. La cuenta a la nación del 21 de mayo queda consignada en la Constitución.

13. La prohibición para ser candidato a parlamentario (ahora vigente para ministros, intendentes, gobernadores, concejales, miembros del Banco Central y magistrados) se extenderá a subsecretarios, oficiales de las Fuerzas Armadas (incluidos los comandantes en jefe), oficiales de Carabineros (incluido su Director General) y el Director General de la Policía de Investigaciones. Si quieren postular al Congreso, deberán renunciar durante el año previo a la elección (esta disposición entrará en vigencia después de las elecciones de diciembre de 2005).

14. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica sobre tribunales militares en tiempo de guerra.

15. El Fiscal Nacional dura ocho años en su cargo en vez de diez y debe dejar su cargo al cumplir 75 años. Para su remoción, la Corte Suprema deberá contar con el voto de la mayoría de los miembros del pleno en ejercicio en vez de 4/7.


16. El Contralor General de la República ya no es inamovible y será designado por un período de ocho años.

17. Se elimina la función de las Fuerzas Armadas de ser "garantes de la institucionalidad", función que se encarga ahora a todos los órganos del Estado.

18. Facultad de remoción de los Comandantes en Jefe: El Presidente de la República adquiere la atribución de remover a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al General Director de Carabineros, debiendo sólo informar de su decisión al Congreso. Antes, la única forma de hacerlo era a través del voto conforme de la mayoría de los miembros del Consejo de Seguridad Nacional.

19. Modificación del Consejo de Seguridad Nacional: El COSENA será desde ahora un organismo asesor del Presidente de la República y sólo podrá ser convocado por éste. Anteriormente, éste tenía atribuciones de hacer presente a otras instituciones del Estado asuntos que, a su juicio, atentaban contra las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional y podía ser convocado por cualquiera de sus miembros.

Por lo tanto dicho Consejo tiene ahora una función sólo de asesoría, al

eliminarse la facultad de "hacer presente" sus observaciones a órganos públicos.

20. El Presidente de la Cámara de Diputados se integra al Consejo de Seguridad Nacional. Además, el Presidente de la República podrá decidir si a una sesión asisten los ministros de Interior, Defensa, Seguridad Pública, Relaciones Exteriores y Economía.

21. Para declarar estado de asamblea (en caso de guerra externa), el Presidente de la República necesitará el acuerdo del Senado, no el del Consejo de Seguridad Nacional.

22. Para declarar el estado de sitio (guerra civil o grave conmoción interna), el Presidente de la República necesitará obligatoriamente el acuerdo del Senado, cuyo plazo de respuesta se reduce de diez a cinco días. Además el plazo de su vigencia se reduce de 90 a 15 días, prorrogables por razones fundadas.

23. El estado de emergencia (grave alteración del orden público) podrá ser decretado por el Presidente de la República por 15 días, y las prórrogas serán con acuerdo de las dos Cámaras del Congreso.

24. Se consagra, en el artículo 8, el principio de probidad en los actos del Estado. Originalmente el artículo octavo establecía que “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del estado o del orden


jurídico, de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República. Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por las actividades de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.”

25. El Tribunal Constitucional aumentará su integración de siete a diez miembros.

El Tribunal Constitucional tendrá la siguiente conformación: tres

abogados designados por el Presidente de la República, tres abogados designados por la Corte Suprema de entre sus miembros, dos abogados nombrados directamente por el Senado y otros dos nombrados también por esta Cámara, pero sobre la base de nombres propuestos por la Cámara de Diputados. Las Fuerzas Armadas, a través del COSENA, ya no tendrán injerencia en estos nombramientos.

El Tribunal Constitucional tendrá la facultad de resolver sobre recursos

de inaplicabilidad (hasta ahora facultad sólo de la Corte Suprema) y podrá examinar los autos acordados del máximo tribunal, de la Corte de Apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones que inciden en materias constitucionales o de leyes orgánicas. Lo que se pretende es que las normas que inciden en las libertades de las personas tengan revisión constitucional.

26. Se eliminan todos los artículos transitorios en desuso.

27. En causas criminales, no se podrá obligar a un imputado a que

declare, bajo juramento, sobre hecho propio ni contra sus parientes.

28. Nacionalidad: Serán chilenos los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, sin necesidad de mayores requisitos. Por ende, no será necesario que el padre o la madre esté en el extranjero en servicio del Gobierno (como los embajadores) ni que la persona tenga que avecindarse por más de un año en Chile para obtener la nacionalidad. Con esto se refuerza el concepto de ius sanguinis, o nacionalidad por relación sanguínea. La persona obtendrá los derechos de ciudadanía al residir mínimo un año en el país.

29. Se flexibiliza la cantidad de regiones del país, permitiendo que a

través de una ley orgánica constitucional se pueda crear, modificar y suprimir regiones, provincias y comunas.


FEDERALISMO O UNITARISMO: ORGANIZACIÓN TERRITORIAL ACTUAL DE CHILE

Brasília, 20 de abril de 2010



De acuerdo al artículo 3 de la Constitución Política de la República, “El Estado

de Chile es unitario. La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”

El territorio de la República se divide entonces en Regiones, Provincias y

Comunas. Regiones: Actualmente existen 15 regiones. Existen propuestas para crear otras

regiones en lugares como: la Provincia de Aconcagua, la Provincia de El Loa, la Provincia de Chiloé, la Provincia de Ñuble y la Provincia de Maipo. . También hay proyectos para crear una región conjunta entre las provincias de Linares y Cauquenes, pero la discusión al respecto no ha tenido el apoyo necesario para prosperar. Las regiones actualmente son:

- XV Región de Arica y Parinacota - I Región de Tarapacá - II Región de Antofagasta - III de Atacama - IV de Coquimbo - V Región de Valparaíso - Región Metropolitana de Santiago - VI Región del Libertador General Bernardo O'Higgins - VII Región del Maule - VIII Región del Biobío - IX Región de la Araucanía


- XIV Región de los Ríos - X Región de Los Lagos - XI Región de Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo - XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena

El gobierno de la región reside en el Intendente, nombrado por el Presidente de

la República y de su exclusiva confianza. Es asesorado por los Secretarios Regionales Ministeriales (SEREMIs). Mientras que la administración de la región está radicada en el Gobierno Regional, órgano que está formado por el Intendente y el Consejo Regional. El Consejo Regional es formado a su vez por Consejeros Regionales que son elegidos por los concejales de la región, existen 2 consejeros por cada provincia, independientemente de su número de habitantes, y 10 consejeros en las regiones de hasta un millón de habitantes y 14 en aquéllas que superen esa cifra, los que se distribuyen entre las provincias de la región a prorrata de su población consignada en el último censo nacional oficial. Los consejeros regionales duran cuatro años en sus cargos y pueden ser reelegidos.

Los ministerios están desconcentrados a nivel regional, siendo representados

por SEREMIs, que integran el llamado "gabinete regional", presidido por el Intendente. Esto no se aplica a los Ministerios del Interior, de Defensa Nacional, Relaciones Exteriores y Secretaría General de la Presidencia.

En el año 2007 se crearon las regiones XV Región de Arica y Parinacota y XIV

Región de los Ríos adicionándose al esquema organizacional creado por el Gobierno Militar.

Provincias: Actualmente existen 54 provincias, habiendo sido creada la última

de ellas el 11 de marzo de 2010 y conocida como Provincia de Marga Marga. Actualmente se estudia la creación de las provincias de Villarrica, San Carlos y Almirante Simpson.

El gobierno y administración de la provincia le corresponde a la Gobernación,

cuya máxima autoridad es el Gobernador, quien es nombrado por el Presidente de la República y es de exclusiva confianza del mismo. Ejerce sus atribuciones de acuerdo a las instrucciones del Intendente. Está asesorado por un Consejo Económico y Social Provincial.

La Provincia de Santiago es la única que no contempla una Gobernación

Provincial en su normativa, correspondiéndole su dirección al Intendente de la Región Metropolitana de Santiago. En enero de 2001, se creó la figura de la Delegación Provincial de Santiago, a cargo de un Delegado Provincial, que ejerce las funciones de un gobernador provincial en representación del respectivo Intendente.


Comunas: Actualmente existen 346 comunas y 345 municipalidades (la Municipalidad de Cabo de Hornos administra las comunas de Cabo de Hornos y Antártica). Existen varias propuestas para crear nuevas comunas aquellas cuya tramitación en el Congreso está más avanzada son las futuras comunas de Tongoy (actual comuna de Coquimbo) y Rahue (actual comuna de Osorno).

La administración local de cada comuna reside en una municipalidad,

constituida por un alcalde y un Concejo Comunal (formado por los concejales), electos directamente por un periodo de 4 años renovable.

PROBLEMAS DE LA MUNICIPALIZACIÓN La Municipalización en Chile no ha estado exenta de críticas, las principales de

ellas se refieren a las desigualdades de ingresos de las diferentes comunas, a la falta de control a la labor municipal, al sistema educacional municipal y también al sistema de salud municipalizado, entre otros. - Desigualdad de ingresos entre las comunas: - Falta de control a la labor municipal: - Sistema de educación municipalizada:

Actualmente se ha dicho que uno de los principales problemas de la

municipalización se ha visto en la esfera de la educación. La entrega de la educación pública a los municipios ha generado una enorme brecha entre las distintas comunas y ha perjudicado la calidad de la educación producta de la falta de recursos y la poca visión a largo plazo de los Alcaldes, quienes duran en su cargo solo 4 años y no tienen planes continuos para incentivar la educación a largo plazo.

Hay quienes atribuyen el fracaso de la municipalización al Estatuto Docente

(marco jurídico que regula los derechos, deberes, salarios, etc. de los profesores), dicen que la primera no funcionó, porque el segundo la neutralizó. Tener el sistema educativo descentralizado, pero toda la negociación de sueldos y el manejo de la planta centralizado, no funciona.

Estas ineficiencias fueron plasmadas en las movilizaciones del 2006 de

secundarios a nivel nacional, donde se vieron envueltos desde liceos emblemáticos de la capital hasta colegios de provincias.

Otra de las críticas radica en que la municipalización ya debería dar paso a la

privatización de la educación. Quienes promueven la privatización fundamentan su postura sobre los incentivos de mercado, así, sugieren que los propietarios de establecimientos buscarán competir en contenidos, precios, servicios y valores


agregados en la educación, y que esta competencia beneficiará en primera instancia al padre de familia y que por el contrario actualmente la educación está sujeto a la presión de los gremios de maestros y grupos políticos que buscan convertir la educación pública en plataforma electoral.

- Sistema de salud municipalizado:

La atención primaria de salud, es decir los consultorios, se encuentra

actualmente bajo la administración de las respectivas municipalidades. Los municipios financian los consultorios, designan a sus directores y el personal médico, auxiliar y administrativo depende de ellos. Si bien en teoría parece ventajosa la idea de la descentralización de esta parte de la atención de salud, en la práctica ha tenido serios inconvenientes principalmente por el deterioro en la relación con los hospitales bases de la comuna para fines de exámenes, exploraciones de laboratorios, interconsultas y hospitalizaciones. Además, laboralmente estos consultorios no resultan atractivos para los médicos chilenos por la falta de incentivos económicos, posibilidades de perfeccionamiento y carencia de una carrera funcionaria regulada, lo que genera inestabilidad laboral.


DIÁLOGO ENTRE LOS PODERES EN CHILE

Brasília, 30 de abril de 2010 Jorge Aranda Ortega


Chile

1. PRESENTACIÓN.

Este tema en Chile es relativamente pacífico hoy en día, y es más bien tema de estudio de los historiadores del Derecho. La razón de ello es que los mayores conflictos y tensiones entre poderes están relacionados con el periodo parlamentarista de Chile, donde el Congreso tuvo muchas atribuciones sobre el poder ejecutivo, las que se generaron luego de la guerra civil de 1891, con la derrota de la facción presidencial-nacionalista del presidente Balmaceda. Esto terminó, como se dijo en su oportunidad, con la dictación de la Constitución de 1925.

Así las cosas, gracias al diseño institucional heredado de la Constitución de

1980, Chile es fuertemente presidencialista, cuestión que ha sido aceptada por la mayoría de los actores políticos relevantes contemporáneos.

Esto tiene una connotación positiva, en el sentido que hay estabilidad

institucional en muchos aspectos del país, lo que ha determinado un clima político relativamente pacífico en los últimos veinte años. Sin embargo, es muy cuestionable el excesivo poder que detenta el ejecutivo en desmedro de la independencia del poder ejecutivo y del legislativo. Particularmente, la actividad legislativa depende en buena parte de diversas actuaciones del ejecutivo, sumado a ello la dependencia económica del poder judicial.

A continuación presentaremos las formas en que cada uno de los poderes

puede ser intervenido en la toma de sus decisiones, explicando una serie de mecanismos político-jurídicos para concretar esas intervenciones.

Con todo, es preciso señalar antes de esta exposición que en Chile la división

clásica y tripartita de poderes es un fenómeno imperfecto y superado, ya que existen una serie de Órganos del Estado con competencias y atribuciones mixtas que hacen a esta triada bastante lejana de su idealización original. Aún más, estos órganos intervienen y colocan frenos y contrapesos a los órganos que conforman la triada clásica y entre ellos mismos, tornando muy enrevesada la estructura político-juridica de Chile. Ejemplos paradigmáticos de ello son la Contraloría General de la República (con facultades jurisdiccionales y de revisión legislativa), el Ministerio Público (con facultades administrativas y ejecutivas), el Banco Central (con atribuciones ejecutivas y legislativas), sólo por nombrar algunos.


2. CONTROL SOBRE EL PODER EJECUTIVO. 2.1. Control ejercido por el Congreso Nacional. La Cámara de Diputados tiene atribuciones exclusivas tanto para fiscalizar los

actos del Gobierno, como para acusar a los miembros de este. Por su parte el Senado tiene la facultad de juzgar a los miembros del Gobierno. Estas facultades se encuentran en el artículo 52 de la Constitución Política de la República y son:

i) Sugerir observaciones. La Cámara de Diputados puede “adoptar acuerdos o

sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días”. Asimismo, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara, puede solicitar determinados antecedentes al Gobierno.

ii) Interpelación parlamentaria. La Cámara tiene la facultad para “citar a un

Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.” La asistencia del Ministro es obligatoria y debe responder a las preguntas y consultas que motiven su citación.

iii) Comisiones especiales investigadoras. Estas pueden ser creadas a petición

de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros, podrán despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les soliciten.

No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a

una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.

La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional regula el funcionamiento y

las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas.

iv) La Acusación Constitucional o Juicio Político. Es la mayor atribución del

Congreso sobre el Ejecutivo e involucra un trabajo conjunto de la Cámara de Diputados y del Senado, por lo que la analizaremos en mayor detalle.


Consiste en un mecanismo de acusación al Presidente de la República o a los miembros del gabinete del Poder Ejecutivo y es una herramienta del control inter poderes, por lo tanto es inherente al sistema presidencial. Esta característica del presidencialismo es resaltada como positiva frente al parlamentarismo. Esto porque en este último sistema, son las mayorías parlamentarias las que sustentan al gobierno, por lo que un partido o una coalición controlan la totalidad del poder, incluso si la diferencia en número de escaños con la agrupación que queda en la oposición es pequeña. En los parlamentarismos se produce el efecto de que “el ganador se lo lleva todo”, mientras que el ordenamiento institucional del presidencialismo evita la “tiranía de la mayoría” a través de mecanismos de “checks and balances” (Controles y contrapesos) Distinta es la naturaleza del voto de censura mecanismo en el que los miembros del gabinete caen sólo por pérdida del apoyo político del Congreso. Este mecanismo, importado del parlamentarismo, produce efectos perversos en los presidencialismos.1

El control jurídico por parte del Congreso a algún miembro del Gabinete se

llama Juicio Político. Sin embargo, en los distintos países con sistema presidencial este procedimiento adopta nombres distintos. En el caso chileno se conoce como Acusación Constitucional.

En Chile, la acusación constitucional es una institución consagrada en la

Constitución Política de la República, que busca hacer efectiva la responsabilidad de las mas altas autoridades del Estado por haber cometido ilícitos señalados en la carta fundamental, la cual esta a cargo tanto de la Cámara de Diputados que presentan y dan a lugar las acusaciones, así como del Senado, el cual conoce de la acusación y decide sobre esta actuando como jurado. Las sanciones que acarrea esta acusación (si la autoridad es declarada culpable) son la destitución del cargo y la imposibilidad de ocupar cargos públicos durante un periodo de 5 años, sean o no de elección popular. La decisión del Senado tiene el carácter jurisdiccional de sentencia de única instancia. Luego corresponde la etapa judicial, en donde conocen los tribunales ordinarios de justicia para hacer efectiva las posibles responsabilidades civiles y penales en que haya incurrido la autoridad acusada.2

Procedimiento de una Acusación Constitucional: El procedimiento se divide en dos etapas, la primera en la Cámara de Diputados

y la segunda en el Senado. a) En la Cámara de Diputados: Según el articulo 52 Nº 2 de la Constitución de la República, la Cámara de

Diputados tiene la atribución exclusiva de: “Declarar si han o no lugar las acusaciones

1 Acusación Constitucional: Mecanismo de Control y Contrapeso Nº 867 - 30 de Abril de 2008 INSTITUTO LIBERTAD Y DESARROLLO

2 Nociones de la Acusación Constitucional Acusación Constitucional deducida en contra de la Ex ministra de Estado, Yasna Provoste Campillay. Pablo Andrés Ramírez


que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:”

i. El Presidente de la República. ii. Los Ministros de Estado. iii. Los magistrados de los Tribunales superiores de Justicia y del Contralor

General de la República. iv. Los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las

Fuerzas de la Defensa Nacional; y v. Los intendentes y gobernadores. En este estudio analizaremos solo los casos de aquellas autoridades

pertenecientes al Poder Ejecutivo (i, ii y v). Respecto a la fijación de un número máximo y mínimo de parlamentarios que

pueden presentar una acusación: el mínimo se fijó para evitar las acusaciones temerarias, sin fundamento y que no tengan un mínimo de representatividad. El máximo de 20 diputados evita que la acusación al momento de su formulación cuente ya con el acuerdo de la mayoría de la Cámara, pudiendo así evitarse un análisis prudente y un debate acorde con la seriedad de la instancia. (Provocándose de ese modo que se encuentre culpable al acusado en el momento mismo de la interposición de la acusación).

La Constitución expresa también taxativamente las causales por las que puede

ser acusada una autoridad pública, y serán solo estas causales las que podrán invocar los Diputados para los efectos de llevar adelante una acusación.

En el caso de tratarse del Presidente de la República, las causales específicas

que pueden invocarse son: • Actos de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o

la seguridad de la Nación Se afecta el honor de la Nación cuando se pone en tela de juicio o se disminuye

la reputación, la imagen y el buen nombre de la Nación ante la comunidad internacional. En tanto la seguridad de la Nación es aquel estado de vida de la sociedad política en que se respetan, garantizan y promueven los derechos de todas las personas y cuerpos intermedios en la concreción del bien común, la garantía de la integridad territorial y el normal funcionamiento de las autoridades constituidas dentro del sistema democrático.

• Actos de su administración que hayan infringido abiertamente la Constitución

o las leyes. Son transgresiones cometidas por las autoridades en contra de los bienes

jurídicos contenidos tanto en la ley como el la Constitución.


Al tratar esta clase de una acusación en contra de un Ministro de Estado, es pertinente solo ver las causales específicas para este caso en concreto establecidas en la Constitución, y estas son:

• Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación. • Infringir la Constitución o las leyes. En el caso de los ministros, no se requiere que esta infracción sea abierta o

evidente, tal y como ocurre en el caso del Presidente de la Republica. • Por dejar la Constitución y las leyes sin ejecución. Procede cuando una autoridad no realiza las acciones o deja sin efecto los

mandatos expresos de las leyes y/o la Constitución. • Por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y

soborno. Traición es el delito de falta de fidelidad o lealtad a la patria, actuar en contra

del honor, seguridad e independencia de la Nación; Concusión es la acción arbitraria de un funcionario realizada en beneficio propio; Malversación de fondos públicos es el uso de fondos públicos en inversiones ilícitas, en cuanto diferentes de los destinados por la ley; y Soborno, el cual es la corrupción con dadivas para conseguir de una persona alguna determinada cosa.

Respecto de los intendentes, gobernadores y de la autoridad que ejerza el

Gobierno en los territorios especiales a que se refiere el artículo 126 bis (Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández) se los puede acusar por:

• Infracción de la Constitución. • Delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y

concusión. Las acusaciones referidas a ministros de Estado o a intendentes, gobernadores,

etc. podrán interponerse mientras el afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere aprobada por ella. La acusación al Presidente de la República podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no puede ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara.

La tramitación de la acusación en la Cámara de Diputados normalmente

contempla las siguientes fases:


1) Presentación de la acusación por escrito: esto siempre debe que ser así y no se tomaran en cuenta las hechas a viva voz. Se tendrán por presentadas desde el momento que se da cuenta de ellas en la Cámara de Diputados.

2) Control formal, si cumple con los requisitos del Art. 52 (si es una de las autoridades mencionadas o si esta es acusada por una de las causales expresamente indicadas en la constitución); solicitud de informe al acusado y nombramiento de una comisión informante de la misma, lo que se hace por sorteo sin que la integren los acusadores

3) Presentación del informe de la Comisión y del acusado 4) Discusión y votación. Para declarar ha lugar la acusación constitucional, se requiere el voto de la

mayoría de los diputados en ejercicio en caso de tratarse de acusación contra el Presidente, y la mayoría de los diputados presentes en caso de tratarse de acusación a otra autoridad. Una vez aprobada la acusación, la Cámara de Diputados debe informar de este hecho al acusado, así como también al Senado. Además debe nombrar una comisión de tres diputados para que prosiga la acusación ante el Senado.

b) En el Senado Según el Art. 53 nº 1 de la Constitución Política de la República son atribuciones

exclusivas del Senado: “Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al artículo anterior. El Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.”

Luego de aprobada la acusación por la Cámara, el Senado debe citar al acusado

y a la comisión de diputados designada para formalizar y proseguir la acusación a cada una de las sesiones que se celebre para tratarla.

En una sesión especial se votara cada capitulo acusatorio que componen la

acusación, por separado. Se entiende por capitulo acusatorio el conjunto de los hechos específicos, que a juicio de la Cámara de Diputados constituyan cada uno de los delitos, infracciones o abusos del poder que según la Constitución, autorizan para interponerla (fundamentos de hecho y de Derecho).

El Senado, para efectos de la acusación, resuelve el asunto como jurado, por lo

que aprecia la prueba y falla en conciencia y solamente se limitará a declarar si el acusado es culpable o no del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.

Para encontrar culpable al Presidente de la República es necesario el voto de

dos tercios de los senadores en ejercicio, para el resto de las acusaciones basta la aprobación por la mayoría de los Senadores en ejercicio. El efecto de la declaración de culpabilidad de la autoridad es la destitución del cargo y no podrá desempeñar ningún cargo público por un periodo de 5 años, sea este de elección popular o no. Cabe destacar que basta que se encuentre culpable a autoridad en los hechos presentados de un solo capitulo acusatorio para que se destituya de su cargo.


Para finalizar, el Senado remite todos los antecedentes a los tribunales

ordinarios de justicia para que conozcan acerca de la posible responsabilidad penal y/o civil de la autoridad, si corresponde.

2.2. Control ejercido por los Tribunales de Justicia. No existen atribuciones relevantes de los Tribunales de Justicia sobre el Poder

Ejecutivo., excepto la facultad de estos para conocer de los recursos que se interpongan en contra de los actos de la Administración del Estado.

De acuerdo al artículo 38 de la Constitución Política de la República “Cualquiera

persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”

Asimismo, la ley 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado

establece en su artículo 2 que “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.”

Por consiguiente, existe una posibilidad de recursos en contra de los actos de

las autoridades que hayan abusado de sus competencias. El artículo 9 de la misma ley establece que “los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.”

Algunos de los recursos más utilizados en contra de Actos de la Administración

y que genera la intervención de los Tribunales en el Poder Ejecutivo son el Recurso de Protección, el Recurso de Ilegalidad Municipal y el Recurso de Ilegalidad de un acto del gobierno regional.

En conclusión, este marco legal general permite afirmar que existe la

posibilidad de entablar un reclamo contra un acto de la administración, pero no se precisa ante qué Tribunal, dejando entonces el campo libre a los tribunales ordinarios para encargarse de llevar a cabo estos reclamos.3

3. CONTROL SOBRE EL CONGRESO NACIONAL.

3 CERDA GUZMÁN, Carolina Andrea, El control de legalidad de los actos administrativos en Chile, Ministerio del Interior - Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo, Santiago, 15 de septiembre de 2003.


Estas son básicamente la iniciativa exclusiva del presidente para legislar ciertas materias, decretos con fuerza de ley, insistencia en ciertos proyectos de ley, urgencias en la tramitación de ciertas leyes.

Estas iniciativas se explican en torno al diseño político autoritario de la

Constitución chilena, ya explicado en el informe de historia constitucional, donde el presidente debe tomar decisiones en ciertos aspectos claves de la vida política nacional determinados por los redactores del texto. Por lo mismo, se mira con desconfianza ciertos ámbitos de acción que el legislativo debería tener y no tiene.

3.1. Control ejercido por el Ejecutivo i) Iniciativa exclusiva. Esto es que sólo el Presidente puede excitar el proceso

legislativo en ciertas materias que el constituyente quiso alejar de la contingencia política, suponiendo que el presidente operaría como un poder neutro.

Estas están en artículo 65 de la Constitución Política de la República, y son:

(…) la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63. Esto se refiere al diseño institucional básico del Estado Chileno, lo que se quiere

alejar de la contingencia del parlamento, tal como se explicó. 1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o

naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión;

Esto guarda relación con la intensión de establecer cierta estabilidad en

materia tributaria en Chile, de modo de dar certeza jurídica para la inversión extranjera.

2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales,

semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;

Esto es una salvaguarda para evitar que se ingrese un gran volumen de

empleados al sector público en razón de la contingencia política, de modo de evitar que la planta funcionaria se extienda de manera hipertrófica. En la práctica, ello se ha vulnerado con la contratación de personal tercerizado por parte del Estado.

3º.- Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que

puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las


municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos;

Acá se pensó en evitar un sobreendeudamiento del Estado, para no

comprometer la hacienda pública de modo irracional. 4º.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones,

pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;

La primera parte de este enunciado guarda relación con evitar que los

funcionarios públicos tengan beneficios exclusivamente por razones contingentes al parlamento. En el mismo sentido, la fijación del sueldo mínimo se prefirió por dejarla fuera de la discusión parlamentaria, de modo de evitar que mediante el congreso se lograran reivindicaciones sociales, o por el contrario, se lograran grandes perjuicios para los trabajadores en caso que una coalición contraria al sindicalismo tuviera la mayoría del congreso.

5º.- Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y

determinar los casos en que no se podrá negociar, y 6º.- Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en

ella, tanto del sector público como del sector privado. El Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la República.

Estos numerales tienen consonancia con lo señalado en el párrafo anterior, es

decir, con dar cierta estabilidad a las normas en materia sindical y de seguridad social. ii) Urgencias. El Presidente de la república, conforme lo señala el artículo 74 de

la Constitución, puede dar prioridad para la rápida tramitación de ciertos proyectos de ley mediante la institución de las urgencias. A saber, dicho artículo dice que:

(…) El Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia en el

despacho de un proyecto, en uno o en todos sus trámites, y en tal caso, la Cámara respectiva deberá pronunciarse dentro del plazo máximo de treinta días.

La calificación de la urgencia corresponderá hacerla al Presidente de la República de acuerdo a la ley orgánica constitucional relativa al Congreso, la


que establecerá también todo lo relacionado con la tramitación interna de la ley. Esta institución data de antiguo. Así, ya la constitución de 1925 establece que: El Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia en el despacho

de un proyecto y, en tal caso, la Cámara respectiva deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días.

La manifestación de urgencia puede repetirse en todos los trámites

constitucionales del proyecto. En complemento, la ley orgánica constitucional del Congreso dice en su artículo

26 que:

(…) El Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto de ley, en uno o en todos sus trámites, en el correspondiente mensaje o mediante oficio que dirigirá al presidente de la Cámara donde se encuentre el proyecto, o al del Senado cuando el proyecto estuviere en comisión mixta. En el mismo documento expresará la calificación que otorgue a la urgencia, la cual podrá ser simple, suma o de discusión inmediata; si no se especificare esa calificación, se entenderá que la urgencia es simple. Así, conforme a los plazos de discusión para cada caso, podemos seguir la

siguiente tabla, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 la Ley Orgánica Constitucional del Congreso:

Tipo de Urgencia Plazo de Discusión y Votación Simple 30 Suma 10 Discusión Inmediata 3 iii) Insistencias. Este también es un mecanismo de co-legislación, consistente

en que el presidente puede insistir en la tramitación de un proyecto que es rechazado por una de las Cámaras. A saber, el artículo 70 de la constitución determina que:

“… Si (…) no se llegare a acuerdo (…) el Presidente de la República podrá

pedir que esa Cámara (que rechazó el proyecto) se pronuncie sobre si insiste por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto que aprobó en el primer trámite. Acordada la insistencia, el proyecto pasará por segunda vez a la Cámara que lo desechó, y sólo se entenderá que ésta lo reprueba si concurren para ello las dos terceras partes de sus miembros presentes. Esta herramienta no es sino otra demostración de las posibilidades que tiene el

poder ejecutivo para intervenir en la labor legislativa.


iv) Decretos con Fuerza de Ley. Existe la posibilidad de que, a solicitud del

Ejecutivo al Congreso, el Presidente de la República pueda momentáneamente tener un rol de legislador, extrayendo ciertas materias ley de las atribuciones del legislativo. Así, el Presidente en lugar de dictar leyes, dicta Decretos con Fuerza de Ley.

Esta atribución está explicitada en el artículo 64 de la Constitución Política de la

República:

(…) El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley (…) La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Es importante que las materias estén explícitamente señaladas, de modo de

evitar ámbitos genéricos de legislación. Con todo, conforme al mismo artículo, hay materias cuya delegación legislativa

está estrictamente prohibida. Estas son:

• Nacionalidad y Ciudadanía • Elecciones y Plebiscito • Garantías Constitucionales • Materias de leyes orgánicas constitucionales • Materias de leyes de quórum calificado • Leyes que afecten las facultades, la organización, atribuciones y

régimen de los funcionarios de: o Poder Judicial o Congreso Nacional o Tribunal Constitucional o Contraloría General de la República

Con todo, en el mismo artículo, se afirma que el Presidente de la República

siempre tiene poder para dictar Decretos con Fuerza de Ley que refundan leyes antiguas con sus respectivas reformas, de modo de facilitar su sistematización, pudiendo (…) introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.

3.1. Control ejercido por los Tribunales. Los Tribunales no ejercen un control de forma estricta sobre los miembros del

Congreso Nacional, pero pueden conocer de causas en contra de estos previa interposición de una acción y terminado el proceso de desafuero de estos.


4. CONTROL SOBRE EL PODER JUDICIAL. Para poder determinar como se configura el diálogo entre los diversos poderes,

en lo referente al poder judicial, resulta necesario analizar a priori que constituye la función judicial, como ésta se ha dado en Chile y finalmente el propósito que persigue. De este modo se podrá posteriormente comprender como se desenvuelven los mecanismos de control existentes, los desafíos que aún están pendientes y las reformas propuestas que buscan mejorar el imprescindible equilibrio que debe estar presente entre los distintos poderes del Estado.

Atendiendo a lo anterior, la función judicial se puede definir como el ejercicio

de las facultades judiciales o del oficio que es propio de los jueces y también la capacidad de actuar de una manera específica que caracteriza al poder judicial como poder del Estado. Es decir, la función judicial comprende aquellos modos de acción que pertenecen a la judicatura como departamento organizado del Estado y los medios por los cuales logra sus propósitos y ejercita los poderes que le son peculiares.

La función judicial en Chile está organizada en forma jerárquica. En efecto, si

aplicamos al sistema legal chileno los criterios de derecho comparado a primera vista tenemos que reconocer que por pertenecer a la tradición legal continental y por estar influida por el derecho español y francés, la función judicial chilena es del tipo jerarquizada.

Sin embargo, el debilitamiento del principio de unidad jurisdiccional, la

correlativa aparición de poderosas jurisdicciones especiales sumado además al gigantismo del ejecutivo en cuanto a la producción del derecho, han desdibujado en parte la jerarquización que caracterizó la organización de la función judicial chilena. Asimismo, el progresivo debilitamiento y desprestigio de los sistemas de calificación y ascenso en la organización judicial han terminado por alterar los mecanismos de control característicos de la jerarquía judicial chilena. Incluso más, la mayor demanda por justicia y el número creciente de casos que deben resolver los tribunales, ha producido de hecho la implantación de una coordinación en la función judicial.

En Chile, tradicionalmente se identifica el propósito de la función judicial, tanto

en materia civil como en materia penal, con la resolución de conflictos. Sin embargo, existen en nuestro país importantes instituciones como el Consejo de Defensa del Estado que intervienen en los procesos que tiene interés el Fisco o directamente como parte para precisamente asumir la defensa judicial de las políticas del gobierno. Existen, además, tribunales tales como la Comisión Antimonopolios o el Tribunal de Aduanas cuyo propósito es implementar políticas del gobierno en un área determinada.

Entonces, es posible percibir que siempre van a existir áreas de influencia entre

los distintos poderes, ello pues se comparte una visión de país, que requiere que los diversos estamentos que configuran la nación actúen coordinadamente en pro de un objetivo común dado por el bienestar social. Sin embargo aquello no debe confundirse con la intromisión de un poder en otro, de introducir políticas o influenciar decisiones


propias de cada órgano, sino de respetar mutuamente las esferas particulares de cada poder.

Con el objeto de mostrar lo necesario de una reflexión de este tipo

simplemente se van a identificar algunas de las cuestiones que están en la discusión pública. En primer lugar, es cada vez mayor la insistencia, por los miembros del poder judicial y en particular por la Corte Suprema, en pro de la independencia financiera y económica de ese poder. Pero ¿por qué esta forma de independencia es importante? ¿Es esa independencia una que aumenta o disminuye la independencia del juez para resolver el caso conforme a derecho? ¿qué es lo que se gana y qué es lo que se pierde con otorgar al poder judicial esta forma de independencia?

Desde luego, que el poder judicial carezca de independencia económica

pareciera minar su independencia, porque queda expuesto a las presiones del gobierno de turno que maneja, como dijera El Federalista, el mazo y la bolsa. El argumento en pro de la independencia económica se queda en la apariencia de las cosas, afirmando lo que es innegable: que quien tiene un presupuesto garantizado es más independiente que el que tiene que solicitarlo año a año. Lo que acontece con el poder judicial chileno que es dependiente del parecer del ejecutivo, de lo que este anualmente considere pertinente otorgarle, y donde el legislativo sólo puede reducir el presupuesto propuesto por el ejecutivo. De allí que el presupuesto sea un ancla que amarra al poder judicial y lo configura como un poder menos frente a las atribuciones exorbitantes del ejecutivo.

Otra idea que ha estado presente en el debate sobre el poder judicial y que de

hecho ha guiado el proceso de reforma de ese poder desde el retorno a la democracia, fue expresada por el Presidente Patricio Aylwin en su primera cuenta al país, cuando afirmó que lo que Chile necesitaba era una reforma constitucional y legal del Poder Judicial encaminada a su modernización y a constituirlo en un auténtico Poder del Estado.

Sin duda, ésto se ha convertido en una cuestión reiterada, y ha sido asumido

por la Corte Suprema como una finalidad de suma importancia. Así, por ejemplo, el presidente de esa corte sostuvo, al inaugurar el año judicial 2003: creemos que la modernización del Estado también debe extenderse a este poder, fundamentalmente en los rubros que pasamos a referirnos, todos dirigidos a concretar su autonomía como característica inherente a la noción poder del Estado. No es suficiente la declaración formal de la Constitución Política en ese sentido, es imperativo perfeccionar ese reconocimiento frente a los otros Poderes, de modo que se traduzca en el plano normativo en leyes que la garanticen.

Por consiguiente, en tanto el poder del Estado el poder Judicial requiere un

tratamiento legal equivalente al de los otros poderes del estado, y en vez de eso lo que ha recibido ha sido un tratamiento similar al de un servicio público, y los jueces son concebidos como funcionarios, no como detentadores de uno de los tres poderes del estado.


Reafirmando esta visión la Corte Suprema ha llamado en reiteradas veces a respetar la independencia del Poder Judicial. Específicamente respecto de una solicitud presentada por diputados para anular la tramitación de un recurso de protección en su contra, la Corte manifestó que aquello desconocía el principio de independencia judicial como base del régimen de Estado de Derecho. Y en el mismo caso el pleno de la Corte condenó los términos impropios con los que algunos parlamentarios y autoridades estatales, importarían faltar a reglas elementales de respeto recíproco que deben presidir las relaciones de los poderes del Estado.

De la misma manera el tribunal pleno de la Corte Suprema conoció una

presentación de diputados que piden se anule el procedimiento de protección en su contra que se tramita en la Corte de Apelaciones de Valparaíso y se sancione disciplinariamente a los magistrados que lo declararon admisible. La Corte Suprema no pudo sino que rechazar la solicitud pues desconocería el principio de independencia judicial que es esencial a un sistema democrático, necesario para que el ejercicio de la jurisdicción se lleve a cabo libre, no sólo de intromisiones e influencias externas al poder judicial, sino también de presiones o interferencias de otros tribunales distintos al que conoce de la causa. Así, las únicas vías para impugnar las actuaciones o resoluciones de los jueces de la República son los recursos procesales que franquean la ley y que pueden utilizar los afectados para que ellas se dejen sin efecto, si adolecen de error e ilegalidad, y no la presentación como aconteció en la especie, pues el régimen judicial chileno descansa en la doble instancia del conocimiento y decisión de los juicios en cuya virtud se practica su revisión por diferentes tribunales. Así, se hace efectiva la autonomía de los tribunales y la doble gradualidad en los procesos, las que son, en definitiva, las garantías reales de la libertad individual y demás derechos de las personas.

Por la misma razón, la Corte Suprema rechazó los ataques que recibió en esos

días el poder judicial chileno por la resolución adoptada en primera instancia por una jueza de Garantía al resolver sobre la libertad de los imputados por un delito. Tal como en la situación anterior, el recurso jurisdiccional es la forma de obtener que se enmiende esa decisión, en lugar de ir a una descalificación generalizada de la magistratura nacional.

Todo ello en el entendido que en un Estado de Derecho se deben atender a las

reglas elementales de respeto recíproco que deberían presidir las relaciones entre los poderes del Estado, donde se configuran independientes en las funciones que todos cumplen separadamente para el logro del bien común.

Una vez evaluado el panorama general nacional es pertinente analizar los

mecanismos de control del poder judicial en Chile, que mas bien generan una dependencia excesiva, si se entiende que se configura dentro de un sistema que se denomina democrático de Estado de Derecho.

La segunda herramienta de control-siendo la primera la presupuestaria-

acontece respecto de la designación de los jueces y ministros que componen las diversas cortes y tribunales de justicia del país.


Esta materia se encuentra regulado por el artículo 78 de la Constitución Política

de la República que establece que en cuanto al nombramiento de los jueces, la ley se ajustará a los siguientes preceptos generales: La Corte Suprema se compondrá de veintiún ministros. Los ministros y los fiscales judiciales de la Corte Suprema serán nombrados por el Presidente de la República, eligiéndolos de una nómina de cinco personas que, en cada caso, propondrá la misma Corte, y con acuerdo del Senado. Este adoptará los respectivos acuerdos por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento.

Cinco de los miembros de la Corte Suprema deberán ser abogados extraños a la

administración de justicia, tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley orgánica constitucional respectiva. Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema. Los jueces letrados serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva.

Un sistema de designación similar se extiende al fiscal nacional, quien según el

artículo 85 de la Constitución Política será designado por el Presidente de la República, a propuesta en quina de la Corte Suprema y con acuerdo del Senado adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento.

Una vez establecido los distintos mecanismos es preciso estudiar las diferentes

reformas que se han dado en el panorama nacional para mejorar el equilibrio entre los poderes y más que imposición se entienda como un diálogo coherente dentro de un Estado que se precie de denominarse de Derecho.

Un buen criterio de reforma puede ser ajustar los engranajes de control,

ascenso y responsabilidad en la jerarquía judicial. Ajustar los controles intermedios de las Cortes de Apelaciones, por ejemplo, y agilizar el control que ejerce la Corte Suprema. Organizar más objetivamente la carrera funcionaria y activar los ministros visitadores. Darles más tiraje a los ascensos a todo nivel. Por ejemplo, que un ministro o juez esté dos años en su puesto y si no asciende en ese plazo tenga que salir del Poder Judicial. Este plazo puede parecer excesivamente breve, pero los estudios demuestran que es similar al plazo promedio en que los jueces han ascendido en la jerarquía judicial en el pasado.


Además, sería conveniente entregar el control administrativo del Poder Judicial a una Corporación de Organización Judicial dependiente del Ejecutivo no controlada por los jueces y con atribuciones exclusivamente administrativas.

Por otra parte, sería bueno designar los jueces publicando sus antecedentes en

el Diario Oficial, con un plazo para que cualquier ciudadano se oponga, siendo en definitiva el Congreso quien confirme el nombramiento a propuesta del Ejecutivo. La opinión del Colegio de Abogados en la nominación, ascenso y control de los jueces debe ser, asimismo, tenida en cuenta.

Deberían también definirse más áreas de especialización en primera instancia,

especialmente en las materias donde se requiere una posición más activa del juez, por ejemplo en el área financiero-cambiaria, antiterrorista, asuntos de narcotráfico, etc.

Asimismo se debería configurar una infraestructura institucional, orgánica,

funcional y administrativa adecuada. Para ello cobra relevancia la idea de crear un Consejo Superior de la Magistratura que designe y califique los magistrados de la Corte Suprema, controle el presupuesto, el bienestar, la computación, la biblioteca y la administración en general. También resultaría interesante crear un centro de estudios judiciales, como asimismo una oficina de relaciones públicas del poder judicial. Además de instaurar un sistema de seguro judicial, similar al seguro de salud, crear juzgados vecinales, aumentar los jueces de primera instancia, incorporar la jurisdicción contencioso-administrativa, la justicia castrense y la policía local a la jurisdicción ordinaria y crear una policía judicial y un organismo auxiliar pericial múltiple. También las reformas podrían originarse a partir de la unificación del procedimiento civil, la reposición de procesos de menor cuantía, entregando la iniciativa para conducir el procedimiento a los jueces, privilegiando la oralidad y la cercanía con las partes, reforzando la única instancia, haciendo más dialogado el proceso penal y suprimiendo algunos fueros desiguales.

Todas estas reformas buscan liberar al juez, otorgándole más independencia en

el ejercicio de su función y en su forma de designación. De tal manera que el poder judicial en Chile no puedan sustraerse al juego institucional de frenos y contrapesos que caracteriza la democracia representativa y no sea un mero aparato de los demás poderes, si no otro estamento relevante que configura el sistema jurídico-normativo.


PRINCIPAL ACCIÓN DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: RECURSOS ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

ARGENTINA Brasília, 18 de mayo de 2010

Andrés Chunco Matias McLurg


INSTANCIA ORIGINARIA Y EXLUSIVA DE LA CSJN

LA CSJN COMO INSTANCIA DE APELACIÓN Recursos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.

La estructura de la Constitución Nacional Argentina (CN) ubica a las atribuciones del Poder Judicial en su Parte Segunda: Autoridades de la Nación; Título Primero: Gobierno Federal; Sección Tercera: del Poder Judicial; Capítulo Segundo: Atribuciones; artículos 116, 117 y 118.

La jurisdicción federal es el poder-deber del Estado político moderno, ejercido

por el Poder Judicial de la Nación (PJN) en todo el territorio nacional, para administrar justicia en los casos, sobre las personas y los lugares especialmente determinados por la Constitución.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) es el más alto tribunal del

ordenamiento jurídico argentino y tiene a su cargo custodiar la Constitución Nacional y uniformizar la interpretación de sus cláusulas por los demás tribunales del país, sean provinciales o federales. Para llevar a cabo su tarea, la Corte conoce de causas en competencia originaria y exclusiva (I) y en competencia de apelación (II). I. INSTANCIA ORIGINARIA Y EXLUSIVA DE LA CSJN.

Según los artículos 117 de la CN y 24 del decreto ley 1285/1958, la Corte Suprema ejerce su jurisdicción originaria y exclusivamente en las causas que versen sobre “dos (2) o más provincias y los civiles, entre una (1) provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros; de aquellos que versen entre una (1) provincia y un (1) Estado extranjero; de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público.”


II. LA CSJN COMO INSTANCIA DE APELACIÒN.

Además de conocer asuntos como instancia única, el más alto tribunal también conoce causas que le llegan de tribunales inferiores, por vía de recurso, dónde han sido juzgadas a veces más de una instancia.

Si bien los recursos mediante los cuales se puede llegar a Corte pueden

clasificarse desde diversos criterios, en la legislación procesal argentina la clasificación básica gira en torno a su carácter ordinario (A) o extraordinario (B). A. Recursos ordinarios.

Son ordinarios aquellos recursos que la ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gama de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales (errores in iudicando y errores in procedendo).

Revisten el carácter de recursos ordinarios ante la CSJN el recurso de apelación

ordinaria (i), el recurso por denegación de la apelación (ii), y el recurso de queja por retardo de justicia (iii).

(i) Recurso de Apelación Ordinario ante la CSJN.

Mediante este recurso, el ordenamiento procesal admite, con carácter de excepción, la posibilidad de un tercer grado de conocimiento pleno de la cuestión debatida. Actualmente el mencionado recurso es admisible contra las sentencias definitivas de la Cámaras Nacionales de Apelaciones en los siguientes casos:

“1º) causas en que la Nación, directa o indirectamente, sea parte, cuando el

valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a $ 726.523,32; 2º) extradición de criminales reclamados por países extranjeros; 3º) causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en

tiempos de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles", (decreto-ley 1285/58, artículo 24, inciso 6º)

La doctrina argentina, en general, ha adoptado una posición adversa con

respecto al mantenimiento de esta tercera instancia ordinaria. Pero si bien es cierto que el recurso se traduce, en importante medida, en desmedro de la celeridad procesal, no lo es menos que median razones de interés público para que la Corte intervenga, como tribunal ordinario de tercera instancia, cuando se hallan en juego cuantiosos valores que comprometen el patrimonio del Estado Nacional.

En cuanto a los requisitos para interponer el recurso, sólo se hallan habilitados

el Estado Nacional que haya actuado directa o indirectamente como parte en el proceso, y la persona o personas que hayan asumido el carácter de parte contraria con respecto a aquél.


Configuran, asimismo, requisitos del recurso -como sucede con los restantes- la existencia de interés jurídico suficiente para sustentar la impugnación y que los agravios versen sobre cuestiones planteadas en las instancias anteriores.

En cuanto a los requisitos formales, éste debe interponerse ante la cámara que

haya dictado la sentencia impugnada en un plazo de cinco días.

(ii) Recurso de queja por apelación denegada.

Es el remedio procesal tendiente a obtener que la CSJN, como órgano competente para conocer en tercera instancia ordinaria, tras revisar el juicio de admisibilidad formulado por el tribunal inferior, revoque la providencia denegatoria de la apelación, declare a ésta, por consiguiente, admisible y disponga sustanciarla en la forma y efectos que correspondan.

Si bien la cámara se halla facultada para denegar la apelación (por estimar,

verbigracia, que se interpuso fuera del plazo legal o por ser a su entender irrecurrible la resolución de que se trate), el juicio definitivo acerca de la admisibilidad del recurso incumbe al órgano superior en grado, porque de otra manera quedaría en manos de los tribunales inferiores la posibilidad de frustrar la vigencia misma del sistema de la instancia plural en aquellos casos en que la ley lo admite. Como dice Couture: “Si el andamiento de la apelación quedara subordinado a la voluntad del juez, lo probable es que el instituto quedara desnaturalizado.”

En cuanto a los requisitos para interponer el recurso cabe aclarar que sólo se

encuentra habilitada "la parte que se considere agraviada" (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, artículo 282), es decir aquella a quien se denegó el recurso interpuesto, aunque la facultad puede corresponder a un tercero extraño al proceso en aquellos supuestos excepcionales en los que se les concede la posibilidad de apelar. El recurso debe interponerse directamente ante la Corte Suprema en un plazo de cinco días, computado a partir de la notificación de denegación de la apelación.

(iii) Recurso de Queja por Retardo de Justicia

La queja por denegación o retardo de justicia es, en términos generales, el

remedio otorgado frente a la demora incurrida por un órgano judicial en dictar alguna resolución, a fin de que el órgano jerárquicamente superior intime a aquél para que se pronuncie dentro de un plazo determinado.

Parte de la doctrina sostiene que éste no configura un recurso en sentido

estricto porque en la legislación procesal argentina constituye carácter fundamental de todo recurso suponer el pronunciamiento de una resolución judicial, mientras que la finalidad de este remedio no consiste en impugnar una resolución sino en provocar su dictado.


Sin embargo el artículo 127 del Código Procesal Penal de la Nación recoge el instituto; y la jurisprudencia de la Corte Suprema ha tratado a este acto procesal con voz de recurso.

En cuanto a sus efectos, cabe destacar el de la pérdida automática de la

jurisdicción así como diversos tipos de responsabilidad, sea política, disciplinaria o civil, del juez que incurrió en retardo. B. Recursos extraordinarios.

Son recursos extraordinarios aquellos cuya admisibilidad se halla supeditada a

la concurrencia de motivos o causales específicamente establecidas por la ley, y en los cuales, consecuentemente, las facultades del órgano competente para resolverlos están limitadas al conocimiento de determinados aspectos de la resolución impugnada. Asimismo, el procedimiento de esta clase de recursos descarta toda posibilidad de realizar actos de prueba.

Es muy importante diferenciar el derecho federal del derecho no federal, ya

que este último no da derecho al recurso extraordinario. El derecho no federal se compone de dos fuentes principales: el derecho

común (básicamente nacional); y derecho local (local nacional, local provincial). El derecho federal es sancionado por el legislador tendiente a la consecución de

modo inmediato de todos los fines que se atribuyen al Congreso y al Gobierno Federal por el preámbulo y la Constitución.

En la legislación argentina son recursos extraordinarios el recurso

extraordinario federal (i), el recurso por denegación de recurso extraordinario federal (ii), el recurso extraordinario por sentencia arbitraria (iv), y el recurso por gravedad institucional (v).

(i) Recurso Extraordinario Federal (REF).

Se lo puede definir como el remedio procesal impugnatorio de una decisión, o

el acto de carácter extraordinario, que ejerce la Corte Suprema para asegurar la supremacía de la Constitución y la justicia del caso.

Se puede sostener que en un sentido amplio tiene por propósito esencial

asegurar ante la Corte la efectividad de la supremacía de la Constitución, cuyo control permite declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Ello implica la facultad de revisar y definir el sentido de las normas constitucionales a través de la interpretación del alto tribunal, que es definitiva y final.

El recurso extraordinario reglamenta la competencia de la Corte para decidir,

en definitiva, en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución,


por las leyes de la Nación, (con excepción del derecho común), y por tratados con las naciones extrajeras. Con lo cual, esta instancia no es originaria, sino posterior a una instancia previa.

El REF está regulado por el artículo 14 de la Ley 48 que dispone: “Una vez

radicado un juicio ante los tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de Provincia en los casos siguientes:

1° cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de

una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez;

2° cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de Provincia;

3° cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.”

En cuanto a los requisitos formales, el lugar de interposición del recurso

extraordinario debe coincidir con la sede del denominado superior tribunal de la causa. Es por lo tanto inadmisible el recurso interpuesto ante un órgano judicial inferior en grado o directamente ante la Corte Suprema.

Con el aspecto analizado se relaciona la posibilidad de que, en casos

excepcionales, el recurso extraordinario se interponga, en el orden de la justicia nacional, directamente ante la Corte y ésta se avoque al conocimiento de la impugnación con prescindencia del previo tránsito ante el tribunal de alzada, es decir por salto de instancia (per saltum).

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca del requisito consistente en

la oportuna introducción y mantenimiento de la cuestión federal, el plazo para interponer el recurso en análisis es de diez días contados desde el siguiente al de la notificación del pronunciamiento correspondiente.

(ii) Recurso por Denegación de Recurso Extraordinario Federal.

Cuando el superior tribunal de la causa (u órgano equiparado a tal) deniega la

concesión de un recurso extraordinario, cabe al interesado la opción de recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por medio de la queja por denegación de recurso.


Una denegación de recurso extraordinario no puede discutirse por otro recurso extraordinario deducido ante la Corte Suprema, pero ella no es idónea para cuestionar otras decisiones aunque se relacionen con el trámite del recurso extraordinario.

(iii) El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria.

Es un remedio de creación jurisprudencial que tiende asegurar la eficacia del

control de constitucionalidad cuando la vulneración de una cláusula constitucional surja recién después de la propia sentencia que defina el juicio, (por lo cual no ha sido posible introducir antes la cuestión federal).

Su naturaleza es la de cualquier recurso que se propone mantener la

supremacía de la Constitución Nacional, y no procede respecto de cuestiones opinables.

Las sentencias arbitrarias constituyen una excepción al ámbito normal de

aplicación del recurso extraordinario ya que los límites que lo acotan quedan eliminados, porque si la sentencia es arbitraria, entonces la debe rever por la vía del recurso extraordinario cuestiones de hecho (apreciadas con arbitrariedad), o la inteligencia (arbitrariamente) dada a códigos de fondo, a leyes locales, a leyes procesales, etcétera.

En suma, en virtud de la doctrina de la arbitrariedad, se puede obtener, por vía

del recurso extraordinario, el pronunciamiento de la Corte, inclusive en casos en los que una sentencia ha hecho aplicación de normas de derecho común, siempre que contenga un vicio cuya gravedad la descalifique como acto jurisdiccional válido.

Son sentencias arbitrarias, con relación al derecho aplicable: las que se basan

en la mera voluntad personal del juez; las que prescinden del derecho aplicable; las que aplican una norma que no se refiere al caso; y las que aplican derecho no vigente.

Con relación a las pretensiones de las partes: las que exceden las pretensiones

de las causas, decidiendo cuestiones no propuestas; las que omiten considerar pruebas contundentes a la decisión que se han rendido en el proceso; las que consideran probado algo que no está probado en el proceso o valora arbitrariamente la prueba.

Con relación a la irreversibilidad de los actos procésales: cuando violan la cosa

juzgada o la preclusión judicial; las que incurren en exceso de jurisdicción; la que en el proceso penal incurre en “reformato in pejus” (reforma para peor).

Por exceso manifiesto: cuando hay un excesivo rigor formal en la interpretación

de los hechos o del derecho aplicable. Por auto contradicción: las que en su causa dispositiva resuelven en contra de

lo razonable en los considerando que le sirven de fundamento.


(iv) Recurso por Gravedad Institucional.

Según la jurisprudencia de la Suprema Corte, este recurso procede cuando lo resuelto por ella excede el mero interés individual de las partes y atañe a la colectividad.

Se lo califica en recurso de gravedad total: contra las sentencias que superan

los intereses de los partícipes de modo que conmueve a la comunidad entera en sus valores más sustanciales y profundos; y recurso de gravedad parcial: cuando la sentencia si bien no afecta a todos los habitantes, tiene dimensión suficiente para repercutir, en el presente o en el futuro, en un amplia gama de relaciones humanas.

No hay gravedad institucional si en lo resuelto está en juego sólo el interés

personal, (ejemplo, el caso de los jubilados).


PRINCIPAL ACCIÓN DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD

Brasília, 18 de mayo de 2010



1. Antecedentes históricos

De acuerdo a la Constitución de 1833, los jueces no podían cuestionar la validez constitucional de una ley, esto debido a que las autoridades del país no se interesaban en el tema del control de constitucionalidad de la ley, bajo el supuesto de que esta preocupación incumbía a los órganos colegisladores y, en especial, al Presidente de la República a quien el artículo 73 Nº 1 de la Constitución ordenaba "concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución; sancionarlas y promulgarlas". Sin embargo, ello no impedía la aplicación de los principios y reglas constitucionales cuando fueran pertinentes para la resolución de un caso concreto siempre que ello no implicare un juicio de constitucionalidad de la ley.1

Ese panorama cambia con la Constitución de 1925 la cual atribuye

expresamente a la Corte Suprema la competencia para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal para un caso concreto cuando fuese considerado inconstitucional. Se entendió, entonces, que sólo a ésta le correspondía la interpretación de la Constitución quedando vedada la aplicación de la norma constitucional por parte de los tribunales inferiores. Sin embargo, la mentalidad de la época hacía temer en el accionar de los Tribunales de Justicia. Este sentimiento se une a la idea expresada por el Sr. Vicuña Fuentes en la Comisión Constituyente: “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”2. De este modo la facultad queda expresada en el artículo 86 inciso 2 de la Constitución de 1925 de la siguiente forma:

“La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le

fueren sometidos en recurso interpuso en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de juicio, sin que se suspenda su tramitación.”

La Corte Suprema, el 22 de marzo de 1932, dictó un Auto Acordado para

regular la tramitación de la acción creada en 1925.

1 Cfr. RIOS A., Lautaro, “El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile”, Ius Et Praxis, Año 8, Número 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, 2002, pp. 389-418. 2 Idem.


En 1970 se reformó la Constitución de 1925 y se creó el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la competencia de la Corte Suprema para conocer sobre la inaplicabilidad de la ley se mantuvo, así, mientras el Tribunal Constitucional tenía una función de carácter pura y eminentemente general, de simple comparación entre la norma jurídica que se trata de establecer y la Constitución Política del Estado, la Corte Suprema conocía la inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad, no limitándose a confrontar, exclusivamente, la Constitución con el precepto legal aplicable desde un punto de vista teórico, sino en relación al caso específico que la justifica en concreto debe resolver.3

Por su parte, la Constitución de 1980 mantuvo en un comienzo la competencia

de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad radicada en la Corte Suprema, pero no le atribuye la exclusividad ni del control ni de la interpretación jurisdiccional de la Constitución, pues, además de ella tienen atribuida competencia en la materia el Tribunal Constitucional y las Cortes de Apelaciones por la vía del recurso de protección y del amparo económico. A esta cierta descentralización del control de constitucionalidad se ha venido a agregar una tesis que ve en el principio constitucional de sumisión de los órganos del Estado a la Constitución consagrado en el artículo 6° del texto fundamental una base para sostener la existencia de un sistema de control difuso de la constitucionalidad.4

El artículo 80 de la Constitución Política de 1980 señalaba:

“La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”. No fueron dictadas nuevas normas procesales que rigieran la tramitación de la

acción, por lo que siguió vigente el Auto Acordado dictado en 1932. Durante los casi 25 años, desde 1981, en que la Corte Suprema tuvo competencia para conocer de esta acción el antiguo Auto Acordado siguió rigiendo.

Posteriormente, las reformas realizadas a la Constitución de 1980 en el año

2005 aumentaron las facultadas del Tribunal Constitucional en la materia, y desde entonces es este el encargado de analizar la inaplicabilidad de las leyes en los casos concretos.

3 Cfr. CUMPLIDO, Francisco, “Tribunal Constitucional y Corte Suprema”, Ius Et Praxis, Año 4, Número 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, 1998, pp. 335-338. 4 CORTÉS SEPÚLVEDA, Aristóteles, “La Problemática de la “Casación Constitucional” en Chile”, Comunicación presentada al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, Mesa: Poder judicial, 3 al 5 de diciembre del 2003.


2. Acción de Inaplicabilidad post reforma de 2005 2.1. Jurisdicción Constitucional La doctrina insiste en que lo que califica a la jurisdicción constitucional es el

control de la constitucionalidad de las leyes y de la protección de los derechos fundamentales de las personas.

2.2. La acción constitucional El concepto de recurso asignado a los medios que contempla la Constitución es

un tanto erróneo, ya que éste se establece para la impugnación de resoluciones judiciales. La acción constitucional es un derecho público subjetivo cuyo ejercicio lo reconoce la propia Carta Fundamental, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, a fin de proteger determinadas garantías.

Antes de la reforma del año 2005, la Corte Suprema incluso podía conocer de

oficio de la inaplicabilidad, lo cual se aparta de la naturaleza de acción y de recurso que generalmente se presenta. Luego de la mencionada reforma, la inaplicabilidad pasa a constituirse en una genuina acción constitucional.

2.3. Finalidad o sentido de la inaplicabilidad La acción de inaplicabilidad es una técnica que la Constitución instituye para

resolver conflictos normativos de jerarquía que se suscitan en el sistema jurídico con la aplicación de normas a casos concretos y para tutelar derechos fundamentales. Si con motivo de una gestión las normas legales que un juez ha de aplicar para resolverlo están en conflicto con otras normas pero de la Constitución, entonces por medio de la inaplicabilidad puede solicitarse la suspensión de la obligación del juez de aplicar el derecho legislado - los preceptos legales- a casos. Ello supone que el derecho legislado es indisponible para el juez de fondo llamado a resolver disputas.

Para entender y evaluar correctamente la inaplicabilidad y su incidencia en la

unidad de la interpretación de la Constitución y en la seguridad de los derechos que ésta resguarda, es fundamental advertir que ésta funciona en el sistema jurídico como técnica de control de preceptos legales y no como control o invalidación de enunciados legales y que las resoluciones o sentencias que en los procesos de inaplicabilidad se dictan tienen exclusivamente efectos inter-pares o relativos, desconociéndose en nuestro sistema jurídico, las sentencias constitucionales erga omnes.

En efecto, lo primero que cabe aclarar es que la acción o recurso de

inaplicabilidad funciona como control de normas legales y no de enunciados legales, incrementando, con ello, la necesidad de técnicas adicionales que den estabilidad a las interpretaciones de las normas y la Constitución.

Si la inaplicabilidad funcionara como un control de enunciados por

inconstitucionalidad, bastaría con comunicar públicamente la inconstitucionalidad para mantener la unidad de la Constitución por medio de la invalidación del enunciado,


expulsándolo del sistema jurídico, y provocando con ello efectos generales. Pero la inaplicabilidad funciona como control de interpretaciones o significados de las normas. Lo que se declara inaplicable por inconstitucional –ineficaz circunstancialmente- a un caso concreto, si bien formalmente es el enunciado legal, en realidad es la o las interpretaciones que es posible advertir de un enunciado en función a la específica situación en que va a ser aplicada dicha interpretación.

De este modo, el problema de determinar si la inaplicabilidad por

inconstitucionalidad incrementa la unidad interpretativa de la constitución o por el contrario sólo estimula la regularidad formal de las decisiones, mas no su unidad interpretativa material, ya que, entre otros aspectos, no se mantienen ni los métodos ni las interpretaciones de la Constitución, o bien, averiguar si la inaplicabilidad funciona de modo abiertamente discrecional, resultan, todos ellos, preguntas decisivas para evaluar el compromiso constitucional del sistema y la certeza de esta acción.

Lo segundo que es clave aclarar en la inaplicabilidad, y que está en directa

relación con la unidad interpretativa de la Constitución, es que ni el sistema jurídico ni la práctica constitucional fijan formalmente extensión a los efectos de una sentencia de inaplicación más allá de la gestión para la cual se solicita. En consecuencia, esta declaración es una ineficacia parcial que obliga al juez ad quo excluir esa disposición legal de los fundamentos de la decisión del caso.

2.4. Reforma del 2005 El día 22 de septiembre de 2005 se publica en el Diario Oficial el texto

refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile. Se trata de un Decreto Supremo suscrito por el Presidente de la República, Ricardo Lagos y por todos los ministros a esa fecha, mediante el cual se reordenan los artículos y capítulos conforme a la reforma publicada el 26 de Agosto de 2005. El capítulo VIII, se titula Tribunal Constitucional y comprende desde los artículos 92 a 94, modificando así su antigua numeración.

La importante reforma del 2005 al sistema de control de constitucionalidad, el

cual concentra dicho control en el Tribunal Constitucional, constituye un cambio de modelo de jurisdicción constitucional, el cual tiene relevantes consecuencias en el sistema de defensa de orden constitucional.

Específicamente las atribuciones del Tribunal Constitucional constituyen una de

las materias que van a sufrir más cambios, lo que se aprecia en el artículo 93 de la Constitución que sufre profundas, fundamentales y sustanciales modificaciones e innovaciones, pues se le amplían las atribuciones al tribunal, traspasando algunas de la Corte Suprema –inaplicabilidad- e incluyendo vacíos constitucionales como el de los Tratados Internacionales. Asimismo el tribunal podrá resolver cuestiones de constitucionalidad de los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.


De esta manera la Constitución, señala en su artículo 93 que son atribuciones del Tribunal Constitucional, número 6: Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.

2.5. Características de esta acción constitucional a. Es jurisdiccional, pues se ejerce ante el Tribunal Constitucional que ejerce

jurisdicción con una competencia específica señalada en la ley. Junto a la llamada cuestión de inconstitucionalidad, conforma la competencia del Tribunal Constitucional, siendo ésta privativa.

b. Su objeto es la no aplicación de un precepto legal a una gestión seguida ante

un tribunal ordinario o especial, cuando la aplicación de dicho precepto resulte contrario a la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional deberá mas que analizar la constitucionalidad de la norma en sí, determinarla en relación al mérito del proceso.

Debe tratarse de una norma que potencialmente puede servir para la

resolución del asunto. La norma que puede impugnarse puede decir relación con las llamadas leyes decisoria litis o leyes ordenatoria litis.

Así, la inaplicabilidad en cualquier gestión ante un tribunal ordinario o especial,

tiene que solicitarse cuando el precepto legal objetado resulte contrario a la Constitución.

Por ende el texto es preciso, claro, rotundo y contundente en que la

inaplicabilidad es un tema de confrontación de normas. Es una cuestión estrictamente lógica en que tienen importancia la gramática, el sentido de la ley, la historia y por supuesto, el texto de la Constitución y su sentido teleológico.

c. Tomando en cuenta el mérito del proceso, nos encontraremos ante un

control concreto. A causa de ello, es que en la reforma de 2005 se separa la acción de inaplicabilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, sin perjuicio de que la primera resulte ser presupuesto procesal de la segunda.

d. Se puede solicitar la inaplicabilidad de un precepto legal. Dentro de precepto legal se entienden incorporadas la ley, la legislación

delegada -Decreto Ley, Decreto con Fuerza de Ley- y la legislación irregular en general. No cabría, respecto de los tratados internacionales, por la evidente responsabilidad internacional en que se vería envuelto el Estado de Chile para el caso de no aplicarlos. Sólo se entiende respecto de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación.

Se ha rechazado la impugnación de decretos supremos, de reglamentos

autónomos y de ejecución, y los actos administrativos en general.


La norma constitucional puede referirse a las más variadas materias: competencias y atribuciones, derechos y garantías, principios y bases de la institucionalidad.

e. Debe tratarse de un precepto legal específico, concreto y no de un capítulo

de una ley o un texto legal completo, pues en tal caso podría ser declarado inadmisible.

Así el precepto legal, en el caso de la acción de inaplicabilidad deberá ser

contrario a la Constitución, según un análisis en concreto, es decir, de acuerdo a los matices del conflicto particular. Mientras que en el caso de la cuestión de inconstitucionalidad, dicho análisis es más abstracto, ya que debe pugnar con la Carta Fundamental de modo absoluto.

f. Este precepto legal debe tener aplicación en cualquier gestión. El concepto de gestión es amplísimo y comprende todos los procesos, juicios y

procedimientos más variados. Así, a saber, procedimientos de la reforma procesal penal; antiguo sistema de

procedimiento penal; los juicios civiles y comerciales; reclamaciones tributarias de todo tipo; aduaneras; reclamaciones de multas impuestas por Superintendencias; Tribunales de Policía Local; Juicios Arbitrales; Código de Justicia Militar y sus procedimientos; Recursos de Protección, de Amparo; Reclamaciones Administrativas; Asuntos del Trabajo; Asuntos de Familia, etc.

En buenas cuentas, cualquier asunto jurisdiccional, del orden temporal, puede

ser objeto de la acción de inaplicabilidad si es que en la gestión se pretende que rija una norma que por alguien se estima inconstitucional.

g. La aplicación del precepto legal, debe tener relación con una gestión que se

siga ante un tribunal ordinario o especial. h. La comparación entre el precepto legal- normas de rango inferior- y la

Constitución -norma de rango superiores entonces, un análisis intelectual, lógico, abstracto, independiente absolutamente de los hechos de los procesos.

Es muy corriente encontrarse con recursos de inaplicabilidad que formulan

verdaderas revisiones de las pruebas testimoniales, documentales, confesionales y otras de los procesos. Evidentemente que esto es un error. La labor del Tribunal Constitucional es meramente abstracta y de comparación entre lo que dice la Carta como norma suprema y los textos productos de la función legislativa.

i. La gestión debe estar pendiente ante un tribunal ordinario o especial.


Sobre este particular, se es muy riguroso y preciso, por lo que se ha desechado innumerables recursos cuando se comprobare que la gestión o causa respectiva ya había terminado y se encontraba a firme o ejecutoriada.

2.6. Titularidad de la acción El Tribunal sólo podrá ejercer su jurisdicción a requerimiento de las personas y

los órganos constitucionales legitimados de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política de la República o de oficio, en los casos señalados en la Carta Magna y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

De este modo hoy en día, el artículo 93 número 6 de la Constitución difiere del

derogado artículo 80, en el sentido de que el recurso puede ser planteado no sólo por las partes interesadas, sino por el juez de la causa por medio de un auto motivado.

Se trataría de un medio o garantía a través del cual, en un proceso jurisdiccional

especial, se ejerce un control de constitucionalidad concreto de la ley, por el Tribunal Constitucional. Esta declaración de inaplicabilidad tiene efectos relativo entre partes y retroactivo o pretérito.

A diferencia de lo anterior, la declaración de inconstitucionalidad, prevista en el

artículo 93 número 7 de la Constitución, que anula o invalida el precepto, lo hace con efecto general y pro futuro.

Así la cuestión de inconstitucionalidad puede ser planteada por dos titulares: a. Por cualquiera de las partes que lo sean de la gestión que se siga ante un

tribunal ordinario o especial. Se comprende a los demandantes, demandados en un asunto civil, comercial, laboral, familia, procedimiento de policía local, otros tribunales especiales, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales Electorales Regionales, Tribunales Militares, etcétera; o terceros de todo tipo. Un querellado, procesado, acusado o condenado en el procedimiento penal antiguo. También un interviniente, querellado, imputado y obviamente condenado, en el procedimiento procesal penal nuevo. Igualmente, los solicitantes en gestiones administrativas jurisdiccionales.

Acá se plantea el alcance de la expresión parte en lo relativo al nuevo sistema

procesal penal, debido a que existen en él intervinientes. Según el profesor Colombo se deberá resolver caso a caso por el Tribunal Constitucional si el sujeto que la ejerce es o no parte.

En definitiva, el concepto de parte es muy amplio y la Constitución no excluye

la más amplia gama de posibilidades. b. Pero, la cuestión también puede ser planteada por el juez que conoce del

asunto. He aquí una reforma profunda, básica y fundamental. Antes, la Corte Suprema de oficio podía declarar inaplicable una ley, y así lo hizo en varias oportunidades. Sin


embargo ahora el texto Constitucional, abre las puertas para que cualquier juez -Tribunal- pueda solicitar la inaplicabilidad de un texto legal. Así nos encontramos con que hay salas de una Corte de Apelaciones que han invocado la cuestión de Constitucionalidad; también Jueces de Garantía y Tribunales Penales Orales con relación a distintas normas del ámbito penal, civil y administrativo.

Específicamente el precepto 32 letra C de la Constitución señala que son órganos y personas legitimadas a aquellos que, de conformidad con el artículo 93, están habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su competencia. Siendo órganos constitucionales interesados aquellos que, de conformidad a la Ley 17997, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurídico vigente. De allí que son parte, en los procesos seguidos ante el Tribunal, el o los órganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han promovido una cuestión ante él, y las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de inconstitucionalidad de un auto acordado. También podrán serlo los órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestión, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes.

El permitir que todos los jueces del país puedan ser titulares de la cuestión de

inaplicabilidad, permite ampliar inmensamente el campo de acción del recurso de inaplicabilidad. Es incluso posible que la propia Corte Suprema -que ahora no tiene facultades para hacer declaraciones de oficio en esta materia- pueda recurrir al Tribunal Constitucional en el caso concreto en que se estime que el precepto legal es contrario a la Constitución.

En esta materia se produce una verdadera revolución legal y es una excepción

al principio de pasividad de los tribunales, y así, dependerá de la acuciosidad e inteligencia de los jueces en recurrir al Tribunal en cuanto estimen que un precepto legal está en contra de la Constitución.

Sin duda resulta novedoso que pueda ser ejercida por la iniciativa del juez de la

causa. Anteriormente, el juez debía fallar conforme a la ley, sin ponderar la constitucionalidad de la misma, atendido a que el control de constitucionalidad existente en Chile era concentrado y no difuso -diseminado en todos los jueces-.

Junto con lo anterior se plantea otra duda: dado que la Constitución habla del

juez que conoce del asunto, cabría que en un tribunal colegiado uno de sus jueces hiciere el requerimiento o sería necesaria la mayoría del mismo. Será una cuestión que le tocará resolver al Tribunal Constitucional en cada caso.

2.7. Innovación principal: puede devenir en inconstitucionalidad,

inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable La Constitución establece en el artículo 93, número 7: resolver por la mayoría

de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un


precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.

Sin duda se trata de una disposición verdaderamente revolucionaria, inédita e

histórica en el Derecho constitucional chileno, pues determina la inconstitucionalidad de un precepto legal con su correspondiente expulsión del ordenamiento jurídico.

En esta materia se sigue algunos países que eliminan de su ordenamiento

disposiciones que los Tribunales constitucionales estiman que no están conforme a la Constitución. Ninguna novedad sería cuando se efectúa el control previo, pero es diferente cuando el control es a posteriori. Este es un caso bastante particular, pues siendo un control de constitucionalidad ex-post, el Tribunal Constitucional puede dotar de efectos absolutos a algo que fue promovido a propósito de un caso particular.

Esta atribución puede tener efectos valiosos al declarar inconstitucional normas

que recurrentemente son declaradas inaplicables, evitando la ejecución de procedimientos reiterados para la declaración de la inaplicabilidad a causa de una misma norma.

El tema es de suyo polémico y de gran relevancia política ya que puede

significar sacar del sistema jurídico un texto legal que ha sido aprobado por el Congreso Nacional y por el Presidente de la República como poderes colegisladores, desconociendo de esta manera la soberanía nacional contemplada en el artículo quinto de la Constitución y que por representación la tiene el Congreso pero que corresponde en última instancia al pueblo.

Entonces, el juicio de inconstitucionalidad permite conjugar dos principios

constitucionales básicos, la eficacia directa de la Constitución y el principio de respeto a la ley por parte de los tribunales ordinarios, posibilitando al tribunal ordinario elevar a la consideración del Tribunal Constitucional todo precepto legal en el cual hay dudas de constitucionalidad. Ello contribuye a establecer un diálogo y una colaboración entre tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional, permite concretar con eficacia la fuerza normativa de la Constitución, su supremacía y defensa.

El procedimiento de la declaración de inconstitucionalidad se encuentra

regulado en el párrafo 7° del título II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

Ahora, en cuanto a los requisitos de esta acción es posible encontrar los

siguientes: 1. Es materia de conocimiento del pleno. 2. El quórum es una mayoría muy grande pues son los 4/5 de los integrantes en ejercicio. Si son 10 los integrantes del Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un quórum de 8 integrantes. 3. Debe haberse declarado inaplicable para un caso particular el precepto legal respectivo, conforme al número 6 del artículo 93 de la Constitución.


Pero el inciso 12 del artículo 93, ha precisado otras ideas que conviene

examinar. Señala esta disposición: En el caso del número séptimo, una vez resuelta en

sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número sexto de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.

2.8. Iniciativa para promover la declaración de inconstitucionalidad: En la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal con relación a una

gestión determinada, habrá: a. Acción pública para requerir al Tribunal la declaración de

inconstitucionalidad. Esta titularidad para deducir esta acción es otra de las grandes novedades que

trae la Constitución reformada, pues puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga capacidad procesal. Así, existe una acción popular para obtener dicha declaración que le compete a cualquier persona, natural o jurídica. Entendiendo siempre que pueda actuar en juicio, sea personalmente o representado por quien corresponda conforme a Derecho.

b. Facultad al tribunal para actuar de oficio. El Tribunal Constitucional no puede declarar la inaplicabilidad de oficio, sino

con exigencias previas. Es probable y posible, que conociendo de una cuestión de constitucionalidad,

forme convicción en el sentido de que hay otras normas posiblemente inconstitucionales. El Tribunal no lo podría hacer porque no está facultado para ello y en Derecho público solo puede hacerse aquello que la ley permite.

Conviene recordar que en conformidad al artículo 80- antiguo de la

Constitución- la Corte Suprema podía declarar de oficio la inaplicabilidad para un caso particular. Actualmente la situación requiere que exista una declaración previa de inaplicabilidad con respecto a cualquier gestión precisa que se siga ante un tribunal ordinario o especial. Una vez acogida esta solicitud, el tribunal queda facultado para declararla de oficio.

Por otra parte, los legitimados activos para estos efectos son las partes y el juez

de instancia que conoce del asunto. Esto resulta curioso, porque si bien en Chile sólo es competente para declarar la inaplicabilidad el Tribunal Constitucional, estando


legitimado el tribunal de instancia, se le da la oportunidad de representar su disconformidad respecto de la constitucionalidad de una norma. Con todo, esta figura tiene problemas, pues si el juez adhiere al requerimiento de inconstitucionalidad de una de las partes, perdería su imparcialidad frente a la otra. El procedimiento de esta materia se encuentra regulado en el párrafo 6° del título II de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

2.9. Efecto y formalidades posteriores de la declaración de

inconstitucionalidad de un precepto legal En el evento de que el Tribunal, de oficio o acogiendo la acción pública o de

algún interesado en particular, declare que un precepto legal es contrario a la Constitución, este sólo se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoge el reclamo.

Esta publicación deberá hacerse dentro de los tres días siguientes a su

dictación. Podrá haberse acogido la inaplicabilidad, pero mientras esta no sea incluida en

el Diario Oficial, con el contenido de la sentencia que acoja el reclamo, se entiende que no ha surtido efecto de ninguna especie.

La derogación no produce efecto retroactivo, o sea, en ningún caso podrá

afectar actos o contratos, celebrados con anterioridad, ni en general actos administrativos o de otra naturaleza, sino que solo tendrá efectos hacia el futuro.

No obstante lo anterior, complicados problemas se podrán presentar en el

futuro en el caso que se derogue alguna figura penal, ya que en ese caso por el principio de la pro reo y por lo señalado expresamente en el artículo 19 número 3 inciso 7º de la Constitución podría tener efecto retroactivo. Sin embargo el principio general es que la sentencia solo tiene efectos exnunc y no ex-tunc.

2.10. La cosa juzgada que produce la sentencia Por regla general la sentencia que pronuncia el Tribunal Constitucional en sede

de la acción de inaplicabilidad, tiene efectos relativos, incidiendo en las partes que intervienen en la gestión.

La sentencia que dicta el tribunal, tanto en el caso de la acción contemplada en

el número 6 del 93 como en la que contempla el número 7 del mismo artículo, puede ser:

a. Desestimatoria: importa una mera declaración, impidiendo al actor de la

acción desestimada, renovar su pretensión ante el Tribunal Constitucional, respecto de la misma gestión pendiente y por el mismo capítulo de impugnación.


b. Estimatoria: a partir de su dictación produce efectos constitutivos de una situación jurídica en que se impide aplicar el precepto legal declarado inaplicable.

Sus efectos se limitan a las partes de la gestión. De esta manera, al tribunal que

conoce del asunto le estará vedado aplicar la citada norma, debiendo dar aplicación a otra norma que resuelva el conflicto o en su defecto, aplicar los principios de equidad. Así se produce una pérdida de eficacia relativa a la gestión entre las partes.

En el evento, de que el tribunal de la causa desatienda dicha prohibición de

aplicar la norma, será posible interponer los recursos de apelación, casación y queja, dependiendo de la instancia y de los demás requisitos de cada uno de ellos, debido a que el tribunal habría aplicado una norma sin vigencia por la declaración hecha por el Tribunal Constitucional. Dichos efectos no se producen fuera de la gestión respectiva, pudiendo y debiendo ser aplicada la norma.

Sin perjuicio del citado efecto relativo de la acción de inaplicabilidad, la

declaración de ella puede dejar abierta la puerta para la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal, esta vez con efectos absolutos.

La sentencia estimatoria de inaplicabilidad, pasa a ser un presupuesto procesal

para la declaración de la inconstitucionalidad. Esta declaración de inconstitucionalidad, requiere de un quórum reforzado: de cuatro quintos de los miembros en ejercicio del Tribunal Constitucional -8 de los 10 integrantes-.

En caso que el tribunal resuelva declarar que la norma legal inaplicable es

además inconstitucional, la sentencia produce efectos invalidantes. Se cuenta dicho efecto desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, lo

que deberá ocurrir dentro de los 3 días siguientes a la dictación. La inconstitucionalidad-anulación produce efectos al futuro, sin afectar a

situaciones jurídicas consolidadas por la cosa juzgada al amparo de la norma que es declarada anulada.

Según Vega y Zúñiga, estaría mal usado el término derogación, ya que ésta es

una institución que no se le encarga al Tribunal Constitucional, sino que es un efecto propio de un acto del poder legislativo, razón por la cual se debe señalar que se trata de un efecto invalidante, basado en las competencias que la Constitución otorga al Tribunal Constitucional para cautelar la constitucionalidad.

2.11. Tramitación con base a la reforma reciente La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sufrió una serie de reformas el mes

de Octubre del 2009. Esta reciente reforma tuvo por objetivo reglamentar los diferentes procedimientos de las diferentes atribuciones que ejerce el Tribunal Constitucional, ya que antiguamente sólo funcionaba en base al Derecho común y en base a autos acordados.


Uno de los procedimientos regulados es el de la acción de inaplicabilidad. El

proyecto presentado, en general, pone un fuerte énfasis en el contradictorio, y en diferenciar la tramitación de una declaración de inaplicabilidad con efectos relativos de la declaración de inconstitucionalidad con efectos absolutos.

Están legitimados para interponer la acción el tribunal que conoce de la causa,

de oficio, y las partes de la gestión5, siendo el único Tribunal competente para conocer de ello el Tribunal Constitucional.

Los requisitos formales son que la presentación sea escrita, y deberá contener

una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional. Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas6.

El plazo para presentar el requerimiento es durante cualquier oportunidad

procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal, que pueda ser decisivo en la resolución del asunto resulta contrario a la Constitución7.

Una vez presentado, se debe efectuar en el tribunal una revisión de formal de

la presentación, habiendo un plazo de tres días, en favor de las partes, para subsanar el no cumplimiento de aspectos formales. De no subsanarse estos defectos, el requerimiento se tendrá por no presentado. Se pueden solicitar alegatos por las partes, habiendo traslado por cinco días, es decir, teniendo que efectuarlos dentro de ese plazo una vez que la parte requirente tiene noticia de que se le autoriza a alegar8.

Después, cinco días desde resolución que acoge el requerimiento, o desde los

alegatos en caso que se haya admitido a tramitación, se debe efectuar un examen de admisibilidad de fondo9. Son causales de inadmisibilidad: la falta de legitimidad; cuando ya hay una conformidad constitucional previa, determinada con efectos generales por Tribunal Constitucional; cuando no hay una gestión pendiente, o hay cosa juzgada; cuando es un precepto que no tiene rango legal; cuando el precepto reclamado no es aplicable al caso en cuestión; cuando hay falta de fundamento plausible. Esta resolución no es recurrible10.

Se puede solicitar la suspensión del procedimiento por alguna parte, como

medida precautoria en sede constitucional11.

5 REPÚBLICA DE CHLE. Ley Orgánica Constitucional N° 17.997 del Tribunal Constitucional. Artículo 47-A. 6 Ibid. 47-B. 7 Ibid. 47-C. 8 Ibid. 47-D. 9 Ibid. 47-E. 10 Ibid. 47-F. 11 Ibid. 47-G.


Una vez acogida el requerimiento, hay un plazo de veinte días de formulación de observaciones y oposición de antecedentes una vez notificada la resolución que acoge la tramitación. Pueden hacerlas el juez, las partes, y órganos especialmente legitimados, que son el Senado, la Cámara de.Diputados, y el Presidente de la República)12

Luego, se deberá poner en tabla la causa, esto es, llamar a una audiencia ante

los magistrados para efectuar alegaciones. Concluido esto, hay un plazo de treinta días para dictar sentencia, prorrogables por quince días más en casos calificados13.

El artículo 47-J permite la declaración de inconstitucionalidad, con distintos

fundamentos que los que las partes alegan14. En este artículo debería decir inaplicabilidad en lugar de inconstitucionalidad. Después abordaremos este error de redacción del legislador.

La sentencia deberá especificar cómo la disposición impugnada es contraria a la

Constitución15. Esta sentencia genera cosa juzgada en esa causa, siempre que se alegue la inaplicabilidad por los mismos fundamentos16, y tiene efectos relativos a las partes en la causa pedida17.

La tramitación puede verse en esquema en la figura 1, en el anexo de este

trabajo. Como ya se dijo en el 2.9 y 2.10, una vez determinada la inaplicabilidad, el

tribunal puede declarar una inconstitucionalidad sobreviniente, con efectos absolutos, erga omnes. El requerimiento puede hacerse de oficio18 o por requerimiento mediante acción pública19. En caso de la acción pública, los interesados en su presentación escrita deberán señalar los fundamentos para declarar inconstitucional esa norma, y deberán señalar la sentencia de inaplicabilidad en la que se basan20.

De no cumplir con esos requisitos, el requerimiento se tendrá por no

presentado, teniendo el tribunal tres días para dictar esta resolución desde que se de cuenta el requerimiento al pleno. Sin embargo, el tribunal otorgará un plazo de tres días en esa resolución para subsanar los eventuales defectos de forma21.

Una vez acogido el recurso a tramitación, hay un plazo de diez días para que el

tribunal se pronuncie sobre la admisibilidad. El requirente puede pedir alegatos acerca de su admisibilidad, dándole traslado por diez días.Después de ello, el tribunal colocará

12 Ibid. 47-H. 13 Ibid. 47-I. 14 Ibid. 47-J. 15 Ibid. 47-K. 16 Ibid. 47-L. 17 Ibid. 47-N. 18 Ibid. 47-O. 19 Ibid. 47-P. 20 Idem. 21 Idem.


en tabla el asunto22. Después de la audiencia y de las respectivas alegaciones, hay un plazo de treinta días para dictar resolución para que el Tribunal se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de la norma señalada23. El fundamento de la inconstitucionalidad deberá basarse en el precepto señalado por el o los requirentes, y en la sentencia señalada.

La tramitación puede verse en esquema en la figura 2, en el anexo de este

trabajo. 2.12. Problemas en su tramitación Pese a ser novedosa esta reforma, y no haber bibliografía disponible referente

a ella, hemos detectado cuatro defectos que podrían generar dificultades en la tramitación de la acción de inaplicabilidad.

2.12.1. Alcance del concepto “parte” El alcance de la voz “parte” puede alcanzar al juez que conoce del asunto, ya

que él está legitimado para requerir la inaplicabilidad. Esto, planteado en un esquema de contradictorio, puede generar problemas ya que no se hizo una reserva legal donde las opiniones de los jueces no los puedan inhabilitar de conocer la causa, ya que podrían perder la imparcialidad necesaria para ejercer jurisdicción. Esto es muy sensible, ya que es un desincentivo para que los jueces se atrevan a requerir inaplicabilidades.

Es más, se generan vicisitudes tales como la posibilidad que un juez efectúe

alegatos ante el Tribunal Constitucional, y pueda actuar procesalmente de consuno con alguna de las partes en contra de las pretensiones de la otra.

2.12.2. Formulación de Observaciones y Presentación de Antecedentes

Esta terminología usada en la ley es más amplia que la de “formular

oposiciones”, usada normalmente en el derecho procesal común. Se estima que esta terminología es más ambigua, pues es mucho más amplia que la de oponer oposiciones. Esto tiene relevancia a propósito de escenarios no adversariales, que es 1 punto que se explicará a continuación.

2.12.3. Posibilidad de Requerimiento de Causal Concurrente Es posible, aunque no muy probable, que todas las partes de una causa quieran

requerir la inconstitucionalidad de consuno. Luego, no tendría sentido seguir una estructura adversarial de un procedimiento como el que está establecido. Un escenario parecido debería verificarse en aquellos casos en que no se presenta oposición. Acá, como crítica, estimamos debería haberse establecido una tramitación más expedita para escenarios no contenciosos.

22 Ibid. 47-T. 23 Ibid. 47-U.


2.13. Inconstitucionalidad de Oficio sin la declaración previa de una

inaplicabilidad Para entender este problema, es pertinente transcribir el artículo 47-J.

“Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver.” Esto esta redactado a propósito de la inaplicabilidad, sin embargo se usa la voz

inconstitucionalidad. Una declaración de inconstitucionalidad en este momento del proceso para totalmente descontextualizada, y más aún de oficio y sin el reconocimiento previo de una inaplicabilidad. Este error en la redacción de la ley puede generar, en la práctica, la declaración de inconstitucionalidades ex post sin haber una inaplicabilidad previa.

2.14. Perspectivas Considerando la herencia autoritaria de la Constitución de 1980, la reforma de

2005 y su profundización de 2009 determinan un aumento de las atribuciones y responsabilidades del Tribunal Constitucional, particularmente respecto de control de constitucionalidad en concreto, a propósito de su competencia para conocer de la acción de inaplicabilidad.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entonces, tiene una

responsabilidad muy grande en la profundización de una cultura jurídica más cercana a la Democracia y a la protección de los Derechos Fundamentales, donde sea este tribunal el auténtico órgano que tenga como misión proteger la Constitución y darle validez práctica.

A diferencia de Brasil, donde el Supremo Tribunal Federal tiene una larga data

de avances en materia de justicia constitucional, en Chile se está en un proceso donde recién se está forjando ello.


ACCESO A LA JUSTICIA : LA JURISDICCIÓN APELADA “EXTRAORDINARIA” DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA

Brasília, 25 de mayo de 2010 Andrés Chunco Matias McLurg


Desarrollo:

Con motivo de los casos concretos que se someten a su decisión, todos los jueces y

tribunales del país, sean nacionales o provinciales, tienen la atribución y el deber de abstenerse de aplicar aquellas leyes que no guarden conformidad con el texto de la Constitución Nacional. Este control judicial de constitucionalidad comporta una facultad implícitamente derivada del principio contenido en la Constitución Nacional, artículo 31, según el cual: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...".

Pero la eficacia de dicho control requiere, fundamentalmente, uniformidad de criterio; y ello hace necesario que sea un tribunal supremo quien, mediante la correspondiente revisión de las sentencias pronunciadas por los jueces y tribunales inferiores, determine en definitiva el alcance de las cláusulas y principios contenidos en la Constitución Nacional.

La ley 48 - modificando el artículo 21 de la ley 27, e inspirándose, como esta última, en la Judiciary Act norteamericana del 24 de setiembre de 1789 (sección 25) -, encomendó aquella función a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e instituyó, para hacerla efectiva, un recurso de "apelación" que la práctica y la legislación posterior denominaron, simplemente, "recurso extraordinario", y que es preferible llamar recurso extraordinario federal, no sólo por la materia que abarca, que no se circunscribe, como se verá, a preservar la supremacía constitucional, sino también para distinguirlo de los restantes recursos extraordinarios previstos tanto en el orden nacional como en el provincial.

Su perfil y naturaleza. Como primera descripción, cabe decir que es un recurso, o sea una vía de acceso a

la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En este sentido, responde a la previsión constitucional de que haya una jurisdicción no originaria (apelada) de la Corte según los artículos 116 y 117:

Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se


susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Art. 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

Se discute si es un recurso de apelación. En tanto el acceso a la Corte que por él se obtiene no es originario, cabe responder que sí, aun cuando no habilita una revisión total del fallo inferior. De todos modos, sus características son especiales, por algo se lo llama “extraordinario”.

Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelación “común”, sino excepcional, restringido y de materia federal. Justamente es parcial por la circunstancia de hallarse circunscripta la competencia de la Corte al conocimiento y decisión de las "cuestiones federales" o “constitucionales” expresamente contempladas por dicha norma, exclusivamente.

No es una “tercera instancia” (en cuanto a grado de jurisdicción de los tribunales judiciales), es decir, una más (ordinaria) que se agregue a las propias de cada juicio, sino que funciona como una instancia “nueva” pero reducida y parcial (o extraordinaria) que se limita a la materia federal encapsulada en la sentencia inferior.

De todo lo expuesto se sigue que el recurso extraordinario no sólo tiene por objeto mantener la supremacía de la Constitución, sino también determinar la inteligencia que corresponde a las normas contenidas en las leyes federales del Congreso. Y como en uno y otro caso la actividad del tribunal se limita a rever las conclusiones de derecho establecidas por la sentencia impugnada, cabe concluir que el recurso extraordinario es, en cuanto a su naturaleza, un recurso de casación por errores iuris in indicando.

Su objeto o materia. El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en última

instancia ante la Corte el control de la supremacía constitucional. Puede desglosarse este “control” en dos: a) interpretación constitucional; b)

conflicto de constitucionalidad. Ambos aspectos merecen agruparse como “control”, en cuanto la interpretación

constitucional es, de algún modo, una especie de control acerca del sentido de las normas que se interpretan. Y cuando ello cae bajo competencia de la Corte por su rol de intérprete final que unifica y pacifica las interpretaciones inferiores, se entiende que “controlar” implica – al estilo de un tribunal de casación constitucional - revisar y definir en última instancia el sentido de las normas constitucionales (“la constitución es lo que la Corte dice que es”).

La jurisdicción constitucional de la Corte no ha de verse solamente en su función “negativa” de declarar la inconstitucionalidad, sino en la “positiva” de efectuar interpretaciones constitucionales.

La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se llama “cuestión


constitucional” (o caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo.

En primer lugar, puede hacerse una distinción entre la finalidad concreta que el recurso tiene para quien lo utiliza en un proceso, y la finalidad institucional que, más allá del interés del justiciable, es propia del instituto. Para quien como justiciable interpone el recurso, la finalidad radica en la solución justa de su caso y la protección de los derechos, garantías y/o intereses que en ese caso están en juego. Para el sistema institucional, la finalidad consiste en el control de constitucionalidad y la casación constitucional, con todo el bagaje de cuestiones que allí se involucran.

Es posible, entonces, imaginar que se concilian fines subjetivos o concretos y fines institucionales u objetivos.

En la diversidad de finalidades institucionales que, más allá de lo concreto de cada caso, cumple el recurso, cabe citar: a) el aseguramiento del bloque trinitario federal de constitucionalidad (constitución y tratados con jerarquía constitucional, leyes del congreso, tratados internacionales) frente al derecho provincial, para evitar la disgregación de la unidad federal; b) la supremacía de las autoridades federales; c) la guarda de la supremacía constitucional más allá de la relación con el derecho provincial, extendiendo dicha supremacía de cara al mismo derecho infraconstitucional y también a los particulares; d) la tutela de los derechos personales frente al estado federal, a las provincias, y a los particulares; e) la casación constitucional y federal que tiende a lograr la aplicación uniforme de las normas constitucionales; f) el afianzamiento del valor justicia en la administración judicial.

Los requisitos del recurso extraordinario.

Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinario en un

triple agrupamiento: 1) requisitos “comunes”: a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya: a’) tenido lugar en un juicio y a’’) concluido con una sentencia; b) decisión en la sentencia de una cuestión que sea judiciable; c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la

cuestión; d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va

a sentenciar la causa. 2) Requisitos “propios” o “intrínsecos”: a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal); b) relación directa e inmediata entre esa cuestión constitucional y la solución que la

sentencia recurrida ha dado al juicio; c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal

invocado por el proponente; d) existencia de; d’) sentencia definitiva dictada por d’’) el superior (último) tribunal competente de la causa (para resolver la cuestión

constitucional). 3) Requisitos “formales”:


a) introducción oportuna y clara (o planteo “en tiempo”) de la cuestión constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el recurso (se llama también “reserva del caso federal” para el recurso futuro);

b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio; c) interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva, con debido

fundamento y con relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional planteada.

Los ámbitos excluidos del recurso extraordinario.

Conforme al derecho vigente, el recurso extraordinario no procede (o no sirve para

la revisión por la Corte): a) en el ámbito del poder judicial contra: a’) las sentencias de la propia Corte Suprema; a’’) las sentencias que no son “definitivas” y que no han emanado del “tribunal

superior de la causa”; a’’’) las decisiones adoptadas en actuaciones o procedimientos de superintendencia

(hay excepciones cuando revisten carácter particular y concurren los requisitos del recurso);

a’’’’) las resoluciones que tienen alcance normativo general (salvo que se discuta su aplicación a un caso concreto o particular, y concurran los requisitos del recurso);

a’’’’’) las medidas disciplinarias que aplican los jueces (salvo que resulten ilegales o arbitrarias, y concurran los requisitos del recurso);

a’’’’’’) los fallos plenarios cuando no implican resolver en concreto el caso; b) en el ámbito del congreso (poder legislativo) contra: b’) las decisiones en materia de artículo 64 (juzgamiento por las cámaras de la

validez de elección-derecho-título de sus miembros) y del artículo 66 (poder disciplinario de las cámaras sobre sus miembros: corrección, remoción, expulsión);

b’’) la actividad administrativa (salvo que se configure la misma situación que explicamos en orden a dicha actividad cumplida en el ámbito del poder ejecutivo);

c) en el ámbito del poder ejecutivo contra: c’) la actividad administrativa (salvo cuando tenga naturaleza jurisdiccional y la

decisión no se puede revisar ni por vía de recurso ni por vía de acción); d) en ámbito ajeno a los tres poderes del estado contra: d’) los laudos dictados en juicios arbitrales o periciales (salvo que en jurisdicción

arbitral impuesta por la ley se alegue apartamiento de los puntos sometidos a arbitraje y haya que tutelar garantías constitucionales; fallo de la Corte del 11 de setiembre de 1970 en el caso “Cantiello, Emilio C. c/Compañía Petroquímica Argentina”).

e) en ningún ámbito cuando: e’) no hay “cuestión constitucional” o “federal” (ni simple ni compleja, salvo que la

Corte prescinda de ella por “gravedad institucional”); e’’) la cuestión se reputa “no judiciable” por ser “política”; e’’’) no concurren los demás requisitos del recurso (salvo que la Corte los exima o

alivie por “gravedad institucional”).


LA “CUESTIÓN CONSTITUCIONAL”. La existencia de cuestión o caso constitucional o federal viene a convertirse en el

tronco vertebral del recurso extraordinario, como que hace a su objeto o materia. Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión “de derecho” en que, directa o indirectamente, está comprometida la constitución federal (sea en su interpretación, sea en su supremacía).

La cuestión constitucional que se juzga en instancia extraordinaria es siempre una cuestión de derecho (aplicable al caso), aunque verse o avance sobre las llamadas cuestiones de hecho y prueba.

Las clases de cuestión constitucional.

La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión

constitucional “simple”; b) cuestión constitucional “compleja”. La cuestión constitucional simple versa siempre sobre la “interpretación” pura y

simple de normas o actos de naturaleza federal: a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional; b) las leyes federales; c) los demás tratados internacionales; d) los decretos reglamentarios de leyes federales; e) otras normas federales (por ejemplo, reglamentos autónomos del poder

ejecutivo, resoluciones o instrucciones ministeriales, etcétera); f) los actos federales de órganos del gobierno federal. La cuestión constitucional compleja versa siempre sobre un “conflicto de

constitucionalidad” entre normas o actos infraconstitucionales (de cualquier naturaleza) y la constitución federal.

La cuestión constitucional compleja se subdivide en: a) compleja “directa”, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita

directamente, entre una norma o un acto infraconstitucionales y la constitución federal; b) compleja indirecta, cuando el conflicto se suscita entre normas o actos

infraconstitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, infringen “indirectamente” a la constitución federal que establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.

Para quienes entienden que la “sentencia arbitraria” es una sentencia inconstitucional (por violación a aspectos del derecho a la jurisdicción: debido proceso, defensa, necesidad de debida fundamentación de la sentencia, etcétera), el recurso extraordinario por sentencia arbitraria encuadra en el supuesto de cuestión constitucional compleja directa que se configura por conflicto entre: a) la constitución federal y b) la sentencia arbitraria.

En estos casos, se advierte que la incompatibilidad entre una norma o un acto jerárquicamente superiores y una norma o un acto inferiores (por ejemplo, entre una ley y su reglamentación, o entre una ley federal y otra provincial) afecta indirectamente a la constitución federal, porque de ésta proviene la gradación jerárquica o la superioridad transgredidas por la norma o el acto inferiores.


Queda excluido el recurso extraordinario cuando se discute la incompatibilidad de normas provinciales entre sí, o de actos provinciales entre sí, aun cuando esté de por medio en el conflicto la constitución provincial, salvo que indirectamente se origine un conflicto también indirecto con la constitución federal, o que la negatoria a resolver la cuestión constitucional signifique privación de justicia.

Tipología.

Las cuestiones constitucionales federales admiten alguna tipología que no puede

llamar la atención por su originalidad. Así, hay: a) cuestión constitucional por inconstitucionalidad absoluta, cuando una norma

cualquiera resulta siempre y en sí misma (o sea, en cuanto norma) opuesta a la constitución;

b) cuestión constitucional por inconstitucionalidad relativa, cuando una norma es inconstitucional en su aplicación a un caso determinado, y no lo es en otro;

c) cuestión constitucional por causa de la interpretación o aplicación inconstitucional que se hace de una norma que no es inconstitucional en cuanto norma;

d) cuestión constitucional por inconstitucionalidad sobreviniente, cuando una norma que hasta un momento determinado no es inconstitucional se convierte en inconstitucional.

Las cuestiones ajenas al recurso extraordinario.

Son extrañas al mismo por no configurar cuestión constitucional, dos grandes

grupos: a) las cuestiones sobre “interpretación” del derecho común o local, salvo que

aparezca conflicto de constitucionalidad que origine cuestión federal compleja. Este principio sufre una importante excepción cuando se trata del recurso

extraordinario por sentencia arbitraria. Además, a juicio de algunos autores, el recurso debería abrirse también cuando en

materia de derecho común y local existe jurisprudencia contradictoria que lo interpreta de manera distinta en casos semejantes, porque en tal supuesto se consuma violación de la igualdad jurídica.

b) Las cuestiones de hecho y prueba, salvo que por su íntima conexión con puntos de derecho federal no sea posible separarlas dentro de la cuestión constitucional planteada.

Se suele agregar que, como principio, también le son extrañas: c) las cuestiones sobre interpretación del derecho procesal federal.

Cuestiones constitucionales “mixtas”.

Si es verdad que una interpretación aséptica (lisa y llana) del derecho común o del

derecho provincial no cabe en la cuestión federal simple, tenemos que añadir que hay situaciones, tanto de caso federal simple como de caso federal complejo, en las que el derecho común se introduce “en” o se liga “con” una cuestión constitucional inesquivable; el recurso extraordinario habilita y obliga a interpretar el derecho no federal para insertarlo en una coordinación coherente dentro del marco constitucional.


Algo semejante sucede con las cuestiones de hecho y prueba que, si están tan adheridos y adentrados con la cuestión constitucional que se hace poco menos que imposible separarlos de ella, no debe haber óbice para que la Corte los afronte.

Las cuestiones “insustanciales” y las “insuficientes”.

Hay cuestiones constitucionales que el léxico de la jurisprudencia de la Corte apoda

como insustanciales o baladíes. Ellas no alcanzan a sustentar el recurso extraordinario. Así, cuando sobre la materia constitucional decidida en el juicio existe

jurisprudencia pacífica y constante de la Corte, la sentencia de cualquier tribunal que coincide con ella no es revisable en instancia extraordinaria, a menos que se planteen argumentos serios y convincentes que conduzcan a la posible modificación del criterio judicial imperante.

Con estrecha ligazón aparece el caso de la cuestión constitucional que se acostumbra a llamar “insuficiente”. El vocabulario jurisprudencial ha usado a menudo las expresiones “cuestión federal bastante” (o suficiente) y “no bastante” (o insuficiente). La dosis mayor o menor de la cuestión constitucional depende, a la postre, de lo que la propia Corte en cada caso considera apto para revisar en instancia extraordinaria.

LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO.

La Corte no acepta el recurso extraordinario contra sus propios fallos, por grave que

sea la supuesta violación alegada. Es el corte final que necesariamente hay que dar en la serie de instancias, cuando se alcanza una que ya no tiene alzada.

Sin embargo, dentro de un mismo juicio en el que ya ha intervenido la Corte en instancia apelada, cabe el recurso extraordinario cuando el tribunal inferior al que fue devuelta la causa para que dictara nuevo fallo (conforme con las pautas que dio la sentencia de la Corte), lo dicta apartándose del anterior fallo de la Corte, o malográndolo, o malinterpretándolo, o frustrándolo.

El nuevo recurso extraordinario tiene, en esas condiciones, el objeto de: a’) mantener y dar eficacia al pronunciamiento anterior de la Corte; a’’) salvaguardar y consolidar la irrevisabilidad de las sentencias de la Corte.

También procede el recurso extraordinario cuando en un juicio cualquier tribunal dicta una sentencia que se aparta de jurisprudencia sentada por la Corte en casos análogos (fuera de ese juicio), o prescinde de ella, sin dar suficiente razón argumental del por qué aquel tribunal decide en sentido diferente u opuesto a la mencionada jurisprudencia de la Corte.

La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional.

La construcción jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura del recurso

extraordinario, para parte de la doctrina, no es una creación “contra legem”, ni un supuesto que se haya incorporado en forma autónoma e independiente al artículo 14 de la ley 48. Tratándose de una sentencia que, por arbitrariedad, es inconstitucional, hay más que fundamento para sostener que se trata de una “cuestión constitucional compleja directa”.


En la evolución habida en la jurisprudencia de la Corte desde el caso “Rey c/Rocha”, de 1909, se acude a la fórmula de la descalificación como acto jurisdiccional válido cuando la sentencia presenta vicios de inconstitucionalidad, aunque la materia resuelta en ella sea de derecho no federal, o de hecho y prueba.

Cuando la sentencia que versa sobre derecho común o sobre cuestiones de hecho y prueba es descalificada por la Corte como arbitraria, la inconstitucionalidad implicada en la arbitrariedad hace que la materia no federal que resolvió esa sentencia se trueque o convierta en cuestión federal.

La tipología de la arbitrariedad, es decir, los supuestos que tipifican arbitrariedad de sentencia, ya fueron mencionados en la exposición sobre “Recursos ante la Corte Suprema de la Nación Argentina”, por lo que descartamos su tratamiento para esta oportunidad. La gravedad o el interés institucional.

Es importante una somera alusión a los casos en que la Corte abre el recurso

extraordinario en cuestiones que ella denomina “de interés o gravedad institucional”, es decir, “cuando lo resuelto en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe a la colectividad”.

En este supuesto de excepción los requisitos formales son dejados de lado. Sin embargo, solamente se admite la gravedad institucional (o interés institucional)

“dentro” de una cuestión constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina “ápices procesales”, es decir, para sortear o ablandar uno o más requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en modo alguno se admite que con la gravedad institucional se fabrique una causal más o una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario, cuando no se tipifica la cuestión constitucional o federal que él exige.

El recurso extraordinario y el control constitucional “de oficio”.

La jurisdicción extraordinaria de la Corte requiere ser provocada por recurso como

toda jurisdicción de alzada, y para instarla hay que proponer la cuestión constitucional que habilita su cauce y sobre la cual ha de versar la decisión de la Corte.

No obstante, si una determinada cuestión constitucional planteada mediante recurso extraordinario está conectada con otra que no ha sido objeto de planteo, y si una no puede ni debe resolverse sin la otra, la no planteada debe ser objeto de control constitucional “de oficio” por la Corte . Ello en virtud de que en materia de derecho federal está habilitada para aplicar ampliamente el “iura novit curia” y considerar que la cuestión queda sometida a normas diferentes de las que han sido invocadas en el proceso.

Pero limitar rígidamente tal capacidad operativa de la Corte a los casos que versan sobre derecho federal resulta ambiguo porque, en definitiva, si en la instancia extraordinaria siempre debe existir cuestión “federal”, y éstas admiten categorías en las que se intercalan normas no federales, la Corte podría acudir sin distinción de situaciones a sus propias interpretaciones y manejar - como lo debe hacer cualquier tribunal de justicia - el “iura novit curia”.


LA ARTICULACIÓN PROCESAL DE LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL.

Introducir o articular la cuestión constitucional significa plantearla, formularla, o

proponerla, de modo inequívoco, claro, explícito, concreto, y con relación al juicio. Esa introducción de la cuestión constitucional en el juicio debe hacerse en la primera oportunidad en que la misma cuestión es previsible y en que resulta posible su planteo.

El mantenimiento implica reiteración oportuna de la cuestión constitucional oportunamente planteada. Sin caer en exceso ritual o formalismo sacramental, el mantenimiento debe exteriorizarse en todas las instancias (aunque no en cada acto procesal); la omisión se equipara a abandono o desistimiento de la cuestión constitucional.

La relación “directa” de la cuestión constitucional con el juicio.

La cuestión constitucional debe guardar relación directa e inmediata con la materia

del juicio. Si la Corte estima que aquella relación directa no concurre, la cuestión constitucional se margina y no resulta objeto de decisión.

Relación directa o estrecha significa que el juicio no puede ser sentenciado válidamente si se desprecia y no se resuelve la cuestión constitucional. La razón de esta exigencia proviene del hecho que, si bastara solamente una relación indirecta o lejana entre tal cuestión y la materia del juicio, seguramente todos o casi todos los procesos tendrían aptitud de llegar finalmente a la Corte por recurso extraordinario.

El gravamen o agravio, y su titularidad.

El gravamen tiene que ser cierto, atendible, actual y subsistente al tiempo de

dictarse la sentencia por la Corte. Su derecho judicial excluye: a) el gravamen que proviene de la propia conducta discrecional del recurrente; b) el gravamen a un derecho que ha sido renunciado por el recurrente; c) el gravamen derivado de la propia negligencia del justiciable; d) el gravamen que resulta ajeno a quien lo invoca.

En este último supuesto, hay que distinguir si el “tercero” que alega el gravamen, aun no siendo titular del derecho agraviado, tiene interés en la causa en cuanto debe cumplir con una norma o un acto que tilda de inconstitucionales, en cuyo caso debería reconocérsele legitimación suficiente.

Por excepción, el gravamen puede no ser personal cuando: a) la ley o el derecho judicial permiten a una persona litigar sin poder en beneficio de otra; b) un tercero está legitimado para plantear la cuestión constitucional.

La Corte dice que no puede invocar a su favor la protección de garantías mediante recursos, aquél que con su propia conducta discrecional ha desconocido el sistema que las confiere, como el prófugo que se sustrae voluntariamente a la jurisdicción de los jueces

Si no subsiste el gravamen ni sus efectos perjudiciales al tiempo de la sentencia de la Corte, el derecho judicial estima que el caso se ha vuelto “abstracto” porque ha perdido la “materia” justiciable.


Al contrario, la presencia de un agravio que se juzga “irreparable” puede conducir a la apertura del recurso extraordinario en casos donde, como principio, la jurisprudencia lo considera improcedente.

La legitimación procesal.

Cuando la Corte nos dice que si existe un recurso y una instancia disponibles, el

justiciable tiene derecho a utilizarlos y no puede impedírsele que lo haga, nos está proporcionando argumento para aseverar que, existiendo la vía del recurso extraordinario, ha de reconocerse con amplitud la legitimación de quien pretende acceder a ella para proponerle a la Corte una cuestión constitucional.

Reduciendo el esquema al mínimo cabe afirmar que para que haya legitimación procesal y para que ella sea judicialmente reconocida, hace falta - como principio - la concurrencia de dos elementos: titularidad de un derecho, y perjuicio originado por su negación o violación.

Variantes: a) Es necesario reconocer legitimación a favor de terceros que, sin sufrir agravio en

un derecho o interés propio, deben cumplir una obligación legal que reputan inconstitucional y lo pretenden alegar para eximirse de cumplirla.

b) También la de quien comparte, con su personal, porción subjetiva, un interés difuso, o colectivo, o pluraindividual, o supraindividual, de los que el artículo 43 de la Constitución Nacional califica como derechos de incidencia colectiva.

c) Otros supuestos en los que es indispensable la legitimación: c’) el del prófugo; c”) el de la víctima de un delito de acción pública (si es que se le niega su calidad de

querellante); c”’) el del justiciable que pretende articular una cuestión política que se tiene como

no judiciable, y no logra reconocimiento. Muchos de esos déficits de la legitimación se superan con una interpretación y una

integración constitucionales adecuadas, dinámicas, holgadas y justicieras que, sin traspasar los parámetros de la constitución, saben bucear en ella.

LA SENTENCIA DEFINITIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CAUSA

El “juicio”.

No es indispensable que el juicio sea contencioso o contradictorio; y puede haber

tramitado ante tribunales federales o provinciales. El requisito de “juicio” se inserta en la trilogía “tribunal judicial-juicio-sentencia

definitiva”. Ello significa que en el “juicio” debe haberse dictado “sentencia definitiva” por el “tribunal judicial” interviniente; y este tribunal debe haber sido “el tribunal superior de la causa”.

Debemos destacar que, progresivamente, el derecho judicial fue asimilando de modo excepcional a “juicio”, a “tribunal judicial”, y a “sentencia definitiva”, algunos “procedimientos” seguidos ante “organismos” que no son tribunales judiciales, y en los que la “decisión” no es una sentencia judicial.


La asimilación se ha hecho porque la Corte ha entendido que a través de tales procedimientos, esos organismos emiten decisiones que, por su naturaleza, se equiparan a las sentencias de los tribunales judiciales en un juicio.

Así: a) hasta que los tribunales militares tuvieron (en 1984) alzada judicial, sus sentencias fueron susceptibles de recurso extraordinario; b) cuando las decisiones de tribunales administrativos y de organismos jurisdiccionales de la administración no tienen habilitada una instancia judicial posterior para su revisión, también procede el recurso extraordinario; c) desde 1986, la Corte admite con muy buen criterio el recurso extraordinario en los procedimientos de enjuiciamiento político (juicio político) cuando se hallan comprometidos derechos y garantías constitucionales.

La sentencia “definitiva”

Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester que el

mismo se interponga contra una “sentencia definitiva”, que en el respectivo juicio debe haber dictado el “superior tribunal de la causa”.

Más allá de las distintas connotaciones que busca la doctrina, para el derecho judicial tiene naturaleza de sentencia definitiva la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior.

Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias definitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.

El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser sentencia definitiva, reviste “gravedad institucional”.

La sentencia “definitiva” de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto la cuestión constitucional inserta en el juicio, que es la materia propia del recurso extraordinario.

Como principio, todo tribunal (federal o provincial) que es competente para dictar la última sentencia en un juicio, está obligatoriamente habilitado a decidir en esa sentencia la cuestión constitucional federal articulada en ese juicio.

Las decisiones judiciales posteriores a la sentencia definitiva pueden, a su vez, revestir carácter de sentencias definitivas si resuelven un punto o una cuestión que, por “nuevos”, son ajenos a la anterior sentencia, o si se apartan de ésta. No son, en cambio, sentencias definitivas si se limitan sólo a hacer efectiva la anterior sentencia (definitiva) o a interpretar y determinar su alcance de modo razonable.

Las sentencias extranjeras

Si bien es obvio que nuestra Corte carece de jurisdicción para revisar o controlar las

sentencias extranjeras, la sentencia de tribunal argentino que concede, o no, reconocimiento o ejecutar a una sentencia extranjera es susceptible de recurso extraordinario si en el caso concurre la serie de requisitos que se exigen para el remedio federal.

La resolución “contraria”


Los tres incisos del artículo 14 de la ley 48 condicionan el recurso extraordinario a que la sentencia definitiva que por él se apela ante la Corte contenga “resolución contraria” al derecho federal que invoca el apelante, ya que si la sentencia es favorable desaparece el objeto esencial de la revisión extraordinaria.

Sin embargo, cuando el artículo 116 incluye en la jurisdicción de los tribunales federales “todas las causas” que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes del congreso (federales) y los tratados, obliga a que tales causas siempre dispongan de un acceso final a la jurisdicción federal (que conforme a la ley 48 es la extraordinaria de la Corte). Ello debe ser así, sin que importe que en la instancia inferior un tribunal provincial haya dictado su sentencia “en favor” o “en contra” del derecho federal, ya que en ambos casos la causa ha versado sobre uno de los aspectos que, por razón de la materia federal, no toleran exceptuarse.

Por eso, enfocando los tres incisos del artículo 14 de la ley 48, es menester su reforma, de no hacerlo, el artículo 116 sufre desmedro, porque la ley que regula la jurisdicción apelada de la Corte no puede retacearle las causas que albergan cuestión constitucional (a menos que eventualmente, una vez modificado el sistema del recurso extraordinario, se las derive a un tribunal federal inferior a la Corte). El “tribunal superior de la causa”

La conceptualización sobre el “tribunal superior de la causa” necesita aclararse

desde una subdivisión elemental que deriva de aplicar el sentido de “superior tribunal de la causa” (de cada una) en jurisdicción federal, y en jurisdicción de las provincias.

a) En jurisdicción federal, cuya última instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe decir que “cada causa” tiene su “superior tribunal” según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella proceden de la ley; normalmente, será un tribunal federal de alzada (o cámara de apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que de su decisión no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cámara de apelaciones).

b) En jurisdicción provincial, la cuestión difiere: si en un proceso tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario, es imprescindible que, cualquiera sea el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el superior tribunal de esa provincia (o corte de justicia) intervenga previamente dictando una sentencia que resuelva la misma cuestión federal que luego llegará a la Corte Suprema. Éste es un principio inexorable del derecho judicial de la Corte, que arrancó con la jurisprudencia del caso “Strada” en 1986; al que debe agregarse que sólo reviste carácter de sentencia “definitiva” para el acceso a la Corte Suprema la que debe dictar obligatoriamente ese mismo superior tribunal provincial sobre la cuestión federal.

EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA. Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 de la ley 48. El artículo 14 dice: “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será

sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte


Suprema, de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes:

1º Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nación, y la decisión haya sido contra su validez;

2º Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se hayan puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución nacional, a los tratados o leyes del congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;

3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la constitución o un tratado o ley del congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del litigio”.

El artículo 15 dice: “Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos civil, penal, comercial y de minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la constitución”.

El artículo 16 dice: “En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón”.

Completa la reglamentación del recurso extraordinario lo dispuesto por el artículo 6° de la ley 4055 y 256/8 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Articulo 6 – ley 4055 (Reformas de la Justicia Federal): “La Corte Suprema conocerá por último, en grado de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas por las Cámaras Federales de Apelación, por los Tribunales Superiores de Provincia y por los Tribunales Superiores Militares, en los casos previstos por el artículo 14 de la Ley N° 48 de 14 de Septiembre de 1863”.

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. APELACION EXTRAORDINARIA ANTE LA CORTE SUPREMA. PROCEDENCIA. Artículo 256. - El recurso extraordinario de apelación ante la Corte Suprema

procederá en los supuestos previstos por el artículo 14 de la ley 48. FORMA, PLAZO Y TRÁMITE. Artículo 257. - El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado

con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de DIEZ (10) días contados a partir de la notificación.

De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por DIEZ (10) días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el


traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de CINCO (5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente.

La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley.

Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el artículo 252. EJECUCION DE SENTENCIA. Artículo 258. - Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la

dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema.

Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición.

El recurso de queja. Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el tribunal ante el cual se

debe interponer —que tiene que ser el “tribunal superior de la causa” en la que recayó la sentencia “definitiva” que se apela y, en las provincias, el superior tribunal de justicia local— se puede acudir en “queja” directamente ante la Corte Suprema. El recurso de queja —que también se ha denominado recurso “de hecho”— debe reproducir el fundamento del recurso extraordinario denegado y, además, atacar el fundamento de la resolución por la cual lo denegó el tribunal inferior (“superior tribunal de la causa”).

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. LIBRO I: DISPOSICIONES GENERALES. TÍTULO IV: CONTINGENCIAS GENERALES.

CAPÍTULO IV: RECURSOS. SECCIÓN 6°: PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE SUPREMA. LLAMAMIENTO DE AUTOS Y MEMORIALES. Art. 280. - LLamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales

en el recurso ordinario. Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.

Si se tratare del recurso ordinario del artículo 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula.

El apelante deberá presentar memorial dentro del término de DIEZ (10) días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso.


Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos. En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.774 B.O. 16/4/1990) SENTENCIA. Art. 281. - Las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal,

sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado.

El original de la sentencia se agregará al expediente y UNA (1) copia de ella, autorizada por el secretario, será incorporada al libro respectivo.

SECCION 7° - QUEJA POR RECURSO DENEGADO. DENEGACION DE LA APELACIÓN. Art. 282. - Si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada

podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente.

El plazo para interponer la queja será de CINCO (5) días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158.

ADMISIBILIDAD. TRÁMITE. Art. 283. - Son requisitos de admisibilidad de la queja: 1) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente: a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la

sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar; b) de la resolución recurrida; c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de

revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) de la providencia que denegó la apelación. 2) Indicar la fecha en que: a) quedó notificada la resolución recurrida; b) se interpuso la apelación; c) quedó notificada la denegatoria del recurso. La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere

indispensable, la remisión del expediente. Presentada la queja en forma la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el

recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite. Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso. OBJECIÓN SOBRE EL EFECTO DEL RECURSO. Art. 284. - Las mismas reglas se observarán cuando se cuestionase el efecto con que

se hubiese concedido el recurso de apelación. QUEJA POR DENEGACIÓN DE RECURSOS ANTE LA CORTE SUPREMA. Art. 285. - Queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema. Cuando se

dedujere queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, la presentación, debidamente fundada, deberá efectuarse en el plazo que establece el segundo párrafo del artículo 282.

La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias o, si fuere necesaria, la remisión del expediente.

Si la queja fuere por denegación del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este recurso en los supuestos y forma previstos en el artículo 280, párrafo segundo. Si la


queja fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, será de aplicación el artículo 16 de la Ley N. 48.

Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.774 B.O. 16/4/1990).

DEPÓSITO. Art. 286. - Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de

Justicia, por denegación del recurso extraordinario, deberá depositarse a la orden de dicho tribunal la suma de PESOS NOVECIENTOS MIL ($ 900.000). El depósito se hará en el Banco de depósitos judiciales.

No efectuarán este depósito los que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas.

Si se omitiere el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de CINCO (5) días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula.

(Por Acordada N° 2/2007 de la C.S.J.N., B.O. 7/2/2007, se establece en la suma de pesos cinco mil - $ 5.000 - el depósito regulado por el presente artículo).

DESTINO DEL DEPÓSITO. Art. 287. - Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depósito se

devolverá al interesado. Si fuere desestimada, o si se declarase la caducidad de la instancia, el depósito se perderá.

La Corte dispondrá de las sumas que así se recauden para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país.

El “per saltum” en el carril del recurso extraordinario. “Per saltum” (o “by pass”) significa procesalmente saltea-miento de instancias en

un proceso. En otros términos, significa alcanzar la instancia última de la Corte Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella que, para cada proceso, están previstas en las leyes de procedimiento aplicables a él.

Tal forma de abreviar las etapas y la duración del proceso es siempre reputada excepcional, porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta intensidad en la causa en que el salteamiento se produce.

Al certiorari se le llama “by pass” porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal cuya decisión llega a ella con salteamiento de instancias intermedias.

La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso “Dromi”. El leading case del “per saltum” es el fallo de la Corte Suprema del 6 de setiembre

de 1990 en el caso “Dromi José R., ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, s/avocación en autos: Fontela Moisés E. c/ Estado Nacional”, que versaba sobre el trámite de licitación para privatizar la empresa Aerolíneas Argentinas.

El diseño que inferimos del voto cuatripartito que dio curso al “per saltum” se mueve dentro de un parámetro de excepcionalidad y gravedad. En primer lugar, entiende que el “per saltum” sólo es viable dentro de la jurisdicción de los tribunales federales, descartando que se pueda aplicar en procesos en trámite ante tribunales provinciales. Recluido en ese marco, el “per saltum” requiere una situación excepcional, de suma gravedad inequívoca, que exija definitiva solución expedita en el caso, y justificación de


que el recurso extraordinario sea el único medio eficaz para proteger el derecho federal comprometido en la causa donde el “per saltum” incita la jurisdicción de la Corte.

Conviene recordar que la Corte resolvió el caso ante la interposición del recurso ante ella misma, y no ante el tribunal inferior que había dictado la decisión apelada.

El “per saltum” sin ley: su inconstitucionalidad. Gran parte de la doctrina está convencida de que el “per saltum” sin ley del

congreso que lo prevea es inconstitucional, pues sólo la ley que establece las instancias puede, por paralelismo, admitir las excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.

LA JURISDICCION EXTRAORDINARIA DE LA CORTE Y EL “CERTIORARI”. Su recepción en la ley 23.774. La ley 23.774, del año 1990, incorporó el certiorari en el artículo 280 del código

procesal civil y comercial, al que —para el caso de queja por denegación del recurso extraordinario— remite el artículo 285.

Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola invocación del artículo 280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que están tipificados así:

a) cuando falta agravio federal suficiente; b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales; c) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia. Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la

norma que lo habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su intervención. Aun siendo así, hay un perfil de certiorari positivo (implícito) porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdicción apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cuáles excluye en virtud del artículo 280 del código procesal, también opta por cuáles va a conocer y decidir. Ello en razón de que el art. 280 no dice que “deberá” rechazar el recurso en los supuestos que enuncia, sino que “podrá”, lo que apunta al margen de voluntariedad que acabamos de reconocer.

En suma, no tiene el deber de excluir su intervención en las hipótesis en que el artículo 280 le da la facultad de hacerlo, ni el de asumir necesariamente las contrarias.

La discrecionalidad que el artículo 280 del código procesal depara a la Corte se ha de entender abarcativa de dos cosas: una es la determinación de excluir una causa; otra, la de hacerlo invocando únicamente la facultad que le discierne la citada norma o, si prefiere, fundando el por qué de la exclusión.

La inexistencia de agravio federal suficiente, o de sustancialidad o trascendencia de la cuestión, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal “a quo” ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la resolución que concede o niega dicho recurso.


Se formulan objeciones de inconstitucionalidad a la habilitación discrecional que el artículo 280 confiere a la Corte para rechazar un recurso extraordinario con la sola remisión a dicha norma, sin necesidad de explayar otro fundamento.


BIBLOGRAFÍA:

• “Manual de la Constitución Reformada” – Tomo 3, Germán José Bidart Campos. • “Manual de Derecho Procesal Civil”, Lino Enrique Palacio. • “Derecho Procesal Constitucional” – Tomos 1 y 2, Néstor Pedro Sagües. • Constitución de la Nación Argentina. • Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina.

18 de Mayo de 2010.


ACCESO A LA JUSTICIA EN CHILE

Brasília, 25 de mayo de 2010 Jorge Aranda Ortega


Chile

1. GENERALIDADES1 En Chile el acceso de todas las personas a la Justicia está garantizado por la

propia Constitución Política de la República en su artículo 19 Nº 3, el cual señala:

“Artículo 19.- Constitución asegura a todas las personas: 3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la

ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del CPR Art.19° N° 1 letrado si hubiere sido D.O. requerida. Tratándose 24.10.1980 de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa

jurídica a quienes no puedan procurárselos por si mismos. (…)”

Para ello existen diversos sistemas que buscan que el Estado cumpla con este

deber constitucional a modo de garantizar este derecho de las personas. Los principales y más antiguos son 2, la Corporación de Asistencia Judicial y el Turno Judicial. Pero en los últimos años se han creado nuevos organismos estatales que buscan garantizar los derechos de las personas, entre estos destacan la Defensoría Penal Pública y la Defensoría Laboral.

Existen, asimismo, ciertas acciones públicas y populares que buscan proteger

los derechos de las personas y que pueden ser ejercidas por cualquier persona. Entre estas destacan principalmente las contempladas en la legislación sobre el Derecho del Consumidor.

Otras acciones públicas o populares son la acción de obra ruinosa y la acción de

inconstitucionalidad. La primera de estas establecida en el artículo 932 y siguientes del Código Civil busca la enmienda, reparación o demolición de una construcción que amenaza caerse, afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados; mientras la segunda busca que el Tribunal Constitucional declare la

1 Preparado por Rodrigo Fernández Navarrete


inconstitucionalidad de una ley habiendo sido esta declarada previamente inaplicable en al menos un caso concreto.

Finalmente, es de gran importancia para el funcionamiento de todo el sistema

de ayuda y acceso a la justicia de las personas de escasos recursos la existencia del llamado “privilegio de pobreza”, sistema a través del cual dentro de un proceso aquella parte que no cuenta con los medios económicos para solventar un juicio es exenta de la obligación de pagar determinados cargos judiciales y de solventar otros gastos del proceso.

A continuación analizaremos en detalle estos sistemas que facilitan el acceso a

la justicia en Chile. 2. CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL2 Las Corporaciones de Asistencia Judicial son un servicio público,

descentralizado y sin fines de lucro, cuya misión es proporcionar orientación y asesoría jurídica a las personas de escasos recursos, junto con otorgar los medios para que los egresados y licenciados de derecho puedan realizar su práctica profesional, para obtener su título de abogado.

Las Corporaciones de Asistencia Judicial fueron creadas en 1981 por la ley

17.995, y son también reguladas por el decreto con fuerza de ley Nº 995 de 1981, del Ministerio de Justicia en lo relativo a sus fines, organización, atribuciones tanto del Consejo Directivo como del Director General, y el patrimonio de este servicio público.

La Corporación entrega a los usuarios los servicios de Orientación e

Información, Asesoría y Patrocinio Judicial, Resolución Alternativa de Conflictos (mediación, conciliación, etc.), Prevención y Promoción de Derechos, Atención Integral a Víctimas de Delitos Violentos.

El público es atendido por los abogados profesionales que son asistidos por

postulantes, quienes son estudiantes egresados de la carrera de Derecho de alguna universidad reconocida por el Estado. Estos postulantes son supervisados en su trabajo por abogados de planta de la Corporación, encargados de dirigir y evaluar este trabajo. La práctica profesional (nombre con el que es conocido este trabajo) es un requisito esencial para poder obtener el título de abogado, que otorga la Corte Suprema de Justicia de Chile, y es un servicio no remunerado.

Existen actualmente 4 Corporaciones de Asistencia Judicial que tienen

jurisdicción sobre distintos territorios del país:

- Corporación de Asistencia Judicial del Norte (con competencia en las regiones de Tarapacá y Antofagasta);

- Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Valparaíso (con competencia en las regiones de Atacama, Coquimbo y Valparaíso);

2 Preparado por Rodrigo Fernández Navarrete


- Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana (Con competencia sobre las regiones de O’higgins, Maule, Magallanes y Metropolitana); y

- Corporación de Asistencia Judicial de la Región del Bío Bío (con competencia sobre las regiones de Bíobío, Araucanía, de los Lagos y Aysén). Las principales materias que atienden las Corporaciones de Asistencia Judicial

son: familia (divorcio, pensión de alimentos, régimen comunicacional, adopción, etc.); asuntos laborales (despido injustificado, prestaciones adeudadas, fuero maternal, etc.); materias civiles (arrendamiento, posesiones efectivas testadas, recursos de protección, etc.).

3. TURNO JUDICIAL3 El Turno Judicial es una antigua institución existente en Chile, que consiste

básicamente en que los abogados de una plaza deben asumir, durante un mes, gratuitamente, la defensa de las causas de aquellas personas que no pueden costear un abogado y que no pueden ser atendidas por la Corporación de Asistencia Judicial por diferentes motivos, como por ejemplo, por existir conflictos de intereses (patrocinar simultáneamente al demandado y demandante), por no ser materia de competencia de la Corporación, o por excesivo recargo de trabajo de éstas últimas.

El turno judicial está regulado en los artículos 591, 595 y 598 del Código

Orgánico de Tribunales, siendo obligación de todo abogado comparecer a cumplirlo cada vez que sea llamado. En caso de incumplimiento, se le puede sancionar con la suspensión de hasta seis meses del ejercicio de la profesión.

4. SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR4 El Servicio Nacional del Consumidor, más conocido por la sigla SERNAC, es un

servicio público chileno, responsable de cautelar y promover los derechos del consumidor, establecidos en la Ley 19.496, además de educar a los mismos sobre sus derechos y deberes.

Persigue como objetivo construir una cultura de respeto a los derechos de los

consumidores mejorando continuamente la gestión e impulsando iniciativas que responden a los problemas cotidianos de las personas.

En el SERNAC se fomenta la existencia de consumidores que conozcan sus

derechos y los ejerzan directamente cuando sienten que son vulnerados. De la misma forma, valoran a las empresas que ven en la protección de los consumidores una oportunidad de estrechar lazos con sus clientes. En fin es uno de los organismos que buscan construir un Chile más justo y solidario en materia de consumo.

En resumidas cuentas, el primer antecedente histórico del SERNAC es el

Comisariato General de Subsistencia y Precios, creado mediante el Decreto Ley n° 520,

3 Preparado por Jorge Aranda Ortega 4 Preparado por Martina Cociña Cholaky


durante el gobierno de Carlos Dávila, en 1932. El organismo fue creado para enfrentar los efectos de la crisis de 1929, ayudando a subsanar la casi inexistencia de legislación económica que existía hasta la fecha. El Comisariato tenía amplias atribuciones, como tomar medidas que evitasen el acaparamiento, resolver reclamos, fijar normas de calidad, importar bienes que se encontrasen en cantidades insuficientes dentro del país, fijar bandas de precios en bienes de primera necesidad e incluso establecer el precio de éstos, cuando lo estimase conveniente. Durante el gobierno de Gabriel González Videla sus funciones se redujeron a fiscalizar y controlar las prácticas abusivas.

En 1953, mediante del Decreto con fuerza de ley n °173, el Comisariato fue

substituido por la Superintendencia de Abastecimiento y Precios –SAP-, la que fue substituida a su vez en 1960 por la Dirección de Industria y Comercio –DIRINCO-, a través el Decreto con fuerza de ley n °242. Ésta última era dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, y estaba centrado, preferentemente en la fiscalización, pudiendo emitir juicios y dictámenes técnicos.

Durante la dictadura militar se reestructuró la economía hacia un esquema de

libre mercado, limitando la acción del Estado sobre éste. En esta línea, se la DIRINCO perdió en 1982 su calidad fiscalizadora, convirtiéndose en un ente destinado a la orientación y educación de los consumidores.

En 1990 se crea el SERNAC, simplemente reemplazando todas las menciones a

la Dirección de Industria y Comercio por la de Servicio Nacional del Consumidor, a través de la Ley n° 18.959, sin un cambio real en la legislación.

Finalmente, gracias a la promulgación en 1997 de la Ley n° 19.496 sobre

Protección de los Derechos de los Consumidores, se establecieron los derechos y deberes de los consumidores, y se estableció la atribución de SERNAC para mediar en los conflictos de consumo.

Ahora se hace necesario analizar de manera más profundo el desenvolvimiento

de los organismos de protección del consumidor existentes en las diversos periodos en nuestro país.

Historia del SERNAC Desde su creación, en 1932, el SERNAC y sus predecesores han desempeñado

un rol fundamental en la economía nacional. A lo largo de los diferentes regímenes y orientaciones gubernamentales, podemos identificar diversas instituciones, con variadas atribuciones, que se han hecho cargo del tema del consumo y que constituyen los antecedentes del actual SERNAC.

Antecedentes: La crisis de los años 30 "La gran crisis", como se denominó a la depresión financiera de 1929, tuvo su

efecto en Chile en los años 30 con la crisis del modelo monoproductor dependiente del


comercio exterior. Su consecuencia directa fue el desarrollo de un modelo económico caracterizado por una fuerte participación del Estado, a fin de generar las condiciones para el desarrollo de una industria nacional pública y privada capaz de sustituir una gran cantidad de importaciones.

Para ello, creó empresas y fijó aranceles altos, a fin de potenciar la producción

nacional. Con similar énfasis, reguló precios y estableció condiciones para la competencia

interna. Las actividades de comercio fueron, entonces, también objeto de regulación y los temas de consumo tuvieron la atención de las políticas de Estado.

Orígenes: El Comisariato General de Subsistencia y Precios Durante el Gobierno –provisional- de Carlos Dávila, se creó en Chile el

Comisariato General de Subsistencia y Precios, mediante el Decreto ley 520. Dependiente del Presidente de la República y poseedor de un conjunto de atribuciones, el propósito de este organismo era "asegurar a todos los habitantes de la República las más convenientes condiciones económicas de vida", tal como aparece estipulado en dicho cuerpo legal.

Este organismo surgió como un ente destinado a enfrentar los efectos de la

crisis y la posguerra y buscar fórmulas para asegurar a la población abastecimiento y precios razonables.

Durante el Gobierno de Gabriel González Videla, parte de las facultades del

Comisariato se radicaron en el Ministerio de Economía. Sus funciones se redujeron a controlar, fiscalizar y defender a los consumidores de posibles prácticas nocivas y abusivas.

Consolidación: La SAP y la DIRINCO En 1953, mediante el Decreto con Fuerza de Ley 173, el Presidente Carlos

Ibáñez del Campo sustituyó al Comisariato por la Superintendencia de Abastecimiento y Precios –SAP-, a la cual le otorgó personalidad jurídica y patrimonio propio.

Siete años después, bajo la Presidencia de Jorge Alessandri Rodríguez, se la

volvió a sustituir, esta vez por la Dirección de Industria y Comercio –DIRINCO-, mediante el Decreto con Fuerza de Ley 242. El nuevo organismo quedó definitivamente radicado en el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y sus funciones fueron centradas en la fiscalización: recibía denuncias de los consumidores, comprobada su veracidad y, si era procedente, sancionaba al infractor. Para tales efectos contaba con las atribuciones correspondientes y personal compuesto por especialistas para emitir juicios y dictámenes técnicos sobre las características de una amplia gama de productos y servicios.

Jibarización: La DIRINCO en el Gobierno militar


A partir de 1973, con la instauración de un sistema económico de libre

mercado, el rol del Estado disminuyó considerablemente. El 22 de enero del año siguiente, se dictó el Decreto Ley n° 280, cuyo mérito fue la sistematización en un solo cuerpo legal de las diferentes figuras delictivas que constituían el llamado delito económico y tenía como principal fundamento "resguardar la normalidad de las actividades comerciales y productivas, permitiendo una sana competencia del mercado que conduzca al país a un verdadero bienestar económico". Con todo, este cuerpo legal no era propiamente una ley de protección al consumidor.

Por el Decreto ley 3.511 de 1980 se declaró a la DIRINCO en reestructuración y,

conforme a las directrices del Ministerio de Economía de 1982, la labor del organismo fue "procurar la orientación destinada a implementar acciones que permitirán la transparencia del mercado mediante la información y educación de los consumidores".

La DIRINCO perdió así su función fiscalizadora. En tales condiciones el

tratamiento de los reclamos no contaba con una metodología claramente definida ni una inserción completamente funcional en la estructura del organismo. Muchas de las prácticas dependieron de modalidades adoptadas espontáneamente por los funcionarios.

La ley n° 18.223 publicada en junio de 1983, sí estableció normas de protección

al consumidor y derogó el Decreto Ley 280, con el mérito de abrir camino hacia una regulación más específica representando un verdadero avance respecto de la legislación anterior.

Nueva institucionalidad: El SERNAC y la Ley del Consumidor Con la siguiente frase publicada el 24 de febrero de 1990 en el Diario Oficial –

mediante la Ley Nº 18.959–, nació el SERNAC. "Substituyese en el Decreto con Fuerza de Ley n º 242 de 1960 todas las

menciones a la Dirección de Industria y Comercio por la de Servicio Nacional del Consumidor y, por lo tanto, todas las referencias que las leyes efectúen a la Dirección de Industria y Comercio se entenderán hechas al Servicio Nacional del Consumidor".

Sin embargo, hasta ese momento el cambio sólo consistió en un nuevo nombre

para el organismo, más cercano a las funciones que debía desempeñar. No hubo una nueva legislación que le fijara una estructura orgánica, ni tampoco atribuciones que le permitieran llevar a cabo la labor que el Gobierno le había encomendado.

Así, el SERNAC asumió como una de sus funciones naturales la mediación en los

conflictos entre consumidores y proveedores, a pesar de no estar expresamente consagrado en ningún texto legal.


Finalmente, con la promulgación de la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, se reconoció expresamente la atribución de SERNAC para mediar en los conflictos de consumo y se establecieron los derechos y deberes de los consumidores.

Los derechos del consumidor en Chile Los derechos del consumidor, son una consecuencia de algunas malas prácticas

por parte de los comerciantes, que se aprovechaban de los compradores. En el caso particular de Chile, los derechos del consumidor están dentro de la

Ley de protección al consumidor, siendo los principales los siguientes: 1.- Elegir libremente un determinado bien o servicio.

2. Acceder a una información veraz y oportuna sobre los precios y condiciones que se contratan.

3. No ser discriminado arbitrariamente por parte de los proveedores de bienes y servicios. Es decir, no se le puede negar a nadie la compra de un producto, ya sea por su clase social, opción política, raza, entre otras.

4. La seguridad en el consumo de bienes y servicios; lo que implica el deber de adoptar las medidas para evitar riesgos derivados del uso o consumo de los bienes o servicios.

5. A la reparación e indemnización. Significa que si no se cumplen las condiciones contraídas con el proveedor, se debe dar una indemnización de todos los daños materiales y morales. Sin embargo, el consumidor no debe hacer denuncias en contra de proveedores carentes de fundamento y de mala fe, formuladas con propósitos distintos al reconocimiento de estos derechos.

6. Derecho a la educación para un consumo responsable. Es deber del consumidor acceder a los medios posibles para obtener esta información educativa, entre ellos, los entregados en el sitio web del SERNAC y la Revista del Consumidor.

7. A retracto o terminar sin la voluntad del proveedor. Esto significa terminar sin la voluntad del proveedor –unilateralmente- el contrato en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo específicamente en los siguientes casos: los celebrados en reuniones, por ejemplo, “tiempo compartido"; en contratos realizados por medios electrónicos y en los que se acepta una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia; en los contratos de educación superior cuando se ingrese a primer año de carrera.


8. El derecho a garantía -cambio, devolución del dinero. Reparación según corresponda por los bienes o servicios que se adquieran o contraten y que presenten fallas de fabricación o sean inseguros. Igualmente, por los bienes que contienen una cantidad inferior a lo informado en el envase. Todos los derechos nombrados y los otros contenidos en las leyes de consumo

son irrenunciables para los consumidores Atribuciones: SERNAC puede actuar en defensa del consumidor ante un reclamo, mediando

entre las partes, denunciando un hecho de interés público ante la justicia, y realizando estudios e investigaciones. Sin embargo el servicio no tiene atribuciones para fiscalizar, multar o sancionar a los infractores.

SERNAC y el acceso a la justicia En los temas relacionados con protección al consumidor en Chile, teniendo

presente las defraudaciones en perjuicio del consumidor que como promedio son operaciones de poca monta -valor de un alimento, de una prenda de vestir, de una artículo de uso doméstico, etcétera-, se han introducido en la Ley de Protección al Consumidor los siguientes mecanismos para enfrentar eficientemente lo relativo a los costos de reclamar y litigar que sufre el consumidor:

SERNAC por ley realiza mediaciones gratuitas de los reclamos que presentan los

consumidores en contra de los proveedores. No hay formalidades ni pago de suma alguna por esta actividad. El plazo promedio de respuesta es de veinte días. El promedio de solución es que dos de cada tres reclamos así tramitados en le proceso de mediación voluntaria ante SERNAC tiene una respuesta positiva para el consumidor.

Si no hay respuesta positiva, la litigación se efectúa en los Juzgados de Policía

Local. Esto significa lo siguiente:

1. se trata de una justicia vecina, comuna, muy próxima al domicilio del consumidor, no debe desplazarse hacia los centros urbanos;

2. el consumidor no necesita ser representado por un abogado -lo que encarecería enormemente este juicio respecto del consumidor-. Para facilitar su propia defensa, SERNAC tiene disponible para el consumidor sin costo alguno modelos de denuncia y demanda, que puede fácilmente completar cada consumidor;

3. se trata de un juicio extraordinariamente breve, en promedio cerca de cuatro meses para obtener sentencia;

4. si se trata de una materia de poca monta-menos de 700 dólares americanos-, la causa es de única instancia, y no puede ser apelada la sentencia por el proveedor -lo cual innegablemente retrasa la solución definitiva-.


Para enfrentar satisfactoriamente la protección de grupos o colectividades de consumidores frente a infracciones de poca monta -ejemplo cobros indebidos a todo el grupo de consumidores que tiene una tarjeta de crédito con una multitienda- que pueden ser millones de clientes el año 2004 se instauró en Chile el procedimiento colectivo, para la protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores. En virtud de este procedimiento, no se exige que cada consumidor afectado presente una demanda, o se haga parte del juicio. Por el solo ministerio de la ley, los consumidores afectados por la infracción recibirán la compensación o indemnización que el tribunal fije, sin necesidad de comparecer personalmente en la causa. Los legitimados activos para iniciar estos juicios son únicamente:

1. SERNAC 2. una Asociación de Consumidores 3. un grupo de 50 o más consumidores afectados. Como mecanismos complementarios que contribuyen al acceso a la Justicia, en

la actualidad es posible advertir el funcionamiento de las siguientes instituciones que facilitan la litigación del consumidor:

1. Actuación de las Asociaciones de Consumidores -ODECU,

CONADECUS- para tramitar reclamos directos frente a proveedores -ídem como lo hace SERNAC-, y deducir acciones legales en los Juzgados de Policía Local.

2. La Corporación de Asistencia Judicial está atendiendo en algunos casos demandas de consumidores contra proveedores, con lo cual se provee de abogados -postulantes- a los consumidores para litigar eficientemente ante los proveedores 5. PRIVILEGIO DE POBREZA5 El privilegio de pobreza es el beneficio que se concede por la ley o por la

autoridad judicial a ciertas personas, concediéndoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los abogados encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por sí solos de ella, como asimismo a ser servidos gratuitamente por funcionario auxiliares de la administración de justicia.

Beneficios que otorga:

1. Pueden usar papel simple en su solicitud y actuaciones -razón histórica: antes se obligaba usar papel sellado-.

2. Derecho a ser servido gratuitamente por los funcionarios del orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar servicios a los litigantes pobres.

Si obtiene algo en el juicio, el beneficiado debe destinar la décima parte del valor líquido resultante para pagar los honorarios y derechos causados.

5 Preparado por Martina Cociña Cholaky


En el nuevo Sistema Procesal Penal, el imputado tiene derecho a

defensa letrada desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. Para estos efectos se creó la Defensoría Penal Pública, con lo cual dejan de actuar las Corporaciones de Asistencia Judicial y los abogados de turno.

3. Se encuentra exento del pago de las multas establecidas para los litigantes, salvo norma en contrario -generalmente relacionadas con la notoria malicia-.

4. No se le condena al pago de costas, salvo que el tribunal respectivo, por resolución fundada declare que ha obrado como litigante temerario o malicioso. Clasificación: No es posible gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una norma

legal o una sentencia judicial que declare el privilegio. De acuerdo con ello, el privilegio de pobreza se clasifica en:

1. Privilegio de pobreza Legal: es concedido por el solo ministerio de la

ley a las personas que se encuentran en alguna de las situaciones siguientes: a. Personas patrocinadas por alguna de las entidades públicas o

privadas destinadas a prestar asistencia jurídica y judicial gratuita. Se acredita por medio de un certificado otorgado por el representante de la respectiva entidad.

b. Anteriormente existía un privilegio respecto de los procesados que no tenían designada defensa al momento de notificárseles la encargatoria de reo. Hoy no existe: creación de la Defensoría Penal Pública.

2. Privilegio de pobreza Judicial: es aquel que se concede a través de una

resolución judicial, luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos legales, dentro del incidente especial contemplado para este efecto. Esta clasificación sólo importa en cuanto al origen del privilegio, pero en los

efectos en nada se diferencian. Tribunal competente para conocer del privilegio de pobreza judicial Será competente para efectuar esta solicitud el tribunal al que le corresponda

conocer en primera o única instancia del asunto en que haya de tener efecto. Puede tramitarse en una sóla gestión para varias causas determinadas y entre

las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia.


Oportunidad para solicitar el privilegio de pobreza judicial Se puede solicitar en cualquier estado del juicio y aún antes de su iniciación. Tramitación de la solicitud de privilegio de pobreza judicial Requisitos del escrito que lo solicita: 1. Mencionar los motivos en que se funda 2. Ofrecer la información para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento El tribunal debe ordenar que se rinda la información ofrecida con el objeto de

acreditar los fundamentos del privilegio de pobreza, con citación de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse, en cuaderno separado.

Si la parte citada no se opone dentro de tercer día a la concesión del privilegio,

debe rendirse la información y debe resolverse con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados que el tribunal mande a agregar.

En caso de existir oposición se tramitará el incidente conforme a las reglas

generales. En la gestión de privilegio de pobreza serán oídos los funcionarios judiciales a

quienes puede afectar la concesión. Serán materia de la información, o de la prueba en su caso, las circunstancias

invocadas por el que pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante, su profesión o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven sus aptitudes intelectuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del privilegio.

Se establece como presunción legal de pobreza el hecho de encontrarse preso

el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria o durante la sustanciación del juicio criminal.

La sentencia que se pronuncia acerca del privilegio de pobreza produce cosa

juzgada Provisional, es decir, puede modificarse o dejarse sin efecto si cambian las circunstancias que se tuvieron presentes al momento de su dictación. Lo que en términos del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil se establece: cuando el litigante declarado pobre no gestione personalmente ni tenga en el proceso mandatario constituido en forma legal, entrará a representarlo el procurador de pobres, sin que sea necesario mandato expreso.

En virtud de este artículo, la jurisprudencia ha dicho que no puede declararse la

deserción de un recurso en rebeldía de un apelante que gozare de privilegio de


pobreza, porque los tribunales tienen su tuición y deben proveer de oficio a los menesteres de su defensa.

6. DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA6 La Defensoría Penal Pública es un servicio dotado de personalidad jurídica y

patrimonio propio, sometida a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia.

Específicamente la Defensoría Penal Pública se constituye como la organización

de personas y medios destinada a otorgar asistencia letrada al sujeto pasivo del proceso penal que carezca de ésta, sea por razones económicas -caso en el cual es obligación del Estado proporcionársela al interesado gratuitamente-, sea por cualquier otra razón -caso en el cual la autoridad está autorizada para repetir y cobrar el valor de los servicios prestados-.

Esta institución fue creada en el año 2001, bajo el marco del nuevo sistema de

justicia criminal adversarial, para proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que carezcan de abogado, asegurando de esta manera el derecho a defensa por un letrado y el debido proceso en el juicio penal.

La prestación de los servicios se hace a través de abogados que forman parte

de la institución y de abogados privados, contratados a través de licitaciones. La Defensoría realiza sus acciones bajo el lema “Sin defensa, no hay justicia”.

Esta frase grafica los afanes de la Defensoría Penal Pública en su conjunto;-incluyendo a quienes se han sumado al trabajo desde el ámbito privado- y permea al conjunto de los actos cotidianos de quienes trabajan en ella.

La Defensoría se esfuerza en todas las instancias para que se apliquen

plenamente los principios del proceso penal: que todo imputado sea tratado como inocente; que esté garantizado el juicio previo; que éste cuente con igualdad de fuerzas para sostener su punto de vista frente a las imputaciones que se le formulan; y que, cuando corresponda, se le aplique una sanción justa.

Esquema de la organización de la Defensoría Penal Pública. La Defensa Penal Pública está entregada a 2 sub-sistemas:

1.- Subsistema público: abogados pertenecientes a un órgano estatal –

Defensoría Penal Pública-. 2.- Subsistema privado: letrados que ejercen libremente la profesión, en

instituciones privadas, sea cual sea su forma jurídica. Se encuentra controlado por el sub-sistema público. Misión:

6 Preparado por Martina Cociña Cholaky


La misión de la Defensoría Penal Pública es proporcionar defensa penal de alta

calidad profesional a las personas que carezcan de abogado por cualquier circunstancia, velando por la igualdad ante la ley, por el debido proceso y actuando con profundo respeto por la dignidad humana de los representados.

Objetivos: El objetivo central de la institución es prestar defensa penal a toda persona

imputada de un delito o falta que lo requiera. Los objetivos específicos que se derivan de ese propósito general son:

1. Asegurar la cobertura nacional, de carácter universal, del servicio de defensa penal pública, a través de defensores locales institucionales y defensores licitados.

2. Garantizar la calidad de las prestaciones del servicio de defensa penal pública, a través del cumplimiento de estándares básicos, del desarrollo de peritajes y de la adecuada atención de comparecientes a juicios y audiencias.

3. Asegurar el funcionamiento del sistema de licitaciones de defensa penal, a través del uso eficiente del marco presupuestario disponible y conforme a las directrices emanadas del Consejo de Licitaciones de defensa penal pública.

4. Definir cuáles personas deben ser atendidas gratuitamente y cuáles deben pagar por el servicio de defensa.

5. Informar a la comunidad nacional respecto de la forma en que se cumplen las obligaciones institucionales.

6. Desarrollar una gestión eficiente y eficaz de los recursos presupuestarios que le otorga el Estado.

7. Coordinarse con los demás actores del sistema de enjuiciamiento criminal adversarial para la adecuada marcha de éste.

8. Informar a la comunidad respecto de los derechos y los deberes de los detenidos e imputados. Resumen de las ideas matrices o fundamentales de la Ley 19.718:

1. Defensa a través del letrado, de los imputados o acusados por crimen, simple delito o falta, de competencia de un juez de garantía, de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, o de las Cortes en su caso, que no cuenten con un abogado de confianza designado por ellas mismas.


2. Asegurar que todo imputado o acusado tenga la asistencia del

letrado, ante el Ministerio Público y ante los tribunales. 3. Crea un servicio público que administra el sistema.

4. Permite la participación, en la prestación de servicios, de abogados funcionarios del servicio, en las primeras diligencias del procedimiento y excepcionalmente en las posteriores.

5. Regula la participación de letrados particulares, seleccionados por medio de licitaciones.

6. Autoriza, excepcionalmente a que se suscriban contratos directos, si las licitaciones fueren declaradas desiertas o el número de postulantes fuera inferior al requerido. Etapas del sistema: Los usuarios deben ser informados al inicio de las gestiones en su favor sobre

del costo de los aranceles y las respectivas modalidades de pago de los distintos servicios. Es decir, en la primera entrevista, el defensor informa al imputado respecto del sistema de aranceles y le solicita algunos datos para calcular su capacidad de pago, los que quedan registrados en una ficha confidencial de la que el usuario tendrá copia.

La Defensoría Penal Pública determinará el monto que el beneficiario pagará al

concluir su defensa penal, de acuerdo a los precios previamente establecidos para cada grupo de servicios y a la capacidad de pago que se hubiese calculado.

Una vez finalizado el servicio penal, el Defensor Regional correspondiente

dictará una resolución con el monto a pagar que le será notificada al usuario en la dirección señalada a su abogado.

El imputado que no está conforme tiene derecho a apelar ante el Defensor

Regional y si aún no está conforme con este resultado, puede recurrir ante el juez que conoció del asunto, ambos en un plazo no superior a cinco días.

Si el imputado no es habido en el domicilio declarado, se le notificará a través

del Diario Oficial, los días primero y quinceavo de cada mes. Estándares básicos para el ejercicio de la defensa penal pública El estándar de defensa penal pública es la norma que impone al defensor penal

público parámetros destinados a proporcionar a los beneficiarios del servicio una defensa penal de calidad real y efectiva.


De acuerdo a la Ley 19.718, corresponde al Defensor Nacional fijar, con carácter general, los estándares básicos que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presenten servicios de defensa penal pública.

La finalidad de los estándares de defensa penal pública es garantizar una

defensa penal de calidad, a través de la evaluación y control de los servicios de defensa penal, tanto en los aspectos formales o de procedimiento, como en los aspectos materiales o sustantivos, todos aquellos vinculados a los derechos y garantías del imputado, reconocidas por la ley, la Constitución Política y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile.

En la formulación del concepto de estándar como en la elaboración de éstos se

ha dejado fuera cualquier referencia que aluda a la consecución de determinados resultados en la prestación del servicio y, en cambio, se ha puesto el énfasis en garantizar la calidad del desempeño del defensor.

Cada abogado se compromete a realizar todas las actividades lícitas destinadas

a satisfacer las pretensiones de su cliente. Como éstas serán determinadas finalmente mediante un acto jurisdiccional -en el fallo mismo y en la participación permanente del juez de garantía-, el abogado no debe ni puede obligarse a un resultado. Es decir, el deber del abogado es comprometerse a llevar una buena defensa de su imputado independientemente del resultado del procedimiento.

Los estándares se verificarán por medio de mecanismos de evaluación de

prestación de servicios de defensa penal. Se establecen ocho estándares, además sus objetivos y metas, que deberán ser

cumplidos por los defensores locales, licitados o contratados:

1. Estándar de la defensa: El defensor resguarda lealmente en todo momento los intereses de imputadas e imputados, desde el inicio del procedimiento dirigido en su contra hasta su completa terminación, proporcionando una asesoría jurídica técnico penal adecuada, relativa al caso.

2. Estándar de la dignidad del imputado: En el proceso penal, el defensor respeta la voluntad de imputadas e imputados y les brinda un trato digno.

3. Estándar de la información: El defensor penal público siempre mantendrá informados a la imputada y al imputado.

4. Estándar de la libertad: El defensor realiza las actividades necesarias para que las imputadas y los imputados no sean sometidos a restricciones de libertad arbitrarias ni ilegales.


5. Estándar de la prueba: El defensor se ocupa que la prueba se produzca resguardando los intereses, derechos y garantías de la imputada y del imputado.

6. Estándar de los recursos: En los recursos, el defensor penal público respeta la voluntad de la imputada y del imputado y protege sus derechos, garantías e intereses.

7. Estándar del plazo razonable: El defensor se ocupa que la persecución iniciada en contra de la imputada y del imputado se realice en un tiempo razonable.

8. Estándar de los principios del sistema acusatorio: El defensor vela por el cumplimiento de los principios del sistema acusatorio. Los estándares de defensa serán exigibles a todos los prestadores de defensa

penal pública, independiente de la fuente de su contratación y serán controlados mediante auditorias externas e inspecciones, de conformidad a lo establecido en la Ley n° 19.718 y el Decreto Supremo n° 495 del año 2002, del Ministerio de Justicia.

Patrimonio: Se compone de aporte del Estado, aportes nacionales e internacionales, frutos

y donaciones no sujetas a impuestos e insinuación. Aranceles: El servicio de defensa penal que presta la Defensoría Penal Pública será

gratuito, excepto para quienes cuenten con recursos económicos, los que deberán pagar parcial o totalmente.

El arancel a pagar se define anualmente, a través de una resolución del

Defensor Nacional. Los usuarios deben ser informados sobre el sistema de aranceles en la primera

entrevista con el defensor. Él solicitará algunos datos para calcular su capacidad de pago -años de estudios, sexo, experiencia laboral, el ingreso potencial, las personas que de ella dependen, la región en la que vive, entre otros- los que quedan registrados en una ficha confidencial de la que el usuario tendrá copia.

Si la persona cuenta con Ficha CASEN -Encuesta de Caracterización

Socioeconómica Nacional-, el monto del arancel se calculará en forma automática de acuerdo a los antecedentes anteriormente señalados. Si la persona no posee esta ficha, su capacidad de pago se determinará en base a la información entregada.

El arancel de defensa establece un listado de servicios definidos como salidas o

resultados posibles en el sistema procesal penal; precios para cada grupo de servicio


de defensa; y un mecanismo para determinar la capacidad de pago de cada beneficiario, con distintas tasas de co-pago.

La escala de co-pagos va desde la gratuidad -para quienes tienen una capacidad

de pago de 0 a 320 mil pesos chilenos- hasta el pago total del servicio para quienes cuentan con capacidad de pago superiores a 640 mil pesos chilenos.

Los jóvenes mayores de 14 años y menores de 18 años de edad no pagan la

defensa prestada por un abogado, cualquiera sea la situación social y económica de sus padres o sostenedores.

Una vez finalizado el servicio, el Defensor Regional correspondiente dictará una

resolución con el monto a pagar, que será notificada al usuario en la dirección que haya entregado al defensor.

El imputado que no esté conforme tiene derecho a apelar ante el Defensor

Regional y si aún no está conforme con este resultado, puede recurrir al juez que conoció la causa en un plazo máximo de cinco días.

El imputado deberá pagar el servicio en la Tesorería General de la República o

en cualquier banco, presentando el aviso de recibo obtenido en la Tesorería o en la Defensoría. La Defensoría Penal Pública no recibe dinero por motivo alguno.

Instrumentos de Gestión: La Defensoría Penal Pública, como servicio público, está sujeta a la elaboración,

implementación y seguimiento de cinco instrumentos de gestión. Dichos instrumentos —Convenio de Desempeño Colectivo, Programas de

Mejoramiento de Gestión, Plan de Acción Institucional, Programación Gubernamental, Indicadores de desempeño— permiten a la institución gestionar, dentro del marco de las políticas de gobierno, el quehacer institucional.

Sugerencia y Reclamos La Defensoría Penal Pública ofrece espacios de atención en Defensorías

Regionales y Locales del país. En ellos puede efectuar sus reclamos, sugerencias, peticiones o felicitaciones. Por su parte, la Defensoría tendrá como obligación tramitar los requerimientos ciudadanos en los plazos estipulados -Ley 19.880, Ley 19.718 de la Defensoría Penal Pública y la Ley 20.285 sobre acceso a la información-.

7. DEFENSORIA LABORAL7 Este nuevo órgano corresponde a una sección especial de la Corporación de

Asistencia Judicial, la cual se compone de abogados especializados que tienen por

7 Preparado por Jorge Aranda Ortega


función asumir la defensa judicial de todas aquellas personas que tengan litigios laborales, y que no tengan dinero suficiente para costear un abogado.

La idea de establecer un servicio de asistencia jurídica se comienza a gestar en

el año 2007 en el seno de la dirección del trabajo8. Esta creación se enmarca en la reforma general que se efectuó en Chile a la justicia laboral, donde se crearon los Tribunales Laborales y los Tribunales de Cobranza Laborales. Básicamente, es que paulatinamente los postulantes de la Corporación de Asistencia Judicial y los abogados de turno dejen de conocer estas causas, entregando su defensa a un cuerpo de abogados especializados.

Esta nueva sección comienza está compuesta por 138 abogados distribuidos

por todo el país9, y está plenamente operativa desde que entro en plena vigencia la reforma a la justicia laboral, esto es, desde el 31 de agosto del 2009.

8. COMENTARIOS AL SISTEMA DE ACCESO A LA JUSTICIA10 El sistema en Chile basado en el trabajo obligatorio que deben realizar los

abogados, más el sistema de prácticas profesionales no remuneradas en que deben incurrir todos los estudiantes de derecho detenta un grave problema: este consiste en que los abogados y postulantes a abogados deben soportar una carga desigual, contraria a la Constitución, ya que no reciben ninguna contraprestación a cargo de sus servicios, ni siquiera simbólica.

Este sistema no fue criticado en un comienzo, porque se basó en la caridad de

una casta que detentaba grandes ventajas económicas respecto del resto de la población, y donde no se garantizaba cobertura alguna del sistema, lo que permitía que el sistema fuera bien visto por los abogados, quines lo asumían sólo en la medida que podían, y no como una carga, sino como una dádiva a los más necesitados.

Sin embargo, junto con la constitucionalización del Derecho, las

reivindicaciones de justicia social, y la necesidad de una ampliar cobertura de los Derechos Económicos y Sociales, debió ampliarse la cobertura de asistencia jurídica, lo que significó un aumento del trabajo gratuito de los abogados y postulantes, lo que a su vez determinó la crítica al sistema. Así, lo que en un comienzo fue caridad, después mudó en una carga injusta.

Junto a ello, cabe señalar también que en Chile la educación universitaria

pública era de muy bajo costo, o gratuita en su caso, para quién no tenía dinero para pagarla, por lo que el turno era visto como una manera de retribuir al Estado el gasto efectuado en la educación de los estudiantes de derecho con menos recursos. En cambio, hoy en Chile toda la educación superior, tanto pública como privada, debe ser

8 “Ministro del Trabajo Anuncia que Impulsará Creación de la Defensoría Laboral”. En: Portal de la Dirección del Trabajo [en línea] http://www.dt.gob.cl/1601/w3-article-90488.html [visitada el 24 de mayo de 2010]. 9 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Guía legal sobre: Tribunales Laborales. [En línea] < http://www.bcn.cl/guias/ley_facil.2008-03-25.7156090774> [visitada el 24 de mayo de 2010]. 10 Preparado por Jorge Aranda Ortega


pagada por los estudiantes y sus familias, por lo que no existe conciencia de un deber de retribución al Estado por una educación que malamente financia.

A eso se debe sumar la insuficiencia de inversión del gobierno en la asistencia

jurídica, existiendo muchas Corporaciones de Asistencia Judicial que tienen muy pocos recursos, donde los postulantes, además de no recibir remuneración alguna, deben incurrir en gastos adicionales, como pagar fotocopias, impresiones, movilización, por nombrar algunos.

Además, en estos sistemas no existe ningún mecanismo de control de la calidad

del servicio prestado, por lo que muchas veces los abogados que asumen el turno judicial y los postulantes efectúan un trabajo deficiente, ya que no tienen incentivos suficientes, ni mecanismos efectivos de control.

Todas estas cuestiones relatadas, devinieron en una presentación del Colegio

de Abogados de Chile ante la Organización Internacional del Trabajo (OIT), reclamando contra el Estado de Chile una carga ilegal consistente en un trabajo forzado, contraviniendo el Artículo 2 N ° 1 del Convenio 29 de la citada organización, el cual Chile suscribió. La reclamación fue enviada el día 31 de octubre del 2006, existiendo un pronunciamiento favorable en la recomendación de 11 de noviembre de 2008, donde se pide a Chile que presente una serie de medidas destinadas a financiar el sistema de abogados de turno, y donde el Estado señale las medidas que adoptó para remediar esta situación.

Con todo, la situación de las Corporaciones de Asistencia Judicial sigue

pendiente, sin que haya un pronunciamiento al respecto. Con todo, en las reformas señaladas hay aspectos positivos. Por ejemplo, la

Defensoría Penal Pública ha logrado su objetivo de prestar asistencia jurídica de forma eficiente. Según su memoria de 2009, se registran 231.874 imputados con sus causas terminadas al 31 de diciembre de 2008, lo que equivale al 78%, en tanto desde el inicio de la reforma se registran un total de 941.465 imputados con sus causas terminadas al 31 de diciembre 2008 sobre un total de 1.028.529 ingresados a esa fecha, es decir el 91,5% del total de ingresados ha finalizado su causa11. Este alto número de efectividad se logra gracias a la reformulación efectuado al procedimiento, que es más expedito, y a la instauración de este organismo especializado en la asistencia judicial penal.

Por otro lado, la defensoría laboral apenas entró en funcionamiento en todo

Chile el año pasado, por lo que no hay claridad todavía en las estadísticas y en su funcionamiento. Lo que si es claro es que gracias a la defensa remunerada de abogados especializados, en parte se ha obedecido a las recomendaciones de la OIT.

Respecto de la protección al consumidor, gracias al SERNAC ha habido una

paulatina y firme evolución en la reclamación de los derechos antes las empresas. Así, hoy en día, conforme a la memoria de dicho organismo, existe un potencial

11 REPÚBLICA DE CHILE. Defensoría Penal Pública. Memoria del año 2009. [en línea] http://www.defensoriapenal.cl/defensoria/cuenta.php [visitada 5-mayo-2010]. pp. 9-10.


comprobado para atender a más de 400.000 personas, ya fuere por atención directa, vía telefónica e Internet12, correspondiendo al 2,5% de la población nacional aproximadamente. También, el 82% de los juicios donde el SERNAC interviene tiene un resultado favorable al consumidor13. Considerando que, a diferencia de Brasil, antes del año 2000 no existía una conciencia ciudadana de los derechos derivados del consumo, eso es puede considerarse como exitosa.

Otro desafío pendiente, basado en las menciones a la fragmentación y

especialización de la justicia en Chile, particularmente en sede contencioso administrativa, no hay vías de apoyo y acceso a la justicia a los tribunales más especializados. Así, poco o nada pueden hacer los desposeídos para actuar ante estos tribunales. Esto es particularmente sensible en materia de libre competencia, y en materia de ambiental donde se planifica un tribunal sin mecanismos adecuados de acceso y asistencia jurídica a los más necesitados.

En fin, si bien en Chile hay aspectos que mejorar, tampoco se pueden

desconocer los avances efectuados en materia de acceso a la justicia. Sin embargo, creemos que el Estado chileno debería invertir más en este aspecto, ya que dignifica a los ciudadanos en el ejercicio de sus Derechos, a la vez que se convierten en sujetos activos y críticos de aquellos que más concentran poder en esta sociedad: de las empresas de mayor tamaño y del Estado. Gracias a este tipo de inversiones se pueden obtener, respecto de la empresa privada, una mejor y más respetuosa relación con la sociedad civil, y respecto del Estado se puede obtener un eficaz mecanismo de control de sus actos.

12 REPÚBLICA DE CHILE. Servicio Nacional del Consumidor. Memoria 2005-2010. [en línea] http://www.sernac.cl/acercade/cuenta.php [visitada 5-mayo-2010]. p. 1. 13 IBID. p. 2.


DERECHO A LA SALUD Y LA RESERVA DEL POSIBLE EN ARGENTINA

Brasília, 28 de mayo de 2010 Andrés Chunco Matias McLurg


CSJN, 01.06.2000, “Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional / amparo”

Hechos

La Asociación Beghalensis y otros, en su calidad de organizaciones no gubernamentales que desarrollan actividades contra la epidemia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), promovieron acción de amparo (art. 43 Constitución Nacional) a fin de obligar, mediante medida cautelar, el Estado Nacional a cumplir con la asistencia, rehabilitación y suministro de medicamentos a los enfermos del SIDA previstos por la Ley 23.798.

Proceso

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el fallo del juez de 1ª instancia, razón por la cual el Estado Nacional interpuso un Recurso Extraordinario Federal (arts. 14, 15 y 16 Ley 48), recurso que fue concedido porque mediante éste se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de normas federales y la decisión definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas.

Pretensiones de las partes.

a. Recurrente

El recurrente, el Estado Nacional, mediante la interposición de Recurso Extraordinario Federal, solicita que la Corte Suprema revoque el fallo de la Cámara de Apelaciones. Para fundamentar su impugnación, el recurrente se agravia de lo siguiente:

Que los amparistas, es decir, las ONG, no tienen legitimidad suficiente para interponer el remedio procesal reglamentado por el art. 43 CN.

Que los jueces de 1ª y 2ª instancias hicieron una errónea interpretación de la Ley 23.798 al condenar solamente el Estado Nacional a proveer los medicamentos desconociendo lo dispuesto por los arts. 3 y 21 de la misma ley.

Que en Argentina, el sistema de salud tiene una organización federal y compartida (la salud no es una competencia delegada de las Provincias al Estado) y


que respecto a esta materia existe una responsabilidad compartida entre el Estado Federal, las Provincias y los Municipios.

b. Recurrido

Los demandados quieren que se confirme la sentencia da la Cámara de Apelaciones condenó Estado Nacional a que cumpla con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los enfermos de SIDA y, en especial, con el suministro de medicamentos de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 14, 20, 43 y 75 inc.22 de la Constitución, la ley 23.798 y decreto reglamentario 1244/91

La cuestión de derecho

En estos autos, la Corte Suprema tiene que pronunciarse acerca de los alcances del Derecho a la Salud, y en particular sobre la obligación que le incumbe, no sólo al Estado, si no también a las Provincias y a los Municipios, de hacer efectivo ese derecho mediante acciones positivas.

La resolución del caso.

Los magistrados de 1ª y 2ª instancia, el Procurador General de la Nación ante la Corte Suprema y el voto mayoritario de los Ministros resolvieron:

(i) Sobre el Derecho a la Salud

No existe cláusula de la Constitución que incorpore de forma directa el derecho Fundamental a la Salud.

Mas, todos los Derechos y Garantías enumerados por la Constitución son condicionados por otro Derecho, que tampoco se encuentra receptado de forma directa por la Carta Magna: el Derecho a la Vida.

Resulta evidente que el Derecho Fundamental a la Vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 CN, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de todos los derechos reconocidos expresamente por la Constitución requieren necesariamente de él.

A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está directamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía de la voluntad, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida – principio de autonomía.


Superada la etapa de considerar implícitos como garantías constitucionales los derechos a la vida y a la salud, el art. 75 inc. 22- que confiere jerarquía constitucional a numerosos tratados de internacionales en materia de derechos humanos – vino a introducir el Derecho a la Salud mediante el art. 12 inc. C del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 6 inc. 1º del Pacto de San Juan de Costa Rica.

Que de dichos Tratados se entiende que el Estado no sólo debe de abstenerse en de interferir en los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas de manera que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio.

Que en materia de Derecho a la Salud, el Estado tiene la obligación de hacer prestaciones positivas para prevenir las enfermedades que comprometen la salud pública así como proponer la adecuada asistencia, tratamiento y distribución de medicamentos a los que padecen esas enfermedades.

(ii) Sobre la legitimidad de los amparistas

El art. 43 CN dispone que podrán “interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos (…) los que protegen a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

El art. 43 CN receptó reglamenta el amparo. Según las palabras el Ministro Vasquez, el amparo es el procedimiento más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados por la Constitución Nacional y tiene por objetivo una efectiva protección de los derechos afectados según los amparistas.

Las amparistas, para fundamentar su legitimación, adujeron que actúan en protección del interés difuso que se cumplan la Constitución Nacional y las leyes (i); y que son titulares de un Derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud (ii).

El a quo de 1ª instancia consideró que las asociaciones están legitimados para interponer esta acción de amparo puesto que los arts. 42, 43 y 86 CN reconocen legitimidad para promover acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa (i), y que de los estatutos de las asociaciones surge que tienen por objeto la lucha contra el SIDA (ii).

En su voto, el Min. Vasquez agregó que los agravios del art. 43 CN “tienen efecto expansivo, basta que conculquen o desconozcan ciertos derechos de uno solo de los del grupo afectado para que ello incida en el resto”. Esta hipótesis posibilita a una o varias asociaciones tener el monopolio de la acción.

(iii ) Sobre la obligación del Estado


La Corte Suprema, desde hace varias décadas, viene considerando como plenamente operativo el derecho fundamental a la salud y no una simple declaración abstracta.

Como lo han demostrado los distintos jueces ante quienes ha transitado el caso sub examine, el derecho a la salud está directamente relacionado con el derecho a la vida, y éstos están tutelados por la Constitución Nacional, sea de forma implícita (art.33) sea por los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art.75 inc. 22).

Porque el Derecho a la Salud es un Derecho Fundamental plenamente reconocido, en los autos “Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional”, el Estado ni siquiera discute el deber que tiene de efectivizar el derecho a la Salud.

Ahora bien, si el recurrente no niega su obligación, éste alega que a la luz del sistema federal del país, de las disposiciones de la ley 23.798 y del decreto reglamentario 1244/91 el Estado Nacional no es el único responsable ante el incumplimiento imputado. Según el Estado, los demás entes de la federación -Provincias y Municipios, son partes imprescindibles para la correcta implementación del plan de lucha contra la epidemia del SIDA Ley 23.798.

(iv) Sobre si el Derecho a la Salud y la ley 23.798 imponen obligaciones exclusivamente al Estado Nacional o en concurrencia con los Estados locales

La ley 23.798 distingue entre dos niveles de ejecución de ésta - el de la Autoridad de Aplicación, que es el Estado, y el de la autoridades locales.

Ahora bien, que la ley designe tanto al Estado como a las autoridades locales para efectivizar sus disposiciones ello no supone que el Estado Federal haya delegado en los Estados locales la responsabilidad, en su carácter de autoridad de aplicación nacional, del cumplimiento del régimen de lucha contra el SIDA.

Así lo piensa la CSJN, ya que la responsabilidad , en su condición de autoridad aplicación que diseña el plan de distribución de los medicamentos, no se agota con las entregas, sino que debe velar por su correcto cumplimiento.

En definitiva, el Estado Nacional es responsable ante tercero tanto por el incumplimiento de algunas de las garantías tuteladas por el Derecho a la Salud como por el incumplimiento de alguna de las disposiciones que impone la ley 23.798.

Sin embargo la responsabilidad del Estado no le impide, en un proceso diferente, demandar las autoridades locales incumplidoras para repetición

Conclusión


Por una mayoría de cuatro votos contra tres, y haciendo suyo el Dictamen del Procurador General de la Nación, la Corte suprema declara admisible el recurso extraordinario y confirma la sentencia apelada.

Si bien la Corte Suprema con anterioridad ya había elevado el Derecho a la Salud al rango constitucional, esta sentencia pacifica la interpretación según la cual el Estado, como garante de los Derechos y Garantías constitucionales, debe responder de forma directa ante los incumplimientos en materia de salud pública


DERECHO A LA SALUD Y LA RESERVA DEL POSIBLE: PROTECCION DE LA SALUD EN CHILE

Brasília, 28 de mayo de 2010



1. MARCO JURÍDICO Y CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA SALUD EN CHILE. 1.1 Constitución de la República La Constitución Política de la República- de ahora en adelante CPR- en su

artículo 19, Nº 9 asegura a todas las personas el derecho a la protección a la salud: - El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de

promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá asimismo, la coordinación y el control de las acciones relacionadas con la salud.

- Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podría establecer cotizaciones obligatorias.

-Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado. En síntesis, la Constitución no garantiza a la población el derecho universal e

igualitario a acceder a servicios de salud bajo responsabilidad del Estado. Todo se reduce a asegurar el derecho a reclamar el acceso a servicios públicos o privados, lo que queda sujeto a una supuesta libre decisión por parte del usuario.

Entonces la CPR reconoce el derecho a la salud, no como derecho propiamente

tal, si no como una libertad, ello se explica por el contexto político de dictadura en que se creó la Carta Fundamental donde se daba preponderancia a un sistema neoliberal, donde el mercado tenía prioridad frente al Estado, que mas que un Estado social era concebido como un regulador de servicios básicos, que un prestador de éstos.

Sin embargo, el mandato de tratados internacionales permitiría plantear una

modificación a la Constitución que haga posible instalar el efectivo derecho a la salud bajo responsabilidad del Estado.

1.2. Cotización Legal Obligatoria Es el monto mínimo que, por Ley, se descuenta a todo trabajador dependiente

o pensionado y corresponde a un 7% de la remuneración imponible, con un tope de 4,529 UF. El 7% del trabajador independiente corresponde a la renta que declaró en la Asociación de Fondos de Pensiones. En el caso del cotizante voluntario, su cotización


corresponderá al precio del plan pactado con la Isapre. 1.3. AUGE Es el Acceso Universal con Garantías Explícitas en Salud; un derecho establecido

por ley tanto para los beneficiarios de FONASA como de Isapre. Desde el 1 de Julio del 2005, día de la entrada en vigencia de la Ley AUGE, se garantiza el acceso a la atención de salud oportuna, de calidad y con protección financiera. Es igual para todos porque no discrimina por edad, sexo, condición económica, lugar de residencia o sistema de salud al que estén afiliadas las personas.

2. SISTEMAS DE SALUD EN CHILE 2.1. REGIMEN PÚBLICO DE SALUD El sistema de salud chileno es de carácter mixto, es decir, contempla la

participación de entidades públicas y privadas. El subsistema público es normado y dirigido por el Ministerio de Salud, y es

responsable de desarrollar actividades de fomento y protección de la salud para toda la población y de atender las necesidades de recuperación y rehabilitación de los beneficiarios de la Ley 18.469. Este grupo está compuesto por trabajadores activos, ya sea dependiente o independiente que cotizan en FONASA, incluyendo sus cargas familiares, y también por personas indigentes o carentes de recursos, no cotizantes. Todos los cotizantes del sistema público pueden optar por atenderse en los establecimientos del SNSS, o bien utilizar el sistema de medicina curativa de libre elección, donde reciben atención de médicos e instituciones privadas que están adscritos a FONASA. Las personas indigentes o carentes de recursos tienen atención gratuita sólo en los establecimientos del SNSS. La atención primaria de salud también es gratuita, e incluye acciones de fomento y protección de la salud.

El Fondo Nacional de Salud, FONASA, es el organismo público encargado de

otorgar cobertura de atención, tanto a las personas que cotizan el 7% de sus ingresos mensuales para la salud en FONASA, como a aquellas que, por carecer de recursos propios, financia el Estado a través de un aporte fiscal directo.

Asimismo da cobertura de salud a todos sus beneficiarios, sin exclusión alguna

de edad, sexo, nivel de ingreso, número de cargas familiares legales y enfermedades preexistentes, bonificando total o parcialmente las prestaciones de salud que les son otorgadas por profesionales e instituciones del sector público y privado.

2.2. RÉGIMEN PRIVADO DE SALUD 1 Este régimen es regulado principalmente por la Ley N° 18.933, además de las

leyes N° 16.650 de 1999 y Ley Nª20.317 de 2009 sobre excedentes de cotización. La

1 Resumen preparado con base en los “Apuntes complementarios para el curso Derecho de Seguridad Social” de la Profesora Rosa María Mengod, Universidad de Chile – otoño de 2009.


afiliación al régimen privado es voluntaria y se concreta a través del “Contrato de Salud” que se firma con una institución privada que son conocidas como Isapre (Institución de Salud Previsional).

En el Contrato de Salud la persona natural se obliga a pagar la cotización

obligatoria del 7% que señala la ley o la mayor pactada en el contrato, para mejorar al respectivo Plan de Salud, y la Isapre a otorgar las prestaciones de salud.

Una importante característica es que se trata de un contrato de adhesión, pues

la Isapre fija unilateralmente las condiciones del contrato, limitándose el afiliado a prestar su aprobación a ella al suscribir el documento. Solo los elementos básicos del contrato son determinados por la legislación.

Las Isapres sustituyen en el otorgamiento de las prestaciones de Salud a

FONASA y a los servicios de salud. Si el afiliado a una Isapre dejará de permanecer a ella y no se afiliara a otra Isapre, queda automáticamente afecto al régimen de salud público.

En el contrato debe señalarse el precio del plan y la unidad en que se pacta, no

pudiéndose variar el precio, sino una vez transcurrido un año. El contrato puede ser revisado por la Isapre de forma anual, en el mes de

suscripción del mismo, la revisión solo puede recaer en lo que dice relación al precio del plan, prestaciones otorgadas y montos de las mismas, teniendo en consideración condiciones generales que no importen discriminación, fijándose en la ley algunas pautas que deberán ser respetadas por la Institución, de modo de mantener la relación de precios que se tuvo en consideración para celebrar el contrato original.

Los contratos se pactan por tiempo indefinido, y, además de poder dejarse sin

efecto por incumplimiento de las obligaciones contractuales, se puede poner término por mutuo acuerdo de las partes. Además, el cotizante una vez transcurrido 1 año de vigencia de beneficios contractuales puede desahuciar el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden pactar la mantención del contrato por un tiempo determinado y en tal caso el afiliado no podrá desahuciarlo.

Pueden existir ciertas restricciones en la cobertura que entrega la Isapre por

motivos diversos como enfermedades preexistentes, embarazo, etc. Además de poder realizarse exclusiones de determinadas prestaciones que la ley taxativamente permite.

3. CUESTIONAMIENTOS AL SISTEMA DE SALUD EN CHILE Tratando de contextualizar la pregunta planteada por el Tribunal Constitucional

de Chile a la Comisión de Venecia, es posible aseverar que los cuestionamientos al sistema de salud en Chile, desde la práctica judicial, guardan relación con la vulneración del principio de igualdad entre los ciudadanos. La razón de ello se puede explicar desde tres ideas básicas: 1. La dualidad del concepto de libertad implícita en las Garantías Constitucionales de la Constitución Chilena: 2. La “propietarización” de


los Derechos Fundamentales que no tienen amparo vía acciones de urgencia (como es el caso brasileño del mandado de segurança), y: 3. El efecto irradiador de los Derechos Fundamentales.

La Constitución de la República de Chile establece, en primer orden de cosas,

que las personas nacen libres en igualdad y derechos2. Después, cuando se formulan los Derechos Fundamentales en el artículo 19 formula todos los derechos económicos sociales desde una perspectiva liberal, donde, en una configuración inicial, prima facie, son libertades para elegir un trabajo3, libertad para elegir un sistema de salud4, por ejemplo.

Las libertades, entonces, pueden ser entendidas desde una doble perspectiva,

siguiendo, a grosso modo, la distinción de Isaiah Berlin: una libertad negativa, en el sentido de libertad como ausencia de coacción: y una libertad positiva, como la posibilidad fáctica de efectuar aquellas cosas que una ausencia de coacción permite5. Es decir, de que me sirve poder elegir entre varios planes de seguro de salud (libertad negativa), si no puedo pagar alguno de los que se me ofrecen, quedando sin cobertura social, o con una que puede ser muy deficiente (libertad positiva).

Si pensamos en una lectura de estos derechos desde una perspectiva de

libertad negativa, el Estado de Chile a nada estaría obligado más allá de la ausencia de coacción. Sin embargo, si entendemos las libertades constitucionales como libertades positivas, también el Estado debería garantizar una prestación accesible posible a elegir, en miras de reafirmar el principio de igualdad.

Sobre este respecto, el Estado de Chile no garantiza protección del derecho a la

salud con la acción constitucional de amparo de Derechos Fundamentales, a saber, la acción de protección (equivalente al Mandado de Segurança brasileño). Sin embargo, la práctica judicial ha establecido que hay un derecho de propiedad sobre un plan o seguro de salud. Luego, mediante esa “propietarización”, este derecho tiene una protección judicial posible6. Sin embargo, hay jurisprudencia reciente que considera que no hay un derecho de propiedad sobre el plan de salud, pese a estimar inconstitucional el precepto que permite a las aseguradoras determinar arbitrariamente las tablas de costos de los planes de salud.7

Así, en la medida que se acepta una protección del plan de salud mediante el

Derecho de Propiedad, mediante la acción de protección, debe tener una irradiación en la legislación infra-constitucional, debiendo el ordenamiento adecuarse a la

2 REPÚBLICA DE CHILE. Constitución Política de Chile. Artículo 1°, inciso 1°. 3 Ibíd. Artículo 19, N ° 16. 4 Ibíd. Artículo 19 N ° 9. 5 BERLIN, I. Two concepts of liberty. En: Philisophy: Basic Readings. Routledge. 2° edidción. 2005. [en línea] http://books.google.cl/books?hl=pt-BR&lr=&id=iBpGvhKP670C&oi=fnd&pg=PA232&dq=two+concept +of+liberty+berlin&ots=MWHxdVtklj&sig=fOWwLSBVtQu7ATIaCSsvTZzCTnI#v=onepage&q=two%20concept%20of%20liberty%20berlin&f=false [visitada el 23 de junio de 2010º] p. 239. 6 Por ejemplo, en ese sentido: REPÚBLICA DE CHILE. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Peña Wassaf con ISAPRE ING Salud S.A. Sentencia Rol N° 976 de 2008. Considerandos 37° y 38°. [en línea] http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/957 [visitada el 24 de junio de 2010]. 7 REPÚBLICA DE CHILE. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Valenzuela Márquez con ISAPRE Banmédica S.A. Sentencia Rol N° 1273 de 2010. Considerandos 85° y 86°. °. [en línea] http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/1335 [visitada el 24 de junio de 2010].


protección de ese Derecho8. Es más, puede ser que se determine la inconstitucionalidad de la norma que permite a las aseguradoras fijar arbitrariamente los precios de los planes sin recurrir a la “propietarización” del Derecho mediante una acción de inaplicabilidad.

De esa manera, el problema de Chile respecto a la discriminación en los planes

de salud conforme a edad y sexo, en relación a las alzas desmedidas de precios de los planes, se puede interpretar, a la luz de los Derechos Fundamentales, como una vulneración al principio de igualdad del artículo 1°, como la vulneración de una libertad positiva, y como una inconstitucionalidad en relación al artículo 19 N° 9 de la Constitución de Chile. Esto es así, ya que un excesivo aumento de los valores, conforme a las tablas de precio de las aseguradoras, alterando las condiciones de libertad positiva de los ciudadanos afectados, al restringir las posibilidades iniciales de todos los ciudadanos de elegir un plan de salud.

Por otra parte, mediante la aplicación de la acción de inaplicabilidad, puede ser

que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en el caso concreto, de la norma que permite a las Isapres fijar y modificar el precio de los planes a su arbitrio, unilateralmente.

En ese sentido, la pregunta del Tribunal Constitucional Chileno tiene sentido en

la medida que si Brasil, y los demás países interrogados, aceptan o rechazan alzas desmedidas, en función de asegurar la igualdad de los ciudadanos, o privilegian la libre fijación de precios conforme a los factores que las aseguradoras determinen.

Esta pregunta es muy relevante en Chile, donde se espera que la población de

tercera edad aumente drásticamente9, y con ello aumenten hipótesis generalizadas de ciudadanos con planes excesivamente costosos.

8 TRIBUNAL COSNTITUCIONAL. Peña Wassaf con ISAPRE ING. Op. Cit. Considerando 56°. 9 Esto se debe principalmente al aumento de expectativas de vida de la población. Ver: REPÚBLICA DE CHILE. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Demografía, ganancia en años de vida y riesgo de muerte. 1992-2002. [en línea] http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/demografia_y_vitales/demografia/demografia.php [visitada el 24 de junio de 2010] pp. 12-13. Ver también: FUNDACIÓN LAS ROSAS. Tercera edad en Chile. [en línea] http://www.flrosas.cl/prontus4_flrosas/site/artic/20050509/pags/20050509095656.html [visitada el 24 de junio de 2010].


SESIÓN PLENARIA DEL DÍA 24 DE MARZO DE 2010

Argentina - Matías McLurg Chile - Martina Cociña Cholaky

RE 590880 - RECURSO EXTRAORDINARIO 590.880 Relator: Ministra Ellen Gracie Recte: União Recdo: Sindicato dos servidores da Justiça Eleitoral do estado do Ceará-SINJE. El recurso analizó cuestiones de derecho material muy interesantes. Principalmente el debate se centró en el fundamento y alcance de la cosa juzgada, en relación a la seguridad jurídica, la supremacía constitucional y como convergen estos principios de manera armónica. Asimismo se examinó el conflicto de competencia que se suscita entre la justicia común y la justicia laboral y como es resuelto por el STF, que a lo largo del tiempo ha actuado como árbitro. Específicamente la discusión se enmarca dentro del contexto histórico de finales de los años ochenta, donde la gran inflación se soluciona aplicando un reajuste de un 84,32% en los salarios de los servidores públicos. Luego en el año noventa se dicta la ley 8.112 que viene a uniformar el régimen de los servidores públicos, eliminando las diferencias entre los distintos funcionarios por el principio de igualdad ante la ley - isonomía. Frente a lo anterior, el SINJE recurre a la justicia del trabajo la que falla aplicando el reajuste. Por lo que Unión recurre al STF, alegando que la justicia del trabajo se extralimitó en sus funciones, pues el caso le competería a la justicia común, y además porque se estaría violando el principio de isonomia, reconocido en diversas sentencias del máximo tribunal. Sin duda esta materia no está exenta de debate, es mas entre los mismos ministros del tribunal es posible apreciar dos posturas divergentes. Una representada por la relatora de la causa Gracie versus la de la disidencia seguida por Ministro Peluso y otros. Ministra Ellen da lugar al recurso extraordinario, pues negó la existencia de derechos adquiridos por parte del sindicato. Consideró que era menester respetar la Constitución, en particular el principio de igualdad ante la ley. Pues para la ministra no era posible que frente a una misma labor, se pagaran salarios distintos. Por lo que rechazó la aplicación del reajuste, tanto por la isonomia, como por el precedente establecido por el STF, que negaba competencia a la justicia laboral, reconociéndosela a la, federal. Por otro lado la Ministra Ellen Gracie argumentó que con la ley del año noventa había surgido una nueva relación jurídica de Derecho público, por la cual se había eliminado el criterio elitista y por ende, ahora regía lo estatutario. Entonces aceptar la continuidad en el pago de los reajustes implicaría violar la Constitución, al generar una distorsión entre los empleados que cumplen la misma función, razón por la cual el STF suspendió con efecto inmediato el pago del reajuste hasta la sentencia definitiva.


Asimismo la Ministra Gracie analizó la fuerza de la cosa juzgada, especialmente como poder conjugar este principio con el respeto de los demás fines constitucionales que actúan en un Estado de Derecho. Señaló que el ejercicio absoluto de un derecho es una utopía dentro de una democracia, pues lo que debe establecerse es un equilibrio, una ponderación entre los diversos valores que sustentan una sociedad democrática. En fin, se remitió a la larga y antigua discusión de que el ámbito de aplicación de una garantía acaba cuando se enfrenta con otro derecho. En otras palabras, para la ministra la cosa juzgada no puede servir de obstáculo para ocultar un vicio que viola la Constitución, como sería el pago de un reajuste ya declarado indebido por el STF. Para la Minsitra Ellen Gracie es menester declarar la superioridad de la Carta Fundamental, asegurando la justicia frente al absolutismo de la cosa juzgada. En sus términos, la cosa juzgada no confiere derechos inmutables, por lo que termina su discurso declarando que antes del año noventa el título ejecutivo es inexigible y después de esa fecha la justicia del trabajo se torna incompetente. Igual postura sostienen los Ministros Cármen Lúcia y Ricardo Lewandowski, quienes acompañan el voto de Gracie y los argumentos de la primera posición. Por otra parte, Peluso afirma que la discordancia con la postura de Gracie es meramente conceptual, pues para él la cosa juzgada no puede ser relativizada en los términos estipulados. Para el ministro la seguridad jurídica debe primar sobre la isonomia, pues todo ciudadano tiene derecho a vivir tranquilo, nadie puede vivir en una sociedad civilizada sin seguridad, por ende no justifica lo que él denominó la aniquilación de la cosa juzgada, en el sentido de que la función del STF es fijar principios y no es posible que una ley limite la cosa juzgada. Si bien los tribunales erraron al no declinar la competencia a un tribunal que era incompetente, ello no es justificación para relativizar el mencionado principio, pues errar es una de las posibilidades al ser el sistema judicial un organismo constituido por seres humanos, que se pueden equivocar y como en este caso específico otorgar competencia a un tribunal que no la tiene y reconocer un reajuste que resulta indebido. Sin embargo, el ministro considera que frente a la falibilidad humana existen otras herramientas para solucionar el problema, que no implican relativizar la cosa juzgada. Dentro de estos mecanismos se encontraría la “ação de recisão”, sin embargo en este caso específico no es posible de utilizar en la medida que el plazo de interposición está vencido. Asimismo el ministro admite la posibilidad de implementar herramientas para revisar dichas sentencias cuando, por ejemplo, surgen nuevos elementos que permiten afirmar que la sentencia es inconstitucional. Pero estos mecanismos tendrían que recibir un tratamiento uniforme, motivo por el que no es admisible revertir la sentencia de la justicia laboral con efecto de cosa juzgada por vía de Recurso Extraordinario, tal como propone el voto de la Ministra Ellen Gracie, en el caso sub examine.


Entonces el llamado de atención que hace Ministro Peluso es para que cualquier ley no pueda restringir la eficacia de la cosa juzgada. Es necesario proteger el pilar del derecho, que es su certeza. Todo lo cual se encuentra reconocido expresamente en el artículo quinto inciso 36 de la Constitución, el que señala que: La ley no perjudicará el derecho adquirido, el acto jurídico perfecto y la cosa juzgada. Por lo tanto, para Peluso reconocer la inmutabilidad de la cosa juzgada no constituye una violación a la Constitución, si no mas bien implica reconocer su fuerza como ley suprema de la nación. Del mismo modo el Ministro Eros Grau acompaña a la disidencia por la relevancia de la seguridad jurídica y por la necesidad de mantener la coherencia del sistema. Por su lado, el Ministro Marco Aurelio recalca que aquí no sólo está en juego la seguridad jurídica si no también la justicia, de ahí que apela a la necesidad de armonía y a la relativización que se puede originar por medio de un vicio de origen, proponiendo la inconstitucionalidad del dispositivo del artículo 884 párrafo 5 CLT que relativiza el principio de la cosa juzgada y de los derechos adquiridos. Finalmente el Presidente Gilmar Mendes pide vista de autos, por la complejidad del caso y la necesidad de un análisis más acucioso donde estén presentes todos los ministros, pues en esta sesión estaban ausentes los Ministros Joaquim Barbosa y Celso de Mello. Mientras que el Ministro Dias Toffoli asistió al plenario, mas no voto pues se encontraba impedido por haber participado en el proceso como abogado de la Unión.


SESIÓN PLENARIA DEL DÍA 25 DE MARZO DE 2010

Argentina – Ramiro Anastasi Chile – Jorge Aranda

RE 572499 - RECURSO EXTRAORDINARIO 572.499/SC Relator(a): Ministra Cármen Lúcia Recte.(s): Ministério Público Federal Recdo.(a/s): Unión Abgo.(a/s): Abogado General de la Unión Intdo.(a/s): Rodrigo Carlos Correa e otro(a/s) Abgo.(a/s): João Carlos Castillo e otro(a/s)

Cuestión: Inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución, ultra-actividad de una ley contraria a la Constitución.

Supuestos jurídicos La discusión recae sobre la constitucionalidad del la ley 6880 del 9/12/1980,

artículo 10, donde se prescribe la edad de ingreso a las fuerzas armadas, siendo esta desde 18 a 24 años.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

DAS FORÇAS ARMADAS

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem...

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

ESTATUTO DOS MILITARES. LEI N° 6.880.

Do Ingresso nas Forças Armadas (artigos 10 a 13)

Art. 10 - O ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

§ 1º - Quando houver conveniência para o serviço de qualquer das Forças Armadas, o brasileiro possuidor de reconhecida competência técnico-profissional ou de notória cultura científica poderá, mediante sua aquiescência e proposta do Ministro da Força interessada, ser incluído nos Quadros ou Corpos da Reserva e convocado para o serviço na ativa em caráter transitório.

§ 2º - A inclusão nos termos do parágrafo anterior será feita em grau hierárquico compatível com sua idade, atividades civis e responsabilidades que lhe serão atribuídas, nas condições reguladas pelo Poder Executivo.


Supuestos fácticos El recurrente asevera que para el 30 de julio de 2008, año en que ocurrió el

reclutamiento, no cumplía con la edad requerida, y fue excluido. Discusión La discusión busca determinar si la antedicha norma, por ser contraria a la

Constitución, debe dejar de aplicarse, o si pese a ello, debe ser aplicable por no existir norma alguna que regule la edad de ingreso, excepto esa.

Argumentos para acoger el requerimiento La norma es literalmente inconstitucional. Aplicarla en este caso viola el

principio de igualdad ante la ley, porque se discrimina sin una razón jurídica válida el ingreso de una persona a las fuerzas armadas.

Argumentos para negar el requerimiento La regulación de las fuerzas armadas es particular, teniendo características

propias. Negar un límite de edad de ingreso es negar esas características propias de la vida militar.

Si no se pudiere aplicar esa norma por inconstitucionalidad, no hay ninguna

otra que sea aplicable, siendo intolerable dejar una supina laguna jurídica. Si se acoge el recurso, también se negaría el principio de igualdad. A contrario

sensu, se vulneraría la igualdad de todos aquellos que cumplían con el requisito de edad, siendo una situación desigual reclutar a quien no cumple con ese requisito.

Resolución del caso: Fue pasado a vista.


SESIÓN PLENARIA DEL DÍA 7 DE ABRIL DE 2010

Argentina - Matias McLurg Chile - Jorge Aranda

MS 27244 - MANDADO DE SEGURANÇA 27.244/DF Origen: Distrito Federal Relator: Ministro Joaquim Barbosa Impte.: Celso Braga Gonçalves Roma Abgo.: Eymard Duarte Tibães Impdo.: Presidente de la República Abgo.: Abogado-General de la Unión Impdo.: Tribunal Regional del Trabajo de la 1ª Región Impdo.: Orden de los Abogados de Brasil - Seccional del Estado de Rio de Janeiro Abgo.: Aristides Junqueira Alvarenga Intdo.: Mário Sérgio Medeiros Pinheiro Abgo.: Roberto de Figueiredo Caldas Intdo.: Luis Fernando Bastos Aragão Intdo.: Jorge Alberto Marques Paes Abga.: Mônica Bromonschenkel Paes Cuestión: Integración de cargo vacante en un tribunal – Mandados de Segurança sucesivos basados en un mismo hecho.

Supuestos fácticos Tras el fallecimiento de un juez de segundo instancia en la justicia laboral, en el

estado de Rio de Janeiro, la Orden de los Abogados de Brasil (OAB) hace llegar una lista de candidatos al cargo sin que el Tribunal Regional del Trabajo (TRT) haya dado inicio al procedimiento de selección de un nuevo integrante. Por esta razón, el TRT rechaza la lista y la OAB anula la lista. Con posterioridad, la OAB presenta una segunda lista.

Supuestos jurídicos

Conforme al artículo 94 de la Constitución Brasileña, recibida la lista del OAB,

los tribunales deberán enviar una terna al Presidente de la República para que éste elija al juez que ocupará el cargo vacante.

En este caso, los impetrantes interponen un tercer Mandado de Segurança, para que se revierta la decisión administrativa del OAB que deja sin efecto la primera lista presentada, pudiendo los candidatos excluidos, de esa forma, ser reincorporados al proceso de nominación.

Discusión La discusión recae en si se debe o no acoger el Mandado de Segurança con

pedido de liminar. El punto básico es determinar si con las acciones anteriores se genera litispendencia, y si también con la primera acción precluye la oportunidad de reclamar distintos agravios que tengan la misma causa de pedir.


Argumentos para acoger el requerimiento El Ministro Marco Aurelio estima correcto acoger el requerimiento porque, en

el caso en cuestión, habría causa de pedir diferente (la exclusión de los impetrantes de la lista no se habría reclamado con anterioridad.)

Argumentos para negar el requerimiento

El Ministro Barbosa aseguró que en este caso estamos frente a una

litispendencia, por lo que mal puede el STF resolver un asunto ventilado en dos Mandados de Segurança anteriores, y ahora ventilados ante el Tribunal Regional de la Primera Región.

El Ministro Peluso aseveró que no es procedente la interposición sucesiva de

varios Mandados de Segurança, ya que tendrían por efecto dilatar la tramitación de cualquier asunto. Por ello, según este ministro, este tercer recurso es inapropiado, ya que los dos primeros fueron la oportunidad para hacer valer los agravios que ahora se impetran.

Resolución del caso Conceden la liminar para que el presidente de la República se abstenga de

nominar el juez que ocupará el cargo vacante, hasta que el Tribunal Regional se pronuncie respecto de las cuestiones ventiladas en los dos primeros mandados de segurança.

Comentarios personales

Es importante establecer algún criterio que limite la interposición sucesiva de

varios Mandados de Segurança, como la identidad en la causa de pedir, o la preclusión para impetrar otros agravios contemporáneos al agravio reclamada en la primera presentación y que provengan de la misma circunstancia. En caso contrario, tal como lo aseveró el Ministro Peluso, sería posible impetrar variados Mandados de Segurança, dilatando los procedimientos.


SESIÓN PLENARIA DEL DÍA 8 DE ABRIL DE 2010

Argentina - Andrés Chunco Chile - Rodrigo Navarrete

AP 470 - AÇÃO PENAL 470/MG Origem: MG - Minas Gerais Relator: Ministro Joaquim Barbosa Autor(a/s)(es): Ministério Público Federal Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral Da República Reu(é)(s): Roberto Jefferson Monteiro Francisco Adv.(a/s): Luiz Francisco Corrêa Barbosa

La Acción Penal 470 trata sobre lo que fue llamado con el neologismo “mensalão”, un esquema de corrupción y desvío de dinero público para comprar votos de diputados del Congreso Nacional en favor de proyectos de interés del Poder Ejecutivo.

El STF inició el juzgamiento de los 40 hombres denunciados por el Procurador

General de la Nación en 2006. La defensa del diputado Roberto Jefferson realizó trece reclamaciones al

Supremo Tribunal Federal.

1. Realización de los interrogatorios en Recife sin que su defensa tuviera tiempo para asistir a la audiencia. 2. Ausencia de actualización del hecho por la secretaría del Tribunal de modo que la defensa pudiese conocer el contenido completo de los autos antes de las audiencias. 3. No atendimiento del pedido de que fuese realizado un careo entre los imputados José Genoíno y Henry Peter. 4. No inclusión del Presidente de la República entre los imputados en coparticipación conjunta con los tres ex ministros denunciados, solicitando que el STF extraiga copias para que sea ofrecida denuncia contra el Presidente de la República. 5. Expedición de carta de orden para la audiencia testimonial sin que fuesen juzgados los embargos de declaración contra el recibimiento de la denuncia, lo que habría causado perjuicio a la defensa. 6. Ausencia de publicación del acuerdo en los embargos de declaración opuestos contra el recibimiento de la denuncia, lo que también habría causado perjuicio a la defensa. 7. La falta de sincronía entre los actos practicados en el hecho y sus respectivas publicaciones, con fines de intimidación. 8. Imposibilidad de formular preguntas al Presidente de la República, enlistado como testigo de la defensa, teniendo en vista el pedido del imputado, aún no analizado, en el sentido de que su excelencia sea denunciada en estos autos, lo que podría cambiar el contenido de las preguntas a serle dirigidas.


9. Necesidad de reapertura del plazo concedido por el relator para formular preguntas al Presidente de la República en la calidad de testigo, ya que la defensa pide su inclusión en la lista de los acusados.

10. Cercenamiento de la defensa por el rechazo de los testigos cuyas direcciones no fueron proporcionados por la defensa justificando esta circunstancia en el hecho de que todos son hombres públicos, cuyas direcciones podrían ser buscadas por la secretaría del tribunal, o su delegado, en el sitio de la Cámara de Diputados o en los catastros y archivos de sus lugares de ejercicio regular.

11. Reconsideración de la decisión que determinó la anticipación de los valores necesarios para la expedición del exhorto alusivo a la práctica de la testimonial de Miguel Horta, residente en Portugal.

12. Plazos irrazonables para el cumplimiento de las cartas de orden, porque el signatario no vive solamente de esta causa para poder seguir el ritmo debido del calendario de audiencia que reclama revisión.

13. Nulidad de todo el proceso desde los interrogatorios, no renovados, de los que la defensa de Roberto Jefferson no pudo participar bien como de todas las audiencias de testigos, ya que el Plenario no tendría que haber autorizado la instrucción sin la publicación del acuerdo de recibimiento de la denuncia, pero sí sólo la citación e interrogatorio de los imputados.

Con relato del Ministro Joaquín Barbosa, el Supremo Tribunal Federal rechazó en

forma unánime las 13 pretensiones en base a los siguientes argumentos:

1. El interrogatorio en Recife no fue en la fecha que señaló la defensa (27 de noviembre de 2007), sino el 14 de diciembre de 2007, después de que el STF hubiera determinado con anticipación suficiente la misma, dando oportunidad a que todas las defensas estén presentes.

2. Por otra parte, la defensa de Jefferson sólo alegó que no tuvo tiempo para participar sin justificar los motivos.

3. La Secretaría del STF digitaliza lo más rápidamente posible los procesos criminales, de modo que los documentos estén disponibles a tiempo, sin embargo esto es un trabajo que requiere tiempo y no puede ser instantáneo, tardando un tiempo razonable en subir todo el material y ponerlo a disposición del público. Además, todos los abogados reciben vía e-mail la información de sus procesos.

4. No hubo discordancia en la declaración de ambos imputados que justifique el pedido de careo.

5. La inclusión del Presidente ya la resolvió el STF por la negativa. 6. El ministro Marco Aurelio agregó que si bien la acción penal es pública, es el

Procurador General de la República quien debe interponerla contra el Presidente.

7. El hecho de no juzgar los embargos no interrumpió el proceso por lo tanto no se explica que este hecho lo haya afectado.

8. La ausencia de publicación no perjudicó la defensa. 9. Todas las decisiones fueron publicadas en el tiempo oportuno, incluso las de la

secretaría del STF.


10. La defensa no presentó las preguntas a tiempo; ni tampoco el Presidente de la República fue acusado de acto criminal, con lo cual no perdió sus fueros.

11. El proceso tiene treinta y nueve imputados, es claro entonces que no se pueda volver atrás cada vez que alguno lo pide. Esta pretensión revela claramente el afán del diputado Jefferson de impedir el andamiento normal del proceso.

12. La defensa indicó el lugar de trabajo de los treinta y tres testigos, mas no sus direcciones específicas, solamente las de siete de ellos, alegando que al ser funcionarios públicos, las mismas se encuentran a pública disposición en Internet, lo que constituye un argumento en su contra ya que si están al alcance de todos no se entiende porqué la defensa no las indicó.

13. La defensa actuó contra la lealtad y la buena fe procesal. 14. Ya fue resuelto y rechazado. No hay lugar a reconsideración 15. La defensa alegó que no sólo tiene este proceso por lo que no puede estar

yendo de un lugar a otro para cumplir el calendario que el relator fije. Sin embargo los plazos contemplaron tiempo suficiente para viajar de una ciudad a otra; y con más razón aún, no se puede establecer un calendario que satisfaga a los abogados de todos los imputados. Si se hubiesen dado plazos más largos el proceso habría tardado alrededor de 5 años, lo que hubiese atentado contra la seguridad procesal.

16. El STF autorizó al Relator a que tome las medidas para realizar todos los actos necesarios.

Luego de haberse acordado rechazar por unanimidad la totalidad de las

pretensiones de la defensa, el ministro relator propuso al Plenario se sancione al abogado defensor por actuar contra la lealtad y buena fe procesal durante este proceso. Basó su acusación en la gran cantidad de recursos y el afán del letrado en crear artimañas con tal de retrasar el proceso. Propuso las siguientes sanciones:

i) Solicitar a la Orden de Abogados de Brasil que se castigue al abogado defensor: ii) Determinar una multa en dinero contra el abogado defensor.

Se abrió esa propuesta a discusión del Plenario. El primero en pronunciarse fue

el Ministro Marco Aurelio, quien consideró que es tradición del STF no castigar a los abogados ni tomar acciones contra ellos cuando están ejerciendo su profesión. Además, señaló que a su parecer las 13 solicitudes discutidas no eran tautológicas, por lo que no cabe providencia ni multa contra el abogado, por ser ésta última una sanción de tipo penal.

La Ministra Carmen Lucia pidió recordar que el Código de Ética permite que se castigue al abogado en casos de entorpecimiento de la rapidez y agilidad procesal. Pero, por otro lado, consideró que no correspondía la aplicación de una multa por la razón mencionada por el ministro Marco Aurelio. Propuso que se envié copia de todos los documentos del proceso a la Orden de Abogados de Brasil para que ellos decidan si existió o no un abuso del derecho de


litigar, considerando que es la Orden la que debe decidir y sancionar cuando existe un perjuicio a la sociedad producto de la pérdida de tiempo de los jueces por la interposición de recursos innecesarios.

Apoyó la idea que una multa es una sanción penal el Ministro Celso de Mello, por lo que no correspondería aplicarla. Asimismo, consideró que una multa tendría un efecto inhibitorio sobre los demás abogados que dejarían de interponer recursos y algunas personas quedarían indefensas por miedo de los abogados a ser sancionados.

Además, consideró que una comunicación a la Orden de Abogados podría ser correspondiente para que ésta ejerza su poder disciplinario. Sin embargo, el daño procesal causado en este caso no fue tan alto, considerando especialmente que recién se estaba en la etapa de recolección de prueba y aún no se llegó a las alegaciones.

Terminada la intervención del ministro Celso de Mello en contra de la imposición de sanciones, el ministro relator hizo mención a la gran cantidad de tiempo perdido en este caso. Primero 5 sesiones seguidas en el inicio de la persecución penal de los 39 acusados, y posteriormente media tarde en solo imputado.

El Ministro Ricardo Lewadowski apoyó al relator y destacó que algunas de las peticiones tratadas eran “claramente extravagantes”, y otras ya habían sido resueltas por el STF, por lo que “se perdió media tarde en nada”. Él consideró correcto que se envíe todo a la Orden de Abogados de Brasil pero sin una “representación”, de modo de dejar a la Orden con libertad para tomar la decisión que considere necesaria a partir de los documentos que se les entreguen.

La última Ministra en pronunciarse fue Ellen Gracie quien destacó que la Orden de Abogados de Brasil es parte del sistema de justicia de la Unión, por lo que deben enviarseles los documentos para que cumplan su función de controlar la moral en el trabajo de los abogados.

Para terminar, el Ministro Presidente, Cezar Peluso, resumió la sesión ordenando que se envíen todos los documentos existentes, incluyendo las notas taquigráficas, a la Orden de Abogados de Brasil, (esto último contó con el voto en contra de los Ministros Marco Aurelio y Celso de Mello).


SESIÓN PLENARIA DEL DIA 14 DE ABRIL DEL 2010 Argentina – Matias McLurg

Chile – Martina Cociña

La sesión comenzó a las 14h45min con la ausencia de los ministros Joaquim Barbosa y Cezar Peluso. El primero estaba de licencia y el segundo estaba ausente por estar representando al STF en el 28vo. Congreso de las Naciones Unidas sobre “Prevención del delito y justicia criminal”, en Salvador, Brasil. En Total vimos tres casos, de los cuales dos eran acciones directas de inconstitucionalidad y otro era un recurso extraordinario. Analisaremos la acción directa de inconstitucionalidad de la ley 2329 ajuiciada por el Estado de Alagoas, en la cual se cuestionan la validad constitucional de la ley Alagoana n. 6153, del 11 de mayo del 2000, que creo el programa lectura de noticias y/periódicos en sala de aula, coordinado y orientado por la Secretaria de Educación del Estado. El caso fue relatado por la ministra Cármen Lúcia. El gobernador del Estado de Alagoas afirma que la ley viola los artículos 25, 61 y 84 de la Constitución por lo que debe ser declarada inconstitucional. El artículo 25 establece que los Estados están organizados y regidos por la Constitución y las leyes adoptadas por ellos, observando los principios de la Constitución, y que están reservados a los estados los poderes que no estén vedados a ellos por la Carta Fundamental. Por su parte, el artículo 61 habla de la iniciativa de ley, específicamente el párrafo II letras A y E se refieren a las materias que son exclusivas del Presidente como la creación de puestos, funciones o empleos en la administración pública y el gobierno local y directo sobre los nacimientos y defunciones Ministerios y administraciones públicas. Finalmente el artículo 84 para hacer frente a los poderes del Presidente dice que deben estar en la dirección de la administración federal y debe sancionar, promulgar y publicar leyes como también dictar decretos y reglamentos para su fiel ejecución. También sostiene que, contraría a los artículos 167 y 169 incluidos en la sección de los presupuestos de la Constitución, ya que se habrían usurpado los poderes del Gobernador del Estado para llevar a cabo los gastos presupuestarios y se habrían establecido sin consignación presupuestaria previa. En concreto el artículo 167 señales que están prohibidos I. el inicio de programas o proyectos no incluidos en la ley de presupuesto anual, como seria lo que sucede en este caso con la legislatura del Estado de Alagoas para crear gastos para el ejecutivo. Así que lo que está en juego aquí es la separación de poderes y la federación, en el proceso legislativo, con relación a los que tienen iniciativa reservada de ley. También es necesario tener en cuenta los principios de independencia y armonía entre los diferentes poderes del Estado. La ministra Carmen Lucia cita el precedente del mismo Supremo Tribunal Federal, que conociendo las acciones las declara de inconstitucionalidad formal ya que órganos estaduales asumen nuevas atribuciones. De igual forma la ley Alagoana impondria a los


dueños de las escuelas privadas obligaciones interfiriendo en la libre iniciativa y desempeño de actividades económicas. Por todo lo anterior el Ministro decide mantener la acción ponente para declarar la inconstitucionalidad de la ley para por adicción formal. Todos los ministros estuvieron de acuerdo, porque no es un defecto formal en la Asamblea Legislativa inconstitucionales las funciones de añadir y modificar atribuciones a la Secretaria Estadual de Educación.


SESIÓN: PRIMERA Y SEGUNDA TURMA – DÍA 6 DE ABRIL DEL 2010

Argentina – Ramiro Anastasi


Fuimos a las dos turmas. Primero, a la segunda turma, que comenzó a las 14h30min, con la lectura de los casos a ser tratados, con la presencia del Presidente Peluso y de los ministros Joaquim Barbosa y Ellen Gracie, por lo tanto no estuvieron presentes los ministros Celso de Mello y Eros Grau. En el tiempo en que estuvimos en la Turma, los ministros relataron mas de treinta recursos, todos resueltos por unanimidad. En su mayoría eran habeas corpus, los cuales fueron denegados. También vimos recursos extraordinarios, como los embargos de declaración y agravos de instrumentos, los cuales, en general, fueron negados los “provimentos” La sesión de la Segunda Turma fue corta, todos los casos eran similares e fueron decididos rápidamente. Una de las temáticas más comunes fue el trafico de drogas, en lo relacionado a debate sobre la anticipación de pena por medio de medidas cautelosas en el caso de prisión en fragante. Sin dudas ese tema está estrechamente relacionado con los principios fundamentales que rigen el ordenamiento jurídico y el como es posible compatibilizar la presunción de inocencia con la seguridad jurídica. No conocimos las listas, pero después nos explicaron y pensamos que es una buena forma de organización para el conocimiento de los recursos. Entre los recursos más interesantes, podemos mencionar el caso relatado por el ministro Lewandowski que se insiere en la operación denominada Trilha. Se solicitaba habeas Corpus, con el fundamento de que la prueba no fue bien configurada, y también la instrucción penal tardó mucho tiempo. Pero todos los ministros negaron el pedido de libertad provisoria, porque creían que las conversaciones telefónicas eran pruebas suficientes para mantener las medidas cautelares, en razón de riesgo de lesión a la orden publica y de la posibilidad de reiteración criminosa que estaba presente con el trafico internacional de drogas. Otro caso de pedido de Habeas Corpus fue decurrente de un crimen de desobediencia, específicamente por no comparecer al cuartel militar. El militar alejado de las funciones militares por incapacidad física alega que no fue al cuartel porque no recibió las notificaciones, recepcionadas por su esposa que no las entregó. El ministro Barbosa propuso denegar la orden, por ser contra el acuerdo. Y todos los ministros concordaron en no conocer el recurso. Para nosotros es muy difícil la posibilidad que tiene el STF de decidir sobre su competencia, porque eso le otorga autonomía necesaria para configurarse como tribunal independiente. Un tercer caso interesante fue el relatado por el ministro Joaquim Barbosa y trataba del trafico de drogas. La policía descubrió, en flagrante, el delito, por el cual se decretó una medida cautelar. La defensa alega que eso es anticipación de pena, que establecer una verdad provisoria es inconstitucional, por eso no hay motivos para mantener la medida. Además, sustenta que el caso no fue conocido por dos instancias.


Pero todos los ministros rechazaron el recurso de casación, por considerarlo unánimemente que el STF no debería conocerlo. Ahora analizando la primera turma, podemos decir que fue mucho más interesante, porque hubo más debates , y los recursos que oímos fueron resueltos por mayoría, y no por unanimidad. Todos los ministros estuvieron presentes. Y el ministro que más se destacó fue Marco Aurelio, por todas sus contribuciones a la discusión. Entre las materias mas importantes que se discutieron, está la declaración de inconstitucionalidad, el peligro que implica que cualquier juez pueda declararla. También fueron tratados las temáticas de cumplimiento de la ley, la importancia de la defensa, la competencia, la relevancia de las instancias y los plazos. En total escuchamos 5 procesos, entre los cuales podemos mencionar el recurso relatado por la ministra Cármen Lúcia. Se trata de un caso no común, por eso mismo la ministra no pudo encontrar jurisprudencia. En síntesis, el prefeito de Santa Catarina fue denunciado por incumplimiento de la ley. El afirmó que no hay crimen porque la ley es inconstitucional, entonces el no está obligado a aplicar esa ley. Es una discusión muy interesante porque se insiere dentro de todos los peligros que implican a quien determina el cumplimiento de la ley, si es posible que un prefeito decida autónomamente dejar de aplicar una ley porque el considera que no es constitucional. Según el ministro Toffoli, el debate se centra en norma constitucional vigente. En otras palabras, si una norma anterior es recepcionada por el nuevo paradigma. Entonces hizo referencia a la función que debe cumplir el STF como el protector de la Carta Magna. El ministro considera que el Supremo Tribunal Federal es el órgano encargado de determinar si una ley es incompatible o no con la constitución y nadie mas que ella debe determinar la inconstitucionalidad de una ley. Por eso acompaña la ministra Carmen Lúcia. Enseguida, la ministra relatora registra que no se comparte una de las ideas de Toffoli, pues se cree que el control de constitucionalidad también abarca las normas anteriores y no solo las normas presentes. Después el ministro Ayres Britto hizo una breve consideración, remitiéndose al articulo quinto, párrafo segundo: “Nadie será obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa si no en virtud de la ley”. También el ministro hizo referencia al artículo 78, sobre el cumplimiento de la Constitución, y los artículos 35, que contienen la propuesta de intervención del Estado sobre los Municipios, para sustentar toda la discusión. Por su parte, el ministro Marco Aurelio se refirió al principio de tipicidad. Finalmente, por votación unanime, decide no dar “provimento” al recurso. Otro caso importante, ocurrido en São Paulo, fue el relatado por el ministro Lewandowski. Se trata de un libanés que fue detenido en flagrante por tráfico de


entorpeciente. Cuando fue interrogado por la policía, solicitó un interprete, pero le disponibilisaron una persona que no entendía árabe, entonces su derecho de defensa no fue respetado, porque el no podía entender de que lo acusaban. Fue condenado y estuvo más de tres años preso, como cumplimiento anticipado de pena. Por eso fue escogida la orden de nulidad para actos anteriores por no haberse defendido preliminarmente. A pesar de esto, los ministros creyeron que no hubo preconcepto, por eso no debería haber nulidad, pues se respetaron todas los plazos, y el fue preso por ser sorprendido en una negociación con cocaína evaluada en más de 108 mil dólares. Entonces por votación unánime, los ministros resuelven denegar la orden y conocer parcialmente el recurso.


SESIONES PLENARIAS DE LOS DIAS 28 Y 29 DE ABRIL DE 2010

Argentina – Fernando López Argentina – Matias McLurg

Chile: Jorge Aranda Chile – Rodrigo Navarrete

ADPF 153 – ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153/DF Origen: Distrito Federal Relator: Ministro Eros Grau Argte.: Consejo Federal da Orden de los Abogados de Brasil - OAB Abgo: Fábio Konder Comparato Argdo.: Presidente de la República Abgo.: Abogado-General de la Unión Argdo.: Congreso Nacional Intdo.: Asociación de Jueces para la Democracia Abgo.(a/s): Pierpaolo Cruz Bottini e outro(a/s) Intdo.: Centro por la Justicia y el Derecho Internacional - CEJIL Abgo.(a/s): Helena de Souza Rocha e outro(a/s) Intdo.: Asociación Brasileña de Amnistiados Políticos - ABAP Abgo.(a/s): Aderson Bussinger Carvalho e outro(a/s) Intdo.(a/s): Asociación Democrática y Nacionalista de Militares Abgo.(a/s): Egon Bockmann Moreira e outro(a/s) El Ministro Eros Grau como relator del presente ADPF, solicitud del Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, inició la sesión del día 28 de abril con el objeto de analizar la Ley Número 6683 del 19 de diciembre de 1979 y la posible vulneración de la misma a los preceptos fundamentales de la Constitución de Brasil del año 1988. La ley en cuestión concede amnistía a quienes cometieron “crímenes políticos y crímenes de cualquier naturaleza relacionados a crímenes políticos” a estos entre el 2 de septiembre de 1971 y el 15 de agosto de 1979. Se discute si dicha amnistía se extiende a los crímenes comunes cometidos por los militares durante aquella época, como por ejemplo, homicidio, violaciones, tortura, secuestro, etc. La posición del Consejo Federal de la Orden de Abogados de Brasil, en adelante OAB, es que dicha ley no es consistente con la Constitución Brasilera actual ya que se violan diversos preceptos fundamentales entre los cuales se encontrarían el principio democrático, el principio republicano y primordialmente el principio de dignidad de la persona humana. Por otro lado afirman que la dignidad de una persona no se repara con la reparación pecuniaria a los familiares mientras los culpables siguen libres. La interpretación amplia del artículo 1 primera parte de la ley 6683 permite incluir los crímenes comunes como si fueran crímenes políticos, pero esa interpretación solo era válida durante los 10 años anteriores a la Constitución actual ya que en virtud del principio de irretroactividad de la ley penal no puede aplicarse la Constitución actual a ese período de tiempo. Pero en la actualidad ya no es posible interpretar de esa forma porque sería una grave violación a las normas constitucionales


vigentes. Sería ir contra la seguridad jurídica si fuera retroactiva la interpretación en base a la nueva la Constitución. Ya en enero de 2010 el Procurador General de la República se manifestó en contra de la presente solicitud argumentando que debe analizarse el contexto histórico y el objeto que se seguía al momento de dictarse la ley de amnistía. Terminado el relato de la causa, el Presidente Ministro Cezar Peluso invita a los solicitantes y a los amicus curiae de la causa a manifestarse y hacer uso del derecho a pronunciarse durante la vista de la causa. El Presidente del Consejo Federal de la OAB es el primero en hablar frente al plenario destacando que “rara vez un asunto de tal relevancia ético-jurídica se ha tratado en el STF”. Este caso trata de la recuperación de la dignidad de la sociedad brasilera ante el mundo, y de recuperar el honor de las Fuerza Armadas. Respecto al contexto en que fue creada esta ley, señala que se dictó por un Parlamento sometido al régimen militar y con el objeto de proteger al propio gobierno de lo que hicieron antes de dejar el poder. La amnistía concedida se extiende a “agentes públicos pagados por el pueblo y que cometieron crímenes contra el pueblo”. Señala que es sabido que toda norma anterior a la Constitución sigue vigente en cuanto no transgreda los preceptos de esta. Al respecto el 30 de abril de 2009 el STF juzgó que la Constitución revocó de pleno derecho la ley de prensa de 1967. Del mismo modo, y considerando que la Constitución prohíbe la tortura, los crímenes de tortura no estarían amnistiados desde que la Constitución entró en vigor en 1988. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en 5 ocasiones que las leyes de “auto amnistía” no son válidas dado que quien detenta el poder no puede auto validar o legitimar sus propios actos. Entrando en otro tema, respecto a la conexión criminal a que la ley hace referencia, esta habla de “crimen político” y gran parte de los crímenes cometidos por los militares no pueden ser considerados crímenes políticos. Un ejemplo de crimen que podría ser considerado político fue el hurto de armamentos por parte del Teniente Lamarca el cual tenía claramente un fin político, en cambio los otros no. Además, la misma ley establece que los crímenes de terrorismo, secuestro y atentado personal no son amnistiados, dichos crímenes fueron cometidos tanto antes como después de la ley por los militares. Todo lo anterior lleva a preguntarse si en Brasil todos son iguales antes la ley o hay “personajes porcinos” como en el libro Animal Farm de George Orwell donde algunos son más iguales que otros. Para finalizar su presentación, el Presidente del Consejo Federal de la OAB recuerda a los Ministros del plenario que lo que el pueblo brasilero espera de ellos no es el perdón ni la ley del Talión, sino que la justicia.


Sube al estrado el representante de la Asociación de Jueces para la Democracia y remarca la necesidad de decidir cuál es el carácter de los delitos que se trata. Al respecto señala que estos no son delitos políticos ni tampoco conexos a crímenes políticos. Señala que el STF ya decidió en otros juzgamientos lo que es un “crimen político”, el cual exigiría un comportamiento contrario al orden vigente. Los militares eran el orden vigentes, ellos se comportaban de acuerdo a lo que ellos mismos establecían. Tampoco se trata de delitos conexos porque no se está en presencia de un concurso material, de personas, simultaneidad, etcétera con crímenes realmente políticos realizados durante esa época. Las torturas y violaciones sexuales fueron algo continuo y sistemático contra los opositores del régimen, y no puede ser catalogado como algo conexo. El propio STF al extraditar a Manuel Cordero a Argentina de forma tácita acepto que los crímenes de tortura y violación no son crímenes políticos, en caso contrario no habrían podido extraditarlo. Termina su presentación señalando que lo que aquí se busca no es la venganza, se busca que la sociedad no perdone los crímenes realizados, se busca poner un punto final a esto y ojala nunca más alguien sea perseguido y torturado por discrepar con el régimen existente. Comienza el turno del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional de exponer ante el plenario. Su representante menciona que ellos son una organización no gubernamental que tiene por objeto el litigio de casos en el contexto interamericano. Dada el área en la cual trabajan quisieron ser parte del presente caso como Amicus curiae con el objeto de aportar aspectos de Derecho Internacional a la discusión. En ese sentido señala que gran parte de los países de la región han reconocido que hay que reparar a las víctimas y castigar a los criminales de los delitos cometidos en las décadas pasadas. Asimismo, Brasil es parte de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos, ambos organismos internacionales se han manifestado en diversas ocasiones contra las leyes de amnistía y a favor de la investigación y castigo de las violaciones a los Derechos Humanos y crímenes de lesa humanidad. Respecto al tema en cuestión, señala que el derecho al esclarecimiento de los hechos y el derecho a la verdad no son solo de las víctimas, es de toda la sociedad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en un caso contra el Estado de Chile ha considerado como normas de ius Mogens las que prohíben violaciones sistemáticas a Derechos Humanos. Asimismo, ha dicho que los Estados deben remover todos los hechos y leyes que impidan perseguir los crímenes de violación sistemática de Derecho Humanos. Por otro lado, se hace referencia a un caso contra el Estado de Guatemala en que la Corte decide que estos crímenes no son políticos ni tampoco conexos. Terminando su presentación aclara que no se ha hecho referencia a casos brasileros ante la Corte Interamericana ya que recién ahora dicha Corte verá el primer caso ocurrido en Brasil que involucra crímenes contra los Derechos Humanos. Finalmente pide al STF que al conocer este caso busque crear un nuevo régimen democrático en Brasil donde nadie esté por sobre la ley.


A continuación se manifiesta el representante de la Asociación Democrática y Nacionalista de Militares, organización que busca proteger a los militares de rangos inferiores que fueron forzados a cometer delitos durante el régimen militar. Al respecto hace referencia a las órdenes que los militares recibían por parte de sus superiores, órdenes que se convertían en verdaderos actos administrativos cuya nulidad puede ser analizada. Al respecto también hace mención al derecho de resistencia que los militares podrían haber ejercido frente a lo que les ordenaba un acto administrativo. Luego hace una reflexión respecto a lo que es la amnistía. La amnistía no es olvidar ni es perdón, tampoco es un auto perdón. La amnistía no puede impedir que se juzgue a quienes han cometido crímenes contra la humanidad. Las Convenciones de Ginebra, de las cuales Brasil es parte, prohíben que quienes cometieron crímenes contra la humanidad sean amnistiados. Finalmente destaca que ha de considerarse que en la dictación de esta ley se encontraba el Parlamento de manos atadas y presionado por el régimen militar. Una ley de esta importancia requería de un debate nacional y parlamentario. No hubo ninguna de las dos cosas y la ley fue aprobada casi sin modificaciones al texto presentado por los militares. Posteriormente, se manifiesta la Abogacía General de la Unión con el objeto de sostener la validez de la ley en cuestión. Al respecto señala su representante que la amnistía prevista se extendió más allá de lo original durante la modificación constitucional de 1985, anterior a la Constitución de 1988. La amnistía fue un instrumento necesario en muchos países como medio para lograr la transición a la democracia. Después de 30 la amnistía todavía debe ser amplia, general e irrestricta para cumplir el objetivo que se buscó al momento de dictarse esa ley. Respecto a las menciones que se han hecho al Pacto de San José de Costa Rica, señala que el mismo Pacto no permite la retroactividad de la ley penal, e interpretar de forma distinta la ley en cuestión necesariamente significaría modificar de forma retroactiva una ley penal. El Estado Brasilero ha buscado compensar a las víctimas de diversas formas, se ha promovido la reparación pecuniaria y material de las víctimas y sus familias, asimismo se encuentra en discusión en el Congreso dos proyectos de ley relacionados al este tema. Para terminar señala que la amnistía se refiere a actos penales no a remover de la conciencia nacional los hechos de que se trata. Una cosa es considerar que ley de que se trata es válida, como es la posición de ellos, y otra muy distinta es aprobar los hechos criminales. En representación del Congreso Nacional se presenta ante el plenario una abogada perteneciente a la Abogacía del Senado Nacional. Comienza su presentación recordando que fue el propio Congreso Nacional uno de los más perseguidos durante el régimen militar. Sin perjuicio de lo anterior, el Congreso Nacional debe hacer mención a que de acuerdo a su parecer el presente ADPF no debe ser conocido por el STF debido a que no se cumplen los requisitos necesarios para ser visto por esta Corte. Un ADPF requiere que exista una “controversia constitucional” que genere un estado de incerteza en un caso real de conflicto entre ley y Constitución. Una discusión teórica no puede iniciar un proceso de ADPF. La misma OAB ha aceptado

completar


que esto no es más que una discusión teórica. Al no existir un caso real en cuestión, no se cumple los requisitos para que el STF conozca el presente ADPF. Respecto al mérito del proceso, el Congreso Nacional considera que el ADPF tampoco prospera ya que la amnistía “es una decisión soberana del Estado por acuerdo entre el ejecutivo y el legislativo para cancelar un delito realizado en hechos pasados”.La amnistía produce efectos limitados en el tiempo y podría considerarse que es inderogable, ya que si bien como toda ley puede ser derogada, sus efectos son permanentes. Si sus efectos no fueran permanentes se estarían vulnerando los principios de seguridad jurídica, principio de confianza y variados principios penales básicos, primordialmente el principio de irretroactividad de la ley penal. Para finalizar debe destacarse que han pasado más de 30 años desde que estos delitos fueron cometidos por lo que de acuerdo a la ley de la época en que fueron cometidos, estos se encontrarían actualmente prescritos. Debe recordarse que en aquella época no existía la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad. A continuación se manifiesta el Procurador General de la República. Respecto a los aspectos de forma del presenta caso recomienda que dada la importancia del asunto este debe ser conocido por el STF y los vicios formales existentes deben ser obviados. Respecto al mérito del asunto apoya todo lo mencionado por la Abogacía General de la Unión y destaca que es primordial analizar el contexto histórico en que se dictó la norma. Respecto a este último punto señala que para que la amnistía ayudara en la transición nacional esta debía ser amplia, general e irrestricta. En aquella época se hizo ese compromiso histórico que ahora no puede ser quebrantado. Desde el comienzo se aceptó la amplitud de la amnistía, esto lo demuestra con varias citas de diversos miembros del Congreso, Gobierno y sociedad civil de esa época. Además, romper la buena fe de los actores de esa época podría perjudicar el acceso a la verdad histórica. Finalmente, no considera que se deba reinterpretar una ley para regir el pasado. Por todos estos argumentos la Procuraduría General de la República se manifiesta por la improcedencia de ADPF. Toma la palabra el Presidente Ministro Cezar Peluso y ordena un intervalo de 20 minutos de descanso en la sesión. Después de ello, el Ministro Relator Eros Grau emite su voto. Para ello realiza una justificación de su voto en torno a ciertos elementos de la teoría general de la interpretación. Para ello, él efectúa una diferencia entre lo que es una ley y una norma: una ley corresponde al enunciado literal que está expresado, mientras que la norma es lo que el intérprete entiende de dicho enunciado mediante un ejercicio hermenéutico. Así, en algunos casos, la norma que se interpreta de una ley puede ser menos discutible en algunos casos que en otros, básicamente porque los lenguajes tienden a ser polisémicas. En el mismo sentido, no existen leyes claras u oscuras, ya que todas son interpretadas siempre; cosa bien distinta es si existen muchas posibles interpretaciones, y el intérprete debe escoger una. En el caso en comento, conforme al principio de isonomía, donde todo aquel que comete un crimen debe ser juzgado, y eventualmente castigado, sin excepción, y por una protección a los Derechos Humanos correspondientes a la igualdad de acceso a la justicia para que se conozcan causas por crímenes acontecidos en un contexto político particular, y a conocer la verdad histórica. De esa forma,


en un sentido puramente literal del texto constitucional interpretado es posible argumentar que la Ley N ° 6683 es inconstitucional, mas se debe tener presente que se dictó en una coyuntura política de transición política pacífica a la democracia, donde cada parte del conflicto tuvo que efectuar concesiones recíprocas para que el proceso fuera exitoso. De ese modo, negar la validez jurídica de dicha norma significa desestimar el acuerdo histórico subyacente, debiendo reconocer en la norma interpretada un significado más allá de la mera literalidad de la ley. En ese sentido, el deniega la procedencia de la inconstitucionalidad. A continuación, expone su voto la Ministra Carmen Lúcia, quién acompaña la decisión del ministro relator Eros Grau. Ella argumenta su adhesión en torno a una interpretación histórica de la Ley N ° 6683, ya que se debe tener presente que la amnistía es parte clave de una transacción política pacífica. Con todo, ella no desconoce que esta interpretación es injusta para muchos en particular, pero si se tiene en cuenta que el ejercicio de jurisdicción es en beneficio de la paz social, la amnistía (como elemento de la transición) favoreció a la sociedad brasileña en general. A continuación expone sus argumentos el Ministro Lewandowski, quién parte de la siguiente pregunta: ¿Es constitucional establecer causales para el concurso de delitos fuera de las establecidas en el Código Penal Brasileño? Él describe exhaustivamente las posibilidades de concurso, las cuales serían las de los artículos 69 (concurso formal), 70 (concurso material), y también expone la hipótesis de los crímenes de ejecución continuado del artículo 71, haciendo de paso la reflexión en torno al secuestro permanente como figura que altera la contabilidad de la prescripción. En general, estima que hay delitos conexos, que se unen porque tienen una unidad de acción, y delitos complejos, que si bien son distintos, persiguen una misma finalidad, no tienen una unidad de acción. Después, él determina la naturaleza del crimen político, cuya perpetración, a diferencia del crimen común, tiene como elemento subjetivo del tipo la convicción del sujeto de obrar a favor de una opción política en escenarios contingentes violentos. En este caso, sólo podrían englobarse en estas categorías aquellos tipos penales complejos, donde no hay unidad de acción pero son medios comisivos para el asenso al poder de los militares, reuniéndolos de esta forma en una especie de concurso general, con el propósitos de evitar su juzgamiento para acceder a una transición pacífica a la democracia. En este sentido, poco tienen que ver con dicha finalidad delitos que no apuntan al acceso al poder de un bando político, y que están dentro los delitos amnistiados, tales como el estupro y la pedofilia. En este sentido, le parece que dichos crímenes deben juzgarse de manera separada de los crímenes políticos, porque no tienen el elemento subjetivo de convicción política. Volviendo a la pregunta inicial, el crimen político al determinarse por ese elemento subjetivo, admitiría sólo ese elemento subjetivo como aglutinante de hechos, para efectos jurídicos penales, más allá de las hipótesis de los artículos 69, 70, y 71. Por ello, concluye que la inconstitucionalidad de la Ley N ° 6683 es parcial, y que cabría respecto de aquellos delitos tratados como políticos que no pueden tener una connotación de acceso al poder, tales como la violación o el estupro. En base a lo expresado, acoge la procedencia parcial de la inconstitucionalidad de la citada ley.


Después de ello, el Ministro Ayres Brito procede a emitir su voto. Él asevera que no debemos perder de vista que los delitos amnistiados son estos son crímenes horribles, que cuyo juicio no puede evitarse ni obviarse. Considera una falta de vergüenza pensar lo contrario, y que hay una deuda institucional muy grande al respecto. Desde un aspecto teórico, él señala, a contrario de lo dispuesto por el Ministro Eros Grau, que aquello que realmente interesa cuando se debe interpretar la ley es la voluntad objetiva de la ley, y no la voluntad subjetiva del legislador, es decir, el contexto histórico argumentado por el Ministro Eros Grau y la Ministra Carmen Lúcia es falaz si se usa como subterfugio para vulnerar el principio de isonomía, el que no admite otra interpretación desde la Constitución. En ese sentido, su interpretación es esencialmente a favor de los Derechos Humanos, aseverando que siempre se debe preferir aquella interpretación que no vulnere los Derechos Fundamentales reconocidos en la Constitución, por lo que en este caso, al haber evidencia respecto de Su argumento es completado en torno a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido que ha negado el valor de las leyes de amnistía al oponerse al Derecho a conocer la verdad en casos de atropellos sistemáticos a los Derechos Humanos. En este sentido, señala como antecedentes el caso Almonacid contra Chile1. Voto Ministro Gilmar Mendes El Ministro Gilmar Mendes, alineándose con el voto del Ministro relator, se pronunció en contra del APDF 153 que solicita la declaración de inconstitucionalidad de la ley 6683/79. Al denegar el recurso interpuesto por el OAB, el Ministro Gilmar reconoce que la ley impugnada debe interpretarse en un sentido amplio, general e irrestricto, y que los delitos comunes cometidos por los agentes del Estado –policías o militares- deben encuadrarse en el tipo penal de los “crimes políticos ou conexo com estes”, tal como lo regula el art.1, pár.1 de la Ley 6683/79. Para fundamentar su voto, el Ministro Gilmar recordó que una ley de amnistía es un acto eminentemente político y que la propia jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal reconoce al Congreso Nacional la facultad de amnistiar hasta sus propios miembros. Siguiendo el pensamiento del ex Ministro de la Corte Sepúlveda Pertence, Gilmar sostuvo que sería hipocresía querer responsabilizar los autores de delitos cometidos en nombre del Estado y a la vez dejar de castigar aquellos que desde un punto de vista político permitieron o toleraron la comisión de dichos delitos. Por último, Gilmar Mendes destacó que la ley 6683 buscó descrimanilizar conductas que eran delictivas en la época en las que fueron cometidas y que en consecuencia su eficacia jurídica se torna definitiva e irreversible a partir de su entrada en vigencia.

1 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. 26 de septiembre de 2006. [en línea] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc [visitado el 4/mayo/2010]. Considerando 129: (…) El ilícito cometido en contra del señor Almonacid Arellano no puede amnistiarse conforme a las reglas básicas del derecho internacional, puesto que constituye un crimen de lesa humanidad (…).


Con posterioridad, efectúa su voto la Ministra Ellen Gracie. Ella se suma al voto del ministro relator, aseverando que no se puede desconocer la visión histórica de la amnistía. Así, una transición política a la democracia se debe efectuar en plano de bilateralidad, donde la amnistía fue idealizada y efectuada en un plano de concesiones recíprocas para evitar un conflicto mayor. En ese sentido, declarar la inconstitucionalidad de la Ley N ° 6683 es negar ese acuerdo político, que fue una concesión realizada en ese momento a favor del gobierno saliente, y constituye un aspecto elemental del momento de paz y estabilidad que se logró. Ante todo, se debe tener en cuenta que ese proceso fue ante todo político, y que si bien esta decisión puede tener una disonancia jurídica, no se puede desconocer ese acuerdo que determinó el devenir de Brasil. Voto Ministro Marco Aurelio El Ministro Marco Aurélio argumentó su voto (Improcedente) diciendo que la decisión no tendría efectos prácticos, ya que se rige por la regla de la prescripción en la cual los plazos en el ámbito penal son de veinte años, mientras que en el ámbito civil son de diez años por lo cual ya se encontraría prescripto. Además resalto que no hay que tener en cuenta la conexidad, ya que la ley nos dice de manera muy precisa que comprende a cualquier tipo de crímenes de cualquier naturaleza por el solo hecho de una simple conexión. Cabe agregar también que la ley es clara al especificar que se concede la amnistía para todos aquellos que se encuentran en el periodo por ella determinado. Voto Ministro Celso de Mello De acuerdo con las reglas relativas al orden de votación, el Ministro Presidente Cesar Peluso fue el último integrante de la Corte en exponer su voto. Según el Ministro, es equivocado sostener que el APDF en discusión versa sobre el repudio ético-moral de los actos cometidos por el régimen militar sino que la cuestión debatida es si el art. 1, pár. 1 y 2 de la Ley de Amnistía es conforme con la Constitución Federal de 1988. Voto Ministro Cesar Peluso En su voto, Peluso desarrolló los seis argumentos que, según él, justifican la improcedencia del recurso. Primero dijo que la ley debe interpretarse en un sentido amplio e irrestricto. En segundo lugar consideró que la norma sub examine no pone en tela de juicio el principio de isonomia, tal como alegó el Dr. Fábio en representación de la OAB, porque la amnistía alcanzó tanto a los crímenes cometidos por los representantes del Estado como aquellos cometidos por los opositores a la junta militar.


En cuanto al argumento según el cual la Ley de Amnistía viola el derecho “a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particula, ou de interesse coletivo geral” (art. 5 inc. 33 CF), es decir que viola el derecho fundamental a la “verdad histórica”, el Presidente de la Corte lo rechazó diciendo que perfectamente se podía investigar las responsabilidades históricas sin tener que discutir la ley impugnada. En cuarto lugar el Ministro dijo que la Ley 6683 fue el resultado de un acuerdo político celebrado por aquellos que tenían legitimidad suficiente en aquél entonces. Finalmente, y desde un punto técnico-jurídico, Peluso afirmó que en caso de haber sido acogido favorablemente el recurso, éste no hubiese surtido efectos concretos ya que todas las acciones penales y civiles ya estaban prescriptas. Terminada la argumentación de los ministros se rechaza la orden por 7 votos contra dos.


SESIÓN PLENARIA DEL DÍA 6 DE MAYO DE 2010

Argentina – Ramiro Anastasi Argentina – Andrés Chunco


INQ 2264 - INQUÉRITO 2.664/RJ Origen: Rio de Janeiro Relator Originario: Ministro Ricardo Lewandowski Relator para el Fallo: Ministro Gilmar Mendes Autor: Ministerio Público Federal Proc.: Procurador General de la República Indic.(a): Solange Pereira de Almeida Abgo.(a/s): Antônio Oliboni e otro(a/s) Abgo.: Gustavo do Vale Rocha

Se trató de una denuncia perpretada en la localidad de Río Bonito contra la Prefeita Solange Pereira de Almeida por la supuesta práctica del delito previsto en el artículo primero, inciso uno, primera figura, del Decreto-ley nº 201/67.

La acusación fue por la supuesta desviación de fondos públicos por la

sobrefacturación en favor de la empresa Spectrolab productos y equipamentos limitada según el convenio número 1.652 del año 1997, firmado entre el Municipio y la Fundación Nacional de la salud.

Fue conocido por el Supremo Tribunal Federal pues la prefeita ahora era

diputada, entonces es una cuestión que por el fuero de la involucrada le compete al Supremo Tribunal Federal.

Fue una sesión muy interesante pues existió gran debate entre los ministros y

la posibilidad de discutir temáticas relevantes de Derecho material, agregando además todas las consecuencias sociales que implicaría tomar una u otra decisión.

En la sesión se apreciaron dos posturas: una, sostenida por la defensa que

optaba por el rechazo de la denuncia, versus el punto de vista del Ministerio Público que buscaba que se aceptara ésta.

En el debate, primero fue el turno del abogado defensor, después de la fiscalía,

luego del ministro relator y por último cada ministro entregó su voto, generándose una rica discusión por las divergencias de pareceres.

Así en la sesión plenaria se desarrollaron diversos argumentos y entre los más

interesante podemos destacar lo siguiente: Por parte del abogado defensor: la falta de pruebas que confirmaran la

acusación. Apuntaba a que la prefeita era veterinaria y no poseía mayores conocimientos en materia financiera, por ende lo que había acontecido era debido a la ignorancia de la diputada en estos asuntos. Es mas, según el abogado defensor ella pensó que estaba haciendo un buen negocio, pues el precio final era menor y no se


había percatado de la sobrefacturación, pues la diferencia entre los ítems era menor -sólo 3 productos de más de cien no se condecían- entonces se debía a la inexperticia de la prefeita y no se condecía con la actitud dolosa necesaria para configurar el delito – exigencia básica del principio de legalidad.

Otro argumento de la defensa apuntaba a la fragilidad de la investigación

respecto del tiempo, al existir un interválo de 3 años entre el sobrefacturamiento y la investigación, y respecto a los parámetros para evaluar la sobrefacturación, en la medida que de los 3 ítems impugnados, solamente uno se había comparado con el precio de mercado y sin hacer la correspondiente equiparación entre el tiempo que se había realizado la licitación y el tiempo de la investigación. Entonces la materialidad y los indicios no existían, sólo se contaba con un cuadro comparativo, lo que da cuenta de la falta de fiscalización.

Además el abogado afirmaba que no era posible en términos fácticos que la

alcaldesa pudiese controlar a ese nivel de meticulosidad, por ende la responsabilidad no le cabía a ella, sino mas bien a los delegados de la diputada. Apuntaba a que no es posible que la responsabilidad se genere de modo automático, por el sólo hecho de actuar dentro de sus funciones.

Entonces al no contarse con argumentos sólidos y al ser la prueba deficiente

para impetrar la denuncia, solicitaba que ésta no se acogiera. Luego fue el turno del Ministerio Público, que señaló que la denuncia constituía

un hecho típico-convenio firmado entre la Fundación Nacional de Salud y la Municipalidad para equipamiento hospitalario- y que por las características del mismo-sobrefacturamiento permitido por la diputada al haber participado de todas las etapas del proceso-se habría constituído la materialidad del crimen.

Además la denuncia de acuerdo al artículo 43 del Código Procedimiento Penal

de la Nación cumple con todos los requisitos, al contar con prueba más que suficiente, al haberse realizado dos auditorías por dos órganos distintos de fiscalización de cuentas –Tribunal de Cuentas del Estado y Tribunal de Cuentas de la Unión-las que dejaban en claro la grave sobrefacturación ocurrida, específicamente en términos del Tribunal de Cuentas de la Unión habría sido de unos 38.000 reales aproximadamente. Constituyéndose así la materialidad del delito verificada tanto por organismos estaduales y federales.

Asimismo la procuradoría denunciaba que se pretendía descalificar el trabajo

hecho, específicamente lo que se refiere a la tabla de precios, la cual fue confeccionada por documentos presentados por la misma municipalidad. Entonces la materialidad está probada.

Luego apuntaba al análisis de la autoría, formulando la interrogante de quien

resulta responsable de administrar los bienes públicos. En opinión de la procuradoría la superior que da la orden debe responder, que en este caso sublite correspondería a la prefeita.


Finalmente, el Ministerio Público analizaba el dolo como elemento básico para

la configuración del delito. En esta materia el Código Penal brasileño sigue la teoría finalista del dolo, es decir, aquella que pone hincapié en el elemento volitivo, en la voluntad de realizar la figura típica. Lo que en términos del Procurador General se conformaría a partir de un conjunto de pruebas realizadas.

Por parte del Ministro relator- Lewandowski- se señaló que el mencionado

convenio en su primera cláusula establecía entregar apoyo financiero para equipamiento hospitalario. Para lo cual, el Ministerio de Salud liberó más de 240.000 reales. Asimismo respecto a las adquisiciones efectuadas éstas fueron superiores a los precios de mercado. Por lo tanto se configuraría crimen de responsabilidad política al apropiarse de bienes públicos en provecho propio. Para lo anterior s sustenta en que en el comienzo de la licitación existían 3 empresas. La primera de éstas fue inhabilitada por la no presentación de los documentos requeridos; la segunda empresa después se incrita se retiró voluntariamente-lo que sin duda levanta más que una sospecha; y por último sólo queda la empresa vencedora.

Ahora en cuanto a la materialidad del delito, el supuesto fue constatado por el

Tribunal de Cuentas de Río de Janeiro, para lo cual elaboró un cuadro de tres ítems con precios actualizados que dieron como resultado un superfacturamiento. Lo que fue confirmado por el Tribunal de Cuentas de la Unión que comprobó la apropiación.

Además se observaron múltiples irregularidades como las siguientes que los

plazos de la licitación no fueron respetados, pues el concurso se cerró antes de tiempo; y asimismo faltaban muchos de los implementos e instrumentos hospitalarios que no se adquirieron, por eso el precio final resultaba más bajo del original, independiente de constatarse el sobreprecio. Por ende existirían indicios suficientes de autoría, en al medida que las diferencias de precio son considerables y no se justifican como variables típicas del mercado. Entonces las pruebas de superfacturamiento lograrían demostrar la configuración del delito dado por la indebida apropiación de rentas públicas y la desviación para un proyecto propio o ajeno por lo que solicita que se reciba la denuncia.

Luego es el turno del Ministro Gilmar Mendes quien muestra preocupación por

la denuncia, pues según su parecer no apunta a ningún elemento del dolo, por ende no habrían argumentos sólidos que sustentaran el recibimiento de la denuncia, por cual vota por el rechazo de ésta.

Frente a ello, el Ministro Lewandowski señala que él tuvo las mismas dudas que

el Ministro Gilmar Mendes, pero en este caso específico existen muchos indícios que constituyen datos objetivos que demostrarían la configuración del delito, como la inobservancia de los plazos- él apela a la razón del apuro- y a las prácticas poco ortodoxas que se realizaron.

Después el Ministro Cezar Peluso apela a que las circunstancias-indícios de

autoría- a las que hace referencia el ministro relator no estaban descritas en la


denuncia. Es mas, cuando en ésta se analiza la autoría, sólo se fundamenta en que la imputada es alcaldesa. Y frente a esa acusación no existencia defensa, pues eso era competencia de la alcaldesa, sólo podría defenderse afirmando que no era alcaldesa, lo cual le resulta imposible, por lo que aceptar la denuncia, sería condenarla, al no dejarle defensa alguna a la cual recurrir. Entonces vota por el no recibimiento de la denuncia, para no dejar a la diputada con las “manos atadas”.

Por su parte el Ministro Toffoli sostiene que habría imputación de

responsabilidad objetiva por el sólo hecho de haber sido alcaldesa, por lo que acompaña a la divergencia. Al igual que lo hace la Ministra Cármen Lúcia, quien considera que la denuncia es muy escueta y no entrega argumentos, considerando que sólo por el hecho de ser prefeita tendría responsabilidad, lo que no sería correcto. Argumento que sigue el Ministro eros Grau, quien también acompaña a la divergencia.

Por el contrario, el Ministro Ayres Britto acompaña al relator, porque considera

que la materialidad del delito se encuentra absolutamente probada y la denuncia es seria-fue escrita por el propio Procurador General. A su vez, la Ministra Ellen Gracie acompaña al eminente relator.

Por su parte Marco Aurélio apela a que se tratava de una fase embrionaria, que

lo que se estaba discutiendo aquí no era la determinación de culpa. Además no debía proceder la homologación, pues no sobró dinero si se considera la insuficiencia de la compra, por lo que acompaña la postura del Ministro Lewandowski.

En una posición contraria se encuentra el Ministro Celso de Mello, quien vota

por rechazar la denuncia, por ser insufiente en su descripción, faltando la indicación del tipo penal, de allí que no fuera posible presumir la exitencia del dolo y hacerlo sería configurar una responsabilidad penal objetiva.

Por lo tanto, el caso fue sumamente discutido por los ministros, concluyendo

por 6 votos a 4 a favor de la no recepción de la denuncia.



Argentina – Andrés Chunco Chile – Rodrigo Navarrete

ADI 2855 – ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 2.855/MT Origen: MT - Mato Grosso. Relator: Ministro Marco Aurélio. Reqte.: Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil. Abogado (a/s): Maurício Gentil Monteiro y Otro (a/s). Abogado: Rafael Barbosa de Castilho. Reqdo.: Gobernador del Estado de Mato Grosso. Reqdo.: Asamblea Legislativa del Estado de Mato Grosso.

Con fecha 26 de octubre de 2006 el Plenario del STF, bajo la presidencia de la Ministra Ellen Gracie, trató la Acción Directa de Inconstitucionalidad 2855, siendo relator el Ministro Marco Aurélio. En dicha ocasión el relator manifestó que consideraba procedente la acción y fue apoyado por el Ministro Ricardo Lewandowski. Por su parte el Ministro Eros Grau pidió vista de los autos.

La acción la interpuso el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil

contra el Gobernador de Mato Grosso y la Asamblea Legislativa del Estado de Mato Grosso. El objeto es declarar contraria a la Constitución Federal la Ley estadual Nº 7.604/2001-MT que reglamenta el “Sistema Financiero de Cuenta Única de los Depósitos bajo notificación a disposición de la Justicia del Poder Judicial del Estado de Mato Grosso”. Se alega que la norma sobrepasa las competencias constitucionales del Poder Judicial; que altera la configuración de los depósitos judiciales; que compete a la Unión legislar sobre el derecho civil y procesal; que ofende normas constitucionales referidas a las finanzas publicas y al sistema financiero; que no es el Poder Judicial quien administra las reservas públicas.

Durante la primera discusión del asunto hace ya más de 3 años, la Procuraduría

General de la República opinó por la procedencia de la acción. Al iniciarse la vista de la causa nuevamente, toma la palabra el Ministro Eros

Grau, quien señala que esta Ley estadual lo que busca es regular una situación en la cual los bancos se apropian de dinero por medio del cobro de tasas a los pagos que se hacen al Poder Judicial en el marco de juicios en que se deben garantizar obligaciones por medio de depósitos de dinero. El Poder Judicial actúa como depositante en el sistema bancario para garantizar los depósitos y posibilitar la remuneración debida hasta el momento de su restitución a quien tenga el derecho. No hay duda que el tema se relaciona íntimamente con la organización financiera del Poder Judicial. Para Eros Grau esos dineros no debieran beneficiar a los bancos, sino que a la sociedad que saldría ganando con las inversiones que haría el Poder Judicial. Por ello considera que el recurso procede sólo parcialmente ya que tan sólo los depósitos referentes a tributos estarían regulados por una Ley Federal (la Ley 11.429/06) y sólo esos no


podrían ser usados por el Poder Judicial. Los demás recursos si podrían ser dispuestos por el Poder Judicial local.

El relator de la causa, Ministro Marco Aurélio, recalca que esta es una situación

de extravagancia mayor. En lo formal, la iniciativa de crear una cuenta única para recibir el dinero fue del Tribunal Superior del Estado de Mato Grosso. El Poder Judicial no puede crear este sistema que se salta las normas del sistema presupuestario de todo el país. Por lo que reitera que considera procedente la acción ya que no sólo la ley tenía vicios de forma, sino que es inaceptable que el Poder Judicial obtenga recursos de los dineros que se han depositado por parte de los ciudadanos cuyos derechos se encuentran en litigio. El choque entre esta ley y los preceptos constitucionales es evidente.

El Ministro Dias Toffoli votó a favor de la propuesta del Ministro Eros Grau ya

que nada impide a los Tribunales organizar del modo que mejor les parezca los recursos que reciben.

La Ministra Cármen Lúcia se manifestó en contra de la posición del Ministro

Eros Grau y votó por la procedencia de la acción argumentando que si bien en todos los Estados se busca crear leyes similares a ésta porque los bancos de forma escandalosa se aprovechan de esta gran cantidad de recursos que les llegan, la solución que se ha encontrado no procede por lo que la ley de que se trata es inconstitucional. Concuerda eso sí con el Ministro Eros Grau en el sentido que este es un problema grave porque el banco usa dinero retenido y el verdadero dueño de éste no sabe por cuánto tiempo ese dinero estará en manos de otro. Para ella la Constitución Federal en su artículo 95 prohíbe a los jueces recibir de las costas o participaciones en los procesos. El Poder Judicial está compuesto por jueces y no debiera recibir lucro por los depósitos judiciales, esto sería un tipo de expropiación, casi confiscación.

El Ministro Ayres Brito apoya la procedencia del recurso. Por su parte, el Ministro Gilmar Mendes recuerda que cuando se discutió este

asunto por primera vez en el STF, se dijo que lo que importaba al proceso es que el dinero sea devuelto a quien corresponda. Esos fondos judiciales son creados por iniciativa del Poder Ejecutivo. El Ministro Sepúlveda Pertence en dicha oportunidad decía que el Poder Judicial no es socio del sistema bancario, sino sólo un cliente. Se adhiere a la divergencia iniciada por el voto del Ministro Eros Grau de forma que parte de ese dinero llegue a los Tribunales y no se quede en los bancos. Expresa sí que teme que si el STF rechaza la ley lo haga por el vicio de fondo y no por el vicio formal, rechazar por el vicio de fondo esta ley a su parecer produciría efectos no deseados en todo el sistema judicial.

El Ministro Celso de Mello propone que este asunto debiera analizarlo el

Consejo Nacional de Justicia. Este organismo podría buscar establecer una uniformidad entre los Estados para que no exista tanta diferencia entre uno y otros. Posteriormente procede a presentar su voto señalando que entiende que la ley estadual de Mato


Grosso desde la perspectiva formal contraviene la Constitución Federal ya que el Tribunal de Justicia local no tiene atribución para tener la iniciativa.

El Ministro Presidente señala que el objeto del depósito es propiedad privada,

los dueños del depósito son particulares. Por lo que no procede que los Tribunales se apropien de parte de ese dinero. Además, refuerza la idea que el artículo 163 de la Constitución Federal prevé que una ley federal dispondrá de las finanzas públicas, como ya lo dijeron otros de los Ministros. Considera entonces que la acción es procedente y la ley inconstitucional.

El resultado final es de 6 (Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowsky,

Cármen Lúcia, Ayres Britto, Cezar Peluso y Celso de Mello) votos a favor de la procedencia de la acción y consecuentemente de la inconstitucionalidad de la ley estadual Nº 7.604/2001-MT. La divergencia propuesta por el Ministro Eros Grau que consideraba procedente la acción de forma parcial fue apoyada por 3 Ministros (Eros Grau, Dias Toffoli y Gilmar Mendes).

ADI 2182 – ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 2.182/DF Origen: DF – Distrito Federal Relator: Ministro Marco Aurélio Redactor: Ministra Cármen Lúcia Reqte.: Partido Trabalhista Nacional (PTN) Abogado (a/s): Milton Dota Júnior y otros Reqdo.: Presidente de la República Reqdo.: Congreso Nacional

Se trata de una Acción interpuesta por el Partido Trabalhista Nacional (PTN)

contra el Presidente de la República y el Congreso Nacional con el objeto que se declare inconstitucional la Ley Nº 8.429/92 por no haberse cumplido correctamente el proceso establecido en la Constitución para la formación de la ley. Esta ley dispone sanciones aplicables a los agentes públicos en los casos de enriquecimiento ilícito en el ejercicio del mandato, cargo, empleo o función en la administración pública directa, indirecta o fundacional, y de otras providencias.

El PTN considera que no hubo un trabajo bicameral en la formación de esta ley,

por lo que se contraría el artículo 65 de la Constitución Federal. Alegan que la Cámara de Diputados no podría haber enviado el proyecto de ley al Presidente para su sanción ya que habían sido introducidas modificaciones relevantes en esa cámara revisora y por lo tanto debía ser enviado nuevamente el proyecto al Senado Federal para la revisión de las modificaciones.

Este caso fue tratado en el Plenario del STF el 19 de agosto de 2009, en dicha

ocasión se analizó la procedencia de la inconstitucionalidad formal de la ley, el relator Ministro Marco Aurelio votó por la procedencia de la acción, mientras los Ministros Cármen Lúcia y Ricardo Lewandowski se pronunciaron por la improcedencia. El juicio quedó pendiente hasta ahora debido a que el Ministro Eros Grau pidió la vista del


proceso. La Procuraduría General de la República se manifestó por la improcedencia de lo solicitado.

Al iniciarse nuevamente la vista de esta causa, el Ministro Relator, Marco

Aurelio reconoce la complejidad de este caso y dice que se trata de una “bomba atómica”, pero se generará un llamado de atención a todos los legisladores del país.

Luego, el Ministro que había solicitado la vista del proceso, Eros Grau, se

manifestó en el sentido que el proceso seguido no violaba la Constitución como alega el recurrente.

Siguiendo con el análisis del caso el Ministro Ayres Britto se manifestó por la

improcedencia de la inconstitucionalidad formal de la ley y a su vez señaló que solicitaría la vista de la causa en lo que respecta a la parte material, es decir a la constitucionalidad de su contenido, al respecto el Plenario decidió tratar la constitucionalidad material en el momento en que se trate también la Acción Directa de Inconstitucionalidad 4295 interpuesta por el Partido da Mobilização Nacional (PMN).

Los Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello y Cezar Peluso apoyaron la

postura de los Ministros Cármen Lúcia y Ricardo Lewandowski en el sentido que las modificaciones realizadas en la Cámara de Diputados son meramente formales y no del contenido de lo aprobado por el Senado.

De este modo, se rechaza la solicitud de inconstitucionalidad con los votos de

los ministros presentes excepto el voto del Ministro Relator Marco Aurélio.

ADI 3567 – ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 3.567/MA Origen: MA – MARANHÃO. Relator: Min. Ricardo Lewandowski Reqte.(s): Procurador General de la República Reqdo.(a/s): Gobernador del Estado de Maranhão Reqdo.(a/s): Asamblea Legislativa del Estado de Maranhão Intdo.(a/s): Confederación Nacional de los Trabajadores en Educación – CNTE Adv.(a/s): Paulo Lemgruber y otros Intdo.(a/s): Sindicato de los Trabajadores en Educación Básica de las Redes Públicas Estadual y Municipales del Estado de Maranhão - SINPROESEMMA Adv.(a/s): Luiz Henrique Falcão Teixeira y otros

Se trata de una Acción Directa de Inconstitucionalidad interpuesta por el

Procurador General de la República, (en virtud de su atribución constitucional, artículo 103, VI), en vista de los artículos 40, 41, 42 y 54 de la Ley N° 6110/94 del Estado de Maranhão, según la redacción dada por la Ley N° 7885/03 del mismo Estado, por cuanto son considerados contrarios a los artículos 37, II, y 7, IV de la Constitución de la República Federativa de Brasil.


La Ley N° 6110 integra la Carrera Docente de Educación Básica en base a 4

Clases, (de la 1ª a la 4ª), compuestas ellas de cargos diversos. Alega el Procurador en su requerimiento que en virtud de ello se exige una

habilitación específica y diferenciada para el ejercicio del cargo de profesor en cada una de las categorías. Con lo cual, la aprobación en concurso público para el ingreso en uno de esos cargos no aprovecha para el ejercicio de los otros, siendo necesaria la aprobación en un nuevo examen para el efectivo cambio del cargo. Es a todo esto a lo que, según su criterio, se oponen los artículos primeramente mencionados.

Y subraya que para el acceso a cualquier cargo o empleo público la Constitución

es clara en su artículo 37, II, al exigir la realización del concurso público. En la sesión se encontraban ausentes la Ministra Ellen Gracie, representando al

Tribunal en la 10ª Conferencia Bienal de la Asociación Internacional de Mujeres Juezas, en Seúl, Corea del Sur, el ministro Joaquim Barbosa, con licencia, y en este juzgamiento, el Ministro Dias Toffoli.

La Ministra Cármen Lúcia fue quien tomó la palabra, al haber sido ella quien en

el Plenario del 7 de mayo de 2007 pidió vista de los autos, luego de que el Mministro relator, Ricardo Lewandowsky, reconociera el perjuicio del artículo 54 de la ley n° 6110/94, según la redacción de la ley N° 7885/03, juzgando improcedente la acción, en lo que fue acompañado por el ministro Eros Grau y Joaquim Barbosa.

La Ministra en su voto expresó que si el cargo está abierto a concurso público,

el funcionario no puede ser designado sin él, caso contrario se estaría violando claramente la Constitución. Agregó que el derecho brasilero no permite que un mismo cargo sea designado simultáneamente por concurso público y por acceso directo.

Juzgó entonces parcialmente procedente la acción para declarar la

inconstitucionalidad de los artículos 40, 41, 42 de la Ley N° 6110/94, según su redacción por la Ley N° 7885/03.

Por su parte, el Ministro Marco Aurelio destacó que en este caso el artículo en

discusión es el 40, y más específicamente el hecho de que los cargos sean de una misma carrera. Amplió esto diciendo que todo concurso público es para una situación concreta, y que si hay concurso para la Clase 4 es porque no es un cargo al que se pueda llegar promovido. Por último destacó que el Estado de Maranhão, al referirse a la Clase 4 de la Carrera Docente, siempre lo hizo como un cargo especial que amerita concurso.

Después de esto, el Ministro Ayres Britto pidió vista de los autos. Con lo cual, el acogimiento o rechazo de la Acción Directa de

Inconstitucionalidad N° 3567, aún sigue en suspenso.



Argentina – Matías McLurg Chile – Jorge Aranda

AP 409 - AÇÃO PENAL 409/CE Origen: Ceará Relator: Ministro Ayres Britto Autor: Ministerio Público Federal Proc.: Procurador-General de la República Reo: José Gerardo Oliveira de Arruda Filho Abgo: João Marcelo Lima Pedrosa Cuestión: Desvío de fondos públicos; probidad político-administrativa

Supuestos fácticos En el gobierno municipal de Caucaia, ubicado en el estado de Ceará, en el año

2000, se debía comenzar a contruir una obra pública con dineros de CONAMA, para fines de suministro de agua a la población en el periodo de sequía. Esta obra pública consistía en una pequeña represa que almacenaría agua durante el periodo lluvioso, para luego ser utilizada en el periodo seco.

El Alcaide José Gerardo O. de Arruda Filho, en un comienzo autorizó la

construcción de la obra. Después, circunstancialmente, dejó el cargo, y su secretario delegado cambió la orden de ejecución de obras, mandando a construir un paso de agua, que si bien puede ayudar a surtir de agua a la población, su principal utilidad radica en los periodos lluviosos, evitando inundaciones y acumulaciones de agua.

Luego, el prefecto retoma sus funciones, ya efectuado el cambio en la ejecución

de las obras. Transcurrió el tiempo, mas nunca cambió as obras a su plan original. El tiempo transcurrió, y pidió siete prórrogas para la ejecución de las obras ante la CONAMA, eludiendo la respectiva entrega de las obras.

Finalmente, el prefecto entrega las obras, las cuales no se encontraban en un

óptimo estado de construcción. Ante ello, el Ministerio Público intervino, demandando al prefecto.

Supuestos jurídicos Conforme al Decreto Ley 201 de 1967, artículo 1°, párrafo III, incurre en crimen

un prefecto que desvía o aplica indebidamente dineros públicos. En la misma ley, conforme a los artículo 1 ° parágrafos 1 y 2, las penas para este delito son de tres meses a tres años, más cinco años de inhabilitación para ocupar cargos públicos, sin perjuicio de las respectivas acciones civiles para reparar los daños causados.

También, conforme al artículo 59 parágrafo 2, las penas no superiores 6 meses

pueden ser conmutadas a multa, siempre que el condenado no sea reincidente respecto de un crimen doloso, y que la culpabilidad, los antecedentes penales, la


conducta social y la personalidad del condenado, al igual que los motivos y las circunstancias indicaran que esa substitución sea suficiente.

Es preciso señalar que el artículo 61 letra g del Código penal determina como

agravante actuar en abuso de poder o violación del poder conferido por un cargo, oficio, profesión, o ministerio.

Discusión Acá la discusión recae respecto a si el prefecto es responsable de desvío de

fondos, ante la actuación de su secretario cuando el no ocupaba el cargo. Argumentos El Ministro Joaquim Barbosa, expone que el estima responsable penalmente al

prefecto, porque siempre tuvo conocimiento del desvío de fondos, pese a que el no lo efectuó. De otra manera, no es explica la petición de siete prórrogas sucesivas, solicitadas por el prefecto mismo. También aplica la agravante del la pena de artículo 61 del Código Penal, fijando la pena en 2 años y 2 meses, bajo régimen semiabierto, más 5 años de inhabilidad para ocupar cargos públicos.

El Ministro Marco Aurelio señala que el crimen está a 13 días de quedar

prescrito. El estima que hay culpabilidad, y se configura el tipo, pero que no procede la agravante señalada por el ministro Barbosa, porque no es un delito efectuado en abuso de poder, sino que es un delito cuyo tipo requiere un hechor especial, a saber, un prefecto conforme al Decreto Ley 201.

El Ministro Días Toffoli está por denegar la acción penal, por estimar que no se

ofende con el hecho a la hacienda pública, y que la obra efectuada, pese a su cuestionable calidad, sirve a la comunidad, no habiendo bien jurídico protegido lesionado, ya que el desvío no generó un perjuicio. Además, refuerza su decisión con la circunstancia que el desvío fue aprobado por el secretario durante la ausencia del prefecto, por lo que no sería responsable penalmente de una hecho ajeno a su autoría.

La Ministra Carmen Lúcia acompaña la decisión del relator, ya que estima que si

bien el prefecto no ejecutó el desvío de los fondos, si tuvo conocimiento de la situación, y no la revirtió, ya que solicitó prórrogas sucesivas para la entrega de las obras, prórrogas que el mismo firmó, teniendo dominio sobre los hechos ocurridos.

El Ministro Lewandowski sigue el voto del relator, y profundiza el voto de la

Ministra Carmen Lúcia. Él estima que hay un desvío en la finalidad de la obra pública, porque un paso de agua no presta la misma utilidad para la comunidad que una represa para efectos del suministro de agua. Además, si hay conocimiento y participación en los hechos imputados, porque las prórrogas sucesivas constituyen un subterfugio para encubrir el desvío en los fondos. El estima que el crimen es especialmente relevante por los daños que genera, ya que afecta a una población que sufre de falta de agua en la estación seca.


El Ministro Gilmar Mendes vota para absolver al imputado, ya que estima que

este caso es una demostración de imputación objetiva en sede judicial. Él estima que no hay como probar el dolo en este caso, en cuanto presupuesto de la tipicidad subjetiva del delito.

El Ministro Celso de Melo también denegó la acción penal, ya que la

materialidad de la acción penal no le puede ser imputada al prefecto. Si bien el autorizó las prórrogas, el no autorizó las obras ni las recibió. Además, el hecho de solicitar prórrogas no lo convierte en hechor, y si bien se puede determinar cierto grado de culpabilidad por ello, ante la duda de debe favorecer al imputado. Así, si no participó del delito, no hay motivo para penarlo.

Finalmente, vota el Presidente Peluso, quién sigue los argumentos del Ministro

Lewandowski y de la Ministra Carmen Lúcia. Para el es clave la circunstancia que la población afectada tiene pocos recursos, y que las prórrogas, al estudiarlas con detenimiento, señalan la obra a construir y de ellas se pueden advertir irregularidades, por lo que a su juicio si hay culpabilidad.

Decisión del caso La votación fue del siguiente tenor: Denegando la acción penal, votaron los Ministros Días Toffoli, Gilmar Mendes, y

Celso de Melo. Acogiendo la acción penal, votaron los Ministros Ayres Britto, Joaquim Barbosa,

Marco Aurelio, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia, y Cesar Peluso. De quienes acogieron la acción, los Ministros Ayres Britto, Grau, Barbosa,

Lewandowski, y Carmen Lúcia votaron por una pena de dos años y dos meses de presidio, conmutada a cincuenta sueldos vitales y prestación de servicios comunitarios, votando minoritariamente los Ministros Marco Aurelio y Peluso por una pena menor a un año.


SESIÓN PLENARIA DEL DÍA 20 DE MAYO DE 2010:

Argentina – Matías McLurg


AP 503 - AÇÃO PENAL 503/PR Origen: Paraná Relator: Ministro Celso de Mello Autor: Ministério Público Federal Proc.: Procurador-General de la República Reo: Cássio Taniguchi Abgo.: Renato Cardoso De Almeida Andrade

El Ministerio Público del Estado de Paraná impulso una acción penal contra el

ex intendente de Curitiba, Cássio Tanigushi, por haber ordenado el pagamento de un título judicial del gobierno de Curitiba –precautorio- con fondos obtenidos de un préstamo del Banco Interamericano del Desarrollo -BID- destinado a financiar un proyecto de transporte público -que buscaba favorecer a los habitantes de baja renta- a favor de un acreedor expropiado, sin que el pagamento estuviera previsto en la Ley de presupuesto.

Por lo tanto, la cuestión a resolver es si la conducta del señor Tanigushi se

adecua a los delitos previstos en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo primero del Decreto Ley 201 del año 1967.

Específicamente, la denuncia fue recibida el día 23 de mayo del 2002.

Posteriormente, se practican actos de instrucción, ocasión en la cual, al ser interrogado el imputado rechaza todas las acusaciones penales, pues al no haber dolo, los delitos no se configurarían como tales.

De esta manera, el procedimiento penal comenzó siendo conocido por un juez

de primer grado, lo que cambia una vez que el acusado sale electo diputado federal, en el entendido de que al tratarse de un parlamentario, actúa el fuero, por lo que el Supremo Tribunal Federal –STF-tiene prerrogativa para conocer del asunto.

Ahora en cuanto a las diversas posiciones sostenidas en el plenario, es posible

señalar por parte del eminente Procurador General de la República, la condenación del reo por la práctica de los crímenes estipulados en el inciso cuarto y quinto del artículo primero del Decreto Ley 201/67, donde habría un concurso material formal en forma continuada- y la absolución del acusado respecto al inciso catorce de la citada disposición, al no haber incidido dentro del tipo penal, mas bien sería una materia administrativa donde habría discreción normativa, por ende no se configuraría como asunto propio del orden judicial. Para reafirmar aquello, el Procurador General cita un precedente del ministro Meneses Direito que señala que no sería decisión judicial configurador del tipo penal.

Analizando cada uno de los delitos imputados, es posible señalar., respecto del:


1. Inciso cuarto: El inciso cuarto del artículo primero del Decreto Ley 201 prevee que: “são

crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam”.

En el caso sub-lite el préstamo debía utilizarse para resolver el problema de

saturación, agilizar el embarque y desembarque de pasajeros, mejorar la seguridad y la iluminación, construir calzadas y ciclovias, aumentar la comodidad, reducir los accidentes de tránsitos y disminuir las distancias respecto a los servicios de apoyo a los usuarios.

Entonces el proyecto que el banco financiaría envolvía cinco componentes

específicos respecto a las obras civiles y los programas de seguridad en el tránsito: 1. incremento en la capacidad del eje central, construcción de nuevas

instalaciones, y adquisición de buses. 2. mejoramiento de las vías alimentadoras y de las vías periféricas. 3. centros de apoyo a los usuarios. 4. señalización y seguridad viaria. 5. planeamiento y control del transporte público. En términos del MP, el pago realizado al acreedor Luis Gastón no se condice

con el objeto del financiamiento, pues no cabría dentro de ninguno de los ítems anteriormente mencionados, pues se trataría de proyectos totalmente distintos, ejecutados en áreas diversas:

1. Área central de Curitiba - desapropiación del inmueble. 2. Periferia, habitada por población de baja renta- proyecto. Además si se consideran las fechas los programas no se condicen, pues el

proyecto fue concebido seis años antes de ser firmado el contrato de convite. Junto con lo anterior, el MP afirma que es necesario tener en cuenta que el

desapropiado era una persona muy importante en Curitiba, que había trabajado en el gobierno, tenía preeminencia en la vida social y conocía a Cássio - quien a su vez fue alertado dos veces de la falta de recursos para pagar la expropiación.

Entonces, surge la interrogante de por qué los recursos destinados a un

proyecto acaban siendo desviados para una desapropiación? Como sustentar que aquella desapropiación hecha seis años se incluiría en el empréstito? Y por qué el pago no fue realizado a todos los expropiados de la región, por qué los demás expropiados permanecieron al final aguardando el pago?

Por su parte la defensa niega la autoría del hecho, pues a su parecer el dinero

habría sido utilizado con el objetivo propuesto.


Respecto a esta acusación, el ministro relator consideró que existen pruebas

suficientes para determinar que la suma de dinero proveniente de préstamos del BID no se usó de acuerdo con el objeto del contrato puesto que éste, en ninguna de sus cláusulas, previó que los fondos podían usarse para al pagamento de los acreedores del municipio.

En definitiva, hubo una alteración del destino de los recursos financieros a un

proyecto distinto del solventado por el BID, conducta que se subsume en el delito previsto en el inciso IV y que justifica la procedencia de la acción penal.

2. Inciso quinto Por su lado, el inciso quinto del artículo primero del mencionada decreto ley

dispone que: “é um delito de responsabilidade dos Prefeitos Municipais o ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes”.

En otras palabras, para que se configure la gestión de recursos públicos como

conducta típica y antijurídica, la acción del intendente no debe ser coherente con el fin determinado en la ley, lo que en este caso se traduce en un actuar contrario a las finalidades financieras.

Lo que se le reprocha al jefe del ejecutivo de la ciudad de Curitiba, es haber

autorizado el pago del título judicial a favor del acreedor del inmueble expropriado, sin que sea previsto por la Ley de Presupuesto e incumpliendo de ese modo el orden cronológico de pagamento.

Si bien la defensa alegó que el pagamento se hizo en virtud de una transacción

entre las partes con aprobación judicial – el acreedor concedió un descuento de 10% sobre el valor total de la deuda -artículo 840 Código Civil-, la Corte entendió que una acuerdo entre deudor y acreedor no autoriza la violación del principio de cronología en al pagamento de los acreedores.

Para fundamentar su voto, el Ministro Celso de Mello sostuvo que al sancionar

el Decreto Ley 203/67, la intención del legislador fue la de imponer el respecto al principio de legalidad, estricta legalidad cuando se trata de materia financiera, controlando con rigor los gastos del jefe del ejecutivo municipal, pues el principio de legalidad en materia de recursos públicos, establece un delito de mera conducta, donde no se exige un resultado material. De allí que sea indiferente que exista lesión a los cofres públicos, y baste el empleo de los recursos.

De esta manera, y por unanimidad, la acción penal en contra del ex intendente

de Curitiba fue acogida favorablemente. 3. Inciso catorce:


El inciso catorce establece que: “são crimes de responsabilidade dos Prefeitos

Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente”.

A este respecto todos los ministros concuerdan en absolver al acusado por

ausencia de tipicidad de la conducta típica. Fijación de la pena -artículo 59 Código Penal-: Al fijar las penas del condenado, la Corte se dividió en tres corrientes: pena

mínima, intermediaria y máxima. La pena mínima de tres meses de prisión para cada delito propuesta por el

Relator y los Ministros Dias Toffoli, Eros Grau y Marco Aurelio vencieron por mayoría. Para fundamentar su posición, el relator dijo que si bien el condenado tiene otras causas pendientes de ser juzgadas, se debe aplicar el principio de presunción juris tantum de inocencia. Además del principio de inocencia, el relator destacó la ausencia de antecedentes criminales.

Los Ministros Ricardo Lewandowski y Cármen Lúcia votaron a favor de una

pena de cuatro meses y medio de prisión justificada por el hecho que la transacción se había hecho a favor de un acreedor “próximo” a la administración.

Y de forma aislada, el Ministro Ayres Britto votó por una pena dos años y medio

de prisión. Prescripción de los delitos Ahora en cuanto a la prescripción de los delitos por los cuales fue condenado el

ex intendente Cássio Taniguchi ya están prescriptos y por lo tanto no tendrá que cumplir la pena de prisión puesto que se extinguió la pretensión punitiva del Estado de dos años.



Argentina – Andrés Chunco Chile – Rodrigo Navarrte

HC 102164 – HÁBEAS CORPUS 102.164/RJ Origen: Rio de Janeiro Relator: Ministra Cármen Lúcia Pacte.: Rodrigo Gomes Quintella Impte.: Walter Arnaud Mascarenhas Jr. Coator.: Superior Tribunal de Justicia

Se analiza la solicitud de Hábeas Corpus presentada por el abogado de Rodrigo

Gomes Quintella quien se encuentra bajo prisión preventiva en espera que se dicte sentencia en el juicio donde se lo acusa por tráfico de estupefacientes.

La ministra relatora Cármen Lúcia señaló que el señor Quintella es acusado de

dirigir una banda de narcotraficantes que importaba drogas sintéticas desde Europa a Brasil, y exportaba cocaína desde Brasil hacia Europa. Contaba con un amplio número de colaboradores, algunos de los cuales trabajaban como “mulas” transportando vía aérea las drogas, y otros se encargaban de la venta de los estupefacientes en Brasil.

Mediante escuchas telefónicas, la policía descubrió que Quintella viajó a Europa

en agosto del año 2008 para realizar contactos con los vendedores y compradores de drogas europeos en Suiza, Alemania y Holanda. Mediante estas escuchas se pudieron realizar tres interceptaciones en aeropuertos de Brasil. La primera el 14 de junio de 2008 en el aeropuerto de Salvador, donde se detuvo a un portador de 54 mil comprimidos de LSD, además de otras cantidades de skank y achís.

La segunda se realizó el 27 de septiembre de 2008 en el aeropuerto de Confins,

Minas Gerais, donde se capturó a una de las personas que actuaba como “mula” y venía de Bruselas con 27.000 comprimidos de éxtasis, el mayor decomiso de este tipo de droga en la historia de Minas Gerais, además de otras cantidades de skank y LSD, provenientes de Ámsterdam.

Y la tercera, realizada el 3 de diciembre de 2008 en el aeropuerto de Confins,

donde se detuvo a otra persona que viajaba hacia Bruselas cargando dos kilos de cocaína.

En estos tres casos, los detenidos señalaron que los pasajes y el dinero con que

contaban habían sido proporcionados por Rodrigo Quintella, y que las drogas que portaban también le pertenecían a él.

Además de estas detenciones por delito flagrante, la Policía Federal detuvo a 36

personas que formaban parte de la banda de Rodrigo Quintella. Al detener a estas personas, y decomisar más droga, encontraron también una variedad de armas de uso restricto. Todos ellos se encuentran bajo prisión preventiva solicitada por el Ministerio Público.


Con fecha 17 de marzo de 2009 se interpuso Hábeas Corpus contra la prisión

preventiva en el Tribunal Regional Federal de la 2da. Región, el cual fue rechazado. Se apeló esta decisión ante el Superior Tribunal de Justicia, quien reprodujo la sentencia del Tribunal Regional Federal de la 2da. Región. Los abogados de Rodrigo Quintella alegan que tanto el STJ como el Tribunal de la 2da. Región cometieron errores en sus decisiones, por lo que recurrieron al STF.

Terminado el relato de la ministra, el Presidente del STF, ministro Cezar Peluso

llamó al abogado solicitante a manifestarse. Este se puso de pie y caminó al estrado sin la túnica tradicional contemplada por el Reglamento del STF para ser usada por los abogados cuando hablan en el plenario. El ministro Presidente le hizo notar esto, tras lo cual dos guardias del plenario llevaron al abogado a cambiar su vestimenta por la adecuada.

Al regresar, el abogado comenzó su presentación señalando que su

representado no debería estar bajo prisión preventiva ya que los argumentos que se utilizaron para decretarla no le son aplicables, o son sólo relativos al fondo del asunto, razón por la cual su cliente estaría “pagando” antes de tiempo.

Por otra parte se lo estaría perjudicando con una presunción arbitraria de

peligrosidad, ya que el hecho de que todo criminal puede volver a delinquir es una posibilidad, pero no se puede presumir que ello inexorablemente va a suceder, sino que tiene que estar suficientemente probada la intención de reincidir que justifique la prisión preventiva del imputado en pos de garantizar la seguridad pública. Para ello hizo alusión a un voto del ministro Marco Aurelio en ese sentido.

Destacó que a pesar de que los argumentos para tenerlo preso no están

fundados en base empírica ni teórica, lleva más de un año privado de libertad: fue apresado en febrero de 2009 durante la operación knock out, (en la cual se capturó a otras 25 personas), manteniendo una conducta ejemplar, ha estado en todo momento dispuesto a colaborar, poniendo fin a su secreto bancario y solicitando él mismo que se lo ponga en la lista de personas que no puede salir del país. A lo que debe sumarse que en las investigaciones realizadas no se ha revelado que tenga una riqueza mayor a la que su condición social le permite.

Terminó su presentación citando al profesor argentino de Derecho Penal,

Francesco Carnelutti, para quien las personas creen que la pena termina al salir de la cárcel, pero no es así, el estigma social sigue a la persona durante años y a veces toda la vida.

A continuación, el Procurador General de la República, Roberto Monteiro

Gurgel Santos, reiteró la manifestación de la Procuraduría General ya manifestada el día 02 de marzo de 2010 en el sentido que la orden debe ser denegada puesto que la prisión cumple plenamente con lo normado por el artículo 312 del Código Procesal Penal.


Se ha demostrado que el solicitante exportaba cocaína, e importaba LSD, éxtasis y otras drogas sintéticas en grandes cantidades; y que también dirigía y financiaba las operaciones realizadas por otras personas, conformando una verdadera organización internacional dedicada al tráfico de estupefacientes.

Además no son sólo la gravedad de los hechos y la peligrosidad del delincuente

los que justificaron el decreto de prisión preventiva, sino la reiteración y la habitualidad en la comisión de los delitos, demostrado en las múltiples detenciones ligadas al acusado en diversos aeropuertos del país, sumado a los indicios de que el acusado vendía estupefacientes esporádicamente en Rio de Janeiro, y era también proveedor estable a un conocido controlador de venta de drogas en Morro do Turano, Tijuca. Por todo ello, apoyó la decisión del TRF-2 y del STJ por la denegación de la orden.

A continuación, la Ministra Relatora tomó la palabra para pronunciar su voto.

Para ella, el decreto de prisión preventiva está totalmente justificado, como resulta de la prueba, ya que se demostró que el acusado es el líder de la banda, organizada para el tráfico internacional de distintas drogas y en grandes cantidades, además desempeñaba múltiples funciones, era su medio de vida, al que se dedicaba con habitualidad y reiteración, mediante el uso de armamentos; por lo que el riesgo de cometer más delitos o de entorpecer la laboral de la justicia es alto, y se justifica la necesidad de garantizar la protección del orden público y la aplicación de la ley penal a través del decreto de prisión preventiva.

Por último recordó una jurisprudencia del STF en este sentido, y votó por la

denegación de la orden. Los demás ministros presentes apoyaron la decisión de la relatora, con

excepción del ministro Marco Aurelio, para quien la magnitud del caso no ameritaba una votación simbólica como la que había realizado. Para el ministro Marco Aurelio, en este sentido, dijo que se trata de un caso grave que involucró una gran operación de la Policía Federal para combatir uno de los grandes problemas actuales, el tráfico de drogas, pero que sin embargo, la situación del paciente es especial, ya que no fue capturado delinquiendo in fraganti, sino después, por estar relacionado a quienes fueron capturados en estado de flagrancia. Sostuvo que en la ley brasilera no existe la prisión automática en función de la gravedad del delito, y tampoco una extensión al imputado de la prisión de otros partícipes envueltos en el delito, detenidos en flagrante delito. Para él, las suposiciones y el subjetivismo del caso no pueden servir para respaldar la orden de prisión preventiva; las franquías constitucionales son para proteger a los desprotegidos, y en este caso no se hizo eso con esta persona.

Además, agregó que por el lapso de tiempo transcurrido desde la detención,

Quintella estaría cumpliendo una pena sin haber sido juzgado. Finalmente, respecto a la posibilidad de que vuelva a delinquir lo consideró sumamente improbable ya que toda la atención estará puesta en él. Por ello, votó por conceder la orden.


El Ministro Ayres Britto pidió la palabra y señaló que hizo una interpretación distinta a la del Ministro Marco Aurelio, ya que considera que el juez citó hechos y números demostrando que las personas envueltas en el caso no tienen profesión, cambian de domicilio constantemente, son reincidentes en delitos de este tipo, etcétera. El juez fue claro al separar la gravedad del delito, por un lado, y la peligrosidad que representan las personas involucradas, por el otro, siendo ésta la base de la prisión preventiva.

Por último destacó que el principal presupuesto para que el recurso de Hábeas

Corpus sea procedente es que la persona sufra o esté amenazado de sufrir violencia en su libertad de locomoción, pero que en este caso el juez tuvo cuidado y demostró conocimiento de causa sin caer en abuso de autoridad para decretarla, cumpliendo perfectamente con el artículo 312 del Código Procesal Penal, en especial en lo que respecta a la protección de la seguridad pública frente a tan elevado indicio de reincidencia. Por todo ello mantuvo su voto denegando la orden.

El Ministro Presidente declaró entonces denegada la solicitud de Hábeas

Corpus interpuesta, con el voto en contra del ministro Marco Aurelio.

RCL 7814 – RECLAMACIÓN 7.814/RJ Origen: Rio de Janeiro Relator: Ministra Cármen Lúcia Reclte.: Rodrigo Gomes Quintella Abgo.(a/s) Walter Arnaud Mascarenhas Junior e outro(a/s) Recldo.: Juiz Federal da 7ª vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Processo 2008.51.01.814347-4) Intdo.: Ministério Público Federal Intdo.: Jorge Edson Saiss Intdo.: Vitorio Ramao Rios Alegre Intdo.: Henrique Dornelles Forni Intdo.: Bruno Oliveira Loureiro Intdo.: Hermisson Avelino Batista Intdo.: Guilherme Francavilla Lamoure Ribeiro Intdo.: Hélio Lourenço Ramos da Silva Júnior Intdo.: Hélio Pereira da Silva Filho Intdo.: Sergio Paloma Torres Intdo.: Diego Marques Bezerra Intdo.: Claudio Machado Vasconcelos Intdo.: Thiago Ribeiro Oliveira Barreto Intdo.: Thiago Maciel Angeiras Intdo.: João Gabriel Cristovão Barbeito Intdo.: Rafael Kauling Intdo.: Karina Intdo.: Milene Tavares Ribeiro


Intdo.: Rodrigo da Silva Cunha Intdo.: Bruno Bagarollo Motta Moraes Intdo.: Frederico Cruz Sequeira Muller Xavier Intdo.: Leonardo Barbosa de Assis Intdo.: André de Abreu E Souza Intdo.: João Roberto Peixoto Torres Intdo.: Christian Martins Porto Lussac Intdo.: Luiz Bernardo Cardoso Neto

Se trata de una reclamación presentada por el mismo actor que el Habeas

Corpus revisado anteriormente, Rodrigo Quintella, contra la parte final del mismo decreto de prisión preventiva, en la cual el juez autoriza a la autoridad policial el uso de esposas en caso de peligro de fuga del imputado, violando, a su entender, lo dispuesto por la Súmula Vinculante n° 11 del STF.

La defensa de Quintella alegó que la mencionada súmula está direccionada a

situaciones excepcionales en las cuales haya resistencia, temor de fuga o peligro para la integridad física del reo o de terceros, sin embargo su defendido al ser abordado por la policía no se resistió ni creó peligro, y si ello hubiese sucedido constaría en los documentos policiales; con lo cual el juez habría revertido el sentido de la súmula.

Por otra parte, el abogado entendió que el decreto no respetó el binomio

necesidad-utilidad, fulminando este principio y asumiendo un derecho penal del enemigo que confronta con la dignidad de la persona humana y es incompatible con el estado de derecho democrático en el que vivimos.

Además, consideró que el juez al decir “autorizó” justamente no quiso decir

“determino”, por lo que estaba anticipando las hipótesis que justificarían el uso de esposas, lo que atenta no sólo contra la Constitución de la República Federativa de Brasil, que en su artículo 1, inciso 3°, establece como uno de los cinco principios fundamentales de la misma la dignidad de la persona humana, sino también contra los artículos 5 y 6 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, que garantizan el derecho a la integridad física y prohíben la esclavitud y la servidumbre respectivamente; por todo lo cual el decreto debería decir “prohíbo”.

Por último, destacó la falta grave del juez quien desconoció o no respetó lo

establecido por la súmula, que surge producto de la actividad del STF y es vinculante. De esta forma pidió la anulación del decreto y la revocación de la prisión

preventiva, o al menos su atenuación. Por su parte, el Procurador General de la República dijo que el actor se

equivoca si pretende extraer efectos decisivos respecto de su prisión preventiva atacando la parte del decreto que autoriza el uso de esposas; aún si el término “autorizo” fuese indebido, no es suficiente para justificar la nulidad de todo el decreto de prisión preventiva.


Al margen de ello, tampoco se estaría contradiciendo la Súmula, ya que es claro que en virtud del peligro que representa el reo, el juez autorizó el uso de esposas, y fue tal su diligencia y claridad que posteriormente al decreto transcribió íntegramente la Súmula Vinculante n° 11 del STF, por lo cual no se puede alegar su desconocimiento bajo ningún punto de vista.

Por último, subrayó que todo el mundo jurídico, y con más razón el STF, tienen

en claro que la Súmula n° 11 no eliminó el uso de esposas, sino que sólo lo restringió a los casos mencionados.Por ello opinó por la improcedencia de la reclamación.

En cuanto a los Ministros, la relatora, Ministra Cármen Lúcia, destacó que es

necesario que toda decisión esté de acuerdo con la competencia constitucional del órgano judicial que la dicta, por ende, lo que establece el decreto no sería un exceso, ya que, a diferencia de lo que alega la defensa, el uso de la expresión autorizar, conduce al uso de esposas, pero no lo determina, por lo que el acto cuestionado dejó esa potestad a discreción de la autoridad policial, que efectivamente cumpliría la decisión, teniendo en cuenta las circunstancias del momento de la detención.

Por otra parte resaltó que los abogados no anexaron a la Reclamación el

informe de la Policía, ni copia de la orden de prisión, lo que impide chequear las circunstancias de la detención de Quintella, por ello dispuso que en 5 días el Tribunal de la 7ª Circunscripción Criminal Federal de Río de Janeiro informe los detalles del caso y que envíe al STF copia de los documentos mencionados.

También, al igual que el PGR, subrayó que, al margen de las palabras del juez,

con la Súmula n° 11 del STF no le fue abolido el uso de esposas a la autoridad policial, sino que se trató de evitar su uso abusivo, restringiendo las causas para su autorización.

Además dijo que en base a los hechos probados, el imputado era suministrador

de usuarios particulares y vendía también los productos para que organizaciones abastezcan bocas de expendio principalmente en Morro do Turano, Río de Janeiro, sumado a las detenciones en flagrante delito de personas vinculadas al reo y con cantidades exorbitantes de drogas, se justifica la necesidad de autorizar a la autoridad policial para que adopte las medidas pertinentes en pos de las garantías constitucionales.

Bajo todos estos aspectos, la Ministra no percibió nada abusivo y contrario a la

Súmula n° 11 en el contenido de la decisión, y se expidió en este sentido por la improcedencia de la Reclamación.

El ministro Marco Aurelio, acompañando el voto de la Relatora, agregó que si

anteriormente se juzgó, casi por unanimidad, la procedencia de la prisión preventiva, con más razón sería improcedente en este caso la reclamación.

El ministro Celso de Mello reconoció la legitimidad jurídica del acto que

autorizó el uso de las esposas, pero a su vez reconoció que lo que se estaba


discutiendo era el uso de una fórmula general que dejaba en juicio de la Policía, para bien o para mal, la facultad de disponer el uso de esposas en las hipótesis que mencionaba, con lo cual se estaría contradiciendo al Código Procesal Penal de Brasil y al Código Penal Militar de Brasil, que restringen el uso de la fuerza y de las esposas, respectivamente, a las posibilidades mencionadas en ambas leyes, sino podría configurarse abuso del poder de funcionario público, con su consecuente responsabilidad administrativa, y cabría también la responsabilidad civil del Estado.

Por ello, para él, al margen de lo que la Súmula determina, el magistrado al

dejar en la autoridad policial la ponderación de la necesidad del uso de esposas, estaría generando un peligro abstracto por anticipado, lo que consideró totalmente violatorio de la legislación anteriormente mencionada.

Seguidamente lo interrumpieron los Ministros Cármen Lúcia y Marco Aurelio

para dejarle en claro que el objeto de la Reclamación era el acto del juez, no lo que le siguió.

Una vez aclarado ello, y recordado por la Ministra que en los autos no hay

registro formal de la imposición al reo de esposas, acompañó el voto de la Relatora, subrayando su preocupación por la forma en que se desenvolvió el proceso, ya que en todo caso no se justificó por escrito la excepcionalidad que ameritaba el uso de las esposas, como lo ordena la Súmula Vinculante n° 11 del STF.

Así se cerró la votación, pronunciándose los Ministros unánimemente por la

denegación de la Reclamación.


SESIÓN PLENARIA DEL DÍA 2 DE JUNIO DE 2010

Argentina - Matías McLurg Chile - Jorge Aranda

MS 25116 - MANDADO DE SEGURANÇA 25.116/DF Origen: Distrito Federal Relator: Ministro Ayres Britto Impte.: Edson de Almeida Miguel Relvas Abgo: Leonardo do Egito Coelho Impdo.: Presidente de la 1ª Cámara del Tribunal de Cuentas de la Unión Abgo: Abogado-General de la Unión Impdo.: Relator del Proceso nº tc-000.384/2004-0 de la 1ª Cámara del Tribunal de Cuentas de la Unión Impdo.: Subprocurador-General de la 1ª Cámara del Tribunal de Cuentas de la Unión Cuestión: Revisión de legalidad de una jubilación, contradictorio en los procesos administrativos, cuestionamiento a la Súmula Vinculante N° 3.

Supuestos fácticos

El impetrante, Edson de Almeida Miguel Relvas, es un profesor que impartió

docencia desde 1970 en la educación pública, formalizándose aparentemente su contrato administrativo en 1973. Después de haber ejercido una vida de trabajo, se jubila del servicio público, no habiendo ningún tipo de objeción o vicio respecto de su jubilación o de su contrato hasta ese momento.

Años después, el Tribunal de Cuentas de la Unión, mediante la implementación

de un sistema automatizado de revisión de actos administrativos, estimó que esa jubilación poseía un vicio formal, por lo que dicho organismo comenzó un procedimiento interno de revisión, sin la participación del interesado. Así, la administración determinó la nulidad del acto administrativo que concedía la jubilación en base a que su formalización nunca fue realizada perfectamente. Ante ello, el impetrante interpone un Mandado de Segurança para proteger su derecho fundamental a un debido proceso administrativo, y de paso proteger sus intereses patrimoniales en relación a su jubilación.

Supuestos jurídicos. Conforme al artículo 5 °LIV, de la Constitución, asegura como Derecho

Fundamental el debido proceso de ley, prescribiendo que ninguna persona podrá ser privada de su libertad o de sus bienes sin un debido proceso legal.

En el mismo sentido, la Ley de Procedimiento Administrativo N ° 9.784 de 1999,

Artículo 3°.III, asegura el principio del contradictorio en el procedimiento administrativo, teniendo los administrados derecho a formular alegaciones y a presentar documentos antes de la decisión, los cuales serán objeto de consideración por el órgano competente.


En cambio, la Súmula Vinculante N° 3 establece que en los procesos ante el

Tribunal de Cuentas de la Unión se asegura el contradictorio y derecho a amplia defensa, excepto en la apreciación de la legalidad de los actos de concesión inicial de jubilaciones, y de reformas de pensiones.

Tampoco debe perderse de vista que conforme a la ley N ° 9.784 de 1999,

artículo 54, que el derecho de la administración de anular los actos administrativos de que resulten efectos favorables para los destinatarios prescribe en cinco anos, contados desde el día en que hayan sido practicados, salvo que haya mala fé comprobada. El párrafo 1° del mismo articulo, agrega que en el caso de los efectos patrimoniales continuos, el plazo de prescripción se cuenta desde que se percibe el primer pago.

Discusión Los ministros deben determinar si la anulación es válida después de tanto

tiempo, o si es inválida, o por tener el administrado derechos contra la administración, habiendo prescrito el plazo de anulación de la concesión de jubilación, o por haberse negado el contradictorio en un procedimiento administrativo. De ser ese último el caso, se hace imprescindible revisar la Súmula Vinculante N ° 3, y reformarla en lo que fuera necesario.

Argumentos vertidos en el caso El Ministro Relator Ayres Britto está por conceder la petición del impetrante, ya

que claramente se debe respetar el contradictorio en sede de procedimientos administrativos, pese que sean procedimientos de orden no jurisdiccional. Pensar de otra manera, sería desconocer el Derecho a un Debido Proceso establecido en la Constitución Brasileña. Además, agrega que conforme al plazo de prescripción de actos concesivos, puede haber un clara prescripción de cinco años, salvo que se demostrare mala fe, cuestión que no ha sido demostrada en el caso por la administración.

La Ministra Ellen Gracie, en cambio, es de la opinión de rechazar la petición del

impetrante. Para aseverar ello, dice que no se puede desconocer la Súmula Vinculante N° 3, ya que es la base de resolución de muchos casos similares en circunstancias parecidas, conforme lo acordó el tribunal cuando adoptó la Súmula. Además, no está de acuerdo con aplicar el plazo de prescripción de 5 años, ya que en este caso, como no se formalizó el acto, mal puede haber una prescripción ya que el acto administrativo nunca nació efectivamente a la vida jurídica. Tampoco se puede probar si efectivamente el jubilado trabajó durante el tiempo que señala, porque no hay una efectiva formalización de su contrato. Finalmente, ella señala que no cabe resguardar el Debido Proceso en los términos señalados por la recurrente, ya que la jubilación es un acto administrativo complejo, donde si bien los beneficios jurídicos recaen en el jubilado, el acto nace de una relación jurídica entre el Tribunal de Cuentas de la Unión y otra repartición de la administración, siendo esas partes la responsables de generar los efectos del acto, y no el eventual administrado beneficiado, como es este caso.


Después, el Ministro Presidente Cesar Peluso interviene, aclarando que no está

a favor del voto de la Ministra Ellen Gracie, afirmando que el administrado tiene un grado de confianza en la administración que debe traducirse en Derechos Adquiridos. En este caso, al no estar demostrada la mala fe del administrado, conforme al artículo 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo, no se le debería privar de su jubilación por un error que no le es imputable. En refuerzo de su opinión, la citada ley N ° 9.784 de 1999 no existía al momento de comenzar el contrato impugnado, y conforme a los principios generales, un plazo de prescripción rige para todos los actos que se cerifican luego de su creación, y no puede tener efectos retroactivos sin que explícitamente se moderen los efectos de esa retroactividad.

También sugiere revisar la Súmula Vinculante N ° 3, en razón de las deficiencias

que podría causar a la protección del debido proceso de ley en procesos administrativos.

Después de ello, la Ministra Carmen Lúcia no sigue el voto de Ellen Gracie, y

realiza la siguiente distinción para fundamentar su voto: el acto administrativo tiene existencia primero, luego tiene eficacia, y finalmente validez. En el caso en comento, el acto administrativo tiene existencia con su dictación, eficacia con la verificación de los pagos, y finalmente su validez pende de aquello que pueda determinar el Tribual de Cuentas de la Unión respecto de su legalidad. En este caso, la validez de los actos administrativos que otorguen pensiones depende del Tribunal de Cuentas de la Unión, que es en un procedimiento de gestión interna, determina si el acto es válido o no. Así, el Tribunal de Cuentas de la Unión determinó que el acto no es válido mediante un procedimiento de análisis interno, por lo que no cabría, prima facie, cuestionar ni el procedimiento, ni la Súmula Vinculante N ° 3. Sin embargo, no se puede desconocer por motivo alguno las consecuencias de esta declaración, porque resta estabilidad a todas las jubilaciones otorgadas en Brasil, además que, en base a la certeza jurídica, la validez del acto no podría cuestionarse después de tanto tiempo. En caso contrario, ningún sentido tendría establecer un plazo de prescripción en la ley de procedimiento administrativo.

Ante esta opinión, el Presidente Cesar Peluso opina que no puede objetarse la

validez de un acto administrativo luego de tanto tiempo, porque de otro modo, y suponiendo que se puede aplicar el plazo de prescripción desde la vigencia de la ley, sería desconocer el plazo de prescripción de las acciones para impugnar actos. En ese sentido, el acto administrativo hoy se encuentra plenamente consolidado.

Ahora toma la palabra el Ministro Gilmar Mendes, quien asevera que en todos

los actos que impliquen iniciar algún tipo de procedimiento, se debe asegurar el contradictorio como elemento base del debido proceso de ley. Es necesario acoger el mandado de segurança para asegurar los intereses del impetrante en dicho proceso administrativo.

Luego, el Ministro Ayres Britto profundiza su voto opinión, aseverando que no

se puede desconocer que el procedimiento de revisión que efectúa el Tribunal de


Cuentas de la Unión es de orden interno. Para salvar ello, el propone que el plazo de prescripción se aplique dos veces: un plazo de cinco años donde el Tribunal de cuentas de la Unión tendría para revisar internamente los actos administrativos complejos donde intervienen otros Organismos de Estado, y otro plazo de 5 años para efectuar un procedimiento de impugnación de esa resolución. La razón de ello es diferir el acto administrativo en dos partes. Con ello, se podría verificar un plazo de “cinco más cinco”.

Luego vuelve a intervenir la Ministra Ellen Gracie, y explica nuevamente su voto

desde una perspectiva práctica, ya que al reconocer la posibilidad de que todos los actos de la administración no son cuestionables (para determinar su inexistencia) por un procedimiento de gestión interna luego del plazo de prescripción, sería dejar la ventana abierta para consolidar todos los contratos administrativos pactados con fraude a la ley, debiendo demostrarse mala fe en cada una de esas situaciones, lo que significa un costo altísimo para el Estado en la lucha contra la corrupción pública. A ello agrega que sólo el 4% de las jubilaciones pueden tener problemas de legalidad, conforme lo han señalado las mismas estadísticas del Tribunal de Cuentas de la Unión.

El Ministro Ricardo Lewandowski, afirma estar en acuerdo con el voto del

relator, sin profundizar más en los argumentos ya vertidos por sus colegas. Después el Ministro Celso de Melo pronuncia brevemente su voto, señalando

que de todas maneras se generará una consecuencia lesiva, ya fuera acogiendo o rechazando el mandado de segurança, pero se genera una consecuencia lesiva mayor en no acogerlo, ya que se podrían mantener situaciones irregulares que el Derecho repugna.

El Ministro presidente Peluso continúa replicando, aseverando que debe haber

una protección de las situaciones ya asentadas en el tiempo, en virtud de la seguridad jurídica y de la estabilidad de las relaciones jurídicas contraídas de buena fe. Es decir, se debe resguardar la Buena Fe Objetiva y la Seguridad Jurídica, determinando una suerte de confianza legítima en las decisiones de la administración, ya que nadie puede ser privado de sus bienes sin un debido proceso, mediando una arbitrariedad. En este caso, no se puede privar a nadie de una jubilación ya establecida. En ese sentido, pide reviar la parte final de la Súmula Vinculante N ° 3, para reestablecer el contradictorio plenamente en todos los casos de procedimiento administrativo. Con ello, vota por anular la decisión del Tribunal de Ceuntas de la Unión, acogiendo el recurso.

Decisión del caso Se pospone la decisión por no encontrarse los Ministros Marco Aurelio,

Joaquim Barbosa, Eros Grau, y Días Tofoli. Con todo, acogen el Mandado de Segurança los Ministros Ayres Britto, Gilmar Mendes, Carmen Lucia, y Ricardo Lewandowski en razón de proteger el contradictorio en los procedimientos administrativos, y también lo acogen los Ministros Cezar Peluso y Celso de Mello por considerar que ya ha trancurrido plazo de prescripción suficiente. Deniega la Ministra Ellen Gracie.


Si bien los Ministros Barbosa y Grau ya se habían pronunciado, estos deben concurrir a aclarar su voto.



Argentina - Andrés Chunco Chile - Martina Cociña Cholaky

ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4013. Origen: Tocantins. Relator: Ministra Cármen Lúcia. Peticionante: Partido Verde. Abogado: Juvenal Klayber Coelho. Requerido: Gobernador del Estado de Tocantins. Requerido: Asamblea Legislativa del Estado de Tocantins.

Se trata de una acción directa de inconstitucionalidad (ADI 4013), con petición de medida cautelar, en la cual se cuestionó la validez constitucional de las leyes del estado de Tocantins números 1.866/07 y 1.868/07, por supuesta violación a los artículos 5, inciso XXXVI (que garantiza los derechos adquiridos y los actos jurídicos perfectos); artículo 7, inciso VI (sobre el derecho de los trabajadores a la irreductibilidad de sus salarios); artículo 37, incisos XIV y XV (que establecen que los aumentos pecuniarios percibidos por servidor público no serán computados ni acumulados para fines de concesión de aumentos ulteriores; y que el subsidio y los salarios de los ocupantes de cargos y empleos públicos son irreductibles, exceptuando lo dispuesto en los incisos XI y XIV de ese artículo 37 y en los artículos 39 § 4°, 150 II, 153 III y 153 § 2° I; respectivamente); y 194 parágrafo único (que habla de la competencia del poder público de organizar la seguridad social con base en los objetivos de universalidad de la cobertura y del atención; uniformidad y equivalencia de los beneficios y servicios a las poblaciones urbanas y rurales, selección y distribución en la prestación de los beneficios y servicios, irreductibilidad del valor de los beneficios, equidad en la forma de participación en el costeo, diversidad de la base del financiamiento, carácter democrático y descentralizado de la administración, mediante gestión cuatripartita, con participación de los trabajadores, de los empleados, de los jubilados y del Gobierno en los órganos colegiados); todos de la Constitución de la República Federativa de Brasil.

El actor planteó que las leyes impugnadas habrían dejado sin efecto los

aumentos de salarios concedidos a los servidores públicos estaduales por las leyes 1.855 y 1.861 de Tocantins, anteriormente mencionadas; alegando que los servidores públicos ya habían adquirido el derecho a los aumentos desde la entrada en vigencia de estas leyes que los determinaron, con lo cual su revocación por las leyes impugnadas implicaría una reducción de los salarios de los servidores.

Para la defensa del Gobernador del Estado de Tocantins, lo crucial era deslindar

el objeto de controversia: si las nuevas leyes violaron la garantía constitucional del derecho adquirido, es decir, de aquel “efectivamente” incorporado al patrimonio del individuo.


En este sentido dijo que el derecho remuneratorio del trabajador nace del día a día, con lo cual antes de adquirirlo sólo se tiene una mera expectativa de derecho. Es por esto que el derecho subjetivo al aumento del 25 por ciento del salario, que establecían las leyes, nunca habría sido adquirido, y por consiguiente el principio de irreductibilidad no habría sido violado. Fundó todo ello en distintas jurisprudencias del STF que tienen dicho que la expectativa de continuidad del salario o de acrecentarlo no es derecho adquirido.

La Procuraduría General de la República, por su parte, dijo que la acción sólo

podría ser conocida en el punto específico de la disminución del salario, ya que las demás normas no evidencian ir en contra de la Constitución Brasilera. Así reconoció la acción directa en parte, y se pronunció por la impugnación de los 2 artículos de ambas leyes.

Por su parte, la Ministra Relatora, Cármem Lúcia, dejó en claro que lo que se

plateó es la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes del estado de Tocantins números 1.866/07 y 1.868/07 por haber dejado sin efecto los aumentos de salarios concedidos a los servidores públicos estaduales por las leyes anteriores, números 1.855 y 1.861 de Tocantins.

Al desarrollar su voto la ministra relatora dijo que si bien las propias leyes

establecieron como fecha de entrada en vigor el día 1 de enero de 2.008, sus efectos financieros operaron desde sus fechas de publicación, es decir, que ya habían incorporado al patrimonio de los servidores su derecho al aumento, porque no se debe confundir vigencia de la ley con eficacia de sus efectos financieros.

En ese sentido, consideró que las leyes de diciembre no suspendieron la

aplicación de las anteriores. Para ella la expectativa al derecho adquirido que plantea la defensa del Gobernador de Tocantins es un supuesto táctico, mientras que la disminución de los valores del salario implica una verdadera violación al sistema constitucional.

Acto seguido citó jurisprudencia del STF en ese sentido y votó por conceder en

parte la presentación, para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2 de ambas leyes.

Pasó la cuestión a votación y el Ministro Dias Toffoli, el primero a quien le

correspondía emitir su parecer por ser el más joven, pidió vista de la causa, por lo que el juzgamiento definitivo quedó suspenso.


MS 25763 - MANDATO DE SEGURIDAD 25.763/DF Origen: Districto Federal Relator: Ministro Eros Grau Peticionante: Unión Abogado: Abogado General de la Unión Requerido: Tribunal de Cuentas de la Unión Abogado: Abogado General de la Unión

Se trata de un mandato de seguridad interpuesto ante el Supremo Tribunal Federal por la Unión contra la sentencia del Tribunal de Cuentas de la Unión que permitió incorporar quintos y décimos a los haberes de los servidores públicos activos y jubilados, en el período comprendido entre abril de 1.998 y septiembre de 2.001.

Esta sentencia del Tribunal de Cuentas de la Unión, n° 2.248, de 2.005, en

virtud de una consulta del sindicato de servidores, había reconocido la legalidad de la incorporación de cuotas llamadas “quintos” y “décimos”, con fundamento en el artículo 3° de la Medida Provisoria 2.225-45 de 2.001, por el cual queda transformada en ventaja personal la incorporación de la retribución por el ejercicio de función de dirección, jefatura o asesoramiento, cargo de promoción en comisión o de naturaleza especial a que se refieren los artículos 3o y 10 de la ley no 8.911, de 1994, y el artículo 3o de la ley no 9.624, de 1998.

El peticionante alegó que esa decisión hiere su derecho “líquido y cierto” de

que el requerido acoja la representación formulada por el Ministerio Público junto al Tribunal de Cuentas de la Unión y determine a los órganos y entes de los Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo de la Unión, incluyendo el Ministerio Público de la Unión, atendiendo a lo que prevén las leyes n° 9.527/97 y 9.624/98, bien como la Medida Provisoria n° 2.225-45/01, que no concedan nuevas cuotas de quintos y décimos referentes al período posterior al 11 de noviembre de 1.997, o, cuando mucho, al 8 de agosto de 1.998, fiscalizando el cumplimiento de esa determinación, inclusive sobre los órganos y entes que eventualmente ya hubieran ilegalmente reconocido esas ventajas, aplicando todavía las penalidades previstas en ley en los casos de incumplimiento de su determinación.

Para el Ministro Relator, Eros Grau, la Unión no podría haber interpuesto

mandato de seguridad para impugnar la sentencia del TCU ya que la decisión de la Corte de Cuentas no tiene carácter impositivo, sino que es meramente interpretativa, por lo cual no lesiona ningún derecho individual concretamente y no puede ser atacada por mandato de seguridad.

Agregó por otro lado que el acto impugnado no tuvo origen en un proceso

concreto de liquidación de cuentas, de liquidación de cuentas especial, o de acto de registro de pensión o jubilación, sino en una consulta, con lo cual carece de efectos concretos que permitan su apreciación por el Supremo Tribunal Federal en la vía del mandato de seguridad.


Por último subrayó que aún con la sentencia, la incorporación de esas cuotas es una decisión que cabe a la Administración, la cual está facultada para observar o no el entendimiento del TCU.

En este sentido, el Ministro votó por no admitir el mandato de seguridad y

tornar sin efectos el agravo regimental. El Presidente, Ministro Cezar Peluso, tomó la palabra y consideró que el TCU no

le está imponiendo nada a la Administración, sino que sólo le está diciendo que si paga los quintos y décimos, no responderá por la irregularidad en su entrega de cuentas. Es decir, que a la Unión, que interpuso el mandato, no tiene ningún derecho en juego, porque a ella le cabe decidir si paga o no.

Posteriormente, el Ministro Gilmar Mendes interrumpió el juzgamiento para

pedir vista, alegando que se estaba tratando una cuestión inusitada ya que, según él, no todos los días el TCU, presionado por los sindicatos de servidores, cambia su entendimiento por 4 votos contra 3, (recordando que dos años antes había vetado el pago de quintos y décimos), además de que por esa simple interpretación se estaría tratando de una cuenta de 10 billones de reales. Después adelantó que abona por la inconstitucionalidad de la sentencia.

En este sentido, el Ministro Eros Grau objetó diciendo que él “ni por 20 billones

de reales cedería ante la imposición de la Constitución y de las normas”, desechando el argumento del Ministro Gilmar Mendes. Y agregó que lamentaba el pedido de vista porque probablemente no pueda participar más del juzgamiento, ya que está cerca de su jubilación.

Por último agregó que si el mandato fuera más tarde admitido y juzgado por la

Corte, eso provocará una revolución, ya que se dejaría de lado toda la jurisprudencia que hay sobre esa cuestión.


SESION PLENARIA DEL DÍA 10 DE JUNIO DE 2010

Argentina - Matias McLurg Chile - Rodrigo Navarrete

EXT 1178 – EXTRADICIÓN 1.178 Origen: República Oriental de Uruguay Relator: Ministro Dias Toffoli Reqte.(s): Gobierno de Uruguay Extdo.(a/s): Carlos Héctor Volonté Pelúa Abgo.(a/s): Marcos Vinícius Silveira Amarante y otro (a/s)

Comenzó la sesión del Plenario tratándose primeramente el pedido de extradición presentado por el Gobierno de Uruguay en el cual se solicita la entrega del ciudadano de nacionalidad uruguaya, Carlos Héctor Volonte Pelúa. A este se lo acusa de ser culpable del homicidio de su concubina María Mercedes Rodríguez Zubiria.

El Ministro Relator del presente pedido de extradición, Ministro Dias Toffoli,

señaló que el crimen fue cometido el día 14 de mayo de 2003, siendo decretada, en Brasil y a petición del Gobierno uruguayo, la prisión preventiva del sujeto recién el día 23 de octubre de 2009, siendo capturado el 19 de noviembre de 2009.

El Gobierno de Uruguay buscó con esta solicitud que Brasil cumpla con los

compromisos relativos a pedidos de extradición contemplados en el Tratado de Extradición firmado por los países del MERCOSUR con respecto a este tema. La petición del Gobierno de Uruguay es de extrema importancia ya que de acuerdo con el artículo 21 de la Constitución de este país, no es posible ejercer una acción criminal en rebeldía, de modo que se requiere la presencia del acusado en Uruguay para iniciar el juicio respectivo antes que el plazo de prescripción del delito se cumpla.

El Ministro Dias Toffoli, en relación al cumplimiento del principio de duplicidad

del delito, señaló que la acusación en cuestión se encuentra contemplada en el artículo 121 del Código Penal Brasilero, artículo que contempla el delito de homicidio doloso. Además, respecto al análisis que debe realizar el STF, se recuerda que este no puede más que analizar los presupuestos que indican que el acusado es culpable, sin ver ni analizar la prueba de fondo.

Por otro lado, el Capítulo I, artículo 2 del Tratado de Extradición del MERCOSUR

señala que “Los Estados Partes se obligan a entregarse recíprocamente, según las reglas y las condiciones establecidas en el presente Acuerdo, a las personas que se encuentren en sus respectivos territorios y sean requeridas por las autoridades competentes de otro Estado Parte, para ser procesados por la presunta comisión de algún delito, para que respondan a un proceso en curso o para la ejecución de una pena privativa de libertad.” Por lo que Brasil está obligado a entregar a este sujeto.

El Ministro Dias Toffoli, señaló que el Ministerio Público Federal de Brasil se

manifestó por la aprobación del pedido de extradición.


Antes de tomar una decisión, el Ministro Relator señaló que la situación especial del acusado consistente en tener un hijo de nacionalidad brasilera, en nada afecta la decisión que pueda tomar el Supremo Tribunal Federal para extraditarlo.

Por lo tanto, y luego de contemplar que se cumplieron los requisitos del

Tratado en cuestión además de los requisitos de la Ley Federal Nº 6815, el Ministro Relator se manifestó por la aprobación del pedido. Pero recordó que la Justicia de Uruguay deberá considerar al momento de aplicar la pena que corresponda, el tiempo que el extraditado estuvo detenido en Brasil, esto último en virtud del artículo 17 del Tratado de Extradición.

El Ministro Presidente, Cezar Peluso, preguntó al Plenario si alguien tenía algo

que manifestar o si estaban todos de acuerdo con el Ministro Dias Toffoli. Todos estuvieron de acuerdo por lo que el Ministro Presidente declaró que por unanimidad se acepta la extradición de Carlos Héctor Volonté Pelúa a la República Oriental de Uruguay.

Antes de analizarse el siguiente proceso en tabla, la Ministra Ellen Gracie pidió

la palabra al Presidente. Este se la concedió y ella trajo ante el Plenario una cuestión de orden relativa al “Mandado de Segurança” Nº 25.116, de la relatoría del Ministro Ayres Britto que fue visto por el Plenario el día 2 de junio pasado.

Al respecto señaló que en dicha ocasión ella junto al Ministro Marco Aurelio y

el Ministro Pertence Sepúlveda, que había votado en la vista anterior del asunto, habían sido derrotados y se había aprobado la solicitud. Sin embargo, están en espera los efectos de esta sentencia hasta que el Ministro Joaquim Barbosa no aclare el alcance de su voto.

Dado que el Ministro Joaquim Barbosa no había podido manifestarse debido a

su ausencia justificada al Plenario, los efectos de esta decisión se encontraban aún suspensos. Por ello, la Ministra propuso al Plenario conceder el requerimiento en forma temporal hasta que el Ministro Barbosa aclare su voto.

El Ministro Relator de esa causa, Ministro Ayres Britto, concordó con la

propuesta de la Ministra Ellen Gracie en relación a esta cuestión de orden planteada. El Presidente procedió a consultar al Plenario al respecto, y luego por unanimidad aprobó la cuestión de orden planteada por la Ministra Ellen Gracie.

Luego, la Ministra Ellen Gracie solicitó se tome la misma medida con respecto al

“Mandado de Segurança” Nº 24.403, hasta que el voto del Ministro Joaquim Barbosa sea aclarado.

Nuevamente, por votación unánime el Presidente declaró aprobada la cuestión

de orden. Antes de pasar al siguiente asunto, la Ministra Ellen Gracie mencionó que


existe otro caso en situación similar, sin embargo, por encontrarse este bajo su relatoría, ella misma aplicará la medida tomada en los casos anteriores a esa causa. ADI 4125 - ACCIÓN DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4.125/TO Origen: Tocantins Relator: Ministra Cármen Lúcia Reqte. (s): Partido Social de la Democracia Brasilera - PSDB Adv. (a/s): João Costa Ribeiro Filho y otro (a/s) Reqdo. (a/s): Gobernador del Estado de Tocantins Reqdo. (a/s): Asamblea Legislativa del Estado de Tocantins

Se continuó la discusión de la Acción Directa de Inconstitucionalidad solicitada por el PSDB y que fue suspendida en la sesión del Plenario del día anterior por falta de quórum para dar un fallo. Se trataba de una acción de inconstitucionalidad emanada del hecho de existir más de 35.000 servidores públicos contratados por el Estado de Tocantins sin cumplir con la obligación constitucional de someterse a concurso público para llenar los cargos que ocupan.

La Ministra Relatora de dicha causa, Ministra Cármen Lúcia, era la única que

había presentado su voto determinando procedente de la acción de inconstitucionalidad y fijando un plazo de 18 meses para que el nuevo Gobernador de Tocantins pusiera en orden esta situación. Se recordó que el Ministro Dias Toffoli no puede ser parte de la votación por encontrarse impedido.

El Presidente señaló que era la vez del Ministro Ricardo Lewandowski de

manifestarse. Este solo dijo que concordaba con la Ministra Relatora. El Presidente le pidió explicar su voto. La Ministra Relatora señaló que concordar significaría juzgar procedente la acción y conceder un plazo al Gobernador actual.

El Ministro Lewandowski señaló que con anterioridad él había propuesto hacer

una lista de cuáles cargos eran necesarios y cuales no. Los que no fueran necesarios deberían salir por no haber sido nombrados de forma correcta conforme a la Constitución. La Ministra Relatora dijo que debido a la magnitud de cargos de que se trata esa tarea sería imposible.

Entonces, el Ministro Lewandowski dijo que el problema está en que existen

“muchos caciques y pocos indios”. Muchas personas ocupan cargos técnicos como si fueran de confianza. Pero reconoce que es difícil separar a los técnicos de los no técnicos, por lo que apoya en su totalidad la propuesta de la Ministra Cármen Lúcia.

El Presidente le consultó su opinión respecto al plazo para entrega. El Ministro

Lewandowski señaló que concuerda con el plazo aprobado por la Relatora.


Tomó entonces la palabra el Ministro Ayres Britto señalando que el Gobernador es nuevo y debe tener un tiempo razonable para recrear todo el aparato público nuevamente. Para ello le parece que un plazo de 8 – 12 meses es suficiente.

El Ministro Marco Aurelio pidió la palabra y señaló que se está frente a una ley

estadual que está creando cargos y funciones de confianza. Esto le parece que está de moda en Brasil, se están creando múltiples cargos que se llenaron por indicación política, lo cual le parece que va contra el servicio público. En Tocantins se han llenado 35.000 cargos de confianza, muchos de ellos en sectores técnicos.

Para él, la Constitución de la República no puede ser interpretada de forma

flexible. Desde el momento en que se da al Gobernador un plazo para arreglar la situación, se está dejando en “stand by” todo, produciendo un efecto muy típico de Brasil, la práctica rige por encima de la ley. Él considera que debe decidirse de forma inmediata el fin de esta situación, sacando de sus cargos a todos los que no cumplieron la ley al momento de entrar al aparato estatal. Por ello, solicita que solo se declare procedente el pedido sin otorgar un plazo para la regularización de la situación de estas personas.

El Ministro Gilmar Mendes le replicó que debe tomarse en cuenta la mantención del servicio. Comparó la situación actual de Tocantins con hechos ocurridos en el mismo Poder Judicial. El Consejo Nacional de Justicia detectó la existencia de muchísimos cargos que estaban siendo ocupados por personas que no entraron al aparato público mediante concurso. Se ordenó entonces que la situación sea regularizada, pero esta regularización se hizo gradualmente. La gradualidad se fundamentó en que por ejemplo en el Estado de Alagoas, hacía más de 20 años que no entraba al Poder Judicial una persona mediante concurso público. Si todas las personas que habían entrado en esos 20 años eran despedidas, se afectaría en forma crucial el servicio que se prestaba al público.

Para el Ministro Gilmar Medes, se debe sancionar y ver que se tomen las

medidas efectivas necesarias para cumplir con la Constitución. Pero la medida que se tome no puede afectar la continuidad del servicio público. Se debe permitir un tiempo razonable.

Tomó nuevamente la palabra el Ministro Lewandowski, también para replicar al

Ministro Marco Aurelio. A su parecer, el Ministro Marco Aurelio tiene razón en el ámbito de lo teórico. Pero en la práctica, dejar a un pequeño Estado como Tocantins sin 35.000 servidores públicos de un día para otro desequilibraría el servicio público. Consideró que la decisión del STF debía apegarse al principio de continuidad del servicio público.

El Ministro Celso de Mello tomó la palabra y señaló que si bien los actos que

llevaron a la contratación de estas personas sin mediar un concurso público son nulos, existen situaciones especiales en que debido a los factores especiales envueltos debe analizarse bien la declaración de nulidad de que se trata. En efecto, aquí hubo una transgresión clara por parte del antiguo Gobernador de Tocantins, el texto de la


Constitución fue violado de forma intencional, al igual que tres resoluciones del STF al respecto. Se trata entonces de un caso patológico que puede desencadenar inclusive responsabilidad penal. Sin embargo, las áreas cuyos cargos fueron llenados inadecuadamente, son altamente sensibles, como por ejemplo la salud y educación. Frente a esta situación imperiosa el STF debe decidir tomando en cuenta el interés público.

Finalmente, tomó la palabra el Ministro Presidente, quien antes de declarar

aprobada la acción de inconstitucionalidad y otorgar un plazo de 12 meses al Gobernador de Tocantins para regularizar la situación, dijo que se declaraba vencido en esta decisión junto al Ministro Marco Aurelio.

Justificó su voto en el artículo 37 inciso 9 de la Constitución Federal, el cual

permite a la nueva administración del Estado de Tocantins decidir cuales cargos son esenciales y cuales no, pudiendo despedir a los no esenciales y contando con una plazo establecido para llamar a concurso. Luego de aclarado esto declaró aprobada la acción y el plazo propuesto para la regularización.

Antes de pasar al siguiente caso, el Ministro Marco Aurelio expresó su temor

frente a las más de 5.000 cámaras de “vereadores” que se encuentran legislando en todo Brasil, ya que ahora ellos eestan seguros que el Poder Judicial es lento en responder y les otorga tiempo para sanar sus errores en lugar de castigarlos.

Frente a estos dichos, el Ministro Gilmar Mendes pidió que se defienda el

principio de efectividad del servicio público.

Por su parte el Ministro Ayres Britto señaló que con esta decisión se está separando al Administrador de la Administración. El que cometió la falta fue el Administrador anterior, que ya fue sacado del cargo.

Volvió a manifestarse el Ministro Gilmar Mendes reconociendo que es cierto

que la profesionalización del servicio público comienza con la adecuada selección de los servidores; y aún más importante, lo que diferencia a un Estado social de otro Estado es el funcionamiento del servicio público. Sin embargo, debe velarse por el funcionamiento efectivo del servicio público ante todo.

Nuevamente el Ministro Ayres Britto reiteró que lo que se está haciendo en

esta decisión es otorgar al nuevo Gobernador un plazo razonable de un año para modificar una situación que heredó del Gobernador anterior. En dicho plazo deberá realizar las modificaciones necesarias y sacar a quienes no entraron por concurso cuando debían hacerlo.

El Ministro Lewandowski se lamentó que en la práctica y debido a la gran

cantidad de votos que estas personas representan, el Gobernador actual terminará manteniéndolos en sus puestos en lugar de sacarlos del aparato estatal.


La Ministra Cámen Lúcia le respondió que cada ciudadano debe ser parte del sistema democrático en que viven, y ellos tienen la obligación de proteger también la Constitución, por lo que ellos debieran ser concientes y no votar por quienes no cumplen la Constitución.

El Ministro Presidente solicitó a los demás Ministros dejar la discusión y pasar al

siguiente tema en tabla. HC 102085 - HABEAS CORPUS 102.085/RS Origen: Rio Grande do Sul Relatora: Ministra Cármen Lúcia Pacte.: Neusa Maris Michelin Tomielo Impte.: Defensoría Pública de la Unión Proc.: Defensor Público-General Federal Coator: Relator do REsp nº 1.105.250 do Superior Tribunal de Justicia Cuestión que debe resolver la Corte: La Corte, de acuerdo con la Súmula 210/63, debe pronunciarse sobre si el assistente de acusação tiene legitimidad para interponer recursos en un proceso penal.

Los hechos La rea, Neusa Maria Michelin Tomielo, fue acusada de cometer el delito de

estelionato por fraude en el pago por cheque (Art. 171, VI, Cód. Penal). Durante el proceso penal, el acreedor, la empresa Vacari Assessoria Creditícoa,

solicitó que se la constituya en assistente de acusação de acuerdo con lo previsto por los artículos 268 y 271 del Código de Processo Penal .

El juzgado de primera instancia declaró improcedente la acción penal y absolvió

la encausada. Desconforme con la resolución, el assistente de acusação impugnó la sentencia

absolutoria. El recurso interpuesto fue denegado por el Ministerio Público y por la Câmara

Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disconforme con la denegación del recurso, el recurrente interpuso un recurso

especial ante el Superior Tribunal de Justiça. Este recurso fue favorablemente acogido por el STJ. Para fundamentar su desición adujó que el assistente de acusação está legitimado para interponer recurso cuando el Ministerio Público no lo hace.

Ante la decisión del STJ, la Defensoria Pública da União, en representación de la

reo, interpuso un Habeas Corpus ante el Supremo Tribunal Federal.


El debate Como ya adelantado, la cuestión que debió resolver el STF mediante este Habeas

Corpus fue la de saber si el assistente de acusação tiene legitimidad para interponer recursos en un proceso penal.

La Procuradoria General de la República, en esta causa representada por su

subprocuradora, se posicionó a favor del recurso por ser el instituto del assistente de acusação incompatible con la Constitución Federal de 1988.

Para fundamentar su dictámen (opinio juris), el Ministerio Público adujó tres

argumentos. En un primer lugar dijo que la Constitución confiere carácter público a la acción

penal, siendo el impulso de la acción penal una facultad privativa del Ministerio Público, tal como lo dispone el art. 129, I, CF.

En un segundo lugar, sostuvo que el assistente de acusação es un instituto que

genera un desequilibrio entre acusación y defensa, desequilibrio que conculca el principio de proporcionalidad.

Finalmente, el Ministerio Público se pronunció a favor del recurso por que según

él, el instituto en crisis también viola el principio del contradictorio. Así, entendió que el assistente de acusação acrecienta de forma significativa la posición de la acusación ya que ésta puede actuar en caso de inacción del Parquet, aunque esta inacción esté justificada.

En un sentido similar al del PGR, el abogado de la defensa solicitó que la Corte

revise la jurisprudencia sentada por la Súmula 210/STF de 1963 puesto que ésta introduce una contradicción entro los artículos 129 inc. I y 5 inc. LIX de la Constitución Federal.

La Súmula 210 dispone que “o assistente do Ministério Público pode recorrer,

inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, I°, E do Código de Processo Penal.”

La relatora Cármen Lúcia La posición defendida por la Ministra fue que a pesar de que el art. 129, I, de la

Carta Magna prevé que le incumbe privativamente al Ministerio Público impulsar la acción pública, la propia Constitución también regula en su artículo 5°, XIV, que se admite la acción privada (de las partes) en los delitos de acción pública, si no fuese impulsada en el plazo legal.

Para fallar, la Ministra Cármen Lúcia se basó en la jurisprudencia de la Corte

aplicando la Súmula 210.


La Ministra Ellen Gracie y los Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewadowski, Ayres

Britto y Celso de Mello hicieron suyos el voto de la relatora y por mayoría de seis votos a dos la Corte denegó el Recurso.

Disidencia Los Ministros Marco Aurelio y Cézar Peluso se pronunciaron a favor del Habeas

Corpus. Según ellos la Constitución es explícita al atribuir la facultad de impulsar la acción

penal exclusivamente al Ministério Público. Marco Aurélio afirmó que el papel del Estado debe ser el de “defender el interés patrimonial de la víctima porque en un proceso penal aquél debe adoptar una posición neutra.”




AR 1408 - ACCIÓN RESCISÓRIA 1.408/RS Origen: RS - Rio Grande do Sul Relator: Ministro Eros Grau Autora: Marlise Martini Abogadas: Lia Selbach de Guridi y Otra Reo: Instituto Nacional de Seguro Social - INSS Abogada: Maria Betânia Divina Guimarães Silveira

Trátase de una acción rescisoria impetrada por Marlise Martini contra el

acuerdo de la primera turma que conoció y proveyó el Recurso Extraordinario Nº 218.898-RS en el año 1998. Con dicho Recurso Extraordinario, el Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) buscaba que se declare que el artículo 202 de la Constitución Federal no es auto aplicable, sino que requiere de integración legislativa como ocurrió luego de la creación de las leyes números 8.212 y 8213 de 1991.

De esta discusión no participaron el ministro Joaquim Barbosa ni la ministra

Ellen Gracie, el primero por encontrarse con licencia y la segunda por estar impedida. De acuerdo a la actora, la interpretación que se dio a la ley 8.213 violaría el

artículo 29 de la misma así como también el artículo 202 de la Constitución Federal. Por ello exige que se reestablezca el imperio del Derecho y se actualice su beneficio previsional en el marco del artículo 29 de la ley ya mencionada.

Por su parte, el INSS considera de forma preliminar que esta acción no puede

ser conocida por el STF ya que el Recurso Extraordinario trataba sobre un precepto constitucional, el artículo 202, y no de una ley específica. Respecto al fondo del asunto alega que todos los asegurados vieron sus beneficios revisados en el marco de la ley en cuestión y que la autora no logró probar que su beneficio no haya sido revisado y actualizado.

El ministro relator señaló que la Procuraduría General de la República se

manifestó por la improcedencia de la acción. Respecto al asunto preliminar planteado por el INSS el ministro relator recordó

que el artículo 102 inciso primera línea j de la Constitución Federal contempla dentro de la competencia del STF la de revisar sus decisiones. Por lo que no existiría impedimento para revisar la decisión de la primera turma.

Luego, aseveró que considera procedente el recurso ya que el beneficio de que

se trata fue concedido el día 2 de mayo de 1991 por lo que los efectos de la ley en su texto original le eran aplicables. Como resultado de lo anterior propone que se revise el beneficio otorgado a la solicitante en los términos originales de la ley.


El ministro Dias Toffoli, que era revisor de esta causa, se pronunció señalando

que tenía el voto escrito del relator y que lo acompañaba en su totalidad, solo agregando que en dicho voto no se fijan los honorarios que deben ser pagados, sin embargo, él ha hecho los cálculos y los fija en R$ 20.000,00. Su objetivo al fijar desde ya dicho monto es el de evitar un procedimiento de liquidación que demore aún más este asunto que comenzó el año 1998.

El ministro Presidente consulta a los demás ministros y están todos de acuerdo

con lo planteado por el relator y el ministro Dias Toffoli. Por lo tanto por unanimidad se acepta el recurso y se fijan los honorarios en R$ 20.000,00.

ADI 2416 - ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 2.416/DF Origen: Distrito Federal Relator: Ministro Eros Grau Peticionante: Partido de los Trabajadores Abogado: Claudismar Zupiroli Requerido: Gobernador del Distrito Federal Requerida: Cámara Legislativa del Distrito Federal

Se trata de una Acción Directa de Inconstitucionalidad en contra de la Ley n°

2.689/01 que autoriza la enajenación a través de la venta directa a los ocupantes de determinadas áreas rurales públicas, por violar los artículos 22, XXVII (que establece la competencia privativa de la Unión para legislar en normas generales de licitación y contratación, en todas las modalidades, para las administraciones públicas directas, autárquicas y fundacionales de la Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios, obedeciendo lo dispuesto en el artículo 37, XXI, y para las empresas públicas y sociedades de economía mixta, en los términos del artículo 173 § 1° III), y 37, XXI (que ordena que exceptuando los casos especificados en la legislación, las obras, servicios, compras y enajenaciones serán contratadas mediante proceso de licitación pública que asegure igualdad de condiciones a todos los concurrentes, con cláusulas que establezcan obligaciones de pago, mantenidas las condiciones efectivas de la propuesta, en los términos de la ley, lo cual solamente permitirá las exigencias de calificación técnica y económica indispensables a la garantía del cumplimiento de las obligaciones), de la Constitución Federal.

El procurador General de la República votó por la procedencia parcial,

declarándose la inconstitucionalidad de los términos “(…) bajo venta directa (…)”, que consta en el artículo 2; “(…) dispensada la licitación (…)”, del artículo 2 § 1°; “(…) venta directa (…)”, del artículo 10, I; del artículo 14, íntegramente; y de los incisos III y IV, del artículo 13, y del artículo 15, § 1°, también íntegramente, estos tres últimos por arrastre, todos de la Ley Distrital n° 2.689/01.


También se pronunció por el desconocimiento del artículo 11 § 2º de la misma ley.

El Partido Trabajador alegó que al dispensar la licitación y permitir la venta

directa, la ley violó los artículos 22, XXVII, y 37, inciso XXI, de la Constitución Federal, que establecen el principio de la impersonalidad y de la competencia privativa de la Unión para legislar en materia general de licitación; por lo cual pide la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “venta directa” y “dispensada la licitación”, presentes en el del artículo 2, en el artículo 10 inciso I, y en el artículo 11 párrafo 2°.

La defensa también cuestionó los artículos 14 y 15, que crean el Consejo de Administración y Fiscalización de Áreas Públicas Rurales Regularizadas (compuesto en su mayoría por personas ajenas al servicio público), ya que al transferir a particulares atribuciones propias de los agentes públicos, la norma violó nuevamente la Constitución.

Este juzgamiento se encontraba en suspenso, porque el ministro Carlos Ayres

Britto había pedido vista de los autos. Antes de ello, los ministros Eros Grau (relator), Cármem Lúcia, Sepúlveda Pertenece (ahora jubilado), Gilmar Mendes, y Cesar Peluzo habían votado por la improcedencia total de la acción; mientras que Ricardo Lewandoeski, Marco Aurélio y Celso de Mello por su procedencia, considerando inconstitucionales los dispositivos en cuestión.

El ministro relator repitió su votó en el sentido de la constitucionalidad total de

la ley del DF, afirmando que al permitir que quien estuvo en posesión de la tierra la compre directamente, no creó una situación de hecho, es más, para él ninguna ley las puede crear, éstas sólo existen en el mundo de los hechos. Por otra parte, reafirmó también su postura de que el Consejo previsto no le parece inconstitucional, aunque le realizó una observación del artículo que lo dispuso.

Seguidamente, el ministro Ayres Britto, quien pidió la vista, consideró que el

Consejo de Administración y Fiscalización, creado por el artículo 14, sería inconstitucional por componerse de personas ajenas al poder público e interesadas en el objeto de la ley, con poderes para trazar los rumbos de la política de fundos del Distrito Federal, al encargarle la autorización de las enajenaciones, legitimaciones, arrendamientos o concesiones de tierras públicas rurales.

Agregó que la Constitución no prevé la transferencia de las competencias

propias de la administración pública para particulares. En cuanto a los demás dispositivos cuestionados por el Partido de los

Trabajadores, que tratan sobre la venta directa o enajenación de las tierras para sus ocupantes, entendió que no había violación de la Constitución Federal, ya que la Ley Distrital al prever la venta directa o la legitimación de la posesión no invadió la competencia de la Unión para legislar sobre el tema ya que se sustentó en legislación federal, Ley 6.383/76, sobre procedimientos de legitimación de la posesión. Es decir, la ley trata exactamente sobre ello: la legitimación de la posesión de tierras rurales en el


ámbito del DF. Con todo ello no se vería violado el artículo 37, inciso 21, que en su entender “da la facultad al legislador de dispensar a granel la necesidad de licitación”.

En este sentido el ministro votó por la procedencia parcial de la acción,

considerando inconstitucional sólo este Consejo, creado por el artículo 14 y, por arrastre, por la inconstitucionalidad de la expresión “deberá ser aprobada por el Consejo de Administración y Fiscalización de Áreas Públicas Rurales Regularizadas”, situada en el párrafo 1 del artículo 15 de la Ley distrital 2.689/2.001.

Seguidamente la ministra Ellen Gracie acompañó el voto anterior, mientras que

los ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Marco Aurélio y Celso de Mello votaron de acuerdo con el relator, por la improcedencia de la acción, y con la divergencia hecha por estos dos últimos, por la inconstitucionalidad de la norma.

Ricardo Lewandowski votó por la procedencia de la ADI ya que según su

parecer no se puede hablar de inexigibilidad de licitación porque no hay inhabilidad, ya que el DF es propietario de extensas tierras y quiere enajenarlas para incrementar su cantidad rural.

Además, que extensas tierras estén ocupadas no hace inviable la licitación por

el sólo hecho de tener ocupantes a los que se deba desalojar. En otro sentido agregó que se trata de un caso diverso al de la ADI 2990 que el

STF tuvo la oportunidad de apreciar, y en la cual resolvió por la inconstitucionalidad de una ley federal que autorizó la venta sin licitación de áreas urbanas. Mencionó que en aquella ocasión el ministro Joaquim Barbosa entendió que no era viable la dispensa de licitación porque no hubo un interés público que lo justifique, mientras que en estos autos no es objeto de control constitucional una ley nacional.

Por su turno, el ministro Marco Aurélio dijo que, en lo tocante a bienes, la

participación de la administración pública debe ser por licitación, y que las excepciones sólo las da la legislación federal. Es decir, que la ley local (sea cual fuere), no puede excepcionar la regla de la Constitución Federal: enajenación de bienes por licitación.

Acompañó en este sentido la divergencia de Lewandowski y votó por la

procedencia de la acción de inconstitucionalidad, al igual que los ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello y Cezar Peluso.

Llegado el momento del recuento, resultaron 5 votos por la improcedencia

(entre ellos el del ex ministro Sepúlveda), y 5 por la procedencia, de los cuales 3 son por la procedencia total de la ADI y 2 por la procedencia parcial, impugnando la constitucionalidad sólo del artículo 14.

Al darse un empate entre quienes votaron por la improcedencia total y quienes

votaron por la inconstitucionalidad sólo del artículo 14, el presidente Peluzo puso a consideración de los ministros 3 opciones: rediscutir la causa, aguardar la reincorporación del ministro Joaquim Barbosa para que él defina, o hacer uso de su


voto calificado. Todos acordaron que lo mejor es esperar el voto del ministro Barbosa, y así el juzgamiento quedó suspendido.



Argentina – Matias McLurg Chile - Martina Cociña

MS 26064 - MANDADO DE SEGURANÇA 26.064/DF Origem: Distrito Federal Relator: Ministro Eros Grau Impte.(s): Companhia Florestal Guapiara Abgo.: Antonio Carlos Ferreira Impdo.(a/s): Presidente de la República Abgo.: Abogado-General de la Unión Tema: Meio Ambiente. Orden Social Sub-Tema: Reserva Ecológica/Reserva Extrativista/Unidade de Conservación

Es un mandato de seguridad solicitando una medida cautelar frente al Decreto Presidencial que crea la Reserva biológica de las Araucarias en los municipios de Imbituva, Ipiranga e Teixeira Soares en el Estado de Paraná, y pretende además instituir -en parte del área- un refugio de vida silvestre.

La recurrente -Compañía Forestal Guapiara- propietaria del inmueble alcanzado por la mencionada reserva, argumenta que: 1. aunque la creación de una reserva biológica no depende de consulta pública, ésta es imprescindible para ampliar la unidad de conservación y para la creación de un refugio, lo que sólo fue efectuado en la localidad de Punta Gruesa. 2. existió una ofensa al principio de motivación y de fundamentación del acto cuestionado –creación de reserva biológica. 3. fueron ignorados los principios constitucionales de proporcionalidad y de razonabilidad, además de los principios de publicidad y de debido proceso legal.

Entonces lo central es saber si en el caso sub-lite se dejó de realizar la debida

consulta pública y si existió violación de principios fundamentales del ordenamiento jurídico.

Primero fue el turno de abogacía general de la Unión –AGU- que resumió en

tres puntos básicos el mandato de seguridad que buscaba impugnar el decreto presidencial.

El primer aspecto era referente a la realización de consulta pública. Al respecto,

la abogada citó un precedente del Supremo Tribunal Federal -STF- que establecía que la mencionada consulta es facultativa, por ende, no es un antecedente necesario. Independiente de aquello, afirmó que hubo dos audiencias públicas, las que fueron divulgadas ampliamente, observando de esta manera el principio de participación.

El segundo punto se basaba en los principios de proporcionalidad, de

razonabilidad, de fundamentación, de legalidad y su necesaria protección por parte del


ordenamiento jurídico. Lo que en términos de la recurrente se habría violado. Lo que es contrariado por la AGU fundamentándose en el artículo 225 de la Constitución brasileña, que establece lo siguiente:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. ”

El último punto era respecto a la imposibilidad de crear un área de reserva en

un área agrícola. Lo que fue contestado con la legislación medioambiental pertinente a la biodiversidad, es decir, con la Ley 9.985 del año 2000 que instituye el Sistema Nacional de Unidades de Conservación –SNUC-, que reglamenta la creación y la gestión de las unidades de conservación en territorio nacional. Ley que se encuentra reglamentada a su vez por el Decreto 4.340 del año 2002 que establece el Sistema Nacional de Unidades de Conservación. De este modo se consideró que ese hecho no era obstáculo, en la medida que se habían cumplido los deberes, en el entendido de que las áreas afectadas requerían especial protección.

Luego, fue el turno del relator, excelentísimo ministro Eros Grau quien citando

un precedente del STF-donde la ministra Ellen Gracie fue relatora- y basándose en la Ley 9.985 del año 2000 propone denegar la orden, manteniendo de esta manera los efectos del aludido decreto presidencial. Opinión que fue seguida unánimemente por los demás ministros, por lo que se deniega la orden por votación unánime.




AI 758533 - AGRAVO DE INSTRUMENTO 758.533/MG Origen: Minas Gerais Relator: Ministro Gilmar Mendes agte.: Hugo Conrado Tavares Gomides Abgo: Felisberto Egg de Resende Agdo.: Estado de Minas Gerais adv.(a/s): advogado-geral do estado de minas gerais Cuestión: Repercusión general en un agravio de Instrumento; cuestionamiento de examen psicotécnico para ingresar a la Policía Militar.

Supuestos fácticos Trata-se de un caso que comenzó en la instancia ordinaria de primer grado en

el cuál el Sr. Hugo Conrado Tavares Gomides al postularse en un curso para ingresar en el curso Técnico en Seguridad pública de la PMMG fue eliminado en el examen psicotécnico (tipo de examen elegido con carácter eliminatorio).

Por ello, el agravante ingreso con una acción ordinaria en busca de su derecho

alegando que: - El acto de eliminación del agravante del concurso es nulo de pleno derecho

por violación al principio de legalidad. - El acto de eliminación del agravante del concurso es nulo de pleno derecho

por violación al principio de objetividad ya que, según él fueron impropias las condiciones del examen psicotécnico y también porque la ofensa al principio de publicidad en razón del carácter sigiloso y subjetivo con que los exámenes fueron aplicados.

-También expuso que hubo ofensa al principio de razonabilidad administrativa

ya que resto evidencia a través del laudo firmado por la psicóloga en cuanto a la agravante para el ejercicio de las actividades militares.

La acción ordinaria fue juzgada improcedente por el juez de 1er grado. El agravante interpuso recurso de apelación. La sentencia fue mantenida por

los jueces del TJMG. El agravante interpuso Embargos Declaratorios alegando que el fallo omitió

varios puntos, entre ellos en cuanto a la aplicación del presente caso, la teoría del hecho consumado.


Los Embargos Declaratorios no fueron aceptados. El agravante continuó con Recurso especial y Extraordinario, el cuál fue negado

el presente seguimiento en razón de la interposición del Agravo de Instrumento, una vez que la reprobación del agravante en el examen psicotécnico contraria formalmente a la constitución federal, el Estatuto de la policía Militar del Estado de Minas Gerais, el principio del Estado de derecho, de la Legalidad, de la razonabilidad, de a impersonalidad, de la accesibilidad a los cargos públicos, bien como a la doctrina y a la jurisprudencia patria, incluso del STF.

Supuestos jurídicos El artículo 5° de la Constitución Brasileña dice, en su párrafo XXXV que la ley no

excluirá de la apreciación del Poder Judicial la lesión o amenaza al derecho. El artículo 543-B del Código de Proceso Civil de Brasil establece que en casos de

multiplicidad de recursos con fundamento en una idéntica controversia, el análisis de la repercusión general será procesada en los términos del Regimiento Interno del Supremo Tribunal Federal, observando que, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3° de dicho artículo, que juzgado el mérito del recurso extraordinario, los recursos cuya tramitación no prosiguieron, serán apreciados por los Tribunales, Salas de Uniformización, o Salas que conocen recursos, las que podrán declararlos juzgados bajo el criterio de una Súmula, o retractar la decisión cuestionada.

En ese sentido, la Súmula 686 del Supremo Tribunal Federal determina que sólo

por ley se puede sujetar a un examen psicotécnico la habilitación de un candidato a un cargo público.

Finalmente, el artículo 544 dice que no siendo admitido un recurso

extraordinario o un recurso especial, cabrá el agravo de instrumento, dentro del plazo de diez días, para el Supremo Tribunal Federal, o para o Superior Tribunal de Justicia, conforme sea el caso.

Ante ello, el Ministro Gilmar Mendes estima que la distinción no es necesaria,

en la medida que la tendencia jurisprudencial es pacífica, y en nada afecta a la decisión final del caso.

Discusión El punto debatido es si cabe o no acoger la pretensión del demandante, y dejar

sin efecto la decisión de la Policía Militar de Minas Gerais, y en caso de acogerla, adherirla a una repercusión general en consonancia con los efectos de la Súmula 686.

Argumentos vertidos en el caso El voto del Ministro Relator, Gilmar Mendes, acoge la petición del impetrante, y

cambia la decisión del recurso extraordinario, ya que sigue a la Súmula 686, en el


sentido que si fue adoptada por el Tribunal, debe respetarse y ampliarse sus efectos a todos los casos de idéntico fundamento. En el mismo sentido, citando una variedad de jurisprudencia, asevera que también debe respetarse la pacífica jurisprudencia del tribunal al respecto, que sigue el tenor de su voto.

El Ministro Marco Aurelio pide la palabra, y señala que si bien está de acuerdo

con acoger la petición, estima que el agravio de instrumento fue interpuesto contra la decisión del tribunal, y no contra la ley que establece el requisito, por lo que se debe discutir primero la decisión del tribunal inferior, y luego asentar la repercusión general.

Decisión del caso Unánimemente, es acogida la petición del impetrante.



Argentina – Andrés Chunco Argentina - Matías McLurg

Chile - Rodrigo Navarrete

EXT 1183 - EXTRADICIÓN 1.183 Origen: República Federal de Alemania Relator: Ministro Dias Toffoli Reqte.: Governo de la República Federal de Alemania Extdo.: Thomas Schmuck Abg.(a/s): Maria Marlinda Lima de Souza Tejo e otro(a/s)

El Gobierno alemán hizo llegar a la Cancillería el pedido de extradición del ciudadano alemán Thomas Shuck en base al principio de reciprocidad puesto que no existe tratado de extradición entre Alemania y Brasil.

La justicia alemana ordenó la captura del reo porque le imputa la comisión de

delitos contra el orden tributario alemán (sonegação de imposto), la falsificación de documento destinado a acreditar la identidad y el uso de documento falsificado.

Desde el 18.11.2009, el extraditado es sometido a prisión preventiva. La prisión

preventiva en procesos de extradición debe ser pautada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no pudiendo aplicarse al procesado por extradición un tratamiento más grave que el que se aplica a los demás reos.

La Procuraduría Geral da República se pronunció a favor del acogimiento parcial

de la solicitud de extradición. Los argumentos de la defensa para que sea denegado el pedido de extradición

son: Que la orden de captura ordenada por el juez de primera instancia de Hannover

está basada en un vieja denuncia. Que Thomas Shmuck es víctima de una persecución por parte del Ministerio

público alemán. Que no hay elementos contundentes que prueben la comisión de los delitos

imputados. En cuanto al requisito dispuesto por el art. 78 inc. 1 de la ley 6815, el país

requirente tiene plena competencia para juzgar los delitos que se le imputan al extraditado puesto que fueron cometidos en su territorio de la República Federal de Alemania.


También se cumple el requisito del art. 76 inc. 6 de la ley citada ya que los delitos imputados al extraditas, si han de verificarse, no han prescriptos.

El relator sigue su voto analizando los requisitos de la doble incriminación de

los delitos necesaria para que se declare procedente la extradición. Respecto de la evasión fiscal dice el Ministro relator que el delito está

receptado por el ordenamiento jurídico brasilero bajo el nombre de sonegação fiscal y está regulado por los artículos 1 y 2 de la Ley 137/90.

En lo atinente a la falsificación de documentos –fueron secuestrados en el

domicilio del extradito pasaportes diplomáticos falsificados, el Código Penal brasilero tipifica el delito en su artículo Art. 298: Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

En el caso del segundo pasaporte falsificado, señala el Ministro relator que el

extraditado no lo uso, es decir, no trató de comprobar su identidad con el documento falsificado; es necesario la utilización o uso do documento falso, la simple tenencia no configura delito. Respecto a este punto, la imputación debe ser descartada.

De conformidad con lo expuesto por el Ministro relator, por una mayoría de

seis votos fue declarado parcialmente procedente la extradición.


EXT 1159 – EXTRADICIÓN 1.159 Origen: República de Portugal Relator: Ministro Ricardo Lewandowski Requeriente: Gobierno de Portugal Extraditando: Joaquim Lopes Francisco Abogado : Francisco Ludgero Fernandes de Oliveira Procurador: Defensor Público General Federal La República de Portugal solicita a la República Federativa de Brasil la extradición del señor Joaquim Lopes Francisco, nacional de ese Estado, quien es acusado de malversación de fondos, delito que en Brasil se encuentra tipificado en el artículo 171 del Código Penal correspondiente al delito de “estelionato”. En contra del acusado existe una solicitud de prisión emanada de la justicia portuguesa, además de una solicitud de prisión europea y una solicitud internacional. El Gobierno de Portugal basa su solicitud de extradición en el Tratado de esta materia actualmente vigente entre las dos naciones. Según relata el Ministro Lewandowski, consta en el proceso que el acusado recaudaba dinero en su país y en otros con el supuesto objeto de construir un hospital en Punta Cana, República Dominicana, lo que jamás ocurrió. La defensa alega la inocencia del acusado y señala que la solicitud de extradición se basa en meras sospechas. Razón por la cual solicita la revocación de la prisión preventiva en que se encuentra el acusado desde hace más de 120 días. Asimismo, solicita la devolución de los bienes que le fueron confiscados por tratarse de bienes de uso personal. La Procuraduría General de la República se manifiesta por la aprobación de la solicitud de extradición y por la no devolución de los bienes aprehendidos sin que exista una previa manifestación del Gobierno de Portugal. Al momento de expresar su voto, el Ministro relator señala que se cumplen tanto los requisitos de la ley como los del tratado vigente entre Brasil y Portugal para permitir la extradición de este sujeto. En primer lugar se cumple con el principio de doble tipicidad, es decir, el crimen es contemplado en la legislación de ambas naciones. Y segundo, el crimen aún no prescribe. Además, agregó el Ministro, el propio acusado ha solicitado se apresure su entrega al Gobierno de Portugal para ser juzgado en ese país y salir de las cárceles brasileras donde se encuentra en prisión preventiva. Por estas razones, el voto del relator fue en el sentido de conceder el pedido de extradición, pero no restituir los bienes confiscados hasta no tener una respuesta expresa del Gobierno Portugués respecto a ellos ya que pueden ser utilizados como prueba en el juicio que se realizará. Los demás ministros presentes por unanimidad apoyaron al ministro relator.


INQ 2813 - INQUÉRITO 2813/DF Origen: Districto Federal Relator: Ministro Marco Aurélio Querellante: Raul Belens Jungmann Pinto Abogado: Rubens Bueno II Querellado: Sílvio Serafim Costa Abogado: Márcio José Alves de Souza

Se trata de una querella criminal en la que Raul Belens Jungmann Pinto pide la condenación de Sílvio Serafim Costa por haber ofendido supuestamente su honra (crimen previsto en el articulo 138 del código penal), durante un debate realizado en la Radio CBN, el día 24 de abril de 2009, al hablar respecto a irregularidades en la utilización de pasajes aéreos pagos por la Cámara de Diputados.

De acuerdo con la queja presentada por Jungmann, durante el debate, al citar a

su coterráneo del PPS, Sílvio Costa dijo: “El diputado Chico habló en millas. Hablar en millas es una hipocresía. Hay un diputado, Raul Jungmann, un corrupto de Pernambuco, que voy a decir el martes, que es realmente un corrupto, él dijo efectivamente: ´no, yo no compré el pasaje para mi hija con el dinero, lo compré con millas´. Sólo que las millas provienen de la cuota del pasaje”.

Afirmó el querellante que el querellado habría extrapolado los límites de las

salvaguardias constitucionales que le aseguran la inmunidad parlamentaria, no sólo por el abuso en el ejercicio del derecho a la opinión de pensamiento, sino también por el hecho de haber ocurrido fuera del parlamento, durante un debate en la Radio CBN. Sustentó que la inmunidad parlamentaria no es absoluta y, en contexto diverso del debate, el querellado habría hecho declaración calumniosa, con el objetivo inequívoco de denigrar la imagen del querellante.

El querellado, en su defensa preliminar, sustentó la aplicación al caso concreto

del artículo 53 de la Constitución Federal, porque entiende que las expresiones consideradas por el querellante como calumniosas fueron proferidas durante su participación en un debate realizado en un programa de radio, de modo que habría actuado en el ejercicio del mandato, estando cubierto por la inmunidad parlamentaria.

El Procurador General de la República se pronunció por el rechazo de la

querella criminal. La defensa de Jungmann dijo durante el juzgamiento que sabía enfrentar, en

este proceso, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte en cuanto al principio de la inviolabilidad del ejercicio del mandato parlamentario, previsto en el artículo 53 de la Constitución Federal de 1988. Pero que el caso tenía ciertas particularidades. En ese sentido, el abogado afirmó saber que la inmunidad parlamentaria, que tiene como objetivo asegurar la libertad y la independencia del ejercicio de la función legislativa, no se ciñe al Congreso y a sus dependencias, sino que se aplica siempre que el diputado estuviera en el ejercicio de sus funciones, dentro o fuera del Congreso Nacional.


Pero para él, en este caso, Costa llamó a su par de corrupto en situación fuera

de contexto del ejercicio funcional, sin cualquier nexo con los mandatos, cometiendo una ofensa que nada podría traer de beneficio al estado democrático.

Según el relator, Ministro Marco Aurélio, el objetivo real del artículo 53 de la

Constitución (que dice que son inviolables los parlamentarios en el ejercicio de sus mandatos), es viabilizar la actuación independiente de los titulares de ese derecho, pero el dispositivo no puede servir como justificativo para dar curso a acciones que sean extrañas al mandato, es decir, para adentrarse en el campo de la ofensa penal sin soportar consecuencias.

Para él, hasta por el hecho de ser adversarios políticos en Pernambuco, puede

tratarse de una disputa personal. Por último, dijo que en la instrucción de la acción penal la Corte va a poder

descubrir si existe conexión entre lo que se espera del mandato parlamentario y lo que fue expuesto en esta querella. Concluyó votando por el recibimiento del inquérito.

Acompañaron el voto del relator los Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia,

Ricardo Lewandowski, y Gilmar Mendes. Por su parte, el Ministro Celso de Mello consideró que esta manifestación tiene

nexo con un aspecto del ejercicio del mandato: la defensa del interés del Estado, por el hecho de referirse a posibles actos de corrupción en el seno del Congreso, lo cual tuvo inmensa divulgación en los medios y entre la ciudadanía.

En ese sentido, se manifestó rechazando el inquérito, y su voto fue

acompañado por el Ministro Ayres Britto, quien hizo referencia a la teoría de “insignificancia penal” expuesta por el ministro de la Corte Suprema de la Nación Argentina, Eugenio Raúl Zaffaroni.

Por último, el presidente, Ministro Cezar Peluso, después de escuchar los votos

del relator y la disidencia de Celso de Mello, consideró que un hecho ilícito practicado por un diputado no se puede amparar en una inmunidad.

En tono de gracia, el Ministro dijo que prefería sólo atenerse a la opinión de su

colega “Gaucho”, sin tener que reforzarla con la doctrina de un “argentino”. Por último dio su parecer, indicando que el hecho de que el diputado se haya

referido a “millas” no modifica en nada la imputación de corrupción, ya que nada tienen que ver; por lo cual queda claro que, por el contexto de los hechos, la ofensa no fue realizada en razón del ejercicio del mandato. Se pronunció así por el reconocimiento del Inquérito.


Así, por mayoría de votos, el Plenario del STF recibió la querella contra el diputado Sílvio Costa (PTB/PE), por la práctica del delito de injuria, previsto en el artículo 140 del Código Penal.


SESIÓN: SEGUNDA TURMA - DÍA 23 DE MARZO DE 2010

Argentina – Andrés Chunco Argentina – Fernando Lopéz

Chile – Rodrigo Navarrete

HC 99914 - HABEAS CORPUS 99.914/SC Origen: Santa Catarina Relator: Ministra Ellen Gracie Redactor para el fallo: Ministro Celso de Mello Pacte.: Jeferson Gomes Karas Impte.: Victor José de Oliveira da Luz Fontes Coator: Relator do Nº 139.665 do Superior Tribunal de Justicia

Antes de iniciar la discusión del caso se analiza la posibilidad de extender el

efecto de este Habeas Corpus a los demás involucrados en el asunto, aún cuando ellos no hayan ejercido el recurso y la sustentación oral que se oirá no sea referida a éstos.

Jeferson Gomes Karas solicita que se decrete Habeas Corpus con el objeto de

obtener su libertad, mientras la apelación a la sentencia que lo condena a 9 años y 9 meses de prisión además del pago de aproximadamente R$1.446 de multa, entre otras sanciones, no sea fallada por el Tribunal de Alzada. Basa esta solicitud en la falta de fundamentación de la sentencia condenatoria ya que ésta sólo contenía fundamentos genéricos, que no son suficientes para cumplir los requisitos de motivación que la ley procesal penal exige para mantener la prisión preventiva.

Se lo acusa de haber violado los artículos 33 y 35 de la Ley N° 11.343 en

conjunto con el artículo 40 inciso V de la misma ley. Estos se refieren al tráfico de estupefacientes, la asociación con otras personas para cometer este delito, así como el agravante de tráfico entre Estados de la Federación. Se calcula que estos delitos fueron cometidos alrededor del 11 de julio de 2007.

Al momento de su captura, en agosto de 2007, se decretó la prisión preventiva,

desde entonces Jeferson Gomes Karas se encuentra en prisión. Los motivos que fundamentaron la decisión del magistrado para decretarla fueron la seguridad pública y el aseguramiento de la aplicación de la ley penal.

El abogado “dativo” que defendía al reo en Santa Catarina solicitó la revocación

de la prisión preventiva, lo cual fue denegado. Posteriormente, el Juzgado de Florianópolis consideró al acusado culpable, a pesar que él alega que las drogas pertenecían a su primo, quien las había almacenado contra su voluntad. La sentencia condenatoria se encuentra en estado de apelación en el Tribunal de Justicia del Estado de Santa Catarina. Este abogado “dativo” contactó a la Defensoría Pública en Brasilia para que interpusieran este recurso de Habeas Corpus.

El Presidente del Supremo Tribunal de Justicia, Ministro Gilmar Mendes,

concedió provisionalmente, durante el período de vacaciones, la solicitud presentada


dado que la mantención de la cautelar no estaba fundamentada adecuadamente en la sentencia de primera instancia.

Por su parte, el Ministerio Público solicitó que se rechace el recurso en

cuestión, basándose en (i) que el acusado ya tiene antecedentes penales; (ii) la gran cantidad de estupefacientes decomisada (50 kilos de marihuana); (iii) que el acusado era quien arrendaba el inmueble donde se encontró la droga, lo prestó para almacenarla y ayudó en el transporte de la misma; y (iv) que se trata de un crimen perpetrado por un grupo organizado de traficantes de drogas. Por todas estas razones el acusado debe ser considerado un peligro para la sociedad.

La Ministra relatora considera que el juez sí justificó su sentencia ya que en ella

se detalla hechos concretos e individualizados, además del modus operandi de la cuadrilla. Por esta razón, y con el objeto de salvaguardar la seguridad social y asegurar la aplicación de la ley penal, la Ministra recomienda rechazar y revocar la decisión provisoria tomada por el Ministro Gilmar Mendes durante el período de vacaciones.

El Ministro Celso de Mello destaca que un magistrado al dictar sentencia debe

cumplir con dos requisitos: (i) justificar la sentencia; y (ii) fundamentar la manutención o imposición de prisión preventiva u otra medida cautelar. El Ministro Celso de Mello considera que el Presidente del STF había concedido la solicitud debido a que el magistrado en su sentencia no explicitó por qué mantenía la prisión, incumpliendo el texto expreso de la ley procesal penal.

Luego de la explicación del Ministro Celso de Mello se produce la votación de la

Turma, cuyo resultado fue el siguiente: 3 por conceder el recurso, (Joaquim Barbosa, Celso de Mello y Cezar Peluso), y 1 por rechazar, (Ellen Gracie, relatora), cabe destacar que el Ministro Eros Grau se encontraba ausente. De este modo se concede el recurso y se extiende éste a los co-reos involucrados en el asunto.

HC 102095 - HABEAS CORPUS 102.095/RJ Origen: Rio de Janeiro Relator: Ministra Ellen Gracie Redactor para wl fallo: Ministro Celso de Mello Pacte.: Stevie Dutra Scheurer Impte.(s): Fabio Dias e Outro (a/s) Coator: Superior Tribunal de Justicia

Este caso trata de una asociación criminal destinada al tráfico internacional de estupefacientes, la cual importaba cocaína desde Bolivia y Paraguay para luego exportarla hacia Europa y otros lugares de Brasil, especialmente a los Estados de Río de Janeiro, Santa Catarina, Pernambuco, Mato Grosso del Sur, Paraná y al Distrito Federal.


En una operación de inteligencia internacional en la que participaron autoridades de Francia y Brasil se logró desbaratar parte de esta red de tráfico de drogas y capturar a varios involucrados, entre ellos Stevie Dutra Scheurer, en Francia.

Al imputado se lo acusa de haber violado los artículos 33 y 35 de la ley federal

N° 11.343/06 y el artículo 69 y 71 del Código Penal. Estos se refieren al tráfico de estupefacientes, la asociación con otras personas para realizarlo, así como la agravante de tráfico entre Estados de la Federación.

La decisión es atacada debido a que el decreto de prisión preventiva no

demuestra de forma motivada la necesidad de anticipar los efectos de la tutela, ya que, de acuerdo a la defensa, el acusado no representa un alto grado de criminalidad que justifique dicha decisión. En base a ello busca demostrar ante el STF que el acusado ejercía actividad lícita, era estudiante universitario, no registra antecedentes penales, y que comparecerá a los controles para no alterar el orden público ni la justicia. Razones por las cuales debería concederse el Hábeas Corpus.

Sin embargo, la prisión preventiva sí está fundamentada, ya que el acusado, a

pesar de ser un joven, tenía grandes conocimientos del manejo del comercio de estupefacientes, razón por la cual podría verse tentado a continuar con la actividad ilícita que desarrollaba. Asimismo, el acusado representa un gran riesgo para el orden público y existe la posibilidad que entorpezca el accionar de la Justicia.

A propuesta de la Ministra Relatora, la Segunda Turma decide denegar el

pedido del acusado debido a que la prisión preventiva se encuentra perfectamente fundamentada, especialmente porque el imputado representa un peligro inminente de entorpecer el accionar de la justicia y alterar el orden público entre otras cosas.

HC 98579 - HABEAS CORPUS 98.579/SP Origem: SP - São Paulo. Relator: Ministra Ellen Gracie. Redator para acórdão: Ministro Celso de Mello. Pacte.(s): Deusimar Alves de Lima ou Deuzimar Alves de Lima. Impte.(s): Deusimar Alves de Lima. Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justicia.

Se trata de un Hábeas Corpus presentado contra la sentencia dada por el

Tribunal Superior de Justicia en el Recurso de Hábeas Corpus N° 22.940. Los autos registran que el imputado fue denunciado y tuvo prisión preventiva

decretada el 12 de abril de 2006, por la práctica, en teoría o en hipótesis,de los crímenes previstos en el artículo 121, inciso 2, puntos I y IV del Código Penal, (referidos al homicidio calificado, cometido mediante paga o promesa de recompensa, o por otro motivo vil; y al homicidio calificado cometido a traición, de emboscada, o mediante disimulación u otro medio que torne imposible la defensa del ofendido), y en el artículo 16, párrafo único, IV, de la Ley Nº 10.826/03, (que pena con reclusión de tres a


seis años y multa a quien porte, posea, adquiera, transporte o suministre armas de fuego con numeración, marca o cualquier otra señal, raspado, suprimido o adulterado). Sin embargo, hasta el momento, no ha sido sometido a juicio.

El pedido de libertad provisoria formulado ante la primera instancia fue

denegado, bajo el fundamento de que el recurrente se fugó del lugar donde cometió los crímenes.

Disconforme, la defensa interpuso Hábeas Corpus en el Tribunal de Justicia de

San Pablo, alegando tardanza en la resolución del caso y falta de fundamentos de la prisión preventiva. En este hecho, el recurrente afirma que la prisión del imputado es mantenida de forma ilegal porque no existen motivos para el decreto de prisión preventiva. Sostiene que las autoridades no demostraron de forma concreta porqué se hace necesario mantener al imputado preso para garantía del orden público y para asegurar la aplicación de la ley penal. No obstante, fue rechazado.

Para la relatora, Ministra Ellen Gracie, el único argumento a favor del

recurrente es el referido al exceso de tiempo en la resolución del caso, sin embargo debe ser desechado porque este retraso sólo fue motivado por la continua interposición de recursos por parte de la defensa, sumado a la fuga del imputado después de haber cometido los crímenes.

La Segunda Turma, con ausencia justificada del Ministro Eros Grau, estaba en

un comienzo por resolver la denegación del recurso. Sin embargo, la intervención del Ministro Celso de Mello, advirtiendo el hecho que el imputado llevaba más de cuatro años esperando juicio, (está preso desde 2006), y considerando que éste es un tiempo excesivo para la prisión preventiva, la cual debe tener un carácter instrumental y no puede ser utilizada como verdadera anticipación de la pena, además de la opinión de la procuraduría por la concesión parcial del recurso, llevó a que se vote nuevamente y se decida por conceder la orden, contra el voto de la relatora Ministra Ellen Gracie.


SESIÓN: PRIMERA Y SEGUNDA TURMAS - DÍA 6 ABRIL 2010

Argentina – Ramiro Anastasi Chile – Martina Cociña

Fomos às duas Turmas. Primeiramente, à Segunda Turma, que começou às

14h30min, com a leitura dos casos a serem tratados, com a presença do Presidente Peluso e dos ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, portanto não estavam presentes os ministros Celso de Mello e Eros Grau. No tempo em que estivemos na Turma, os ministros relataram mais de trinta recursos, todos resolvidos por unanimidade. Em sua maioria eram habeas corpus, os quais foram denegados. Também vimos recursos extraordinários, como os embargos de declaração e agravos de instrumentos, aos quais, em geral, foi negado o provimento.

A sessão da Segunda Turma foi curta, todos os casos eram similares e foram

decididos muito rapidamente. Uma das temáticas mais comuns foi o tráfico de drogas, no tocante ao debate sobre a antecipação da pena por meio de medidas cautelares no caso de prisão em flagrante. Sem dúvida esse tema está estreitamente relacionado aos princípios fundamentais que regem o ordenamento jurídico e a como é possível compatibilizar a presunção de inocência com a segurança jurídica.

Não conhecíamos as listas, mas depois nos explicaram e achamos que é uma

boa forma de organização para o conhecimento dos recursos. Entre os recursos mais interessantes, podemos mencionar o casso relatado

pelo ministro Lewandowski que se insere na operação denominada Trilha. Solicitava-se habeas corpus, com o fundamento de que a prova não foi bem configurada, e também a instrução penal demorou muito tempo. Mas todos os ministros negaram o pedido de liberdade provisória, porque achavam que as conversas telefônicas eram prova suficiente para manter as medidas cautelares, em razão do risco de lesão à ordem pública e da possibilidade de reiteração criminosa que estava presente com o tráfico internacional de drogas.

Outro caso de pedido de habeas corpus foi decorrente de um crime de

desobediência, especificamente pelo não comparecimento ao quartel militar. O militar afastado das funções militares por incapacidade física alega que não foi ao quartel porque não recebeu as notificações, recepcionadas por sua esposa, que não as entregou a ele. O ministro Barbosa propôs denegar a ordem, por ser contra o acordo. E todos os ministros concordam em não conhecer do recurso. Para nós é muito interessante a possibilidade que tem o STF de decidir sobre sua competência, porque isso lhe outorga autonomia necessária para configurar-se como tribunal independente.

Um terceiro caso interessante foi o relatado pelo ministro Joaquim Barbosa e

tratava de tráfico de drogas. A polícia descobriu , em flagrante, o delito, pelo qual se decretou uma medida cautelar. A defesa alega que isso é antecipação da pena, que estabelecer uma verdade provisória é inconstitucional, por isso não há motivo para manter a medida. Ademais sustenta que o casso não foi conhecido por duas instâncias.


Porém todos os ministros recusaram o recurso, por considerarem unanimemente que o STF não deveria conhecê-lo.

Agora analisando a Primeira Turma, podemos dizer que foi muito mais

interessante, porque houve mais debates, e os recursos que ouvimos foram resolvidos por maioria, e não por unanimidade. Todos os ministros estiveram presentes. E o ministro que mais se destacou foi Marco Aurélio, por todas suas contribuições à discussão.

Entre as matérias mais importantes que se discutiram, está a declaração de

inconstitucionalidade, o perigo que implica que qualquer juiz possa declará-la. Também foram tratadas as temáticas de cumprimento da lei, a importância da defesa, a competência, a relevância das instâncias e os prazos.

No total, ouvimos cinco processos, entre os quais podemos mencionar o

recurso relatado pela ministra Cármen Lúcia. Trata-se de um caso não comum, por isso mesmo a ministra não pode encontrar jurisprudência. Em síntese, o prefeito de Santa Catarina foi denunciado por descumprimento da lei. Ele assina que não há crime por que a lei é inconstitucional, então ele não está obrigado a aplicar essa lei. È uma discussão muito interessante porque se insere dentro de todos os perigos que implicam a quem determina o cumprimento da lei, se é possível que um prefeito decida autonomamente deixar de aplicar uma lei porque ele considera que não é constitucional.

Segundo o ministro Toffoli, o debate centra-se em norma constitucional

vigente. Em outras palavras, se uma norma anterior é recepcionada pelo novo paradigma. Então fez referência à função que deve cumprir o STF como o protetor da Carta Magna. O ministro considera que o Supremo Tribunal é o órgão encarregado de determinar se uma lei é incompatível o não com a Constituição e ninguém mais que ele deve determinar a inconstitucionalidade de uma lei. Por isso acompanha ministra Cármen Lúcia.

Em seguida, a ministra relatora registra que não compartilha de uma das ideias

de Toffoli, pois acha que o controle de constitucionalidade também abarca as normas anteriores e não só as normas presentes.

Depois, o ministro Ayres Britto fez uma breve consideração, remetendo-se ao

artigo quinto, parágrafo segundo: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Também o ministro fez referência ao artigo 78, sobre o cumprimento da Constituição, e ao artigo 35, que contém a proposta de intervenção do Estado sobre os Municípios, para sustentar toda a discussão.

Por sua parte, o ministro Marco Aurélio remeteu-se ao princípio da tipicidade. Finalmente, por votação unânime, decide não dar provimento ao recurso.


O outro caso importante, ocorrido em São Paulo, foi o relatado pelo ministro Lewandowski,. Trata-se de um Libanês que foi detido em flagrante por tráfico de entorpecentes. Quando foi interrogado pela polícia, solicitou um intérprete, mas lhe disponibilizaram uma pessoa que não entendia árabe, então seu direito de defesa não foi respeitado, porque ele não podia entender de que o acusavam. Foi condenado e esteve mais de três anos preso, como cumprimento antecipado da pena. Por isso foi acolhida a ordem de nulidade para atos anteriores por não ter se defendido preliminarmente. Apesar disso, os ministros acharam que não houve preconceito, por isso não deveria haver nulidade, pois respeitarem-se todos os prazos, e ele foi preso por ser surpreendido em uma negociação com cocaína avaliada em mais de 108 mil dólares. Então, por votação unânime, os ministros resolvem denegar a ordem e conhecer parcialmente do recurso.


SESIÓN: PRIMERA TURMA - DÍA 13 DE ABRIL DE 2010


JUZGAMIENTO DE HABEAS CORPUS Relator: Ministro Marco Aurélio Cuestión: Traslado de medio probatorio, crimen de ejecución continua. Supuestos fácticos Un sujeto fue procesado en tres procedimientos penales diferentes, por tres

hechos punibles perfectamente diferenciados, donde había una conexión entre los hechos juzgados.

En la investigación de esos tres procedimientos, se efectuó un interrogatorio de

alcance general, que fue utilizado en los tres procedimientos, existiendo un traslado de un medio probatorio.

El sujeto fue defendido desde un comienzo por un abogado particular, no

teniendo que recurrir al beneficio de defensa brindado por el Estado. Supuestos jurídicos En virtud del principio de economía procesal, hechos conexos deben ser

juzgados en un mismo juicio, inclusive siendo posible configurar un crimen de ejecución continuada, conforme al artículo 71 de Código Penal Brasileño.

Por otra parte, si se realizan procedimientos diferentes, se deben respetar

ciertas formalidades para trasladar un medio probatorio entre distintos procedimientos.

Asimismo, en los procedimientos venideros es posible alegar litispendencia en

caso de configurar un crimen de ejecución continua en el marco de un solo procedimiento, conforme a los Artículos 95, III, e 110 del Código Procesal Penal Brasileño.

Discusión Se pide una liminar para dejar libre al procesado, y a su vez anular el traslado

de pruebas que hubo entre los tres procedimientos. Argumentos para acoger el requerimiento Un interrogatorio no debería ser genérico, debería estar enfocado a un caso en

particular. Este argumento fue planteado desde un comienzo como genérico, según recurrente, por lo que siempre existió la intensión de obvia no concentrar el


conocimiento de estos, mismo hecho en un solo procedimiento, cuestión que es digna de ser impugnada.

Argumentos para negar el requerimiento El abogado defensor siempre supo de esta situación, y no la hizo representar en

la oportunidad procesal precisa, por lo que su plazo procesal precluyó. Por ende, impugnar el vicio en esta oportunidad es improcedente.

Resolución del caso Fue indeferido por unanimidad, dado que el recurrente siempre pudo

representar el vicio y no lo hizo.


SESIÓN: SEGUNDA TURMA - DÍA 4 DE MAYO DE 2010


Se inicia la sesión de la segunda turma siendo presidida por el Ministro Eros

Grau y contando con la presencia del Ministro Gilmar Mendes y la Ministra Ellen Gracie. Posteriormente, se une el Ministro Celso de Mello. El Ministro Joaquim Barbosa se encontraba ausente durante toda la sesión por encontrarse con licencia. Antes de comenzar la vista de la tabla, el Ministro Gilmar Mendes pide la palabra para apoyar la designación realizada en su ausencia por parte de los Ministros Celso de Mello y Ellen Gracie respecto a que la presidencia de la turma recaiga sobre el Ministro Eros Grau. Posteriormente, el Ministro Eros Grau agradece las palabras y elogios recibidos e inicia la vista de las causas.

HC 101031 - HABEAS CORPUS 101.031/SP Origen: São Paulo Relator: Ministra Ellen Gracie Paciente: Rubens Maurício Bolorino Impetrante: José Carlos Ricardo Coactor: Superior Tribunal de Justicia

Se trata de un hábeas corpus interpuesto por la defensa del imputado Rubens

Maurício Bolorino, quien se encuentra en prisión preventiva por cometer los delitos tipificados en los artículos 33, 35 y 40 inciso 1 de la ley número 11.343, sobre asociación para la importación, exportación, venta, producción, depósito, suministro de drogas, sin autorización o en desacuerdo con las leyes de su reglamentación, con la agravante de que la naturaleza, la procedencia de la sustancia aprehendida, y las circunstancias del hecho evidencian la transnacionalidad del delito.

La solicitud de habeas corpus ha sido rechazada tanto por el Tribunal de la

Tercera Región como por el Supremo Tribunal de Justicia, llegando ahora al Supremo Tribunal Federal. Algunos de los argumentos de la defensa han sido el exceso de plazo, la ausencia de los requisitos para decretar prisión preventiva, valoración de antecedentes criminales inexistentes, ocupación lícita del imputado probada en autos, residencia permanente, entre otros.

El abogado defensor insistió en su exposición la necesidad de que se conceda el

recurso alegando el excesivo tiempo que el imputado llevaba en prisión preventiva, más de 2 años y 4 meses sin ser juzgado, lo que constituye una ofensa a los principios propios de la dignidad humana y legalidad, lo que reforzó citando votos de los ministros Celso de Mello y Eros Grau en turmas anteriores, donde se manifestaron por la concesión del recurso en atención a la justificante del excesivo tiempo de la misma, agregando incluso que en el caso del voto del actual Presidente de la Segunda Turma, él destacó que poco importaba que el imputado haya sido encontrado en flagrante delito. También citó una jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal en la que en un caso de idénticas características, en cuanto a la demora en el juzgamiento, éste la consideró irrazonable y contraria a los postulados sobre el respeto de la dignidad de la


persona humana consagrados en el artículo 1, inciso 3 de la Constitución de la República Federativa de Brasil; y en los artículos 5 y 6 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos.

Además, alegó que por donde se mire la cuestión resulta injustificable el exceso

en el plazo para juzgar, más aún si se tiene en cuenta que nadie puede estar preso indefinidamente, y mucho menos si lo está de modo preventivo. Por eso pidió que se aplique la Constitución y Bolorino pueda esperar el juicio en libertad.

Por otra parte, destacó que el imputado no registra antecedentes penales que

lo califiquen como una persona con conductas contrarias al orden público. Ello, sumado a sus favorables circunstancias actuales: tener una residencia fija y una ocupación honesta, fortalecen su pedido de libertad.

Por todo esto, la defensa considera que no hay justificación actual para

mantener la prisión preventiva. Por su parte, el representante del Ministerio Público consideró que al margen

del alegato de la defensa sobre la demora del proceso, la cual considera objetivamente cierta porque surge de la información del magistrado de primera instancia, ésta se debió a la complejidad de la causa, porque involucra a una organización internacional muy poderosa, dedicada al tráfico de estupefacientes; se debió realizar interrogatorio a presos extranjeros; y hubo una insistencia desmedida de la defensa al interponer sucesivos hábeas corpus.

Por otra parte remarca que el imputado era un policía, un funcionario público

cuya función es garantizar la seguridad pública, justamente contra la cual atenta, aprovechando su particular situación. Ello demuestra la peligrosidad del imputado para el resto de la sociedad, más aún siendo que participa de una organización internacional para el narcotráfico, y justifica el tratamiento diferenciado del proceso que conllevó a su extensión en el tiempo.

Por otro lado, estima que de conceder el recurso se estaría violando el principio

de isonomía, por cuanto a otros imputados en casos de tráfico de estupefacientes menos ofensivos y en menores cantidades les fue rechazado su pedido de hábeas corpus.

Con todo eso, se pronunció parcialmente por la denegación del recurso de

hábeas corpus. Posteriormente, la ministra relatora, Ellen Gracie, pasó a exponer sus

considerandos, entre los que destacó que según consta en autos, el excesivo tiempo que llevaba el proceso se debía a que eran 9 los imputados, con distintos defensores y bajo diversas razones, con lo que se sucedieron muchos interrogatorios; al margen de los 29 recursos de hábeas corpus interpuestos por la defensa, de las innumerables peticiones, entre ellas de libertad provisoria, y de la gran cantidad de cartas rogatorias que debieron enviarse. A todo esto debe sumarse el tiempo necesario para traducir


todos los documentos y resoluciones relevantes al idioma búlgaro debido a que ciudadanos de esa nacionalidad se encuentran involucrados.

La Ministra relatora destaca que el imputado forma parte de una cuadrilla

internacional especializada en el tráfico de estupefacientes, con el peligro que ello conlleva a la garantía del orden público; lo que sumado a su habitualidad, (participaba de todas las reuniones), justifican el mantenimiento de la prisión preventiva, ya que es imprescindible retirar de la función pública a una persona que atenta contra la seguridad que debe garantizar. Sin menospreciar que éste no representa un delito menor, sino que se trata de una cantidad importante de cocaína, más de 31 kilos.

Por otro lado, el hecho que actualmente tenga residencia fija y ocupación

honesta no tiene importancia a los fines de impedir la prisión preventiva como pretende la defensa.

Después de todo esto, la relatora expresó su voto, en el mismo sentido que el

representante del Ministerio Público, por denegar parcialmente el recurso. Se pasó a votación, y por unanimidad de los ministros se votó a favor de la

denegación del recurso de hábeas corpus interpuesto por la defensa de Rubens Mauricio Bolorino.

HC 93607 - HABEAS CORPUS 93.607/SP Origen: São Paulo Relator: Ministro Eros Grau Paciente: Luciana Avagliano Fonseca Impetrantes: María Cláudia de Seixas e outro (a/s) Coactor: Superior Tribunal de Justicia

El Ministro relator señala que se trata de un caso de habeas corpus cuyo objeto

es lograr que se declare la nulidad de un acto procesal en el cual se procedió a interrogar a los acusados sin estar presentes la totalidad de ellos ni sus respectivos abogados.

La abogada de la imputada impetrante del recurso se manifiesta señalando que

el caso trata de 5 acusados por el delito de lavado de dinero. Luego divide su presentación en tres partes:

i) El juez del caso al recibir la denuncia citó a todos los imputados a

interrogatorio en la misma fecha, el día viernes 20 de octubre de 2006. Uno de los imputados es judío y su abogado se acercó al juez para solicitar un cambio en la fecha del interrogatorio por ser el día viernes, día sagrado dentro de la religión judaica.

Por esta razón el juez modificó la fecha del interrogatorio para el día 19 de octubre de 2006, es decir, un día antes de la fecha notificada en primer lugar a los 5 acusados. En la misma resolución que se ordena cambiar la fecha del interrogatorio se


ordena notificar de la modificación al Ministerio Público, pero no se ordena notificar a los demás acusados.

ii) La abogada de otro de los acusados acudió a la justicia federal y revisó el expediente del proceso en los días anteriores al interrogatorio, incluso pidiendo copias del proceso. Por esta razón, el juez de la causa consideró que la acusada se encontraba notificada del cambio de fecha.

iii) La audiencia se realizó el día 19 con la presencia uno de los acusados y su abogado, además del abogado de 1 más de los 4 acusados restantes. Los otros 3 acusados no tuvieron a su defensa presente. El juez de la causa no nombró un abogado para representar a los acusados que no estaban presentes.

De acuerdo a la abogada defensora, por estas razones existe nulidad absoluta

del acto procesal ya que se transgreden los derechos de los acusados que no fueron notificados ni contaron con defensa en el acto. Asimismo, se vulnera el derecho de las partes a hacer preguntas a los demás involucrados durante el interrogatorio.

El Ministerio Público se pronuncia llamando la atención que la pretensión

envuelve la necesidad de desconsiderar una cuestión probatoria solo por razones formales, lo cual haría perder valioso tiempo en el proceso. Demás está recordar que de acuerdo a la ley los reos, estos deben ser interrogados de manera separada, por lo que solo habría que llamar a interrogar a los otros y no anular la interrogación ya realizada. La interrogación de un reo, con la presencia de su abogado, no perjudica el resto del proceso. Y si hubo dudas respecto a este interrogatorio, pueden realizarse “re-preguntas” al reo. Finalmente, considera razonable la posición del juez respecto a que si un abogado tuvo en sus manos el expediente entonces está notificado de su contenido.

El Ministro relator toma la palabra y expresa que de acuerdo a su percepción, el

certificado que la abogada tuvo en sus manos el proceso no suple la necesidad de notificación formal de la resolución que cambiaba la fecha del interrogatorio. Si hubiera casos en que excepcionalmente se acepte que está notificada la parte por el solo hecho de ver el proceso, debiera ser en aquellos en que la resolución de que se trata es a favor de la libertad, no en contra de ella.

Respecto al derecho de hacer preguntas que tienen los involucrados, este fue

violado por no estar presentes los abogados de otras partes cuando se interrogó al único reo que asistió. Por lo que la solicitud de habeas corpus está bien planteada. De este modo, el voto del relator se dirige a conceder la orden y así anular el interrogatorio, ordenar que se efectúe nuevamente y de oficio conceder el recurso también a favor de los demás involucrados.

El Ministro Gilmar Mendes acompaña el voto del relator. La Ministra Ellen Gracie acompaña al Ministerio Público puesto que no ve que

esté demostrado que el abogado que vio el proceso no estuviera notificado, así como no se explica por qué no podrían hacerse repreguntas y así no anular lo ya obrado.


El Ministro Celso de Mello acompaña el voto del Ministro relator y señala que la nulidad absoluta se produce por el no cumplimiento de un requisito de forma procesal en este caso, dicho requisito de forma es una garantía de libertad que otorga la ley al imputado para que pueda defenderse en un proceso. Por ello debe, ser protegida dicha garantía.

El resultado final por tres votos contra uno es que se concede el recurso

ampliando su efecto de oficio a los demás reos.


SESIÓN: SEGUNDA TURMA - DÍA 11 DE MAYO DE 2010

Argentina – Matías McLurg Chile – Jorge Aranda

HC 96205 - HABEAS CORPUS 96.205/SP Origen: São Paulo Relatora: Ministra Ellen Gracie Pacte.: Alexandre dos Santos Impte.: Alexandre dos Santos Coator: Tribunal de Justicia de Estado de São Paulo Cuestión: Porte ilegal de Armas; Principio de Congruencia.

Supuestos fácticos El paciente fue aprehendido en la calle, por la policía federal, portando tres

cuchillos, una vaina y un arma de fuego junto a sus respectivas municiones. Al paciente se le condenó sólo por el porte ilegal de arma de fuego de uso

restringido a una debida autorización. En este caso, el paciente no contaba con ella. Supuestos jurídicos En el artículo 16, parágrafo único, inciso IV, de la Ley N º 10.826 de 2003, se

castiga el porte ilegal de armas de uso restringido. En la acusación, se le acusaba por el delito de porte ilegal de armas, sin

especificar la figura antedicha y acusando por el total de armas, habiendo armas de fuego y armas blancas.

Discusión El punto debatido se define en torno a la posibilidad de una incongruencia

entre la acusación y la pena, ya que el Ministerio Público acusó por el porte de tres amas blancas y una de fuego, y se condenó por un tipo más específico de porte ilegal de arma de fuego de uso restringido.

Argumentos del Relator Efectivamente, si bien el requerimiento inicial no especificaba el tipo penal en

el que se basó la pena, durante las debidas oportunidades procesales no se reclamó el supuesto vício. Además, hay coherencia en el sentido que sólo se aplicó un tipo especial en relación al de la acusación. Habría habido plena incoherencia si la condena se basara en otra figura diferente, como hurto.

Decisión del caso Fue denegado, por unanimidad, estando justificadamente ausente el ministro

Ayres Brito.


VISITA A LAS TURMAS DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


TURMAS DE JUZGAMIENTO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Andrés Chunco Universidad Católica de Salta

Argentina

Composición, competencia y funcionamiento Según el artículo 3° del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, las

Turmas son órganos del Tribunal, junto con su Plenario y su Presidente. Cada una de ellas está compuesta de 5 miembros, ya que el Presidente del STF

no participa de ellas, y son llamadas Primera Turma o Turma Roja; y Segunda Turma o Turma Verde, respectivamente, en virtud de los colores de los asientos de la sala de cada una.

Primera Turma.

Segunda Turma.

A partir del cese del mandato del anterior Presidente del STF, Ministro Gilmar

Mendes, éste pasó a ser ejercido por el ministro Cezar Peluso, el último 23 de abril, y las turmas quedaron compuestas de la siguiente forma:

Primera Turma:


• Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente); • Ministro Marco Aurélio; • Minstro Ayres Britto; • Ministra Cármen Lúcia; • Ministro Dias Toffoli.

Segunda Turma: • Ministro Eros Grau (Presidente); • Ministro Celso de Mello; • Ministra Ellen Gracie; • Ministro Gilmar Mendes; • Ministro Joaquim Barbosa.

Desde el 2009, el mandato de los presidentes pasó a ser de un año, estando

vedada la renovación, y dejó de ser privativo del miembro más antiguo para establecerse un sistema de rotación.

En las turmas son juzgados procesos que no implican la declaración de inconstitucionalidad de leyes, porque ella sólo compete al Plenario del Tribunal, en base a ello, el artículo 9 del Reglamento Interno del STF establece que a las mismas les compete procesar y juzgar originariamente:

a. hábeas corpus, cuando el coautor o imputado fuese un Tribunal, funcionario o autoridad cuyos actos estén directamente subordinados a la jurisdicción del Supremo Tribunal Federal, o se tratase de delito sujeto a la misma jurisdicción en única instancia, con excepción de la competencia del Plenario.

b. Los incidentes de ejecución que les fueran indicados. c. La reclamación, con excepción de la competencia del Plenario

para procesar y juzgar originariamente la reclamación que pretendiese preservar la competencia del Tribunal, en los casos de competencia originaria del propio Plenario, o garantizar la autoridad de sus decisiones plenarias.

- Las acciones originarias especiales. El mismo artículo continúa diciendo que les corresponde juzgar en recurso

ordinario: a. los hábeas corpus denegados en única instancia por los

tribunales locales o federales, con excepción de la competencia del Plenario. En estos casos el recurso ordinario no podrá ser sustituido por pedido originario.

b. La acción penal en los casos del artículo 129, § 1°, de la Constitución, con la excepción de la acción penal juzgada por el Superior Tribunal Militar, cuando el acusado fuese el Gobernador o el Secretario de Estado. Por último, establece que les corresponde juzgar, en recurso extraordinario, las

causas decididas en única o última instancia, cuando la decisión recurrida: a. contraríe una disposición de la Constitución; b. declare la inconstitucionalidad de un tratado o ley federal; c. juzgue válida una ley o acto de gobierno local contrarios a la

Constitución. Según el artículo 10 del mismo Reglamento, la turma que tuviera conocimiento

de la causa o de alguno de sus incidentes, inclusive de queja para subir el recurso


denegado o postergado en la instancia de origen, tiene jurisdicción preventiva para los recursos, reclamaciones e incidentes posteriores, y también en ejecución, con excepción de la competencia del Plenario y del Presidente del Tribunal.

Para finalizar, en lo respectivo a sus competencias, la turma remitirá lo hecho al juzgamiento del Plenario independientemente de resolución y de pauta nueva:

I. cuando considere relevante la petición de inconstitucionalidad todavía no decidida por el Plenario, y al relator no le hubiere afectado el juzgamiento;

II. cuando, no obstante decidida por el Plenario, la cuestión de inconstitucionalidad, algún Ministro propusiere su re examen;

III. cuando algún Ministro propusiere revisión de la jurisprudencia comprendida en la “súmula”.

Y cuando no lo hubiere hecho el relator, podrá la turma proceder de la misma forma, cuando hubieren materias en las que tengan divergencias las turmas entre sí o alguna de ellas en relación al Plenario, o cuando en razón de la relevancia de la cuestión jurídica o de la necesidad de prevenir divergencias entre las turmas, conviniere pronunciamiento del Plenario, tal como se desprende de los artículos 11 y 22.

En cuanto a su funcionamiento, el quórum mínimo necesario para su reunión es de 3 miembros.

Las turmas sesionan ordinariamente los días martes, de 14 a 18 horas, con un intervalo de 30 minutos, y son prorrogables cuando el servicio lo exigiere. También pueden sesionar extraordinariamente, mediante convocatoria, en la que se designe la hora de inicio; y en este caso terminarán cuando hayan concretado el fin para el que fueron convocadas.

Las sesiones son públicas, salvo en los casos en que el Reglamento determina que son secretas, así la Turma puede deliberar.

En sus sesiones, el Presidente de la misma se sienta en el centro, quedando el Procurador General a su derecha, mientras que el resto de los ministros, por orden decreciente de antigüedad y alternadamente, en los lugares laterales, comenzando por la derecha. Y los abogados ocupan la tribuna para formular peticiones, alegar oralmente y responder las preguntas que los Ministros les hacen.

Los procesos son juzgados según el orden de antigüedad decreciente de los respectivos relatores, sin embargo el Presidente puede dar preferencia a los juzgamientos en los que los abogados deban alegar oralmente. En caso de urgencia el relator podrá indicar preferencia para el juzgamiento, pero ésta podrá ser rechazada, a requerimiento del Procurador General, en los juzgamientos relativos a procesos en que hubiera medida cautelar. Cabe destacar que será preferido, respecto a los procesos de su misma clase, aquel cuyo juzgamiento haya sido iniciado.

Mientras que los procesos a los que el Reglamento no les da prioridad se juzgan, siempre que es posible, de acuerdo con el orden creciente de la numeración de los hechos en cada clase.

Observados estos dispositivos, tienen prioridad en el juzgamiento: 1. los hábeas corpus; 2. las causas criminales, y dentro de éstas las de imputados en prisión; 3. las reclamaciones.

Realizado el relato, el Presidente de la Turma da la palabra, sucesivamente al actor, recurrente, peticionario o demandante; y al imputado, recurrido o demandado,


para su alegación oral. Cada una de las partes habla por un máximo de 15 minutos, excepto cuando se trata de una acción penal originaria, en la cual el plazo es de una hora, prorrogable por el Presidente.

El Procurador General tiene el mismo tiempo que las partes, y habla en primer lugar cuando la Unión es actora o demandante.

Si alguno de los Ministros pide vista de los autos debe presentarlos para que prosiga la votación hasta la segunda sesión ordinaria subsiguiente, y al reanudarse el juzgamiento, son computados los votos ya dados por los Ministros, aunque no comparezcan o hayan dejado el ejercicio del cargo. No participan del juzgamiento los Ministros que no hayan asistido al relato o a los debates, salvo cuando se dan por esclarecidos.

Si para el hecho de dar quórum o en caso de desempate en la votación, es necesario el voto del Ministro en las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, son renovados el relato y la sustentación oral, computándose los votos anteriormente dados.

Cuando concluye el debate oral, el Presidente toma los votos del Relator, del Revisor, si es que hay, y de los otros Ministros, en orden inversa de antigüedad. Así mismo, los Ministros pueden anticipar su voto si el Presidente autoriza.

Terminada la votación, el Presidente proclama la decisión, (cabe destacar que siempre tiene derecho a voto).

Si hay empate, en estas condiciones, la decisión es aplazada hasta que se tenga el voto del Ministro que está ausente. Y si persiste su ausencia, o si el cargo está vacante, o si el Ministro se encuentra de licencia o impedido, por más de un mes, se convoca al Ministro de la otra Turma que corresponda en orden decreciente de antigüedad.

Por último, cabe destacar que en los hábeas corpus y en los recursos de materia criminal, excepto en el caso del recurso extraordinario, en caso de empate prevalece la decisión más favorable al imputado o reo.



Jorge Aranda Ortega Universidad de Chile

Chile

El Supremo Tribunal Federal puede funcionar en Salas o en Plenario. En su

funcionamiento en Salas, básicamente, resuelve materias que son de menor contingencia, pero no por ello de mayor urgencia.

Su principal materia de conocimiento son los Hábeas Corpus con implicancias constitucionales o federales, generalmente solicitando el levantamiento de medidas cautelares personales de prisión preventiva que se han extendido por varios meses, siendo denegadas, en su mayoría, las peticiones de los defensores.

En la práctica, las Salas operan los días martes, y tramitan sus procedimientos e incidentes con mucha celeridad, donde la tramitación de cada causa rara vez tarda más de veinte o quince minutos.

Son competencias exclusivas de las Salas, conforme a Capítulo III del Regimiento del Supremo Tribunal Federal:

• Hábeas Corpus de implicancias federales o constitucionales. • Incidentes de ejecución que la ley indique. • Las reclamaciones. • Ciertas acciones originarias especiales • Acciones penales contra ciertos funcionarios públicos.

En caso de existir múltiples causas para su conocimiento y resolución, se dará

prioridad, en esta orden de prelación: 1.- Los Hábeas Corpus; 2.- Las causas penales, y dentro de estas tendrán prioridad las que el reo esté preso, y; 3.- Las reclamaciones1.

En el Tribunal funcionan dos Salas, primera y segunda. Cada una es integrada por cinco ministros, siendo presidida por un ministro elegido por sus pares. Por costumbre procesal orgánica, siempre es electo presidente el miembro más antiguo de cada turma. Así, una vez que deja la presidencia ese miembro, es elegido el siguiente más antiguo, hasta que llegué a la presidencia el miembro más nuevo. El presidente de las turmas siempre tendrá derecho a voto2, y el presidente del Supremo Tribunal Federal no las integra.

Puede ocurrir que se ausente uno de los ministros a las sesiones en salas, caso que habiendo una debida justificación, como por ejemplo, la salida fuera de Brasilia de un Ministro a un seminario de docencia e investigación jurídica. En caso de empate, se deberá esperar que vote para la resolución definitiva del caso3, salvo en los casos de Hábeas Corpus, donde en caso de empate la decisión más favorable al reo será la constitutiva de sentencia4 . Si faltare por más de un mes, deberán ser subrogados por ministro de la otra turma para la resolución de casos, en orden decreciente de antigüedad5. Con todo, para funcionar se requiere de por lo menos tres ministros6.

1 REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Regimento Interno. 2005. Artículo 149. 2 Ibíd. Artículo 150, caput. 3 Ibíd. Artículo 150, parágrafo 1. 4 Ibid. Artículo 150, parágrafo 3. 5 Ibíd. Artículo 150, parágrafo 2.


Por otra parte, los ministros se deben sentar en la audiencia en orden decreciente7, respetando estrictamente el protocolo de vestuario con una toga larga negra. Igualmente, el respeto por el protocolo es estricto y riguroso, debiendo los asistentes a las audiencias vestir de traje y calzado formal y corbata en el caso de los varones, y las damas de vestido formal o traje de dos piezas, calzado formal, siempre con sus brazos cubiertos por alguna prenda. Los menores de edad deben asistir bajo las mismas formalidad, o bien vistiendo un uniforme escolar adecuado. Salvo esas restricciones, las audiencias son públicas, debiendo los asistentes guardar silencio, abstenerse de efectuar manifestaciones dentro del recinto del tribunal, y apagar sus teléfonos celulares.

Físicamente, las Salas operando en los pisos 4° y 5° del Anexo II del Supremo Tribunal Federal, en la ciudad de Brasilia. Una de ellas cuenta con asientos de color rojo, y otra con asientos de color verde.

Las audiencias se rigen por los principios formativos de la inmediatez, publicidad, y oralidad. Estas son sólo de conocimiento y fallo, y en ellas no se rinde prueba de tipo alguno. Comienzan con la relatoría de uno de los ministros, el cual debe señalar los datos que identifican al caso, es decir: el tipo de acción o recurso, su numeración, las partes, y el abogado defensor. A continuación, debe exponer los hechos del caso y derecho aplicable al caso. Luego, pronuncia su opinión y su voto.

Respetando el principio del contradictorio, existe la posibilidad que el abogado impetrante efectúe un breve alegato de no más de cinco minutos antes que el ministro relator pronuncie su voto y opinión, siempre que el abogado defensor lo solicite oportunamente al presidente de la Sala. Este alegato deberá ser realizado de pie siempre que no medie un impedimento físico para el abogado, de frente a los ministros, y no podrá haber otra intervención en la sesión8, ya fuere de los mismos abogados, ya fuere de parte de terceros.

Efectuados los alegatos, los demás ministros efectúan la votación, cada uno teniendo libertad de adherir al voto del relator, o de disentir. El disentimiento puede ser tanto en sentido de acoger el recurso o la acción, o de rechazar. En la práctica y por lo general, a diferencia de los plenarios, las decisiones suelen ser más pacíficas y con debates menores, gracias a que las Salas tratan temas menos contingentes.

Finalmente, el Presidente de la Sala cuenta los votos, dicta la sentencia oralmente, dando paso inmediatamente a conocer otra causa, hasta completar la tabla del día, terminando la sesión.

6 Ibíd. Artículo 147. 7 Ibíd. Artículo 148. 8 Ibíd. Artículo 155, parágrafo 1.



Martina Cociña Cholaky Universidad de Chile

Chile

El máximo tribunal brasileiro distribuye su labor en turmas y plenario según la importancia y naturaleza de los casos a tratar. De este modo, es uno de los dos órganos colegiados que componen el Supremo Tribunal Federal –STF-.

Las turmas son dos y sesionan el día martes de las dos de la tarde en adelante. Requiriendo un mínimo de tres ministros para sesionar, incluyendo dentro de éstos al presidente de la turma.

En cuanto a su composición, cada turma se constituye por cinco magistrados, que tienen el rango de ministros, dentro de los cuales uno ejerce como presidente. La elección del presidente de la turma corresponde a los mismos miembros de ésta, quienes deciden quien los va a presidir durante el plazo de un año. Se trata de una presidencia mas bien rotativa, donde los diversos miembros ejercerán en algún momento el cargo de presidente.

La primera turma (roja) está conformada por la Ministra Cármen Lúcia y los Ministros Marco Aurélio, Ayres Britto, Dias Toffoli y Ricardo Lewandowski, siendo éste último su presidente. Mientras que la segunda turma (verde) está compuesta por la Ministra Ellen Gracie y los Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa y Eros Grau, siendo este último presidente. Así se puede apreciar que el presidente del STF no forma parte de turma alguna, por la ardua cantidad de trabajo que tiene al ser la mayor autoridad del máximo órgano judicial del país.

Las turmas resuelven asuntos jurídicos de competencia del STF de naturaleza menor a los decididos en el Plenario, como lo sería la declaración de inconstitucionalidad-, por lo que en su mayoría ven habeas corpus y asimismo otras solicitudes como recursos extraordinarios, mandato de segurança, agravios regimentales, agravios de instrumentos, entre otros. Asimismo tienen un sistema de listas donde son materias ya analizadas por lo que su resolución es mucho más rápida, independientemente de que la resolución de todos los recursos resulta muy ágil.

En cuanto a su funcionamiento, cada ministro se encarga de un número determinado de causas, las que debe estudiar y luego relatar en la sesión, dando cuenta del caso y presentando su postura por medio de un voto fundamentado. Luego se les otorga la palabra a los demás ministros, quienes pueden acompañar al relator –lo que ocurre en la mayoría de los procesos-, presentar una divergencia, o solicitar vista en el caso de que considere que el caso requiere una mayor revisión. Eso es lo que acontece en la práctica, independientemente de que se permita a los abogados y defensores manifestar su postura, luego de que el ministro relator de cuenta de la causa. De allí que la labor se organiza de manera similar a lo que acontece en el Plenario. Así una vez que los ministros dan sus votos, es el turno del presidente, el cual luego entrega el resultado de la votación. En general los recursos se resuelven por unanimidad, salvo en los casos en que el Ministro Marco Aurélio no concuerda-que no son pocos- por lo que allí la votación es por mayoría.

Dentro de los aspectos positivos, es posible destacar que las sesiones son orales y abiertas al público en general, lo que es coherente con la finalidad de acercar la justicia a la sociedad y que se instituya como un instrumento de ésta y no como un


medio ajeno de imposición, si no se traduzca en el ente capaz de entregar soluciones justas a las demandas del pueblo de modo legítimo, a través de la fundamentación de sus decisiones.



Matias Laje McLurg Universidad Católica de Argentina

Argentina

Las Turmas (o “sala” en español), junto con el Plenario y el Presidente, son

órganos del Supremo Tribunal Federal (Art. 3 RISTF). La 1ª y la 2ª Turma, que se diferencian a penas por el color de las sillas- rojas en

la 1ª y verdes en la 2ª, están integradas por cinco Ministros cada una. Por las atribuciones específicas que requieren su cargo, el Presidente del STF no

participa de las audiencias de las Turmas. Cada Turma está presidida por el integrantes más antiguo, cargo que ocupa por

un período de un año y que, desde 2008, es rotativo. En caso de ausencia del Presidente de Turma, éste es reemplazado por el integrante más antiguo de la turma.

La 1ª Turma está integrada por su Presidente el Min. Ricardo Lewadowski, y los Ministros Marco Aurelio, Ayres Britto, y Dias Toffoli y la Ministra Cármen Lúcia.

A su vez, la 2ª Turma está integrada por su Presidente Eros Grau y los Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes y Joaquim Barbosa y la Ministra Ellen Gracie.

Participan de las audiencias de las Turmas, además de los Ministros, un Sub-Procurador General de la República – nombrado por la Procuraduría General de la República- y un Coordinador de turma, función similar a la del Secretario en Argentina.

En cuanto al desarrollo de las sesiones, éstas se llevan a cabo los martes a las 14hs, y para poder reunirse tienen que estar presente por lo menos tres Ministros (Art. 147 RISTF).

Respecto a las causas que se ventilan ante las turmas, es menester aclarar que éstas solo pueden juzgar causas que no requieren un análisis de constitucionalidad puesto que esa atribución le corresponde exclusivamente al Plenario.

El relator de la causa es elegido por sorteo electrónico hecho por la Secretaría Jurídica del STF.

Las competencias propiamente dichas de las turmas se encuentran reglamentadas por los arts. 8, 9, 10 y 11 del RISTF.

Las Turmas y el Plenario tienen competencias compartidas tales como juzgar el agravo regimental, o de instrumento, os embargos declaratórios e as medidas cautelares (art. 8, inc. I RISTF).

Pero, ante todo, las Turmas tienen competencias propias, es decir, que determinadas acciones son oídas únicamente por las salas. Éstas pueden actuar como instancia originaria o como instancia de apelación, sea ordinaria o extraordinaria.

Entre las causas que le competen como instancia originaria se encuentran el Habeas Corpus, cuando se dan determinadas circunstancias; los incidentes de ejecución; y las reclamaciones cuando no son de competencia del Plenario (Art. 9, inc. I, a, b y c).

Como instancia de apelación originaria le compete juzgar los Habeas Corpus que fueron denegados en única y última instancia por los Tribunales locales y federales; y las acciones penales tipificadas por el art. 129 inc.1° de la Constitución Federal.


Como instancia de apelación extraordinaria le corresponde juzgar las causas contempladas por los arts. 119,III 2 y 3, 139 y 143 de la Constitución Federal.

A pesar de esta distribución de competencias hecha por el Regimento Interno, toda causa que, según los Ministros, merece un análisis más profundo es elevada para la sesión plenaria.

Desde un punto de vista personal, me ha impactado la cantidad de causa que una Turma juzga en cada audiencia así como la celeridad con la cual lo hace.

La Corte Suprema argentina no tiene esta modalidad de audiencias sino que se reúne solamente en formación plenaria, acuerdo ordinario los días martes y acuerdo extraordinario cuando lo convoque el Presidente de la Corte.



Ramiro José Anastasi Universidad del Salvador

Argentina

Desde que llegamos al Supremo Tribunal Federal y empezamos las actividades

propias del programa, uno de las primeras actividades que desarrollamos fue la asistencia a las llamadas Turmas.

Al dirigirnos por primera vez a una Sesión, que por cierto fue un día martes, me surgieron varias dudas casi inmediatamente. Una de las primeras fue con respecto a la composición de las mismas, o sea, quiénes eran sus integrantes. Esa pregunta y todas las demás nos las respondieron cuando hicimos el llamado, en lengua portuguesa “Treinamento”. Allí al llegar los funcionarios de esa área nos entregaron en formato papel el siguiente cuadro:


En las fotos anteriores se puede ver la decoración de las salas elegidas. Las mismas las realizaron eligiendo dos

colores diferentes para cada una de las salas, una Roja y la otra verde.

Luego de la explicación oral detallada de la composición y función de los

integrantes de las dos turmas entendimos cómo las mismas funcionaban y cómo era la agenda de las sesiones.

Allí, también pude advertir que éstas actúan bajo un regimiento interno donde se encuentra su respectiva competencia.

La semana siguiente al “treinamento” nuestro grupo de trabajo comenzó a asistir todos los martes a las dos turmas y a hacer el informe pertinente a los casos tratados en las mismas.

La forma en la cuál se desarrolla la sesión es similar a la de las Planearias, un ministro relata los hechos (Ministro Relator) y luego da su voto; Después los demás ministros y por último el Presidente de la turma. La mayoría de las materias que tratan, por lo que hemos visto, son “Habeas Corpus”.

También es importante destacar que cualquiera de los ministros puede pedir que una de las causas que llegan a la turma sea tratada en Pleno, osea por medio de las sesiones plenarias compuestas por todos los ministros (dada la importancia del caso).

La semana siguiente al “treinamento” nuestro grupo de trabajo comenzó a asistir todos los martes a las dos turmas y a hacer el informe pertinente a los casos tratados en las mismas.

Uno de los aspectos mas importantes es que dichas sesiones son públicas y orales. Personalmente encontré muy interesante haber tenído la posibilidad de conocer,

desde el interior del Poder Juricial, el funcionamiento dentro del Tribunal Supremo de la Nacion.


Foto Primera Turma



Rodrigo Fernandez Navarrete Universidad Católica de Chile

Chile

Las turmas son un órgano del Supremo Tribunal Federal de Brasil en las cuales se tratan diversas materias funcionando como un tribunal colegiado en que las decisiones de los temas que se tratan se toman por mayoría de los Ministros presentes. Para poder funcionar se requiere de la presencia de al menos 3 miembros de la turma.

Las turmas del STF son dos y sesionan solo los días martes. La primera turma está compuesta por los Ministros Marco Aurélio, Ayres Britto, Cármen Lúcia, Dias Toffoli y Ricardo Lewandowski, presidida por este último; y la segunda está compuesta por los Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa y Eros Grau siendo este último quien la preside. El Presidente del Supremo Tribunal Federal no forma parte de ninguna de las turmas. Los presidentes de la turmas son elegidos por los mismos miembros que componen la turma y tiene una duración de un año en el cargo.

Si bien las turmas tienen competencia para tratar diversos temas como por ejemplo los Recursos Extraordinarios, el Agravo de Instrumento, etc., la mayor parte del tiempo las turmas resuelven pedidos de Habeas Corpus que llegan de todo el país. Las turmas no pueden conocer acciones que demandan la declaración de inconstitucionalidad de una ley debido a que eso es competencia del Plenario del STF.

El sistema de funcionamiento de la turma es similar al del Plenario, un Ministro relator hace un relato de los hechos del caso que se está viendo, posteriormente tienen la opción de tomar la palabra los abogados impetrantes o defensores y/o otros involucrados en el asunto, luego el Ministro relator vota y justifica su decisión. Posteriormente el Presidente de la turma da la palabra a los demás Ministros para que se manifiesten y expresen su voto. El último en votar es el Ministro Presidente de la turma quien posteriormente da el resultado de la votación.

Un Ministro miembro de una turma puede solicitar que un determinado tema sea tratado en el Plenario debido a la importancia que este presenta o a la dificultad en su solución.

Al igual que en el Plenario, el Ministro cuyo voto venció es el encargado de redactar la sentencia final de la causa que se trata. Cabe destacar que todo el procedimiento de trabajo de la turma es público y oral, debiendo los Ministros votar y justificar sus decisiones en el mismo momento en que se ve el asunto. Posteriormente y por temas formales se debe redactar la sentencia de forma escrita.


VISITA AL CONSEJO NACIONAL DE JUSTICIA




Argentina

Esta visita tuvo la peculiaridad de que como paseo en sí no fue muy extenso, debido a que las instalaciones del CNJ ocupan un piso del edificio Anexo I del STF, y a que éstas no son muy amplias; pero contamos con el privilegio de tener una entrevista con uno de los Asesores del Consejo en la oficina del Presidente del mismo, es decir, del Ministro, y también Presidente del Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso.

En cuanto a la visita, además del recinto del Presidente, conocimos los pasillos que conducen al CNJ, sus oficinas (en una de las cuales se nos mostró cómo es que funciona el sistema de digitalización total del proceso, a partir de la digitalización de los expedientes - se dijo que “nadie los toca” -), y por último visitamos su Sala de Sesiones, a la que llegamos cuando ésta había terminado.

La charla con el Asesor fue por demás grata e interesante. Él fue quien nos anotició sobre el proyecto de mudanza del edificio, así el CNJ podrá contar con el suyo propio; y luego nos hizo un repaso sobre la formación del Consejo y la visión que se tuvo con su creación.

Principalmente destacó que se trató de una idea muy trabajada, porque en base a la experiencia Argentina donde el órgano a fin al CNJ, el “Consejo de la Magistratura”, fue incorporado con la reforma a la Constitución Nacional de 1994, es decir, prematuramente y con falencias lógicas que llevaron a que sufra importantes modificaciones que exacerban su inestabilidad hasta nuestros días; aquí no se querían cometer los mismos errores, y preferían demorar en su incorporación, pero que ésta sea segura, estable y efectiva. Por eso es que fue creado recién a fines de 2004, e instalado en 2005, como órgano del Poder Judicial de actuación en todo el territorio nacional (y con sede en Brasilia, obviamente), que vela por la coordinación, el control administrativo y el perfeccionamiento del servicio público de prestación de Justicia, mediante acciones de planeamiento, para que la prestación jurisdiccional sea realizada con moralidad, eficacia y eficiencia.

Con ello, destacó que, al creárselo como instrumento efectivo de desenvolvimiento del Poder Judicial, en líneas generales su competencia se circunscribe al planeamiento estratégico y a la proposición de políticas judiciales, a la modernización tecnológica del Poder Judicial, a la ampliación del acceso a la justicia, pacificación y responsabilidad social, y a garantizar el efectivo respeto de las libertades públicas y ejecuciones penales. Así es que la Constitución de la República Federativa de Brasil, en su artículo 103, le encarga, además de las atribuciones que le confiere el Estatuto de la Magistratura, velar por la autonomía del Poder Judicial y por el cumplimiento del Estatuto, definir la estrategia, programas y metas del Poder Judicial, recibir reclamaciones, peticiones y representaciones contra miembros u órganos del Poder Judicial, juzgar procesos disciplinares, asegurando amplia defensa y pudiendo aplicar sanciones administrativas, mejorar las prácticas y la celeridad del servicio judicial, y elaborar y publicar estadísticas sobre el mismo.


El mismo artículo es el que determina su composición por quince miembros, uno de los cuales es su presidente, quien tiene derecho a voto sólo en caso de empate y queda excluido de la distribución de procesos en ese tribunal. Actualmente es la siguiente:

Presidente: Cezar Peluso (Presidente del STF). Corregedor Nacional de Justiça: Gilson Dipp, (Ministro del Superior Tribunal de

Justicia). Consejeros: Ives Gandra, (Ministro del Tribunal Superior del Trabajo, indicado por el mismo

Tribunal); Milton Nobre, (Desembargador del Tribunal de Justicia del Estado de Pará,

indicado por el STF); Leomar Barros, (Desembargador del Tribunal Regional Federal de la 1ª Región,

indicado por el STJ); Nelson Tomaz Braga, (Desembargador del Tribunal Regional del Trabajo de la 1ª

Región, indicado por el TST). Paulo Tamburini, (Juez de Derecho del Tribunal de Justicia del Estado de Minas

Gerais, indicado por el STF); Walter Nunes, (Juez Federal del Tribunal Regional Federal de la 5ª Región,

indicado por el STJ); Morgana Richa, (Jueza del Trabajo del Tribunal Regional del Trabajo de la 9ª

Región, indicada por el TST); José Adônis, (miembro del Ministerio Público de la Unión, indicado por el

Procurador General de la República); Felipe Locke, (miembro del Ministerio Público del Estado de San Pablo,

escogido por el Procurador General de la República); Jefferson Kravchychyn, (abogado, indicado por el Consejo Federal de la Orden

de los Abogados de Brasil); Jorge Hélio, (abogado, indicado por el Consejo Federal de la Orden de los

Abogados de Brasil); Marcelo Nobre, (ciudadano de notable saber jurídico y buena reputación,

indicado por la Cámara de Diputados); Marcelo Neves, (ciudadano de notable saber jurídico y buena reputación,

indicado por el Senado Federal).

Su composición muestra claramente la intención de que los distintos sectores del Poder Judicial queden representados. Sus miembros son nombrados por el Presidente de la República, después de aprobada la elección por la mayoría absoluta del Senado Federal, ejercen un mandato de 2 años, y les es admitida una renovación.

Ahora bien, las diferencias con nuestro país son evidentes. En Argentina, el Consejo de la Magistratura fue incorporado con la Reforma Constitucional de 1994, y regulado por la Ley N° 24.937/99, que entre otras cosas establecía su número de miembros en 19, que luego con la reforma parcial por Ley N° 26.080/06, fijó


definitivamente en 13. Además, garantiza una representación de los “tres Poderes” del Estado, (3 miembros provienen del Judicial, 6 del Legislativo, 1 del Ejecutivo), más la de la matrícula federal de los abogados, con 2 de ellos, y la del ámbito académico y científico, con un profesor de universidad pública; con lo cual ésta es mucho más amplia que la del CNJ, que se limita al ámbito Judicial y jurídico, a pesar de la participación que confiere a la Cámara de Diputados y al Senado Federal en cuanto a la indicación y elección de los miembros, respectivamente. Por otra parte, en nuestro país los miembros del Consejo de la Magistratura duran más tiempo en sus cargos, 4 años, pudiendo ser reelectos con un intervalo de un período.

En cuanto a las atribuciones, las del Consejo de la Magistratura son también más amplias, en el sentido de que fundamentalmente tiene a su cargo la selección mediante concursos públicos de los postulantes a las magistraturas inferiores; la administración de los recursos y la ejecución del presupuesto que la ley asigna para la administración de justicia; el ejercicio de facultades disciplinarias sobre los magistrados; decidir la apertura del procedimiento de remoción de los magistrados, y en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente; y dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y los necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia, según lo ordena la Constitución Nacional, (artículo 114); excediendo en cantidad y contenido a las del CNJ, que por mandato constitucional, se limitan básicamente al control de la actuación administrativa y financiera del Poder Judicial y del cumplimiento de los deberes funcionales de los jueces.

En este sentido me parece importante destacar una diferencia estructural radical, que es causa de esa disparidad de atribuciones entre ambas: el hecho de que el Presidente del CNJ sea quien es a su vez Presidente del STF. A mi entender, se estaría poniendo en peligro la objetividad del órgano, porque él quedaría como juez y parte interesada de cuestiones que debe resolver en caso de empate; más aún si se resalta que el CNJ sólo controla, pero no administra ni ejecuta el presupuesto, como sucede con el Consejo de la Magistratura en Argentina. Ampliando en este sentido, nuestro sistema otorga más plazas a miembros del resto de los Poderes, para que el control sea también externo, en tanto, al CNJ lo integran miembros activos de distintos Tribunales, cercenando el control del Judicial en el propio Judicial, totalmente inconveniente, sobre todo en cuestiones de sanciones, que evidenciarían un mal funcionamiento del sistema judicial mismo y aumentaría el descrédito en la Justicia misma, con lo cual se las trataría de evitar, a costas de infringir en su imparcialidad; y por otra parte es la traba fundamental, a mi criterio, a que el CNJ aún vea limitadas sus atribuciones en designación de magistrados, que, de acuerdo a la visión con que se creó el órgano, sería el primer paso para garantizar que la prestación de Justicia sea realizada con moralidad, efectividad y eficacia, en beneficio de la sociedad.

Aunque, teniendo en cuenta la idiosincrasia de ambas naciones y la notable diferencia positiva que en su favor tiene Brasil, respecto de Argentina, en cuanto al respeto por la independencia del Poder Judicial, quizás estos problemas ni se planteen.




Chile

El control disciplinario de los jueces siempre ha sido una cuestión compleja. Es

una cuestión de orden administrativo judicial, que no tiene una respuesta común en los diferentes países latinoamericanos. Por ejemplo, en Chile el control disciplinario es efectuado por la Corte Suprema de Justicia, la que tiene la superintendencia disciplinaria de los tribunales ordinarios; por otro lado, en Argentina se optó por crear un Consejo de la Magistratura.

Acá, en Brasil, se adoptó un camino interesante y peculiar. Se creó el Consejo Nacional de Justicia, que es un órgano reciente, creado en el año 2004, y que tiene consagración en el artículo 103-B de la Constitución. Este órgano tiene el control del financiamiento y de la administración de los tribunales de justicia, teniendo por ende el control disciplinario de los tribunales en Brasil. Es un órgano sui generis, que opera como tribunal administrativo disciplinario, como gestor patrimonial, y como impulsor de planes y programas relativos a la administración de justicia. Así, si bien es parte del poder judicial brasileño, tiene altos grados de autonomía en sus decisiones, dado que no está bajo la tutela de ningún órgano.

Este órgano hoy opera en las dependencias del Supremo Tribunal Federal, mas se espera que tenga un edificio propio próximamente.

Su composición, conforme lo señalado en el artículo de la Constitución, es: el Presidente del Supremo Tribunal Federal, quién lo preside; un Ministro del Superior Tribunal de Justicia, que será el Corregidor Nacional de Justicia; un Ministro del Tribunal Superior del Trabajo; un Desembargador del Tribunal de Justicia; un Juez Estadual; un Juez del Tribunal Regional Federal; un Juez Federal; un Juez de Tribunal Regional del Trabajo; un Juez del Trabajo; un miembro del Ministerio Público de la Unión; un miembro del Ministerio Público Estadual; dos abogados, y; dos ciudadanos de notable saber jurídico y reputación elevada.

Como se puede apreciar, el Consejo tiene una composición bastante heterogénea, reuniendo a los sectores más representativos de la administración de justicia brasileña. Esta composición, a mi parecer, está pensada para que mantenga un grado de autonomía en sus decisiones, pues si estuviera compuesto por un solo tipo o escalafón de ministros, haría que estos determinen sus decisiones respecto de sus pares con un cierto sesgo en razón de su jerarquía.

Respecto de su composición también llama la atención la integración de tres miembros ajenos al poder judicial, a saber un miembro del Ministerio Público (que es un órgano administrativo de persecución penal) y dos miembros de formación jurídica elevada. Esto resulta llamativo, porque estos votos pueden ilustrar de otra manera los pareceres del tribunal, con una visión ajena a la administración de justicia.

El Consejo Nacional puede funcionar en plenario, como máxima instancia, o en comisiones, según lo indique la ley.

Respecto del control disciplinario de los magistrados, existe un sub-órgano encargado de ello, que es la corregedoria nacional de justicia. Como sub-órgano interno también encontramos un Departamento de Investigaciones Jurídicas, con la finalidad de realizar levantamientos de información para la toma de decisiones


administrativas y políticas en materia de administración de justicia. También mantiene estadísticas jurimétricas de la actividad del Consejo.

Sobre los procedimientos que efectúa, éstos se apegan a los principios formativos de la bilateralidad de la audiencia (en el sentido que hay un contradictorio de posturas), la desformalización (en el sentido que no hay ritualidades minuciosamente determinadas, salvo las más necesarias), la protocolización, y la celeridad. Cabe también destacar la adopción de procedimiento electrónico en la gestión y tramitación de causas, conforme al artículo 42 § 6 del regimento del Consejo, lo que mejora las condiciones de publicidad y de acceso a los expedientes.

A manera de comentario, me llama la atención que un pronunciamiento disciplinar no resulte vinculante en sede de justicia ordinaria para reclamar la responsabilidad del Estado en el ejercicio de la jurisdicción. Yo estimo que debería haber alguna conexión entre los procedimientos disciplinares y los procedimientos indemnizatorios, ya fuera, por ejemplo, dando por probados en un juicio indemnizatorio los hechos ya probados en el procedimiento administrativo. Caso contrario, podría ocurrir que un juez resulte disciplinariamente responsable, mas el Estado resulte irresponsable de los daños que efectúo ese magistrado en el ejercicio de sus funciones a causa de su mal obrar. En el debate que sostuvimos, se señaló que eso podría salvarse con una responsabilidad personal de los jueces, y no del Estado. Con todo, no debemos perder de vista que cuando los tribunales ejercen jurisdicción, ejercen el poder del Estado mismo, y no un poder de interés puramente personal.

En general, y para terminar, cabe señalar que este es un órgano independiente que tiene interesantes proyecciones como modelo de fiscalización de actuaciones de los magistrados. Esfuerzos como estos, a mi entender, mejoran la imagen de los jueces ante la ciudadanía, dotando de transparencia a la administración de justicia.




Chile

El lunes 3 de mayo asistimos al Consejo Nacional de Justicia- de ahora en

adelante CNJ- acompañados por una funcionaria del mencionado órgano que nos mostró las diversas dependencias y nos explicó a grandes rasgos el funcionamiento de esta institución que, independiente de su reciente creación, ha tenido un papel relevante en toda la organización de la justicia brasileña.

El CNJ se encuentra actualmente en las dependencias del Supremo Tribunal Federal, sin embargo, está en construcción un nuevo edificio para albergar este órgano.

En la visita, recorrimos las diversas oficinas y la sala donde sesionaba el CNJ, los días lunes. Lo que me llamó la atención es que Brasil, a pesar de ser un Estado laico en los espacios de los distintos aparatos públicos se aprecia una cruz, lo que no parece coherente con lo que jurisprudencialmente se ha entendido.

Lo más interesante sin duda fue la entrevista que sostuvimos con un asesor del CNJ, en la cual nos contó todo lo relevante acerca de este organismo. Comenzando por explicarnos la misión de ser el órgano que buscaba ordenar toda la actividad judicial desde el ámbito administrativo, realizando diversas investigaciones para poder contar con datos fidedignos y números oficiales de cómo se estaba llevando a cabo la justicia en Brasil. Junto con esta labor orgánica, también tiene por objetivo establecer lineamientos generales en el actuar judicial, constituyendo el órgano que sanciona administrativamente todas las faltas al adecuado desempeño judicial. Toda esta exposición fue acompañada de cifras y de comparación con los sistemas análogos, específicamente con la realidad argentina, país del cual se inspiraron para crear el CNJ en el año 2005, modificando las falencias y críticas que había sufrido ese sistema.

Asimismo, apelaba a que independiente a los recursos limitados con que contaba el CNJ, la labor realizada hasta la fecha era de gran importancia, pues permitía ordenar todo el andamiaje judicial, estableciendo un patrón a seguir en materia jurídica, específicamente en materia de transparencia para mejorar la justicia. Es un órgano que actúa a nivel nacional por medio de diversas acciones de planificación, coordinación y control administrativo.

Respecto a su composición, ésta respondía a patrones de diversidad territorial, pues dentro de la totalidad de 15 miembros, requiere estar formado por abogados, ciudadanos, jueces federales, jueces regionales, ministros, entre otros. Los miembros duran dos años y pueden ser reeligidos. Su presidente, es el mismo presidente del STF, es decir, Cezar Peluso.

En conclusión, este órgano del poder judicial ha significado una gran transformación en el ordenamiento, pues ha permitido mejorar la justicia tanto a nivel de transparencia y organización lo que se ha traducido en una mayor legitimidad frente a la comunidad, elemento indispensable en la construcción de un Estado democrático de Derecho.



Matias Laje McLurg Universidad Catóilica de Argentina

Argentina

El día martes 3 de mayo del 2010 visitamos el Conselho Nacional de Justiça

compañados por dos funcionarias del órgano. Competencia y estructura del CNJ La primera parte de la visita consistió en una reunión-entrevista con el asesor

de uno de los quince consejeros del CNJ. Éste nos explicó detalladamente cuales eran las atribuciones y el funcionamiento del Consejo.

El CNJ, órgano del Poder Judicial con competencia en todo el territorio nacional, está regulado por el artículo 103-B CF. Este artículo enumera taxativamente las competencias del CNJ, siendo sus atribuciones principales controlar las actuación administrativa y financiera del Poder Judicial así como los deberes funcionales de los magistrados.

En cuanto a su composición, el CNJ está integrado por quince miembros, nombrados por un período de dos años y reelegibles una sóla vez. La composición del Consejo busca una representación amplia del sector judicial – y no sólo del Poder judicial. Está integrado por el Presidente del Supremo Tribunal Federal; un Ministro del Superior Tribunal de Justicia; un Ministro del Tribunal Superior del Trabajo, un desembargador del tribunal de Justicia; un juez estadual, uno del Tribunal Regional Federal, uno de la justicia federal, uno del Tribunal Regional del Trabajo y uno del justicia laboral; un miembro del Ministerio Público de la Unión; un miembro del Ministerio Público estadual; dos abogados indicados por Consejo Federal de la OAB; y dos ciudadanos de notable saber jurídico.

La mayoría de los miembros son indicados por su órgano respectivo y nombrados por el Presidente de la República con mayoría absoluta del Senado.

Entre las acciones y proyectos que lleva adelante el Consejo podemos destacar:

(i) Fiscalización y corrección Estas actividades consisten fundamentalmente en garantizar que la actuación

administrativa y financiera del Poder Judicial sea conforme con los principios constitucionales, y prevenir el desvío de conducta de los miembros del Poder Judicial.

Entre las acciones más comunes que se presentan ante el CNJ podemos citar aquellas relativas al retardo de justicia y a reclamos disciplinarios.

(ii) Alineamiento e integración

Bajo esta pauta se agrupan las metas que buscan garantizar la

harmonización estratégica de todos los componentes del Poder Judicial; asegurar y supervisar el cumplimiento de las sentencias del CNJ; disponibilizar un diagnóstico


preciso de la “realidad” del Poder Judicial; promover la modernización tecnológica; y favorecer el intercambio de experiencias entre los distintos tribunales.

(iii) Actuación institucional Esta acción consiste principalmente en fortalecer la integración entre los tres

poderes del Estado, perfeccionar la comunicación con el ciudadano, promover la inclusión social por medio de acciones que fortalezcan la educación respecto de los derechos, deberes y valores del ciudadano y, en el seno del Poder judicial, incorporar valores éticos y morales tales como la imparcialidad a los magistrados, funcionarios del CNJ y estudiantes de Derecho.

(iv) Eficiencia operacional Esta acción busca maximizar la productividad y la eficacia de los trámites

judiciales y administrativos así como minimizar los costos de gestión. Infraestructura del CNJ La segunda parte de la visita nos llevó a conocer y recorrer el edificio el

Consejo. Hasta que se libere el edificio donde tendrá sede permanente, el CNJ se

encuentra en el edificio del Supremo Tribunal Federal. Primero, visitamos la sala de audiencias plenarias. Estas audiencias son públicas

y están transmitidas en vivo por el canal “TV Justiça”. El plenario, órgano superior del CNJ, está integrado por los quince consejeros y resuelve cuestiones de control de la actividad administartiva y financiera del Poder Judicial y de cumplimiento de los deberes de los magistrados.

Después, visitamos el gabinete de uno de los consejeros. El asesor que nos recibió en su despacho nos informó acerca del procedimiento de los expedientes que tramitan ante el Consejo y también nos mostró cómo funciona el sistema totalmente digitalizado que usa el CNJ.

Reflexiones y comparaciones El asesor que nos recibió nos explicó que el CNJ es un órgano nuevo –entró en

funcionamiento en 2005- que tomó como “modelo” sus equivalentes en Argentinos y Francia. Pero, aprovechando la perspectiva, trató no repetir los errores de sus predecesores; sólo con el pasar del tiempo se podrá confirmar esta tendencia…

Por otro lado es interesante resaltar las principales diferencias entre el CNJ y el Consejo de la Magistratura, su equivalente en la Argentina.

Primero cabe decir que mientras el CNJ es un órgano propio del Poder Judicial y presidido por la cabeza de éste, en Argentina, el Consejo de laMagistratura se caracteriza por ser un órgano “extrapoder” que cuenta con autonomía respecto el Poder Judicial.

En cuanto a sus atribuciones, parece que las del Consejo argentino van más allá que las de sus hermano brasilero. Por un lado porque el órgano argentino cumple un


papel fundamental en la selección y nombramiento de los jueces de los tribunales inferiores, y por otra lado porque es el Consejo de la Magistratura tiene como atribución la de administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.




Argentina

La visita al Consejo Nacional de Justicia fue programada para el día 3 de mayo. El grupo estuvo integrado, desde un principio, por nosotros los pasantes de

Argentina y Chile acompañados de una funcionaria del Supremo Tribunal de Justicia. Al salir de nuestro Gabinete nos dirigimos para el CNJ, que si bien ya teníamos

conocimientos que se encontraba en el mismo predio del STF no teníamos certeza de donde el mismo estaba ubicado.

Al dirigirnos hacia el segundo piso donde se ubica dicho tribunal nos comentaron que hay un proyecto de mudar el mismo a un predio que está siendo actualmente construido cerca de las instalaciones del STF.

Al ingresar al Tribunal la Funcionaria nos fue mostrando los diferentes Gabinetes de los ministros, destacando el de la Ministra Morgana Richa que paradójicamente, a diferencia del resto, tenía diferentes instalaciones físicas.

Luego de conocer los gabinetes, nos dirigimos a una sala en la que nos estaba esperando un funcionario-asesor del CNJ.

Por gentileza del CNJ recibimos el relatorio anual del mismo, que con orgullo llevaremos para nuestros respectivos países.

El asesor nos contó que el CNJ está integrado actualmente por 15 miembros, cuyo presidente es el Dr. Cesar Peluso quien también cumple el cargo de “Presidente do Comité Permanente para a América Latina” y también integrado por un Corregidor Nacional de Justicia, cargo actual desarrollado por el doctor Gilson Dipp.

Una de las cosas que encontramos más interesantes es la comparación que el Asesor hizo con respecto al Consejo de la magistratura, que es el órgano equivalente al CNJ en la República Argentina.

Básicamente el Consejo de la Magistratura es un órgano constitucional multisectorial integrado, encargado de confeccionar las ternas de candidatos a jueces nacionales y federales, para que luego sean designados por el Presidente de la Nación en acuerdo con el Senado. El Consejo de la Magistratura tiene a su cargo también la administración del poder judicial, el control de la actividad de los jueces y la imposición de sanciones. En caso de causas graves es el organismo que abre el juicio político para resolver sobre la destitución de los jueces ante el Jurado de Enjuiciamiento, ante el cual el Consejo de la Magistratura actúa como acusador.

Con respecto al CNJ nos contó que es el órgano del Poder judicial brasileño, responsable de supervisar la actuación administrativa y financiera de los otros órganos, así como supervisar el cumplimiento de los deberes funcionales de los jueces sancionándolos si es necesario.

También destacó que el Consejo fue creado por la Enmienda Constitucional N º 45 de 30 Diciembre de 2004, que incluyó el mismo en el art. 103-B en la Constitución.

El Sr. nos comentó que utilizaron el modelo del Consejo de la Magistratura (órgano Argentino) para la creación del CNJ intentando así suplir los errores que sin duda trajo en nuestro país la ardua creación del mismo órgano por ser tan novedoso. Cabe resaltar la claridad del Asesor para comparar estos dos órganos de control de nuestros países.


Luego de dicha comparación nos despedimos del Asesor y nos dirigimos hacia las salas, donde se desarrollan las sesiones de dicho órgano.

Esta última parte de la visita fue breve ya que había concluido la sesión cuando llegamos a la misma. Solo llegamos a tiempo de tomar una foto grupal.

La visita concluyó con los agradecimientos de nuestros países y con la invitación para que conozcan las instalaciones de nuestro actual CONSEJO DE LA MAGISTRATURA en nuestro país (para los que no tuvieron la posibilidad de conocerlo hasta el momento).



Rodrigo Fernández Navarrete Universidad Católica de Chile

Chile

Visitamos el Consejo Nacional de Justicia el día 3 de mayo de 2010. Este órgano

del Estado tiene sus dependencias dentro del Supremo Tribunal Federal, sin embargo, una vez que el Supremo Tribunal Electoral (STE) se mude a su nueva sede, que está en construcción, el CNJ se cambiará a la sede actual del STE que quedará disponible para albergar este órgano.

Nos recibió en el CNJ una funcionaria que sirvió de guía durante toda nuestra visita. Nos llevó primero a la oficina del Presidente del CNJ, cargo que es ocupado por el Presidente del Supremo Tribunal Federal. En dicha sala aguardamos hasta que un asesor del Consejo entró y nos hizo una presentación sobre el funcionamiento y el trabajo que realiza el CNJ.

De acuerdo a lo que el asesor nos explicó, el Consejo Nacional de Justicia fue creado en el año 2005 como reacción al desorden disciplinario-administrativo existente en el poder judicial a nivel de toda la Unión. Para su creación se tomó como base el Consejo de la Magistratura de la Nación Argentina. En base a la experiencia argentina, se creó este órgano en Brasil intentando evitar las trabas con que se enfrenta el sistema argentino en la actualidad.

Con diversos ejemplos el asesor nos fue demostrando la necesidad de la existencia de un órgano de este tipo, lo necesario que es para llevar un control de la actividad judicial, estadísticas de los procesos, etc. Uno de los momentos más interesantes de esta entrevista con el asesor se dio al momento de explicar las facultades sancionatorias que tiene el Consejo Nacional de Justicia frente a los magistrados.

Otra de las funciones, a mi juicio primordial, del CNJ consiste en la búsqueda de un sistema común para llevar los procesos dentro de toda la República Federativa de Brasil. La solución de problemas simple se vuelve una tarea titánica debido a que deben ser aplicados a escala nacional, un ejemplo de ésto es la uniformización del sistema operativo que se usan en los computadores de todos los tribunales del país para tener un solo sistema interconectado.

Luego de esta entrevista, conocimos el resto de las dependencias del CNJ, los gabinetes de los consejeros y la sala donde se reúnen los días lunes a sesionar. Es importante mencionar que el Consejo está formado por 15 miembros, entre los que se encuentran: ministros del STF, STJ y TST, jueces de diversos niveles, abogados y ciudadanos. Estos duran dos años en su cargo y pueden ser reeligidos.

Cuando pasamos por el pasillo donde se encuentran los gabinetes de los consejeros conocimos a uno de ellos quien nos invitó a pasar a conocer y conversar con quienes trabajan con él. Son apenas dos personas las que apoyan al consejero y se encuentran en un lugar muy pequeño. Esta situación cambiará cuando el CNJ tenga su sede propia y pueda expandirse acorde a las necesidades de un órgano que debe controlar la actividad administrativa de la Unión.

Para finalizar, considero esta visita de suma importancia para conocer un órgano que a pesar de ser bastante nuevo, ya puede observarse su importancia. Me gustó bastante la visión que los mismos miembros del CNJ tienen de si mismos, ser un


órgano pequeño y especializado que solo interviene en aquellos puntos donde se requiere y luego se retira sin buscar expandir su poder ni interferir en las funciones de los demás órganos del Estado. Me gustaría tener la posibilidad de asistir a una sesión del CNJ para poder tener una visión del modo que se debate en este órgano ya que su funcionamiento no debe ser igual al de un tribunal en que se relata y se delibera, sino que debe ser más de conversación y reflexión para el mejoramiento de la administración de justicia en el país.


VISITA AL CONGRESO NACIONAL




Argentina

El edificio Principal del Congreso muestra dos cúpulas que se destacan sobre él, la más grande reúne al Plenario de la Cámara de Diputados, donde actualmente deliberan 513 legisladores que representan a los ciudadanos de sus Estados y del Distrito Federal, los cuales son elegidos por el sistema proporcional, y en proporción a la población de cada Estado y del Distrito Federal, no pudiendo ser menos de 8 ni más de 70; y la menor reúne al Plenario del Senado Federal, donde actualmente deliberan 81 legisladores, elegidos por el principio de la mayoría, y correspondiendo 3 a cada Estado y al Distrito Federal.

Según se dice, la idea de Oscar Niemeyer fue que la cúpula de la Cámara de Diputados esté “boca arriba” haciendo referencia a que está abierta a todo el pueblo; mientras que la cúpula de la Cámara de Senadores “boca abajo”, porque amerita un grado mayor de reflexión y recogimiento. Sin embargo, durante la visita se nos explicó que oficialmente Niemeyer no se inspiró en ninguna idea particular para el diseño de ambas cúpulas, sino que sólo fue una cuestión estética.

Además del Edificio Principal, el Congreso Nacional de Brasil cuenta con 4 anexos en sus alrededores donde funcionan sus gabinetes especiales.

Nuestra visita comenzó por el “Salón Negro”, que es la entrada principal al Congreso, y por la cual circulan todos los legisladores y demás personas que acceden a la Cámara de Diputados y de Senadores. Su nombre se debe obviamente al color de su piso.

Seguidamente nos encontramos con el “Salón Verde”, como el color de su alfombra, el cual rodea al Plenario Ulysses Guimarães, de la Cámara de Diputados. En él se pueden apreciar las obras de distintos artistas brasileros, y es el lugar usado por la prensa para entrevistar a los legisladores.

No tuvimos la posibilidad de conocer el “Salón Nobre”, donde generalmente se recibe informalmente a las autoridades internacionales que visitan Brasilia, así que directamente nos dirigimos al Plenario “Ulysses Guimarães”, en honor al diputado que presidió la Asamblea Constituyente de 1988. Éste es el mayor y principal plenario de la Cámara de Diputados, y si bien cuenta con casi 400 asientos, más de 100 butacas menos que la cantidad total de diputados, esto no constituye problema alguno a la hora de las votaciones, ya que se la puede realizar de cualquiera de los asientos y a partir de la lectura de la impresión digital de cada legislador, asociada a una contraseña particular, con la cual el voto sólo puede ser dado por el propio parlamentario.

Luego de permanecer un breve lapso en el Plenario de Diputados, nos dirigimos al sector del Senado, empezando por el Túnel del Tiempo, en el que mediante cuadros, bustos y recortes periodísticos se recrean en sus laterales los momentos cruciales de la


historia brasilera, y en particular del Congreso, a través de imágenes de sus sedes anteriores en Río de Janeiro. Al final del mismo, está ambientado un “mini” plenario del Senado, con los asientos y micrófonos que se usaron antiguamente.

Cabe destacar la linda librería con la que cuenta, en la que más de uno de nosotros invirtió unos reales.

Previo a llegar al Plenario, pasamos por el Sector de las Banderas de los 26 Estados de Brasil y del Distrito federal, ordenadas desde el centro hacia afuera según la fecha de fundación de los mismos.

Por último, asistimos al Plenario del Senado, de impactante arquitectura, en el cual pudimos permanecer por un lapso de tiempo importante, lo que nos permitió escuchar el pedido de un senador al presidente, en el que evidenciaba las desigualdades en cuanto a la distribución de recursos, en comparación entre los estados más pobres y los más ricos, nada ajeno a los problemas ordinarios de todo estado federal.

Cabe destacar que a ambos plenarios asistieron grupos muy reducidos de legisladores, motivado en que por un lado se trataban de sesiones no deliberativas; y por el otro, porque es costumbre del funcionamiento del congreso, como sucede en los demás países de poder legislativo bicameral y grandes extensiones de territorio, que los lunes sea baja la concurrencia porque no todos pueden llegar a tiempo desde sus estados locales.

Para finalizar, a mi entender las diferencias más marcadas con mi país son en cuanto al funcionamiento: el hecho de que haya un mínimo y un máximo en la cantidad de diputados por Estado, un tema al que le estuve dando vueltas en mi cabeza para entender sus bondades y perjuicios, llegué a la conclusión de que al margen de que cada país estructura su sistema político en base a su idiosincrasia, al cual se aferra por costumbrismo, y sería inimaginable extrapolar elementos de otras países, creo que en un país como Argentina, en el que la diferencia de crecimiento entre el grupo de provincias más grandes y populares (Córdoba, Santa Fé, Buenos Aires) mas Capital Federal, con respecto a las provincias del Norte, es estadísticamente tan disímil, se justificaría la existencia de topes máximos y mínimos en la cantidad de diputados, para atenuar diferencias estructurales. Todo esto, con más razón aún, a partir del desfase existente entre el sistema de coparticipación federal de ingresos en la ley y en la práctica, y el perjudicial sistema de regalías, que permite que en el pueblo donde se produce la mayor parte del gas del país, se pague la garrafa a un costo que duplica lo que pagan los residentes de los barrios más pudientes de Capital Federal, por el servicio de gas natural.

Aunque por otra parte, sin dejar de lado que nuestra experiencia no es parámetro para sacar conclusiones generales, creo que a diferencia de lo que acontece actualmente en Argentina, donde los legisladores se escudan en bloques partidarios y no responden a los intereses de sus provincias, (por eso se habla de un “gobierno de la justicia”, porque los temas en boga, y que movilizan a la sociedad no son resueltos por leyes, sino por jurisprudencia de la Corte Suprema), en Brasil los legisladores priorizan, siguiendo los ideales en los que fue concebido el sistema republicano de equilibrios de


poderes, los intereses de los Estados que los eligieron, (sin dejar de destacar que se trata, quizás, de una conclusión apurada en base acotada experiencia que vamos teniendo del funcionamiento político de Brasil).

Otra diferencia importante es la transparencia del funcionamiento de las sesiones y de las actividades de los parlamentarios, a partir de la posibilidad de acompañar sus gestiones, vía Internet, y de la creación de Tv. Cámara y Radio Cámara, cosas inimaginables en Argentina, donde sólo últimamente, y en virtud de la trascendencia de determinadas leyes, fueron transmitidas en vivo sesiones del Congreso; y donde no se tiene certeza sobre las asistencias e inasistencias (que son muchas, sobre todo la de los legisladores de la Provincia de Buenos Aires, y de la Capital Federal, siendo que no pueden alegar ningún tipo de razón que tenga que ver con la distancia), a las sesiones, ni de sus gestiones. A modo anecdótico, meses antes de venir, y debido a la nueva conformación del Congreso, con mayoría de diputados de la oposición, desde el bloque oficialista se dio la consigna de no asistir a la sesión en la que se iba a tratar sobre la conveniencia del Decreto de Necesidad y Urgencia dictado por el Ejecutivo, creando el llamado “Fondo del Bicentenario”, para que la oposición no pueda dar quórum y votar en su contra.

Aunque creo que también, en parte tiene que ver con el casi nulo interés del ciudadano común en conocer los intereses por los que pugnan sus representantes.

Por último, y sólo a modo de detalle, me parece mejor el funcionamiento del Congreso Nacional Argentino, donde cada legislador tiene su banca y micrófono para escuchar toda la deliberación y dar su voto. Además de que cuenta con una arquitectura más grande y mejor adecuada, según mi modo de ver, al concepto del poder público de que se trata.




Chile

La República Federativa de Brasil cuenta con un Congreso Nacional desde la

época imperial, estando establecido este órgano en la constitución de 1824, variando sus atribuciones con el devenir de los años, conforme el gobierno brasileño adopta la democracia como forma de gobierno.

El congreso físicamente ha tenido varias sedes, estando antes radicado en Río de Janeiro. Hoy está situado en Brasilia, siendo inaugurado en el año 1960 bajo el mandato del Presidente Juscelino Kubitschek. Fue diseñado, al igual que la mayoría de las estructuras cívicas de Brasília, por Oscar Niemeyer, dando a la estructura un diseño solamente estético, compuesto por dos torres gemelas unidas por un pasillo aéreo, y por dos pabellones con formas de conos, uno boca arriba para la Cámara de Diputados, y otro boca abajo para el Senado. Pese a no tener un significado en particular conforme al autor, el pueblo le da una connotación cívica: la Cámara de Diputados está abierta al pueblo, y el Senado está cerrado custodiando el bienestar de la Unión.

Por dentro, el Congreso tiene tres salones principales: el Verde como antesala a la Cámara de Diputados, el Azul como antesala al Senado, y el Negro que es un salón que une los dos anteriores.

Sobre su composición, es importante señalar que está formado por 81 senadores y 513 diputados. El Senado está elegido de tal forma que cada Estado elige un número de tres senadores con independencia de su población, es decir, los senadores representan a los Estados frente a la Unión. También, para estos efectos, se considera al Distrito Federal como un Estado. Por el contrario, el voto para elegir a los diputados es proporcional a la población, porque ellos representan al pueblo directamente ante la Unión.

Las sesiones se efectúan diariamente, aconteciendo las sesiones deliberativas los días martes, miércoles, y jueves. Los días lunes y viernes suelen acontecer sesiones no deliberativas, donde los senadores y diputados exponen temas de relevancia nacional, o en relación a las circunscripciones electorales que representan. Como nos constó, ya que fuimos un día lunes, la sesión del congreso era no deliberativa, y contaba con poca concurrencia de senadores y diputados.

Sobre la estructura de la Cámara de Diputados para sesionar lo puede hacer en Plenario, que es la máxima instancia de decisión del órgano que debe aprobar o rechazar los proyectos de ley, o mediante comisiones, que están avocadas al estudio particular de los proyectos de ley, de modo que puedan ser efectuados de forma minuciosa para que sean votadas por el Plenario. Las comisiones pueden ser permanentes, o temporales. También, tiene un Presidente, que es el encargado de representar a la Cámara y a sus pares ante otros organismos de poder, y la Mesa Diretora, compuesta por siete parlamentarios, que es la encargada de coordinar el trabajo de las comisiones, ya que es una comisión directora. Así, vela para que no reiteren trabajos, o adopten vías de acción contradictorias en los diferentes proyectos y votaciones.


El Senado, funciona de una manera similar. También funciona en plenario o en comisiones, que pueden ser permanentes o temporarias. También tiene una mesa, compuesta por el presidente, dos vicepresidentes, y cuatro secretarios, que en general coordinan a las comisiones, que a rasgos generales coordinan la labor legislativa.

Llama la atención en la estructura orgánica interna de la Cámara de Diputados, la Procuraduría Especial de la Mujer, que tiene por misión asegurar en sede parlamentaria los Derechos de las mujeres, en especial frente a abuso, violencia física y discriminación. Esto, sumado a iniciativas como la ley María de la Penha, habla de un avance que es positivo en Brasil, y del cual los demás países pueden estudiar y aprender.

También llama la atención, dentro de la Cámara de Diputados, la ouviduría parlamentaria, que es un órgano que debe escuchar a personas físicas y naturales respecto de temas legislativos que sean relevantes. Órganos como estos acercan los Derechos Cívicos a los ciudadanos, haciendo menos grandes las brechas entre los Órganos del Estado y las personas comunes.

Sobre la creación de las leyes, a grosso modo, los proyectos primero deben ser propuestos ante una comisión, la cual lo estudiará y lo expondrá mediante un relator a una de las cámaras. Si es rechazado, el proyecto deberá ser reformulado para ser votado otra vez. Luego, la otra cámara deberá votar el proyecto, y en caso que sea aprobado, se debe sancionar, y promulgar y publicar por el ejecutivo.




Chile

Visitamos el Congreso Nacional de Brasilia acompañados de una guía que nos

mostró las diferentes salas que componían el parlamento. Además nos explicó el funcionamiento en general del Congreso y la arquitectura, que lo configura como uno de los monumentos emblemáticos de la ciudad. Su estructura no sólo está formada por las dos cúpulas y la torre de los dos edificios centrales, si no que también ambas cámaras cuentan con edificios anexos, donde están instalados los diferentes gabinetes de los parlamentarios.

La cámara legislativa se representa por una estructura abierta en señal a que se trata de un espacio abierto al pueblo. Mientras que por su parte el Senado es una cúpula cóncava en el entendimiento que es una instancia de reflexión profunda. Ambas se encuentran unidas por una sala que es la entrada principal del parlamento, denominada salón negro, donde en letras se puede apreciar el pensamiento del Presidente Juscelino Kubitschek. En este salón se realizan exposiciones de arte y funerales de familiares de los parlamentarios.

Luego por una escalera se accede a la sala verde, espacio con que cuentan los parlamentarios para dialogar entre sesiones, también la prensa lo utiliza para realizar las diversas noticias sobre el Congreso. Esta sala se caracteriza por contar con obras de arte de diferentes autores brasileños que vienen a dar un aspecto cultural a este poder del Estado, el que me gustó fue un mural sin título de Cavalcanti. La sala verde, que toma su nombre por el color de la alfombra, al igual que las demás salas, en un comienzo se encontraba abierta a los demás poderes, pero debido a la necesidad de anexos, se decidió mudar y en el lugar de un gran vidrio se instaló un mural de un artista brasileño. Allí, la guía nos mostró los distintos edificios que componen el Congreso y nos dio una visión general del funcionamiento del parlamento.

Después, a través del túnel del tiempo (espacio que conecta y sirve de exposición de los grandes momentos de Brasil), llegamos a la biblioteca del Senado y de allí a la Cámara de diputados, entramos a una sesión que no era deliberativa y sólo estaban presentes un diputado y el Presidente de la Cámara. Realmente vergonzoso la poca o mas bien nula asistencia de los parlamentarios. Al parecer se debía a que era lunes, por eso no pudimos apreciar un debate.

Luego, fue el turno de la sala azul donde se encontraba el Senado, que al igual que la cámara de diputados brillaba por la ausencia de parlamentarios. Sólo pudimos oír a un senador de Piauí que hacía una denuncia al estado calamitoso en que se encontraba el territorio que representaba. Luego fue el turno de otro senador que llevó la discusión a las industrias de naranjas y su desarrollo en Brasil.

A nivel arquitectónico lo que me llamó la atención del Senado fue el techo que estaba decorado con múltiples láminas que otorgaban al lugar una sensación especial y lo negativo es la falta de luz, que mas bien se aprecia en todo el interior del Congreso, a diferencia de su exterior.

A nivel ciudadano, me pareció destacable que las sesiones estuvieran abiertas al público.


Y a nivel de género, se repite la misma constante que a nivel mundial, que las mujeres son una minoría en los cargos de representación y de poder.

En general, me pareció una visita provechosa, sin embargo quedé con gusto a poco, por no haber asistido a debates que se condijeran con el relevante rol que debe cumplir el Congreso en la construcción social y política.




Argentina

Visitamos el Congreso Nacional el martes 17 de mayo del 2010, acompañados

por una guía oficial del Congreso La visita se dividió en cuatro etapas: el salón negro, el salón verde, el plenario

de Senadores y el de Diputados. El salón negro es la entrada principal del Congreso y permite acceder tanto al

Senado como a la Cámara de Diputados. Allí se encuentra, además de la mesa de entrada y de los portones de seguridad, un espacio para exposiciones que desgraciadamente se encontraba cerrado durante nuestra visita. Este mismo espacio también puede ser usado para celebrar funerales de Diputados o Senadores si las familias lo desean.

El salón verde es el lugar dónde los Diputados se juntan antes de las sesiones plenarias para discutir entre ellos y responder las entrevistas de los periodistas. Este salón es muy amplío y posee una colección de obras de arte contemporáneas; entre éstas, cabe destacar el magnífico mural de azulejos blanco y azul del artista Athos Bulcão.

El plenario de Diputados es de color azul, tiene una forma redonda y cuenta con 396 asientos. Interpela el número de asientos porque la Cámara de Diputados está integrada por 513 Diputados. Pero según nos explicó la guía, esta extraña situación no es un problema a la hora de votar puesto que el sistema de votación se activa solamente con la huella digital de los Diputados permitiendo que cada uno de los integrantes vote.

La sala de Senadores también es de forma redonda y tiene un increíble techo hecho de láminas de color beige y brillante.

Lo más impresionante del Congreso Nacional es sin lugar a dudas el edificio visto desde fuera. Las dos cúpulas, la del Senado hacia abajo y la de Diputados abierta hacia el cielo, son impresionantes, y junto con las dos torres del anexo I, que se elevan a más de cien metros de altura, forman un conjunto arquitectónico muy bello.

Desgraciadamente la visita fue muy poco enfocada hacia la técnica parlamentaria. La guía no nos dijo nada ni sobre el funcionamiento interno de las cámaras ni tampoco sobre el procedimiento legislativo. Además, lunes, es el día en que las sesiones se encuentran increíblemente vacías – había solamente 2 diputados y Senadores, los que no nos permitió presenciar un verdadero debate parlamentario.

Lo que también impresiona es la proximidad entre los tres órganos principales del Poder (PE, PL y PJ). Si la teoría de la separación de los poderes de Montesquieu tuviese que aplicarse “geográficamente”, sin lugar a dudas, Brasil sería un país con una concentración de poderes. Pero por otro lado esta proximidad también puede ser un elemento que favorezca la tan difícil cooperación entre los poderes del Estado, por lo menos desde un punto de vista psicológico e inconsciente.

A modo de conclusión diría que a pesar de haberme quedado con ganas de participar a una “verdadera” sesión parlamentaria, la visita fue provechosa y me permitió conocer uno de los mayores símbolos de Brasil.




Argentina

La visita al Congreso Nacional fue marcada para El día 17 de Mayo. El grupo de

visita estuvo integrado, aparte del grupo de Chilenos y Argentinos del gabinete, por la Sra. Carla Cristiane C. Mendes de la “Assessoria de Articulação Parlamentar” del Supremo Tribunal Federal que gentilmente se ofreció a acompañarnos dado que conoce las instalaciones del congreso antes citado.

Al llegar al Congreso Nacional advertimos la hermosa arquitectura elegida por su diseñador como así también el estado óptimo en el que se encuentra el mismo.

Acompañados de una guía proveída por el mismo órgano fuimos a conocer las instalaciones, comenzando por el salón llamado “Salón Negro” ( las diferentes salas del predio son tapizadas según colores y así reciben sus nombres).

En la misma sala la guía nos explicó que es allí donde se realizan los funerales de los parlamentarios a pedido de sus familiares o también exposiciones de arte.

Continuando con nuestra visita nos dirigimos hacia el “Salón Verde” por una escalera, que es allí donde los parlamentarios se reúnen en los intervalos de las sesiones junto con la prensa.

En la sala verde antes mencionada se encuentra una maqueta de la “Esplanada” integrada por la plaza de los 3 poderes enfrentados entre sí donde se puede advertir la arquitectura elegida.

Modelo de la Praça dos três Poderes

También en el mismo espacio se encuentran diversas obras de artes, de

diferentes escultores y pintores. La guía en ese momento nos contó que el congreso contaba de dos anexos,

además del predio donde nos encontrábamos. También nos explico brevemente el funcionamiento de las dos cámaras.


Al terminar su exposición pasamos por la biblioteca del senado hasta llegar a un sector donde se encontraban las banderas de los diferentes estados, donde tomamos algunas fotos.

A continuación nos dirigimos a asistir una sesión de la cámara de disputados, que era uno de los objetivos centrales de la visita, al que aguardábamos con expectativas.

La sesión a la que asistimos, poco tiempo, fue una “no deliberativa” en la que la integración de la cámara fue casi nula.

Cámara de disputados debatiendo

Al terminar la asistencia a dicha cámara nos dirigimos a la sala azul que es la correspondiente a la cámara de los Senadores.

Allí tuvimos la oportunidad de oír a un senador del Estado de Piauí realizando un pedido de ayuda a la Nación. Advertimos también en dicha cámara la ausencia de gran cantidad de los integrantes presentes.

Cámara de Senadores debatiendo


Luego de asistir unos pocos minutos la sesión de la cámara de Senadores, la

guía dio por finalizada la visita, nos acompañó hasta el punto inicial de la misma y nos despedimos cordialmente de ella.

Personalmente la visita al Parlamento fue muy interesante. Destacando como aspecto negativo la escasez del tiempo al que asistimos a las sesiones y destacando como positivo aparte de la excelente claridad con la que nos explicaron las funciones de ambas cámaras, el contacto directo que tuvimos, una vez mas, con otro órgano del sistema Político Brasileño.

No solo adquirimos conocimientos sobre el poder judicial del mencionado país sino que también nos estamos llevando, al menos personalmente, una idea clara de cómo funciona básicamente el sistema político en el aspecto interno.




Chile

El día 17 de mayo de 2010 junto a dos funcionarios del Supremo Tribunal

Federal visitamos el Congreso Nacional de Brasilia. Al llegar una guía nos recibió y registró nuestros nombres. Antes de empezar el tour por los salones interiores del Congreso, nos entregaron diversas tarjetas postales para que escribiéramos en ellas y luego las pusiéramos en un buzón para que ellas sean enviadas a su destinatario, sin costo para nosotros.

El salón de entrada al Congreso, conocido como Salón Negro, se encontraba lleno de murallas falsas que cubrían el centro del mismo donde se estaba montando una exposición. La guía nos indicó que el salón es usado para recibir diversas autoridades antes de pasar a un salón anexo, también servía para exposiciones como la que se estaba preparando y finalmente como lugar para la realización de funerales de parlamentarios cuando así lo solicitan sus familiares.

Luego, entramos al primer salón del Congreso que sirve para que los señores diputados esperen antes de entrar a sesión, se lo conoce como Sala Verde por el color de su alfombra. Este lugar también es utilizado por la prensa para realizar entrevistas y despachos desde el interior del Congreso. En esta sala se pueden encontrar diversas obras de arte de diversos escultores y pintores brasileros. De acuerdo a la idea original de Óscar Niemeyer, este salón debía tener un ventanal para poder observar la Plaza de los Tres Poderes, así como también a los otros dos poderes del Estado, el ejecutivo y judicial. Así, los tres poderes quedaban posicionados de tal forma que entre los tres se veían uno al otro para poder vigilarse. Sin embargo, debido a la necesidad de construir más gabinetes este ventanal fue eliminado y en su lugar se puso una muralla con una obra de arte gigante de un artista brasilero cuya característica principal es que está formada por la misma pieza repetida en diversas posiciones una al lado de la otra a lo largo de la muralla.

Antes de pasar hacia el lado del Senado contemplamos una maqueta a escala de lo que es actualmente la infraestructura con que cuenta el poder legislativo brasilero. En el centro se encuentra el edificio sede del Congreso, con dos cúpulas una cóncava y la otra convexa escoltadas por dos torres exactamente iguales una a la otra y que constituyen los edificios más altos del Plano Piloto de Brasilia. Una de las cúpulas es la sede del Senado y la otra de la Cámara de Diputados. De acuerdo a lo que nos informó la guía, el propio autor del proyecto, el reconocido arquitecto Óscar Niemeyer, en una entrevista dijo que la forma de ambas cúpulas no tenía un significado en especial, sin perjuicio de lo cual, la cultura popular le ha dado a la forma que tiene la sede del Senado y de la Cámara de Diputados diversos significados. Por su parte, las dos torres sirven para la administración del Parlamento. Completan el esquema otros edificios anexos a los cuales se puede acceder de forma subterránea desde la sede central del Parlamento. En estos edificios se encuentran los gabinetes de los parlamentarios.

Entramos al sector del Senado, la señal del cambio de cámara legislativa la da el color de la alfombra, siendo ahora de color azul. A través de un largo pasillo llegamos al Túnel del Tiempo donde se encuentra una pequeña exposición de la historia del


Parlamento Brasilero desde sus orígenes en la Colonia. Lamentablemente esta parte la pasamos muy rápidamente y no alcanzamos a conocer bien su contenido. Sin lugar a dudas es un lugar que se debe visitar nuevamente. Luego del Túnel del Tiempo llegamos a otras dependencias del Senado entre las cuales se encontraba un pasillo que terminaba en una exposición de los muebles antiguos que se usaban en el Parlamento hace algunas décadas, con el sistema de votación de esa época incluido.

Volvimos por el Túnel del Tiempo hasta la Cámara de Diputados e ingresamos a una sesión. Realmente vergonzoso la poca asistencia de los parlamentarios. Al parecer se debía a que era lunes, día de la semana en que las sesiones de la Cámara son No Deliberativas, por eso no pudimos apreciar un debate.

A continuación entramos al Senado y vimos como dos de los tres senadores presentes hablaban. Cabe destacar que uno de estos tres era quien presidía la sesión y que cuando uno de los otros hablaba el otro no estaba presente en la sala y solo entró al acabar su discurso el que estaba antes. A su vez, al bajar del estrado el que estaba hablando, salió de la sala y dejó hablando solo al senador que recién había llegado.

Nos retiramos de la sesión y volvimos al salón de entrada donde nos despedimos de la guía y agradecimos. Llenamos algunas cartas para enviar a nuestros familiares y posteriormente volvimos al Supremo Tribunal Federal.

Como conclusión, considero que esta visita fue productiva en cuanto a conocer la infraestructura con que cuenta el Poder Legislativo y algo de su funcionamiento e historia, pero modificaría dos cosas. La primera es que debiera ser realizada con más calma para poder tener tiempo de observar todo lo que hay alrededor y especialmente en la zona del Túnel del Tiempo, leer toda la información que se presenta. Por otro lado, cambiaría la fecha de la visita a una en que la sesión de las Cámaras sea deliberativa. La esencia de un Parlamento es la discusión de temas, no una serie de discursos que nadie está escuchando.


VISITA AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA




Argentina

La visita al Superior Tribunal de Justicia tuvo 3 etapas bien diferenciadas: la

entrevista con la Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura, quién nos habló sobre la composición y el funcionamiento del Tribunal; la visita del edificio y sus salas, guiada por la gente de Ceremonial del STJ; y la charla con los asesores de la Ministra, en la que respondieron a preguntas que habíamos formulado previamente.

La entrevista con la Ministra sirvió para despejarnos algunas dudas que teníamos, particularmente yo, sobre la visión que tuvo el sistema judicial brasilero al incorporar al mismo al Supremo Tribunal de Justicia, con la Constitución de 1988, reemplazando al Tribunal Federal de Recursos, que tenía sede en Río de Janeiro. En su respuesta la Ministra explicó que al concedérsele la máxima instancia de decisión en cuestiones Infra-constitucionales, se buscó con ello trasladar la competencia que tenía el STF en esas cuestiones, para no sobrecargar su tarea, conduciendo a que ella sea aún más eficaz. A modo de resumen, dijo que básicamente su misión es resolver los recursos que no sean de competencia de los tribunales especiales, es decir, los que no caigan en jurisdicción militar, electoral ni laboral.

Posteriormente, nuestras preguntas se orientaron a saber cómo es que se da en la práctica esta relación entre el STF y el STJ, si realmente se cumple ese deslinde de competencia. A lo cual la Ministra nos respondió que es notable la eficacia que generó este nuevo modelo, estimulando sobretodo la eficiencia del STF; pero que aún así en la práctica se dan dos problemas, no tanto por la composición del sistema judicial, sino más bien por la participación de sus actores, ya que en la práctica es habitual que muchos de los fallos del STJ que implican penas privativas de libertad, lleguen al STF mediante Hábeas Corpus, con lo cual por un lado, no se cumple con la misión con la que se lo creó: para aliviar la tarea del STF, y por otro, que si encima de ello el STF concede el Hábeas Corpus, se genera una contradicción de criterios en el Poder Judicial que atenta contra su fortalecimiento, (al margen que, cuanto menos, queda desdibujada esa idea de “máxima instancia” del STJ). Y el otro problema del que nos habló es el que se produce cuando en distintos procesos, pero de circunstancias familiares, el STF saca súmulas vinculantes con criterios totalmente distintos a los de las súmulas del STJ, generando choques de interpretación, que hasta en algunos casos, según la Ministra, se produjeron en la misma semana. Sin duda son desafíos que plantea el sistema judicial, los cuales con prudencia y buena lógica jurídica pueden resolverse.

Luego, pasó a hablarnos sobre la composición del tribunal con 33 ministros, (aunque actualmente hay 3 cargos vacantes), entre ellos su Presidente, su Vicepresidente, y el Coordinador de la Justicia Federal; todos cuales son nombrados por el Presidente con la aprobación de la mayoría de la mayoría absoluta del Senado Federal.

Asimismo nos informó que para la designación de los Ministros, un tercio de ellos deben ser escogidos de entre los jueces de los Tribunales Federales Regionales, otro tercio de entre los Desembargadores de los Tribunales de Justicia, y el último,


alternadamente, de entre los abogados y miembros del Ministerio Público Federal, Estadual, y del Distrito Federal; y que, a su vez, el Presidente y Vice del STJ son elegidos por todos los ministros, mientras que el Coordinador General de la Justicia Federal es siempre el Ministro más antiguo del Consejo de Justicia Federal, que se encarga de administrar la justicia brasilera en primero y segundo grado.

Por último, y para terminar de recrearnos la composición del STJ, la Ministra nos explicó que éste se divide en 3 secciones de juzgamiento, la Primera de Derecho Público, en la que se destacan las cuestiones administrativas y tributarias; la Segunda de Derecho Privado, que examina cuestiones de derecho civil y comercial; y la Tercera de Derecho Penal. Agregó que cada sección se divide en 2 turmas, de la Primera a la Sexta respectivamente, (la cual integra como Presidente la ministra de Assis Moura), compuestas cada una de ellas por 5 ministros, con lo cual cada sección cuenta con un total de 10 Ministros, lo que suma 30; pues los 3 restantes son los que ocupan los cargos anteriormente mencionados, y por ende no integran ninguna sección.

Después de la grata entrevista con la Ministra, proseguimos con nuestra visita guiada. Ese día no correspondía Sesión del Plenario, de la que participan la totalidad de los Ministros y la cual se encarga de resolver las cuestiones administrativas bajo responsabilidad de los magistrados; pero sí pudimos asistir a la Sesión de la Corte Especial, también dirigida por el presidente del STJ, y compuesta por los 15 Ministros más antiguos, que juzga los procesos criminales de competencia originaria, que tienen inicio en el Tribunal, y dirige cuestiones jurídicas entre los demás órganos juzgadores, como ser los conflictos de competencia entre las turmas de secciones distintas. En esa oportunidad se estaba tratando un proceso criminal, y en particular, la legitimidad de una prueba producida mediante escuchas telefónicas.

Por último, nos reunimos con los asesores de la Ministra, especialistas en derecho administrativo y en derecho penal, con los cuales tuvimos una charla en las que nos respondieron algunas de las preguntas que habíamos preparado para la Ministra, relacionadas con esas materias. Más que nada se habló de las sanciones administrativas y penales que les corresponden a las personas jurídicas que incurren en delitos contra el medio ambiente. Como no hubo mucho tiempo, gentilmente nos entregaron sus correos electrónicos para terminar de evacuar nuestras dudas.

En fin, creo que este Tribunal es una apuesta muy innovadora de Brasil, que con sus buenas y malas ha superado los 20 años de vida, lo que marca que, a pesar de sus detractores, ha sido más lo que ha colaborado en el papel de la Justicia, que lo que ha estorbado. Encuentro que se trata de un órgano muy interesante, del que en Argentina no se tiene ni la más mínima noción, y creo que es un desafío para Brasil conseguir a corto plazo la total armonía entre éste y el STF, para un óptimo andamiento judicial.




Chile

El Superior Tribunal Federal de la República Federativa de Brasil es la máxima

instancia de ejercicio de jurisdicción infra-constitucional. Así, su misión es resolver, como máximo superior jerárquico, todos los recursos que no tengan un tribunal superior especial, como es en materia de jurisdicción militar, o de jurisdicción laboral.

Este órgano es bastante reciente, ya que fue creado por la Constitución brasileña de 1988. Su órgano antecesor era el Tribunal Federal de Recursos, que tenía sede en Río de Janeiro. El Supremo Tribunal Federal fue ideado, básicamente, para la sobrecarga de trabajo a que estaba sometido el Supremo Tribunal Federal, de modo de trasladar el conocimiento de materias Infra-constitucionales en otro tribunal.

Conforme al artículo 104 de la Constitución, este Tribunal está compuesto por 33 ministros, los cuales son elegidos por el Presidente de la República, junto a la aprobación de la mayoría absoluta del Senado Federal. Los requisitos para ser ministro del Supremo Tribunal de Justicia son tener más de treinta y cinco y menos de sesenta y cinco años, detentar un notable saber jurídico, y tener una reputación elevada.

De los treinta y tres ministros, once deben ser escogidos de entre los jueces de los tribunales federales regionales, otros once deben ser escogidos de entre los desembargadores de los tribunales de justicia, y otros once deben ser escogidos alternadamente de entre los abogados y miembros del Ministerio Público Federal, Estadual, y del Distrito Federal.

De entre sus miembros, se distinguen el presidente, el vicepresidente, y el coordinador general de la justicia federal. Los dos primeros son elegidos por todos los ministros, en plenario, y el último es siempre el ministro más antiguo del Consejo de Justicia Federal. Este órgano, con sede en el distrito federal, tiene la misión de coordinar y gestionar la administración de justicia brasileña en primer y segundo grado.

Para sesionar, el Superior Tribunal de Justicia puede hacerlo de las siguientes maneras, de mayor a menor número de ministros en su composición:

• En Plenario, esto es, el total de sus miembros. • En Corte Especial, compuesta por los quince ministros más antiguos. • En Sesiones Especializadas. Estas son tres, y cada una está compuesta por dos

turmas. Las especializaciones de las Sesiones están en el artículo 9° del Regimiento del Supremo Tribunal de Justicia.

• En Turmas, siendo seis y cada una está compuesta por cinco ministros. Ni el presidente, ni el vicepresidente, ni el coordinador general de la justicia federal integran las turmas.

Las turmas están especializadas por temas. Así, la sexta turma, que fue la que visitamos, está avocada a la tramitación de causas administrativas, penales, y de derecho previsional. En el mismo sentido, la ministra María Thereza Rocha es especialista en Derecho Procesal Penal, y los asesores con los que sostuvimos un debate eran especialista en Derecho Administrativo y Derecho Penal.


Nosotros pudimos ver ese día miércoles una sesión de la Corte Especial. Ella estaba ejerciendo la competencia determinada en el artículo 11 del Regimento, es decir, la de juzgar a ciertos ministros de los Tribunales de Justicia de Brasil. En esa ocasión, estaban ausentes dos ministros, los que fueron subrogados, por los otros dos ministros que detentaban las décimo sextas y décimos séptimas antigüedades. Esto generó un debate en la sesión, ya que de no componerse la Corte Especial como está establecido en la ley, se podía vulnerar el Principio del Juez Natural, es decir, el tribunal no sería precisamente el preestablecido por la ley.

Finalmente, la visita concluyó con un debate con los asesores de la Ministra María Thereza Rocha. Fue de particular interés la conversación sostenida con el Dr. Mohamad Mahmoud, donde discutimos algunos alcances de las sanciones penales a personas jurídicas por daños al medio ambiente y de las sanciones administrativas a las personas jurídicas por daños al medio ambiente, conforme a lo dispuesto en la Ley 9065.

Intentando reconstruir la discusión en pocas palabras, él sostuvo que el crimen ambiental y su respectiva sanción pecuniaria eran relevantes porque tienen una connotación social más drástica que la sanción administrativa, lo que refuerza las expectativas normativas de castigo que la sociedad espera en la persecución penal. Por mi parte, sostuve que esa diferencia necesariamente no es tal, ya que la empresa contaminante puede evaluar financieramente el costo de su imagen corporativa, y así, tácticamente, si la devaluación de su prestigio puede ser amortizado por las ganancias obtenidas, contaminará porque es la decisión económicamente más óptima. De esta forma, el rol disuasivo de la sanción pierde sentido, y gracias a ello, el Derecho Penal se banaliza, y sólo termina teniendo efectos puramente simbólicos.

Otro punto importante, y fue donde hubo consenso: la única diferencia entre las sanciones administrativas y las penales, en el respecto señalado, es esa connotación cualitativa, mas cuantitativamente no hay diferencia.




Chile

El miércoles 19 de mayo fuimos al Supremo Tribunal de Justicia -STJ- para

conocer sus dependencias y tener una entrevista con la Ministra María Teresa, quien nos explicaría el funcionamiento de este órgano y asimismo resolvería dudas que se nos presentaba respecto a la justicia en Brasil.

En la entrevista con la ministra se le formularon numerosas preguntas, quien respondió con claridad y conocimiento sobre las más diversas materias jurídicas. Por lo que resultó enriquecedor para los pasantes.

Específicamente, el STJ para organizar su labor se divide en turmas y en la Corte Especial. Las primeras configuradas por cinco ministros quienes ven asuntos de naturaleza menor; y la Corte Especial, que sería un equivalente al plenario del Supremo Tribunal Federal-STF-, con la diferencia de que la primera sólo se constituye por los quince ministros más antiguos del tribunal y no por la totalidad como acontece en el STF.

En la visita aprovechamos de recorrer las diversas dependencias que componen este tribunal, acompañados de una guía quien nos explicaba el funcionamiento y organización del STJ.

Dentro de lo más interesante fue asistir a la sesión de la Corte Especial, donde se analizaba el caso de un juez que tenía una acusación penal pendiente, entonces se debatía si era procedente que se mantuviera en su cargo, mientras no se resolvía la acusación en su contra. Sin duda, era una materia compleja por todas las temáticas que envolvía, entre las cuales se destacan los medios existentes de investigación y su utilización. Además no es posible olvidar que el juez como figura que aplica la ley debe ser una persona intachable y no estar sometido a dudas de cualquier especie sobre su actuar. Entonces fue un caso no exento de debate por la importancia social y política que conllevaba el dejar a un juez fuera de sus funciones sin establecerle plazo alguno de regreso a su cargo, dejándolo en la incertidumbre total. También resultó interesante, pues permitió la discusión de temáticas de Derecho material como la Teoría del fruto envenenado, en el sentido de si contaminaba o no “el árbol”.

Asimismo conocer el plenario fue donde se reunían la totalidad de los ministros-31- para tomar decisiones de carácter administrativo y efectuar eventos de relevancia para el tribunal. Sin duda, fue la dependencia que más me gustó por su arquitectura, por la luminosidad de la sala y la amplitud de los espacios. Se nota el sello de Niemeyer en su construcción y diseño.

Para finalizar la visita nos reunimos con dos asesores de la ministra, ambos abogados con estudios de magíster y doctorado en materias jurídicas, quienes con el listado de preguntas que habíamos confeccionado anteriormente, nos resolvieron algunas de las interrogantes que teníamos sobre el ordenamiento legal brasileño. Fue una discusión interesante por el punto de vista que nos entregaron sobre los asuntos analizados, específicamente por la comparación entre las diversas legislaciones y en cuanto a los desafíos futuros que aún tiene pendiente la justicia brasileña.

En cuanto a los aspectos negativos, es posible mencionar la excesiva burocracia que existe para poder acceder al tribunal, si bien se entiende que es por razones de


seguridad, considero que fue excesivo y poco eficiente, ya que se realizaron identificaciones dos veces, independiente de que se trataba de un mismo organismo.

Por todo lo anterior, se concluye que fue una visita enriquecedora, pues permitió ampliar nuestros conocimientos jurídicos de manera didáctica.




Argentina

El día 27 de mayo de 2010 visitamos el Superior Tribunal de Justiça

acompañados por Larissa Maria Melo Souza e Erismar Souza Freitas. Nos recibió en su Gabinete la Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura

donde pudimos debatir un poco acerca del STJ. La Ministra pudo responder a algunas de las preguntas que le habíamos hecho llegar con antelación y a la vez explicarnos un poco cuál es el papel desempeñado por el Supremo Tribunal de Justiça dentro de la estructura judicial brasilera.

En cuanto a su creación, la Ministra Maria Thereza nos explicó que el tribunal fue creado por la Constitución Federal de 1988, y receptado por los artículos 104 y 105 de ésta, con el propósito de disminuir la carga de causas ventiladas ante el Supremo Tribunal Federal.

Respecto de su composición, el art. 104 CF dispone que el Tribunal está compuesto por 33 Ministros. Pero en la actualidad el tribunal sólo está integrado por 30 Ministros debido a que tres ministros no aún no fueron sustituidos.

Los Ministros son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo de la mayoría absoluta del Senado Federal. Los candidatos al cargo de ministro del Tribunal son elegidos proporcionalmente entre los jueces de segunda instancia de los Tribunais Regionais Federais, de los Tribunais de Justiça y en partes iguales entre abogados del Ordem de Advogados Brasileiros y miembros del Ministerio Público Federal, Estatal y del Distrito Federal.

El STJ es la máxima instancia judicial en materia infra-constitucional y de derecho común. El derecho común es aquél que abarca tanto el derecho federal como el estatal y que se diferencia de la justicia especial, sea laboral, electoral o militar.

La competencia del STJ está enumerada taxativamente en el art. 105 CF y se divide en competencia ordinaria, competencia de apelación ordinaria y competencia de apelación especial. Ante todo, su misión es asegurar el criterio uniforme de la interpretación de normas infra-constitucionales.

Junto con el Superior Tribunal de Justiça funcionan la Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados, cuya función principal es la de reglamentar los cursos para el ingreso a la magistratura, y Conselho de Justiça Federal que parece cumplir una misión en alguna medida semejante a la del CNJ puesto que supervisa administrativa y presupuestaria la justicia federal de primera y segunda instancia.

Para desempeñar su actividad jurisdiccional, el STJ fue dividido en dos secciones, cada una de ellas compuesta de tres salas. Cada sala se especializa según la materia, siendo éstas de derecho público –administrativo y tributario-, de derecho privado –civil y comercial- y de derecho penal.

Encima de las secciones se encuentra el Tribunal Especial, órgano superior del Tribunal, presidido por el Presidente del STJ e integrado por los quince Ministros más antiguos del STJ. Este órgano se reúne para las causas que caen dentro del ámbito de la competencia originaria del tribunal o para resolver conflictos de competencias.


Para llevar adelante sus tareas administrativas, el STJ se reúne en sesión plenaria compuesta por la totalidad de sus Ministros. Cabe al plenario resolver cuestiones de responsabilidad administrativa de los magistrados, votar el reglamento interno del tribunal, etc.

El día de nuestra visita pudimos ver una audiencia del la Corte Especial. La causa debatida era la de un Desembargador acusado de corrupción. Me pareció que la gran cantidad de Ministros eleva la calidad del debate puesto que la mayoría de ellos aporta nuevos elementos jurídicos pero por otro lado, el número de Ministros puede tornar eterno y fastidioso un debate.

Fue muy interesante la discusión que surgió entre los Ministros a la hora de votar. Dos de ellos, ministros subrogantes, convocados excepcionalmente para esta audiencia debido a la ausencia de otros Ministros, alegaron que la Corte Especial no estába en condiciones de alcanzar la mayoría de votos necesaria para resolver el caso ya que, según ellos, los jueces subrogantes no pueden votar en causas criminales.

Para finalizar la visita, nos reunimos con los asesores de la Ministra Maria Thereza para seguir debatiendo las cuestiones y dudas que la habíamos hecho llegar.




Argentina

La visita al Superior Tribunal de Justicia fue programada para el día 19 de mayo

a las 14 horas de la tarde. El grupo estuvo integrado por nosotros, los pasantes de Argentina y Chile

sumado a dos pasantes de Brasil y nuestros respectivos coordinadores. Al llegar nos estaba esperando una funcionaria de Ceremonial del respectivo

STJ la que cordialmente nos identificó y nos llevó a conocer las instalaciones del Tribunal.

Una de las expectativas mayores que teníamos de la programada visita era que la Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura nos había concedido una entrevista grupal marcada para las primeras horas de la tarde.

Luego de conocer las instalaciones básicas del Tribual nos dirigimos hacia el Gabinete de la Ministra ubicado en el 2º piso. Al llegar fuimos recibidos por dos de sus asesores quienes nos invitaron a tomar asiento para aguardar la espera de la Sra. Ministra.

Al llegar la Ministra Thereza, nos presentamos y comenzamos a dialogar sobre el programa “Freitas” que estamos haciendo los pasantes.

Es menester destacar que ella tenía en su mano las preguntas que habíamos preparados y enviado anteriormente para formularle.

Ella preguntó cuáles son las tareas que estamos desarrollando en el STF a modo de introducción para luego, entrar a aclararnos cuales son las respectivas competencias del STJ ya que según ella muchas veces se presta para confusión.

Una vez que la ministra habló de las competencias dio varios ejemplos sobre las mismas para aclarar todavía más el tema.

Al terminar la exposición la Ministra se disculpó ya que por cuestión de tiempo no iba a poder responder todas las preguntas pero nos ofreció realizar una entrevista, luego de nuestras actividades del día, con sus asesores jurídicos.

Luego de dicho ofrecimiento la Dra. se despidió deseándonos una buena estadía.

Al terminar dicha entrevista fuimos a asistir una Sesión Plenaria. El caso que se estaba debatiendo era “Ministério Público Federal (MPF) contra o desembargador Mauro José do Nascimento Campello, do Tribunal de Justiça de Roraima”

El tiempo que estuvimos asistiendo dicho debate fue de aproximadamente 40 minutos.

A continuación, ya llegando la noche, nos dirigimos, una vez mas, para el Gabinete de la Ministra Thereza para encontrarnos con sus asesores.

Al llegar, dichos asesores nos presentaron a los demás miembros del gabinete y procedieron a responder las preguntas que habíamos formulado todos los pasantes.

Las mismas eran sobre materia de Derecho Penal y de Derecho Administrativo. Dicho encuentro duró aproximadamente una hora. Al terminar, nos

despedimos y agradecimos por la cordialidad del recibimiento.


Una vez más terminé mi día muy contento tras haber, no sólo aclarado muchas de las dudas sobre nuestros sistemas jurídicos, sino también por haber sido parte de una experiencia humana excelente junto a mis compañeros del Supremo Tribunal Federal.




Chile

El día 19 de mayo de 2010 visitamos el Superior Tribunal de Justicia (STJ),

máximo órgano dentro del Poder Judicial brasilero en el orden infraconstitucional. La primera parte de la visita la realizamos en compañía de Larissa Melo Souza y posteriormente de Erismar Freitas, ambos funcionarios del Supremo Tribunal Federal. Asimismo, nos acompañó durante toda la visita una guía de Ceremonial del STJ.

Nuestra primera parada fue el gabinete de la Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura. Allí fuimos recibidos por la propia Ministra quien hizo mención a una serie de preguntas que nosotros le habíamos hecho llegar previamente, al respecto señalo que algunas de ellas eran bastante específicas y debido a la falta de tiempo no sería posible abordarlas. Sin embargo, dos de sus asesores, uno especialista en Derecho Constitucional y el otro en Derecho Penal, estarían disponibles para responder nuestros cuestionamientos luego de terminada nuestra visita por las demás instalaciones del STJ.

Durante la entrevista con la Ministra ella nos habló de la evolución de la jurisprudencia brasilera en diversos aspectos, así como también nos contó sobre su experiencia personal al ser nombrada Ministra del Tribunal. Destacó el funcionamiento del Tribunal señalando que son 33 los ministros que lo componen, pero que nunca se reúnen los 33 para deliberar, sino que trabajan ya sea en turmas, secciones o en la Corte Especial. Existen 6 turmas de 5 ministros cada una, junto con sesionar individualmente también se agrupan en 3 secciones formadas por 2 turmas cada una. Cada sección ve causas de un tema específico que puede ser: derecho público, privado o penal y previsional. La Corte Especial es un órgano formado por los 15 ministros más antiguos del STJ y que analiza los temas de máxima importancia que llegan al conocimiento de este Tribunal. El único momento en que se reúnen los 33 ministros es para discutir temas administrativos, para elegir los listados que se presentarán al Presidente de la República para la elección de un nuevo miembro del STJ, para la toma del cargo de un nuevo ministro y para despedir a los ministros que se jubilan. Los tres ministros que no forman parte de turma alguna, y por lo tanto no forman parte de las secciones, son el Presidente y Vice-presidente del STJ además del ministro que ocupa el cargo de Corregidor General de la Justicia Federal.

Por otro lado, la Ministra hizo mención a la importancia de la relación entre el STJ y el Supremo Tribunal Federal ya que, si bien el STJ fue creado con posterioridad y con el objetivo de aliviar parte de la carga laboral del STF, la disputa en las competencias de ambos Tribunales es cada vez más notoria. Nos dio varios ejemplos de casos reales en que el STJ ha decidido actuar de una forma y luego el STF ha modificado esa decisión aludiendo a la importancia constitucional, y por ende de su competencia, de la decisión tomada. Por momentos podía pensarse que existe una especie de rivalidad entre ambos Tribunales.

Posterior a la entrevista con la Ministra, entramos en una sesión de la Corte Especial. Llama la atención la gran cantidad de personas que se encuentran en el público presenciando la sesión. Además, por la gran cantidad de ministros presentes es bastante difícil llevar el hilo de la discusión ya que son 15 voces con posiciones a veces


muy distintas una de la otra. En cuanto al trabajo mismo en sala parece ser bastante similar al de un plenario del STF donde existe un ministro relator, se da espacio al abogado para alegar, luego los ministros debaten y votan.

Luego procedimos a visitar otros salones del STJ, entre los que destacan las salas de audiencia de las turmas y el plenario del STJ que sin lugar a dudas es de los salones más llamativos, elegantes y fastuosos que hemos visto en nuestras visitas. Este salón solo es utilizado para temas administrativos y como ya mencioné anteriormente es el único momento en que se reúnen todos los ministros. Tiene una capacidad de más de 500 personas en la planta baja y unos cuantos cientos más en las graderías.

Para finalizar la visita, fuimos nuevamente al gabinete de la Ministra María Thereza donde nos esperaban sus dos asesores para responder a nuestras preguntas que habían sido previamente encaminadas a la Ministra. Ellos estaban bien preparados para responder estas preguntas, habiendo discutido cada una de ellas previamente con la Ministra.

Comenzaron respondiendo las preguntas elaboradas por Jorge Aranda Ortega, todas relativas a las sanciones penales y administrativas en especial en relación a vulneraciones al medio ambiente. Es interesante el tratamiento que se está dando a las personas jurídicas en Brasil en estos casos puesto que la sanción que se establece es normalmente pecuniaria llegando a ser un simple tema de costo-beneficio para la empresa el hecho de contaminar o no. Asimismo, por haber una sanción administrativa y luego existir una posible sanción penal se corre el riesgo de vulnerar el principio de non bis in idem.

Luego respondieron algunas de mis preguntas, la primera muy relacionada al tema anterior respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las sanciones que se establecían en caso de delitos cometidos por estas. Luego se analizó el tema de los crímenes electrónicos y el avance de la tecnología. Mi duda primordialmente se enfocaba al modo en que el poder judicial brasilero está enfrentando el avance de la tecnología y la realización de nuevos crímenes que no están tipificados, pero que por su forma sin lugar a dudas constituyen vulnerabilidad a los derechos de otras personas que normalmente serían protegidos. En este caso se analizó primordialmente los casos de pedofilia y material pornográfico de menores de edad, ya que en Brasil se discutía si debía sancionarse o no a quien tenía en su posesión estas imágenes o solo a quién las enviaba. Mi última pregunta relativa al choque que existe entre la privacidad de las personas y la búsqueda de información y pruebas por parte del Ministerio Público durante la investigación de delitos en especial en los casos de crímenes de cuello blanco, fue tratada también por los asesores, en especial en lo relativo al tema constitucional que se aborda en este tipo de casos.

Lamentablemente por falta de tiempo tuvimos que dejar hasta ahí la reunión y no pudieron ser respondidas las preguntas formuladas por Martina Cociña ni las formuladas por estudiantes representantes de Argentina.

Considero esta una de las más provechosas de las visitas que hemos realizado hasta el momento, en especial por la entrevista que nos dio la Ministra María Thereza, y fundamentalmente por la disposición para responder preguntas y el excelente nivel de las respuestas prestadas por los asesores de la Ministra. Sin lugar a dudas experiencias como estas debieran repetirse, en lo posible con más tiempo disponible para lograr aprovechar aún más las oportunidades prestadas.


VISITA AL TRIBUNAL SUPERIOR ELECTORAL




Argentina

El TSE es otro de los tribunales superiores de la justicia especializada de Brasil, además del Tribunal Superior del Trabajo y del Tribunal Superior Militar.

Fue instalado en Brasilia, como es obvio en 1960, después de la mudanza de la capital, ya que desde su creación en 1932 había funcionado como Tribunal Superior de la Justicia Electoral en Río de Janeiro, a pesar de que en 1937, la Constitución del Estado Nuevo de Getúlio Vargas, extinguió la Justicia Electoral y atribuyó a la Unión, privativamente, el poder de legislar sobre materia electoral para ser restablecido en 1945 como el actual TSE.

Después de ser recibidos por el personal de ceremonial, asistimos a un breve video sobre cómo fue que evolucionó la justicia brasilera. Nos anoticiamos que en un comienzo, y por un largo período, eran muy pocos los que podían votar: sólo las personas de sexo masculino, de piel blanca, y mayores de 25 años.

Con el tiempo, estos “privilegiados” fueron expandiéndose y restringiéndose según la directriz política de cada época.

Por último fue la evolución de la legislación la que corrigió todas las injusticias que impedían que mujeres, negros, analfabetos, religiosos e indígenas voten.

Actualmente tienen el derecho constitucional de elegir sus gobernantes y representantes, todos los brasileros mayores de 16 años, independientemente de su sexo, religión, etnia o condición social.

Por otra parte, pudimos ver en el video la implantación y la evolución del sistema de informatización de la Justicia Electoral. El proceso comenzó en 1.983 con la instalación de computadoras en los Tribunales Regionales Electorales. Doce años después se inició la votación electrónica, que convirtió a Brasil en un modelo mundial, al que todos quieren imitar, y que en 2.008 alcanzó números impresionantes: más de 130 millones de electores usaron 480 mil urnas.

Por último, el video hizo alusión a la composición de la Corte del TSE, que según la Constitución de 1988 cuenta con 3 ministros elegidos entre los miembros del STF, 2 elegidos entre los del STJ, y 2 nombrados por el Presidente de la República, escogidos entre 6 abogados de notable saber jurídico e idoneidad moral, indicados por el STF.

El TSE elige presidente y vicepresidente de entre los miembros provenientes del STF, y al inspector electoral de entre los miembros provenientes del STJ.

Sus miembros duran dos años, y no pueden ser reelegidos más de una vez. Para cada uno de ellos es electo un sustituto por el mismo procedimiento.

Actúa también ante la Corte, el Procurador General de la República. Actualmente sus miembros son: Enrique Ricardo Lewandowski - STF - (Presidente); Cármen Lúcia Antunes Rocha - STF - (Vice-Presidente); Marco Aurélio Mendes de Farias Mello - STF - Aldir Guimarães Passarinho Junior (Inspector) - STJ - Hamilton Carvalhido - STJ - Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira - Abogado - Arnaldo Versiani Leite Soares - Abogado -.


Luego de asistir al video, tuvimos la posibilidad de conversar con la Embajadora Susan Kleebank, Asesora de Asuntos Internacionales, quien ahondó más en el desenvolvimiento de las “urnas biométricas”, las cuales procesarán el voto a partir de la identificación biométrica del elector, es decir, de su huella digital, (y en su defecto o en caso de duda, mediante la foto que va a tener el presidente de mesa de todos los electores que le corresponden). Esta nueva tecnología será utilizada en las elecciones de este año en 3 municipios, y el objetivo que se propuso el Tribunal, es que en 10 años toda la población con derecho a sufragio vote en urnas con lectores biométricos. Por ello es que Brasil está acelerando el proceso de recadastramiento, para cumplir con los objetivos en los plazos estipulados: excluir la posibilidad de que una persona vote por otra con documentos falsos, tornando inviable el fraude en las votaciones.

Por último, subrayó que Brasil está a la vanguardia tecnológica de los procesos electorales en todo el mundo, y que por ello, su sección de Asesoría para Asuntos Internacionales se encontraba con mucho trabajo, debido a los intensos pedidos de cooperación, sobre todo de países africanos, ex colonias portuguesas, que cuentan con sistemas muy precarios de votación, fiscalización y escrutinio; e incluso de los Estados Unidos, Italia y los países de Reino Unido, en su afán de perfeccionar sus sistemas ya informatizados.

A posteriori, tuvimos la oportunidad de presenciar una consulta que se hizo al Tribunal, muy importante por la materia que tocaba y el contexto en que se encuentra el país, lo que justificó la gran presencia de periodistas en la sala. Trataba sobre la validez, para las elecciones presidenciales que van a acontecer este año, de una ley que ya entró en vigencia, según lo que establece el Código Civil brasilero sobre la validez de las leyes en el tiempo, que impide la postulación a cargos políticos de personas con antecedentes penales. Por cuestiones de tiempo sólo pudimos escuchar el voto del relator, opinando por su aplicabilidad. Igualmente nos enteramos que definitivamente el TSE se terminó pronunciándose por la validez de la misma, recordando que sólo se trataba de una consulta no vinculante.

Por último, debido a que por cuestiones obvias (se encontraba en plena sesión), no pudimos tener una entrevista con el ministro Enrique Ricardo Lewandowski, una asesora de su gabinete, nos permitió realizar una visita a su oficina, y nos contó que él, o quien en ese momento esté desempeñando la función de Presidente del TSE, es el encargado de abrir la votación, votando desde la máquina electrónica, que se encuentra en su mismísima oficina, a las 8 de la mañana, y también el encargado de cerrarla desde el mismo lugar. Pudimos ver la máquina, que no era lógicamente la original, que hacía de símil a la que se utilizaba para este voto electrónico.

Para concluir, dejo esta reflexión. Cuando pregunté a la asesora de asuntos internacionales por el costo que demandaba esta informatización del proceso electoral, creyendo yo que era alto y que a causa de ello mi país no lo adoptaba todavía, me anotició de que relativamente no era alto, en materia económica, en la medida de su efectividad y celeridad, pero que si demandaba una gran estructura y organización, para que llegue a los confines más alejados de Brasil. Con esto pude mantener mi tesis de que Argentina no lo adopta para que el gobierno de turno no vea afectado su “aparato político”, que le permite mantener mayorías en el congreso, y gobernadores e intendentes partidarios, con la acción inescrupulosa de punteros políticos, su “clientelismo” político, y el desarrollo de elecciones irregulares, con reducción de escuelas y mesas habilitadas, y del tiempo de las mismas, que hacen


desistir de las urnas a la población mayor, que ya no está obligada de votar, por el trajín que implica, y apura a los indecisos y “antidemocráticos” a poner en el sobre el papel que más rápido encuentran, es decir, el del oficialismo, que es del que más hay. Así, el “aparato político siempre gana”.




Chile

No se puede hablar de la vida electoral en Brasil sin mencionar al Superior

Tribunal Electoral. El sufragio universal es considerado por los brasileños como una de las grandes victorias cívicas de su historia institucional. Ello es así, si consideramos que en un comienzo, en la época del Imperio, existía un derecho a voto censatario, donde sólo tenían derecho a voto los varones mayores de veinticinco años y de piel blanca. El valor y el costo de esa victoria fueron altos para el pueblo brasileño, por lo que la justicia electoral se justifica como la actividad estatal encargada de proteger dicha conquista ciudadana tan apreciada.

En referencia a su historia, el Tribunal fue creado en 1932, con sede en Río de Janeiro. Luego fue diluido en 1937 por el gobierno de Getúlio Vargas, volviendo a entrar en funcionamiento en 1945 en la misma ciudad. Luego, en 1960, el Tribunal fue trasladado a Brasilia, donde funciona hasta el día de hoy.

Prima facie, la creación de una competencia electoral especializada obedece a la amplitud territorial y poblacional del Brasil. Si a ello sumamos que es un Estado Federado, donde cada Estado tiene potestades que pueden crear diferencias en las regulaciones y prácticas electorales, se requiere de una institucionalidad que vele por la armonización y recta realización de los comicios a lo largo y ancho del territorio brasileño.

A rasgos generales, el tribunal ejerce dos tipos de atribuciones. Una de orden administrativa, encargada de organizar, practicar, y contabilizar las votaciones en los comicios; y otra de orden jurisdiccional, encargada de resolver los litigios que se susciten en materia electoral, siendo la máxima instancia en dicha competencia. Dentro de sus labores jurisdiccionales puede ejercer un rol consultivo, respondiendo requerimientos con dudas interpretativas, como un rol resolutivo, donde conoce de litigios de alcance electoral, emitiendo un fallo.

Respecto al rol consultivo que tiene el Tribunal, tuvimos la posibilidad de observar una sesión donde se consultó, por parte de un congresista al Tribunal, desde cuando comienza a operar la ley de “ficha limpia”, consistente en que toda aquella persona que se haya visto alcanzada por alguna sentencia de delitos cuyo bien jurídico protegido sea la fe pública, no puedan acceder a cargos públicos de elección popular por un cierto periodo de tiempo. El dilema a resolver era si comenzaba a regir esta ley desde este año, afectando a las elecciones que se realizarán dentro de algunos meses más.

En fin, gracias a que detenta esta dualidad de atribuciones administrativas y jurisdiccionales, puede afirmarse que el Tribunal es tanto un Órgano de la Administración del Estado como un Tribunal que ejerce jurisdicción, conviviendo exitosamente con esta doble naturaleza jurídica a lo largo del tiempo.

El Tribunal está compuesto por siete ministros de variada procedencia: tres de ellos provienen del Supremo Tribunal Federal, elegidos por los mismos miembros del Tribunal; dos de ellos elegidos del Tribunal Superior de Justicia, elegidos por los mismos miembros del Tribunal, y dos abogados de reconocido saber jurídico y reputación elevada, elegidos por el presidente de la República. También, debe haber


ministros suplentes, en caso que se verifique una ausencia. De entre ellos, sus miembros deben elegir a un presidente y a un vicepresidente.

El Tribunal sesiona con al menos cuatro de sus miembros más el presidente. En caso que un juicio tenga alcances interpretativos de la Constitución, requiere sesionar con la totalidad de sus miembros. Los principios formativos que lo rigen son la oralidad, la inmediación, y la publicidad. En las sesiones no se rinden pruebas de ningún tipo.

Respecto de los avances que se han verificado en la labor administrativa del Tribunal, destaca la creación del sufragio electrónico, que evita fraudes y ha generado reducciones en la corrupción de las elecciones en Brasil, permitiendo que ciertas coaliciones que han recurrido al fraude electoral para detentar poder mediante cargos electos no accedan al poder.

Este modelo de sufragio electrónico se encuentra en constante perfeccionamiento, y es posible aseverar que es una forma de profundizar la victoria cívica que significa el sufragio universal en Brasil. Igualmente, este modelo de sufragio electrónico ha sido estudiado y requerido por otros países de la región, como es el caso de Paraguay.




Argentina

El día 17 de junio del 2010 visitamos el Tribunal Superior Electoral

acompañados por Erismar Souza Freitas Filho. En un primer lugar, visitamos las instalaciones del Tribunal. Recorrimos los

pasillos de la institución y pudimos ver, entre otros gabinetes, los del Presidente del Tribunal, el Ministro Ricardo Lewandowski, y el del Ministro Marco Aurelio.

Después, juntos con un grupo de periodistas vimos la proyección de un video sobre la historia, el funcionamiento y la competencia de la Justicia Electoral en Brasil.

Finalizada la proyección, fuimos recibidos por La Embajadora Susan Kleebank, asesora para asuntos internacionales del Tribunal. Además de presentarnos brevemente la institución, Susan Kleebank nos explicó el funcionamiento de lo que es el orgullo más grande de la Justicia Electoral brasilera: su sistema de voto electrónico.

Según nos explicó la asesora, los dos aportes fundamentales que aportó el sistema de votación electrónico son la transparencia, en el sentido de disminución del fraude electoral, y la celeridad en el escrutinio de los votos.

El proceso de informatización del voto en Brasil se inició en la década de los noventa. La elaboración del sistema de votación y de la urna electrónica necesitaron la colaboración de juristas y técnicos en informática de la Justicia Electoral, de las Fuerzas Armadas y los Ministerios de Ciencias y Tecnologías y Comunicaciones.

Fue durante las elecciones municipales de 1996 que se implementó por primera vez el voto electrónico, integralmente en el Estado de Rio de Janeiro y también en algunas capitales de Estado.

Finalmente, en las elecciones del año 2000, fue implementada la urna electrónica en la integralidad del territorio brasilero, modalidad de votación que fue reiterada en los años 2002, 2004 y 2006.

Como informa la página web del Superior Tribunal Electoral, el voto informatizado “Surgiu para agregar mais qualidade, agilidade, transparência, segurança e robustez ao processo eleitoral (...) É um produto genuinamente brasileiro, único no mundo, concebido e construído sob a orientação do TSE, tanto o “hardware” das urnas eletrônicas como os milhares programas computacionais que integram o sistema eletrônico de votação.”

Los números son elocuentes, en 2008 más de 130 millones de electores votaron usando 480 mil urnas electrónicasEl éxito del voto electrónico tuvo repercusiones en el exterior y despertó el interés de varios Estados extranjeros. Y, como bien señaló Susan Kleebank, los países que solicitaron la colaboración de Brasil no son solamente países emergentes –africanos y sudamericanos- sino también naciones de antigua tradición democrática como Italia o el Reino-Unido.

Si, como vimos, el sistema de votación electrónico es la piedra angular de la Justicia Electoral brasilera, queda entender qué es la Justicia Electoral.Ésta es la rama del Poder Judicial brasilero responsable por todo el proceso electoral del país; le compete organizar, fiscalizar y realizar las elecciones.


Según dispone el artículo 118 CF, integran la Justicia Electoral el Superior Tribunal Electoral, los Tribunales Regionales Electorales, los Juzgados Electorales y las Juntas Electorales.

El TSE, órgano máximo de ésta justicia especializada, está compuesto por siete jueces. Tres de ellos son elegidos entre los Ministros del Supremo Tribunal Federal, dos entre los Ministros del Superior Tribunal de Justiça y dos abogados de notable saber jurídico, éstos últimos siendo nombrados por el Presidente de la República sobre indicación del STF.

Por último, presenciamos una sesión plenaria del Tribunal. El caso discutido era de gran relevancia política puesto que era una consulta- reglamentada por el artículo 52 del Regimento Interno del STE- sobre la aplicación de la ley “ficha limpa”.

La ley “ficha limpa” es una ley de iniciativa popular que prohíbe que sean candidatos a cargos electivos personas que hayan sido condenados, en última instancia, por delitos cuyo bien jurídico protegido es la fe pública.

La cuestión que debió resolver el Plenario del TSE fue de saber si esta ley ya podía aplicarse a las elecciones del 2010. La respuesta fue afirmativa en el sentido que sí es de aplicarse a las elecciones de 2010 y, además, veda que se presenten candidatos que fueron condenados antes de la entrada en vigencia de la ley.

Para fundamentar su voto, el Relator de la consulta adujo que la inelegibilidad no constituye una pena y, en consecuencia, la aplicación retroactiva de la ley no constituye una violación al prinicipio de irretroactividad de la ley penal.

Sin embargo, corresponde recordar que la Consultas emitidas por el TSE no tienen carácter vinculante, es decir, no obligan a los demás tribunales sino que son mera recomendaciones.




Argentina

La visita al Congreso Nacional fue marcada para el día 10 de Junio. Ese mismo

día trabajamos en nuestro gabinete hasta las 18 horas, que fue cuando nos dirigimos para realizar nuestra visita al, hasta el momento desconocido, Tribunal Superior Eleitoral.

Nuestro equipo de visita estuvo integrado por los Argentinos y dos de los compañeros Chilenos acompañados de nuestro coordinador de la Asesoría Internacional. El medio de movilización hasta dicho tribunal fue una Van proveída por el STF.

Al llegar al predio del Tribunal Superior Eleitoral (en adelante TSE) nos estaba esperando una funcionaria del Gabinete de Protocolo y Ceremonial.

Junto con ella, conocimos las instalaciones y luego nos dirigimos hacia su gabinete, donde tuvimos la oportunidad de conversar con la Señora Embaixadora Susan Kleebank. Ella nos dio la bienvenida y tuvimos una muy interesante conversación sobre el tribunal en el cuál estábamos, junto con una breve reseña histórica del mismo.

Luego del encuentro intercambiamos nuestros agradecimientos y aceptamos su ayuda para un futuro, en caso de precisarla.

Inmediatamente después, nos dirigimos hacia una sala donde asistimos un video sobre el tribunal, ahí aprendimos (aunque brevemente) su funcionamiento, sus avances tecnológico, etc. Fue un interesante pantallazo sobre este órgano del Poder Judicial.

Luego, nos dirigimos a conocer el escritorio del Presidente, actualmente el Dr. Lewandowsky.

En su despacho pudimos conocer un modelo de las urnas utilizadas, tuvimos conocimiento de la tecnología.

Modelo de Urna


Al salir de su oficina, ojeamos el libro de visita, que nos llamó la atención por la cantidad de firmas internacionales que tenía.

A continuación nos dirigimos hacia el Plenario donde nos esperaba una Sesión muy interesante. Era uma CONSULTA ELEITORAL de un Senador, con origen en Brasilia DF. Consulta Nº 112026 ( MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO )

Plenario en el día 10/06

Allí asistimos a la sesión cerca de 30 minutos. Al terminar la misma nos

dirigimos, junto con el personal del Tribunal, hacia el gabinete de Protocolo y Ceremonial nuevamente, donde una vez mas agradecimos por la visita.

Ya cerca del final del día volvimos para el Tribunal donde terminaron nuestras actividades del día.

Personalmente encontré que dicha visita fue de las más interesantes en Brasil ya que éste país, como ya había oído hablar, posee tecnologías avanzadas que son utilizadas en muchos otros países, como vimos en el video instructivo del TSE.

También fue muy interesante poder asistir a la sesión de dicho tribunal dada la diferencia que existe entre los poderes judiciales de nuestros países.

Protótipo transparente UE 2000. Urna eletrónica brasileira fabricada por la Diebold-Procomp e utilizada em las

elecciones de Octubre del 2000




Chile

El día 10 de junio de 2010 visitamos el Tribunal Superior Electoral (TSE), órgano

del Poder Judicial brasilero cuyas, funciones se refieren a los temas electorales federales, estaduales y municipales. La visita la realizamos acompañados por una representante de la Asesoría de Ceremonial del TSE. Asimismo, tuvimos una corta charla con una funcionaria de la Asesoría Internacional del mismo órgano.

Las dependencias del TSE son bastante pequeñas puesto que inicialmente sus funciones no eran tan relevantes como lo son en la actualidad. El incremento de la importancia de este Tribunal ha sido la razón que explica se encuentre en construcción un nuevo edificio sede. El Tribunal se cambiará a éste a fines de este año.

En nuestro recorrido visitamos primero el Salón Plenario del TSE, donde se reúnen los ministros a sesionar. En dicho lugar nos explicaron cómo se ubicaban los Ministros en la sala, además de mencionar que el Presidente del TSE es siempre un ministro del STF. En este momento lo ocupa el Ministro Ricardo Lewandowsky. Luego, conocimos el sector donde se encuentran los Gabinetes de los ministros, para finalmente entrar a un salón de Conferencias que también es usado para que la prensa se instale durante las sesiones del Plenario. En esta última sala presenciamos un video sobre la historia del TSE y de la Justicia Electoral Brasilera.

El video era bastante explicativo de toda la historia del TSE. Éste fue creado el año 1932 dentro del Código de Justicia Electoral y se lo conocía como Tribunal Superior de la Justicia Electoral. Posteriormente, fue disuelto para ser nuevamente constituido en 1945. Además explicaba bastante sobre el sistema de urna electrónica existente en Brasil, sistema que más adelante volvimos a tratar con la asesora internacional del TSE.

El TSE trabaja en conjunto con los Tribunales Regionales Electorales (TREs). Estos están sometidos al control del TSE y tienen sus sedes en las capitales de cada Estado así como en el Distrito Federal. Cada TRE tiene competencia para conocer de los asuntos electorales estaduales y de los municipios del Estado donde se encuentra sentado.

La composición del TSE es mixta, es decir, incluye tanto ministros de otras Cortes como abogados no ministros de otras Cortes. Todos sus miembros reciben el tratamiento de Ministro. En el Plenario se encuentran 3 ministros elegidos de entre los miembros del Supremo Tribunal Federal (actualmente lo componen los ministros Ricardo Lewandowsky, Cármen Lúcia y Marco Aurelio), 2 ministros elegidos de entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia (actualmente lo componen los ministros Aldir Passarinho Junior y Hamilton Carvalhido) y 2 ministros nombrados por el Presidente de la República Federativa de Brasil que son escogidos entre 6 abogados de notable saber jurídico e idoneidad moral indicados por el STF (actualmente ocupan estos cupos los ministros Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira y Arnaldo Versiani Leite Soares).

Luego de ver el video, nos llevaron a una corta reunión con la embajadora Susan Kleebank que trabaja como asesora del TSE en materia internacional. Ella nos contó sobre el trabajo que realiza y profundizó en el tema de las urnas electrónicas,


destacando que se trata de una tecnología brasilera que ha despertado el interés de muchos países del mundo incluyendo algunos Estados europeos e incluso Estados Unidos. Nos explicó que se trata de un sistema simple y bastante barato de implementar que facilita el voto de las personas y permite un manejo extremadamente rápido de los datos y conteo de votos, pues se utiliza un chip que contiene la información de los votos recibidos. De esta forma, cerrado el período de votación, en solo unas horas se puede determinar quienes han resultado electos.

La urna electrónica fue aplicada gradualmente en Brasil hasta llegar en el año 2000 a que el 100% de la población brasilera, desde las grandes ciudades de la costa atlántica hasta los pequeños poblados del Amazonas votaran bajo este sistema. La meta para este año consiste en que los brasileros que se encuentran registrados en las embajadas y consulados del país en el extranjero también puedan votar bajo este sistema. Para ello se enviarán más de 200 urnas a diversos lugares del mundo.

Quién dirige el sistema de votaciones en todo Brasil es el Tribunal Superior Electoral, y por lo tanto es también el encargado de la creación o búsqueda de nuevas tecnologías para conseguir que el sistema electoral sea cada vez más democrático, incorruptible, simple y rápido. Respecto a la seguridad de la información y en busca de tener la mayor certeza posible de que quien vota es realmente quien dice ser, se está desarrollando la tecnología necesaria para que la identificación de votante se haga mediante las diez huellas dactilares de las manos.

Terminada nuestra conversación con la señora Kleebank nos dirigimos al salón del plenario que estaba a minutos de comenzar. Lamentablemente los temas que serían tratados en la sesión de ese día eran de suma importancia, por lo que la sala se encontraba llena y solo tres de nosotros junto a nuestro acompañante del STF pudieron entrar. A los demás nos llevaron a la sala de los periodistas para poder seguir en una pantalla gigante el desarrollo del plenario. Entre los temas que se trataban ese día estaba la Ley de Ficha Limpia, cuyo objeto es impedir a personas que alguna vez fueron condenadas por crímenes de corrupción a postular nuevamente a un cargo de elección popular. Respecto a esta ley se discutía si era aplicable en las elecciones de este año o no, ya que fue aprobada en el Congreso hace pocas semanas.

Minutos después de iniciada la sesión, fueron a buscarnos para mostrarnos el despacho del Ministro Presidente del TSE. La asesora de ceremonial que habló un poco más del funcionamiento del Tribunal y de las elecciones, como por ejemplo la curiosidad que el sistema de votaciones solo se activa luego que el ministro Presidente ya ha emitido su voto en la urna que tiene en su despacho. Asimismo, nos mostraron la sala donde los ministros se reúnen para presenciar por televisión el desarrollo de las elecciones.

Esta visita a la oficina del ministro Presidente marcó el final de nuestra visita al TSE. Sin lugar a dudas una de las más novedosas puesto que la existencia de una Justicia Electoral que de forma permanente trabaja todo el año de forma muy abierta fue algo bastante novedoso. Asimismo, conocer el sistema del voto con urnas electrónicas fue también una novedad ya que este sistema no existe en Chile y a mi entender no existe aún la idea de implementarlo. Sin embargo, creo que los objetivos del sistema de urna electrónica, como son la celeridad y la certeza de que quien vota es quien dice ser no son necesarios en Chile, donde el sistema actual de voto por medio de un papel es bastante efectivo sin surgir gran cantidad de problemas. Por lo demás, respecto a la celeridad en el conteo de votos, este se realiza sin problemas en


un solo día y los resultados ya se tienen en la noche del día de votación. El hecho de ser Chile un país pequeño sin lugar a dudas aporta mucho a no tener los problemas que en Brasil se buscan solucionar por medio de la urna electrónica.


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