Direito AdministrativoProfessor Edilson Vitorelli

Procurador da República. Ex-juiz federal. Mestre em direito pela UFMG, doutorando pela UFPR

www.edilsonvitorelli.com

Organização da administração públicaA administração pública existe para cumprir, basicamente, duas funções: a aplicação da lei, de

ofício e a prestação de serviços públicos. Para tanto, a administração precisa ser organizada de forma que permita o atendimento dessas

finalidades. Por essa razão, é importante compreender o que é serviço público, de modo a entender a

forma como a administração se organiza para prestá-lo. Não há unanimidade na doutrina. Carvalho Filho: 1 - Conceito subjetivo: os órgãos do Estado responsáveis pela execução de atividades voltadas à

coletividade.2 - Conceito objetivo: é a atividade prestada pelo Estado. Mas, aqui, também há polêmica:2.1 critério orgânico: é serviço público qualquer serviço prestado pelo

Estado. E os delegatários?

2.2 Critério formal: atividade prestada sob o regime de direito público. E as empresas estatais?

2.3 Critério material: serviço público é o que atende a uma necessidade essencial da coletividade. Como saber o que é essencial?

2.4 Critério Misto: soma elementos dos critérios anteriores, ressaltando mais um ou outro aspecto. É o adotado pela maioria.

Hely: Serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegatários, sob normas e controles estatais, para satisfazer a necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou conveniências do Estado.

Maria Sylvia: atividade que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por delegação, com o objetivo de satisfazer as necessidades da coletividade, sob um regime total ou parcialmente de direito público.

RecordandoRegime jurídico de direito público é o chamado Regime Jurídico Administrativo (RJA), que pode ser conceituado como o conjunto de prerrogativas e sujeições (vantagens e desvantagens) aos quais se submete a administração pública, no exercício de sua atividade, o qual afasta, total ou parcialmente, a aplicação das normas de direito privado.

Características da noção de serviço público1 - Como se refere à satisfação de necessidades da coletividade, ela é uma opção do Estado,

manifestada na lei. É a lei que atribui a missão ao Estado.2 – Essa noção é mutável no tempo, dependendo da variação dessas necessidades. 3 – O Estado pode optar por prestar o serviço público diretamente ou delegá-lo a um terceiro,

que o fará sob sua supervisão. 4 – Como tem finalidade o atendimento ao interesse público, o serviço público não precisa ser

lucrativo. 5 - O serviço público pode ser atribuído ao Estado de modo exclusivo ou não exclusivo. Nessa

segunda hipótese, quando for prestado pelo particular, a atividade será regida pelo direito privado. Ex: educação e saúde.

Serviço público x PrivatizaçãoCom o surgimento do paradigma neoliberal, a proposta de privatização dos serviços públicos

ganhou força. É a chamada “mercadorização dos serviços públicos” (Vital Moreira). A ideia é que o Estado passe a ocupar um segundo plano, prestando apenas os serviços que não forem do interesse da iniciativa privada.

Assim, na década de 1990, no Brasil, foram liberalizados, total ou parcialmente, serviços que antes eram monopólio estatal:

1) Emenda Constitucional. nº 5, que suprimiu o monopólio estatal na exploração de gás, permitindo a sua concessão ao setor privado;

2) Emenda Constitucional nº6, que revogou o tratamento privilegiado a empresas brasileiras de capital nacional, de pequeno porte (art. 170, IX), transformando-o em tratamento privilegiado para qualquer empresa constituída sob as leis do país. Por fim, a EC 6 também revogou todo o art. 171 da Constituição, em uma escancarada abertura ao investimento estrangeiro.

Serviço público x Privatização3) Emenda Constitucional nº7, que suprimiu vantagens para armadores nacionais no mercado de

navegação; 4) Emenda Constitucional nº 8, que suprimiu o monopólio estatal na telecomunicações;5) Emenda Constitucional nº9, que suprimiu o monopólio estatal em relação a petróleo e

derivados;

Classificação1 – serviços delegáveis e indelegáveis;2 – serviços coletivos (uti universi) e singulares (uti singuli)3 – serviços sociais e econômicos ou serviços administrativos (internos),

industriais (necessidades de ordem comercial) e sociais.

Princípios1 – Continuidade: o serviço público não se interrompe. A administração tem vários

privilégios, nos contratos que celebra, para garantir esse princípio. Não exclui o corte por falta de pagamento.

2 – Eficiência

3 – Modicidade – o serviço público não visa ao lucro.

4 – Igualdade entre os usuários e tratamento impessoal.

Organização da administração públicaPara prestar os serviços, o Estado precisa se organizar e, no Brasil, essa organização é uma

organização federativa. A federação brasileira, pós-88, é composta de União, Estados, Distrito Federal e Municípios, os quais são as pessoas jurídicas de direito público políticas

Não existe entre elas hierarquia. Todas têm competências que derivam diretamente da Constituição e capacidade para, dentro dos limites por ela estabelecidos, inovar na ordem jurídica por intermédio da lei (norma geral, abstrata, obrigatória e inovadora).

Esses entes públicos têm, em razão de sua autonomia constitucional, poderes de auto-organização, que exercem sob duas técnicas: descentralização e desconcentração.

Descentralização: criação de novas entidades – com personalidade jurídica

Desconcentração: criação de novos órgãos – sem personalidade jurídica

DesconcentraçãoDistribuição interna de competências para os órgãos públicos. Não há criação de novas pessoas jurídicas. Formam a administração direta: conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas. Executivo, legislativo e judiciário são poderes dos entes federados, compostos por um conjunto

de órgãos. O mesmo vale para o Ministério Público. Por essa razão, apenas o ente federado tem personalidade jurídica, não qualquer desses poderes.

Obs: personalidade judiciária – admite-se em juízo a atuação de alguns desses órgãos, ainda sem personalidade jurídica, para a defesa de suas prerrogativas constitucionais. Ex: ação da câmara municipal contra o Executivo, para repasse do duodécimo.

Obs. 2: contrato de gestão. Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade.

Mas como um órgão sem personalidade jurídica vai fazer contrato?

DescentralizaçãoCriação de novas pessoas jurídica, novas entidades que têm existências própria,

embora atuem sob a supervisão do ente criador. Esse elo entre criador e criatura é chamado de vinculação. A descentralização cria a administração indireta. Figuras da administração indireta: 1 – Autarquias;2 – Fundações Públicas;3 – Empresas públicas4 – Sociedades de Economia mista.

Princípios da descentralização1 – reserva legal: A descentralização sempre depende de lei. CF, art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser

criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação. Isso vale também para as subsidiárias: art. 37, XX - XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. Contudo, o STF entendeu, na ADI 1649-DF (MC) que essa autorização pode ser dada antecipadamente pela lei, inclusive pela que a criou.

2 – Especialidade: a lei deve estabelecer a finalidade da nova pessoa jurídica, que somente poderá atuar nesses limites.3 – Controle ou tutela administrativa: 3.1 controle político: os dirigentes das entidades são escolhidos pela autoridade da administração direta;3.2 controle institucional: a entidade deve atuar para atingir os fins em razão dos quais foi criada;3.3 controle administrativo: fiscalização dos agentes e das rotinas da entidade;3.4 controle financeiro: fiscalização financeira e contábil.

AutarquiasExistem 2 grandes gêneros de autarquias:1 – Autarquias institucionais: “Serviço público descentralizado”. São criadas para o exercício de uma

atividade pública.2 – Territoriais: são os territórios federais. Autarquias criadas com a missão de administração de uma

porção territorial (art. 33 da CF). Atualmente inexistentes no Brasil. Conceito: Pessoa jurídica de direito púbico, integrante da administração indireta, criada por lei para o

desempenho de funções típicas do Estado, de caráter não econômico.Elas têm personalidade jurídica própria, de natureza pública (CC, art. 41, IV). São criadas por lei, cuja

iniciativa deve ser do chefe do Poder Executivo (CF., art. 61, §1º, II, e, por interpretação). Têm patrimônio próprio e capacidade de auto-organização, embora sujeitas à tutela da entidade criadora, para exercício de uma atividade específica.

As autarquias podem ser estaduais, federais ou municipais.

Casos especiais1 – autarquias profissionais: sempre houve uma grande dúvida acerca na natureza jurídica

dos conselhos de fiscalização profissional (Conselhos Federais e Regionais que fiscalizam as categorias profissionais). A lei 9.649/98 afirmou que eles teriam caráter privado, exercendo suas funções por delegação do Poder Público. Mas isso foi declarado inconstitucional pelo STF, na ADI 1.717/DF, uma vez que essas entidades exercem funções típicas do Estado, como a fiscalização dos profissionais, aplicação de punições, cobrança de contribuições que têm natureza tributária.

Logo, hoje, todos esses conselhos são autarquias federais, como todas as demais.

2 – A ordem dos advogados do Brasil: embora também seja um conselho de fiscalização profissional, a OAB recebeu tratamento diferenciado do STF, na ADI 3.026/DF. Decidiu-se que ela tem natureza “sui generis”. Não integra a administração indireta da União, não sendo sujeita a qualquer tipo de controle. Ao contrário das outras autarquias profissionais, ela não precisa fazer concurso para a contratação de seus servidores e não se submete ao controle do Tribunal de Contas da União. As contribuições pagas pelos advogados não têm natureza tributária, não executando os devedores por execução fiscal (ao contrário de todos os outros conselhos), mas por execução comum. A OAB não está sujeita às normas de controle financeiro da Lei 4.320/64, ao contrário de todas as outras entidades profissionais.

3 – Autarquias de regime especial: são as autarquias que têm características distintas das demais, em geral, pela atribuição de maiores poderes e maior autonomia. São divididas em duas categorias:

a) Agências reguladoras: autarquias que se distinguem pelo fato de terem sido criadas para o desempenho de função de regulação de alguma atividade, pelo exercício do chamado poder normativo (regulamentação da lei). A lei que cria essas agências estabelece independência administrativa (dirigentes com mandatos fixos), autonomia econômico-financeira (cobrança de taxas de regulação) e autonomia decisória, tudo com o objetivo de fazer com que as decisões por elas adotadas tenham caráter técnico e não político. (v. próximo tópico do programa)

b) Agências executivas: autarquias que firmam com o ente criador um contrato de gestão, previsto no art. 51 da Lei 9.649/98, o qual lhe atribui metas de desempenho e, como instrumentos para alcançá-las, maior autonomia de gestão.

4 – Consórcios públicos: A lei 11.107/05 previu a possibilidade de instituição dos consórcios públicos, o qual, segundo seu art. 1º, § 1º, poderá ter natureza jurídica de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

A associação pública tem personalidade jurídica de direito público e, por essa razão, será uma autarquia.

Sobre os consórcios públicos: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.§ 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito

privado.§ 2º A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte

todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.§ 3º Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos

princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.

Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

§ 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;

II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e

III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.

§ 2º Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado.

§ 3º Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.

Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.

É polêmica a situação dos consórcios instituídos sob o regime de direito privado. A doutrina aponta que, apesar do silêncio da lei, eles passam a compor a administração indireta dos entes criadores. Ele será regido pelo direito privado, mas observadas as derrogações impostas por lei, como a presente no próprio art. 6º, §2º da norma: 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Nessa situação, o consórcio público de direito privado não será uma autarquia, devendo ser considerado uma categoria própria de pessoa jurídica.

Fundações PúblicasFundação, segundo o código civil, é uma pessoa jurídica que se distingue da associação por ser

constituída não pela união de várias pessoas, mas pela personificação de um patrimônio. Quando esse patrimônio que dá origem à fundação for um patrimônio público, tendo como seu instituidor o Estado, teremos uma fundação pública.

O problema é que, durante muitos anos, a doutrina divergiu acerca da natureza jurídica dessas fundações públicas, se seriam submetidas integralmente ao direito público, como as autarquias, ou se seriam submetidas ao direito privado.

Primeira corrente (dominante, adotada pelo STF – Maria Sylvia, dentre outros): há fundações públicas de direito público e fundações públicas de direito privado. As primeiras se confundem com as autarquias e obedecem exatamente às mesmas regras. São as chamadas autarquias fundacionais. São espécie do gênero autarquia (STF, RE 101.126/RJ). As segundas são instituídas sob regime de direito privado, porque assim o determina sua lei de criação. Esse regime será, evidentemente, sempre temperado por normas de direito público. Ele vai se assemelhar ao regime das empresas estatais.

Logo, o nome “fundação” é equívoco, não permitindo que se apreenda sua natureza jurídica. Será necessário investigar a lei que a criou (se for de direito público) ou que autorizou sua criação (se for de direito privado) e/ou seus estatutos para saber se ela é regida pelo direito público ou pelo direito privado.

Na União, a maior parte das fundações criadas como de direito privado antes de 1988 foi migrada para o regime público com a Constituição, como é o caso de algumas universidades. Mas existem diversas fundações estaduais de direito privado, como é o caso da Fundação Remédio Popular em SP.

Segunda corrente (Hely): toda fundação pública tem personalidade jurídica de direito privado. Autarquia fundacional é uma contradição em termos.

Terceira corrente (Celso Antonio): toda fundação pública é de direito público.Públicas ou privadas, as fundações são criadas para a prestação de serviços públicos não

empresariais, como os serviços educacionais e assistenciais.

Empresas estataisAs empresas estatais são aquelas sob o controle do Estado, com o objetivo de prestar serviços

públicos ou exercer atividades econômicas que, por alguma razão, sejam de interesse do Estado.

Características gerais comuns das empresas estatais: 1. Criação e extinção autorizadas por lei: a lei autoriza e a criação ocorre no momento do

registro de seus estatutos no cartório competente.2. Personalidade jurídica de direito privado: embora com derrogações de direito público. 3. Estão sob o controle do Estado, que detém, no mínimo, a maioria de seu capital votante e,

no máximo, todo o capital. 4. Desempenham serviços públicos ou atividades econômicas, conforme definido na lei de

autorização, constituindo um instrumento de ação do Estado.

Espécies de empresas estatais2 diferenças básicas: forma societária e composição do capital.1 – Empresas públicas: podem ser organizadas sob qualquer forma admitida pelo direito civil ou

empresarial. No âmbito federal, como compete à União legislar sobre direito comercial, admite-se, inclusive, que a lei que autoriza a criação dessas empresas preveja forma de organização inexistente para as demais empresas. Ex: a Companhia de Desenvolvimento do São Francisco tem apenas um sócio, mas tem uma Assembeia Geral. O capital que compõe essa empresas é integralmente público, embora não necessariamente pertencente a uma única pessoa jurídica. Ex: União e Autarquia criam uma empresa pública.

2 – Sociedades de economia mista: serão organizadas obrigatoriamente sob a forma de sociedade anônima e a maioria do capital votante esteja nas mãos do Poder Público instituidor.

Obs: o simples fato de o Estado possuir a maioria do capital de uma empresa não faz dela uma sociedade de economia mista. Ela precisa ter todas as 4 características anteriormente mencionadas, ou será apenas uma empresa sob o controle do Estado

Serviço público X atividade econômicaHá empresas estatais que prestam serviços públicos (Ex: Correios) e outras que desempenham

atividades econômicas (ex: Banco do Brasil). Essa distinção, entretanto, nem sempre é simples.

Segundo o art. 173 da Constituição, o Estado somente deve exercer atividade econômica de modo excepcional, quando houver um relevante interesse da coletividade.

Quando exerce atividade econômica, determina o art. 173, 1º, II, da Constituição, que essas empresas devem se submeter ao regime jurídico próprio das empresas privadas, não devendo ter vantagens que as favoreçam na concorrência com as empresas privadas.

O problema é quando essas empresas prestam serviços públicos. Há quem entenda que elas teriam um outro regime, mais próximo das vantagens do poder público, quando prestam esse tipo de serviço.

Especificamente no caso dos Correios, o Decreto-Lei 509/69 o equiparou a entidade pública, de modo que ele é uma grande exceção a tudo isso, detendo várias prerrogativas de direito público . V. STF, ACO 765/RJ.

Regime de aquisições Uma grande polêmica está nas aquisições. CF, art. 22, XXVII: normas gerais de licitação e contratação,

em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Isso dá ensejo ao argumento de que essas empresas, quando desempenham atividade econômica, teriam um regime diferenciado de licitações. O problema é que essa lei não existe. A Petrobrás criou, por ato interno, um regime próprio de licitações. O regulamento foi sustado pelo TCU, mas a Petrobrás obteve liminar no STF para continuar utilizando-o (MS 29326).

O mérito ainda não foi julgado. O MPF deu parecer pela denegação da ordem.

Regime de aquisiçõesEm relação aos Correios, o STF entendeu que a celebração de contrato de franquia posa exige

prévia licitação. Por motivos práticos, muitos autores têm entendido que as empresas estatais não precisam

licitar sua atividade fim, uma vez que isso inviabilizaria suas atividades, mas precisam licitar suas aquisições relacionadas à atividade meio.

Mas é preciso ressaltar que toda essa questão relativa ao regime jurídico das empresas estatais é bastante polêmica. Pela literalidade do art. 1º da Lei 8.666/93, elas são obrigadas a licitar, embora o STF, ainda que em caráter provisório, tenha aberto espaço para que elas estabeleçam regulamentos próprios, observando apenas os princípios da licitação.

Síntese da organização administrativaVer figura.

Regime jurídico público e regime jurídico privado: diferenciaçõesDo exposto, é possível concluir que a administração direta, as

autarquias e as fundações públicas de direito público se submetem integralmente ao regime jurídico administrativo, de direito público. Fundações públicas de direito privado e empresas estatais se submetem ao regime de direito privado, mas com derrogações do direito público.

Quadro resumo: regime jurídicoCaracterística Regime Jurídico Administrativo Regime Jurídico de Direito

Privado com derrogaçõesRegime de pessoal Estatutário CeletistaForma de recrutamento Concurso público Concurso públicoPoder de polícia Exercem Não exercemVantagens processuais (prazo em dobro/quadruplo e duplo grau obrigatório)

Sim Não

Prazo prescricional das suas obrigações

5 anos O prazo fixado na lei civil

Submissão à tutela do órgão criador

Sim Sim

Imunidade tributária relativa a impostos

Sim Não (há divergência quando prestam ser. Publi.

Foro, caso sejam federais Justiça Federal E.P= justiça federal. Ec. Mista=justiça estadual.

Característica Regime Jurídico Administrativo Regime Jurídico de Direito Privado com derrogações

Patrimônio Público, totalmente impenhorável e com restrições à alienação (desafetação)

Privado, mas os bens afetados à prestação de serviços públicos são impenhoráveis

Pagamento por precatórios Sim Não (sim para os Correios)

Responsabilidade civil Objetiva Subjetiva. Será objetiva apenas se prestarem serviços públicos e em relação ao serviço prestado

Patrimônio sujeito a usucapião Não sim

Limites de despesa com pessoal Aplica-se a LRF e o teto Aplica-se a LRF apenas se receberem verbas públicas para pagamento de pessoal

São servidores públicos para fins penais

Sim Sim (para alguns, se exerce atividade econômica, não)

Característica Regime Jurídico Administrativo Regime Jurídico de Direito Privado com derrogações

Cabimento de mandado de segurança contra atos de seus dirigentes

Sim Apenas em relação ao exercício de função pública

Podem propor ACP Sim, art. 5º, III da LACP Sim, art. 5º IV da LACP (há quem restrinja a apenas as prestadoras de serviço público)

Cabe ação popular contra Sim Sim (há quem restrinja se for ato inerente a atividade econômica

Compras Mediante licitação Mediante licitação para a atividade meio, mas não para a atividade fim (v. art. 22, XXVII e 173,§1º, III da CF

Entidades paraestatais e terceiro setorNão compõem a administração direta ou indireta. São entidades privadas, que se aproximam,

gravitam em torno do poder público, com ele colaborando e, por isso, recebendo dele certas vantagens. São 4 espécies:

1 – Serviços sociais autônomos (sistema S)2 – Entidades de apoio (especialmente as fundações)3 – Organizações sociais - OS (Lei 9.637/98)4 – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP (Lei 9.790/99)

Serviços sociais autônomosÉ o conhecido Sistema S. São entidades privadas, que trabalham ao lado do Estado para

promover ensino, lazer ou assistência a determinadas categorias profissionais.

Em razão do interesse público que existe nessas atividades, o Estado oficializou essas entidades por meio de lei (ex: Decreto-lei 9.403/46) e a elas emprestou o poder de cobrar contribuições compulsórias, de natureza tributária, das categorias beneficiárias. São contribuições de natureza parafiscal, uma vez que o produto de sua arrecadação se destina às próprias entidades, não ao Estado.

Entidades de apoioSão pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores

públicos, com o objetivo de apoiar a entidade pública à qual eles se vinculam. Geralmente são fundações, que ficam conhecidas como fundações de apoio. Geralmente existem em hospitais e universidades públicas.

Essas entidades firmam convênios com o órgão apoiado, por intermédio do qual recebem bens públicos, cessão de servidores e recursos públicos, para desempenhar atividades que sejam do interesse da pessoa apoiada, geralmente relacionadas à pesquisa.

v. Lei 8.958/94 Problema: os limites de atuação dessas fundações são duvidosos e tem havido muitos

indícios e processos judiciais relacionados ao abuso dessa figura.

Organizações Sociais – O.S.Surgem no mesmo contexto das privatizações: Reforma do Estado e ideia de desestatização.

Lei 9.637/98. É uma pessoa jurídica de direito privado (associação ou fundação privada), sem fins lucrativos, que firma com o Estado um contrato de gestão, por intermédio do qual ganha a qualificação de OS e passa a receber recursos para desempenhar um serviço de natureza social (geralmente de natureza científica, artística, tecnológica ou de saúde).

Recebida a qualificação, o órgão superior da pessoa jurídica passa a ser composto de representantes do poder público e particulares.

O contrato de gestão especifica um programa de trabalho, com metas e prazos de execução, que serão avaliados periodicamente. O controle exercido será sobre o resultado (embora não se possa abrir mão de algum controle dos meios).

Organizações Sociais – O.S.Podem receber do poder público recursos, bens, pessoal e dispensa de licitação para celebrar

contratos com o poder público. Problema: na prática, essa entidade não vai exercer uma atividade nova. Uma atividade que era

exercida pelo Estado é transferida para ela, agora sob o regime de direito privado. É uma privatização.

Ex: Centro Nacional de Pesquisa em Energia e Materiais (CNPEM), vinculado ao Ministério da Ciência e Tecnologia, Organização Social qualificada pelo Decreto nº 2.405, de 26 de novembro de 1997, pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI). É responsável pela gestão dos Laboratórios Nacionais de Luz Síncrotron (LNLS), de Biociências (LNBio), Laboratório Nacional de Ciência e Tecnologia do Bioetanol (CTBE) e de Nanotecnologia (LNNano)

Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo.Inúmeros hospitais públicos no país.

A vantagem é, ao mesmo tempo, a desvantagem: essas entidades, que eram públicas, se livram dos controles estatais. Se, por um lado, se tornam mais flexíveis, com possibilidade de uma gestão mais ágil, por outro, passam a ser menos transparentes e mais propensas a fraudes. A escolha da entidade também é totalmente arbitrária e, em geral, ela é criada apenas para firmar aquele contrato.

Em áreas como a saúde, estamos assistindo à criação de um verdadeiro “SUS paralelo”, nas mãos de entidades privadas.

Ao contrário do que geralmente se propala, essas entidades recebem toda a sua verba do erário, de modo que, a rigor, não há vantagem concreta nessa contratação, a não ser que se presuma que a gestão pública é ineficiente.

Ironicamente, a Lei chama isso de programa nacional de publicização!

ADI 1923/DFA ADI 1923/DF. O relator, Ministro Britto, votou da seguinte forma:

Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº

9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de

acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública,

ADI 1923/DFobjetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de

dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.

O julgamento está suspenso, atualmente com vista para o Ministro Marco Aurélio

Organizações da Sociedade Civil de Interesse PúblicoAs OSCIPs são uma evolução das OS, regulada pela Lei 9.790/99. A ideia é dar a entidades da

sociedade civil que já existem e desempenham um trabalho de interesse público essa qualificação, para que o Estado apoie o exercício da atividade privada que exercem. Aqui não há transferência de serviço público, como nas OS.

A qualificação como OS é um título de utilidade pública (no âmbito federal, essa qualificação é dada pelo Ministério da Justiça), que habilita a entidade a firmar o documento, que é chamado “termo de parceria”.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse PúblicoO termo de parceria estabelece objetos, metas, resultados esperados e métodos de avaliação de

desempenho.

Na prática, há alguma distorção também das OSCIPS, que, muitas vezes, acabam servindo para fins ilícitos, como, por exemplo, a terceirização de mão-de-obra. Mas é certo que o instrumento é melhor que a OS.

Obs: Cuidado! Alguns Estados estabeleceram regulamentações distintas de OS e OSCIPs, confundindo os dois modelos. É preciso ter cautela quando tratar de legislação estadual ou municipal nessa matéria.