Prof. Murillo Sapia Gutier www.murillogutier.com.br

Conforme Luciano Feldens (A Constituição Penal. Porto Alegre: Do Advogado, 2005, p. 61):

São quase 100 o número de expressões ligadas ao Direito Penal;

47 vezes: expressão Crime; 10 vezes: expressão infração /infração penal; 2 vezes: expressão punir/punição 9 vezes: expressão preso; 11 vezes: expressão penal/penalmente; 8 vezes: expressão criminal;

Sistematização conforme Luciano Feldens (A Constituição Penal. Porto Alegre: Do Advogado, 2005):

(a) direitos e garantias 1. garantia do tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII) - é reconhecida a instituição do júri, com a

organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos

contra a vida;

1. garantia do tribunal do júri a) a plenitude de defesa; “Pode o juiz presidente do Tribunal do Júri reconhecer a

atenuante genérica atinente à confissão espontânea, ainda que não tenha sido debatida no Plenário, quer em razão da sua natureza objetiva, quer em homenagem ao predicado da amplitude de defesa, consagrado no art. 5º, XXXVIII, a, da Constituição da República. É direito público subjetivo do réu ter a pena reduzida, quando confessa espontaneamente o envolvimento no crime. A regra contida no art. 492, I, do CPP, deve ser interpretada em harmonia aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.” (HC 106.376, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-3-2011, Primeira Turma, DJE de 1º-6-2011.)

1. garantia do tribunal do júri a) a plenitude de defesa; “A desistência da oitiva de testemunhas arroladas pela própria

defesa, que inclusive poderiam vir a ser inquiridas em plenário caso algo de relevante tivessem a dizer, e o não oferecimento das alegações finais em procedimento da competência do Tribunal do Júri constituem adequada tática da acusação e da defesa de deixarem os argumentos de que dispõem para apresentação no plenário, ocasião em que poderão surtir melhor efeito, por não serem previamente conhecidos pela parte adversária.” (HC 103.569, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 24-8-2010, Primeira Turma, DJE de 12-11-2010.) No mesmo sentido: HC 92.207, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-10-2007, Primeira Turma, DJE de 26-10-2007.

2. Princípio da legalidade (Art. 5º, XXXIX) - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal; 3. Irretroatividade da lei penal (Art. 5º, XL) - A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 4. Princípio da responsabilidade pessoal (art. 5º, XLV) - nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

5. Princípio da individualização da Pena (art. 5º, XLVI)

- A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

6. Penas Proibidas pela Constituição (art. 5º, XLVII)

- não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

6. Penas Proibidas pela Constituição (art. 5º, XLVII) “O ordenamento positivo brasileiro, nas hipóteses em que

se delineia a possibilidade de imposição do supplicium extremum, impede a entrega do extraditando ao Estado requerente, a menos que este, previamente, assuma o compromisso formal de comutar, em pena privativa de liberdade, a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situações em que a lei brasileira – fundada na CF (art. 5º, XLVII, a) – permitir a sua aplicação, caso em que se tornará dispensável a exigência de comutação.” (Ext 633, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-8-1996, Plenário, DJ de 6-4-2001.) No mesmo sentido: Ext 1.201, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-2-2011, Plenário, DJE de 15-3-2011.

Extradição e prisão perpétua: necessidade de prévia comutação, em pena temporária (máximo de 30 anos), da pena de prisão perpétua – Revisão da jurisprudência do STF, em obediência à Declaração Constitucional de Direitos (CF, art. 5º, XLVII, b). A extradição somente será deferida pelo STF, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, b, da CF, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo STF, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva." (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.)

“Medida de segurança – Projeção no tempo – Limite. A interpretação sistemática e teleológica dos arts. 75, 97 e 183, os dois primeiros do CP e o último da LEP, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos.” (HC 84.219, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-8-2005, Primeira Turma, DJ de 23-9-2005.) No mesmo sentido: HC 97.621, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-6-2009, Segunda Turma, DJE de 26-6-2009.

“Medida de segurança – Projeção no tempo – Limite. A interpretação sistemática e teleológica dos arts. 75, 97 e 183, os dois primeiros do CP e o último da LEP, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos.” (HC 84.219, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-8-2005, Primeira Turma, DJ de 23-9-2005.) No mesmo sentido: HC 97.621, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-6-2009, Segunda Turma, DJE de 26-6-2009.

"Pondero, entretanto, que tem lugar, no caso, a aplicação da mesma jurisprudência que dispensou a comutação da pena de prisão perpétua. Esta, como a de trabalhos forçados, é inscrita entre as vedadas pelo art. 5º, XLVII, da Constituição. Mas, tanto para uma como para outra, deve a vedação ser entendida, no âmbito do direito interno brasileiro, pois a Lei 6.815/1980 (art. 90, III), só contempla comutação da pena de morte." (Ext 486, voto do Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 7-3-1990, Plenário, DJ de 3-8-1990.)

7. Regras de cumprimento da pena (art. 5º, XLVIII) - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de

acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

8. Direito do preso à integridade física e moral (art. XLIX) - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e

moral; 9. Tratamento diferenciado para as presidiárias (art. 5º, L): às presidiárias serão asseguradas condições para que

possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

“O art. 86, caput, da LEP permite o cumprimento da pena corporal em local diverso daquele em que houve a perpetração e consumação do crime. Entretanto, o exame minucioso de cada caso concreto pode afastar o comando legal supramencionado, desde que comprovadas as assertivas de falta de segurança do presídio destinatário da remoção, participação do preso em facção criminosa e outras circunstâncias relevantes à administração da Justiça. Ônus do Parquet. No caso sob exame, não ficou demonstrado o perigo na transferência, tampouco a periculosidade, ao contrário, porquanto são prisões aptas ao cumprimento de pena em regime fechado, além do que o vínculo familiar, a boa conduta carcerária e a respectiva vaga foram documentalmente demonstrados pelo paciente. A ressocialização do preso e a proximidade da família devem ser prestigiadas sempre que ausentes elementos concretos e objetivos ameaçadores da segurança pública.” (HC 100.087, Rel. Ellen Gracie, julgamento em 16-3-2010, Segunda Turma, DJE de 9-4-2010.)

"As instâncias de origem atestam que o paciente – portador de diploma de curso superior – está recolhido em cela distinta da prisão comum, em situação que bem atende à finalidade da norma que se extrai do inciso VII do art. 295 do CPP. Por outra volta, a penitenciária em que o paciente se encontra enclausurado é destinada a ‘presos especiais’ (funcionários da administração da Justiça criminal; ou pessoas que possam sofrer ‘constrangimento físico ou moral’), nos termos do § 2º do art. 2º do Decreto 50.412/2005 do Estado de São Paulo. A natureza dos delitos pelos quais o acusado foi condenado (estupro e atentado violento ao pudor) justifica o respectivo confinamento em penitenciária que tem por finalidade o recolhimento de presos diferenciados." (HC 95.131, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 25-8-2009, Primeira Turma, DJE de 25-9-2009.)

"Incumbe ao Estado aparelhar-se visando à observância irrestrita das decisões judiciais. Se não houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em regime semiaberto, dá-se a transformação em aberto e, inexistente a casa do albergado, a prisão domiciliar." (HC 96.169, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 25-8-2009, Primeira Turma, DJE de9-10-2009.) Vide: HC 94.810, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-10-2008, Primeira Turma, DJE de 6-3-2009; HC 87.985, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-3-2007, Segunda Turma, Informativo 460.

“Habeas corpus. Prisão para fins de cumprimento de pena em regime semiaberto. Alegação de inexistência de vagas no estabelecimento apropriado. Cadeia pública interdita. Ordem concedida. A determinação judicial no sentido de que o paciente seja preso em cadeia pública interdita configura constrangimento ilegal. Ordem concedida para que seja assegurado ao paciente o cumprimento da pena em estabelecimento prisional adequado ao regime fixado na sentença, mesmo que em outra localidade.” (HC 94.810, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-10-2008, Primeira Turma, DJE de 6-3-2009.)

“Tendo em conta a excepcionalidade da situação, a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se discutia se paciente idosa (62 anos), condenada por tráfico ilícito de entorpecentes, cujo grave estado de saúde se encontrava demonstrado por diversos laudos, teria direito, ou não, à prisão domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei de Execução Penal – LEP (...). Asseverou-se que a transferência de condenado não sujeito a regime aberto para cumprimento da pena em regime domiciliar é medida excepcional, que se apoia no postulado da dignidade da pessoa humana, o qual representa, considerada a centralidade desse princípio essencial, significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente no país e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.

Concluiu-se que, na espécie, impor-se-ia a concessão do benefício da prisão domiciliar para efeito de cumprimento da pena, independentemente da modalidade de regime de execução penal, pois demonstrada, mediante perícia idônea, a impossibilidade de assistência e tratamento médicos adequados no estabelecimento penitenciário em que recolhida a sentenciada, sob pena de, caso negada a transferência pretendida pelo MPF, ora recorrente, expor-se a condenada a risco de morte. Recurso em habeas corpus provido para assegurar a ora paciente o direito ao cumprimento do restante de sua pena em regime de prisão domiciliar, devendo o juiz de direito da vara de execuções criminais adotar as medidas necessárias e as cautelas pertinentes ao cumprimento da presente decisão.” (RHC 94.358, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-4-2008, Segunda Turma, Informativo 504.)

Prisão especial. Advogado. Prisão preventiva. Cumprimento. Estabelecimento com cela individual, higiene regular, e condições de impedir contato com presos comuns. Suficiência. Falta, ademais, de contestação do paciente. Interpretação do art. 7º, V, da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia, à luz do princípio da igualdade. Constrangimento ilegal não caracterizado. (...) Atende à prerrogativa profissional do advogado ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, em cela individual, dotada de condições regulares de higiene, com instalações sanitárias satisfatórias, sem possibilidade de contato com presos comuns." (HC 93.391, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 15-4-2008, Segunda Turma, DJE de 9-5-2008.)

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (Súmula Vinculante 11.)

“O uso de algemas durante audiência de instrução e julgamento pode ser determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos a segurança do acusado ou das pessoas ao ato presentes.” (Rcl 9.468-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de 11-4-2011.)

No mesmo sentido: HC 103.003, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-3-2011, Segunda Turma, Informativo 621. Vide: Rcl 7.814, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-5-2010, Plenário, DJE de 20-8-2010; HC 91.952, voto do Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-8- 2008, Plenário, DJE de 19-12-2008, HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-8-2006, Primeira Turma, DJ de 2-2-2007.

"Uso de algema. Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante 11 do STF. Pedido de revogação da prisão cautelar. Ausência de determinação judicial para o uso de algemas. Falta de prova da alegação de uso de algema. (...) Na espécie vertente, o juiz reclamado apenas autorizou o uso de algemas, sem, contudo, determiná-lo, e deixou a decisão sobre a sua necessidade, ou não, à discrição da autoridade policial que efetivamente cumpriria o mandado de prisão, tendo em vista as circunstâncias do momento da diligência, acentuando a necessidade de acatamento da Súmula Vinculante 11 deste Supremo Tribunal. Os documentos colacionados aos autos não comprovam o uso de algemas durante, ou após, a diligência que resultou na prisão do reclamante, sendo certo que, se usadas, elas não o foram por determinação do ato reclamado."(Rcl 7.814, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-5-2010, Plenário, DJE de 20-8-2010.)

"Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e materiais. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (art. 5º, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos." (RE 272.839,

Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1º-2-2005, Segunda Turma, DJ de 8-4-2005.)

“O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. 1º, III, da CF/1988). Por outro lado, incontroverso que essa mesma dignidade se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado.” (HC 83.358, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 4-5- 2004,

Primeira Turma, DJ de 4-6-2004.)

10. Vedação de Extradição de Brasileiro

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

11. Impedimento de extradição de estrangeiro

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

10. Vedação de Extradição de Brasileiro Brasileiro nato: não pode ser extraditado, sem

exceções; Naturalizado: pode ser extraditado, se: (a) tiver praticado crime comum antes da

naturalização (b) se envolvido em tráfico de entorpecentes, antes

ou após a naturalização; Não impede a extradição o fato de o extraditado ser

casado com brasileira ou ter filho brasileiro (S. 421-STF)

11. Impedimento de extradição de estrangeiro

Decorre do regime democrático brasileiro;

O EE admite a extradição quando houver conexão com crime comum (art. 77);

STF: indefere a extradição quando houver contabinação (entrelaçamento) de crimes políticos e comuns (Ext. n. 1085).

12. Princípio do Promotor e Juiz Natural

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Deve ser pré-constituído;

Antes do fato ter ocorrido.

Promotor natural: é a lei que deve delinear as funções e atribuições do MP, de modo que seja livre e independente, evitando o acusador de encomenda, escolhido pelo procurador geral (Bulos).

13. Princípio do Devido Processo Legal

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

14. Princípio do Contraditório e Ampla defesa - LV

- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

15. Proibição de provas ilícitas - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas

por meios ilícitos; Surgido nos EUA, no caso Weeks vs. US, de modo a

coibir a violação de direitos fundamentais; A prova obtida ilicitamente não pode ser juntada

aos autos, sob pena de nulidade. Admite-se a prova ilícita pro reo: Princípio da proporcionalidade: proteção do

inocente.

16. Presunção de não-culpabilidade LVII - ninguém será considerado culpado até o

trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Visa impedir tratamento do cidadão como culpado

antes de sentença penal condenatória irrecorrível. 17. Identificação criminal LVIII - o civilmente identificado não será submetido a

identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Impede o exame datiloscópico (Bulos);

“A identificação criminal não será feita se apresentada, ante a autoridade policial, a identidade civil da indiciada (...)." (RHC 66.180, Rel. Min. Francisco Rezek, julgamento em 16-12-1988, Segunda Turma, DJ de 10-3-1989.)

18. Ação penal privada subsidiária da pública

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

19. Publicidade dos atos processuais e sua restrição

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

20. Condições constitucionais para decretar prisão LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito

ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

21. Obrigatoriedade de comunicação da prisão LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se

encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

22. Obrigatoriedade de informação ao preso de seus direitos

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

23. Direito de identificação dos responsáveis pela prisão

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

24. Relaxamento de Prisão Ilegal LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela

autoridade judiciária; 25. Direito à Liberdade Provisória LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido,

quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

26. Proibição de prisão por dívida LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do

responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

24. Ação Constitucional de Habeas Corpus

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

25. Assistência Judiciária Gratuita

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

26. Indenização por erro Judiciário

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

27. Prisão na Vigência do Estado de Defesa Art. 136, § 3º - Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo

executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;

III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;

IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.