procurador-geral da república ação direta de ...complementar, de servidores das administrações...

No 32.564/2017-AsJConst/SAJ/PGR

EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTEDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

[Ação direta de inconstitucionalidade. LeisComplementares 559/2010 e 772/2014, do Es-tado do Espírito Santo. Contratação administra-tiva de pessoal em caráter temporário sem neces-sidade nem excepcional interesse público.]

O Procurador-Geral da República, com fundamento nos

arts. 102, I, a e p, 103, VI, e 129, IV, da Constituição Federal de

1988, no art. 46, parágrafo único, I, da Lei Complementar 75, de

20 de maio de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da

União), e na Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, propõe

ação direta de inconstitucionalidade,

com pedido de medida cautelar, contra

a) a Lei Complementar 559, de 30 de junho de 2010, do

Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a re-

alizar contratação temporária de agentes socioeducativos e técnicos

de nível superior do Instituto de Atendimento Socioeducativo do

Espírito Santo (IASES) e;

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Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

b) a Lei Complementar 772, de 4 de abril de 2014, do Es-

tado do Espírito Santo, que autoriza o Executivo a realizar con-

tratação temporária para atender a necessidades urgentes do IASES.

Esta petição se acompanha de cópia dos atos impugnados (na

forma do art. 3o, parágrafo único, da Lei 9.868/1999) e de peças

relevantes do processo administrativo 1.00.000.011012/2014-18,

instaurado na Procuradoria-Geral da República a partir de re-

presentação formulada pelo Ministério Público do Estado do

Espírito Santo.

1. OBJETO DA AÇÃO

O inteiro teor das normas impugnadas é o seguinte:

Lei Complementar 559/2010

Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a celebrar contra-to administrativo de prestação de serviço, por prazo deter-minado, para admissão de 677 ([...]) Agentes Socioeducati-vos e 60 ([...]) Técnicos de Nível Superior, em carátertemporário, para atender às necessidades emergenciais doInstituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito San-to – IASES.Art. 2º As contratações previstas no artigo 1º respeitarão oprazo de até 12 ([...]) meses, a contar da data de formaliza-ção do contrato administrativo de prestação de serviços, po-dendo ser prorrogadas por igual período e rescindidas aqualquer tempo no interesse da administração.Art. 3º É proibido o desvio de função do pessoal contratadona forma desta Lei Complementar.Art. 4º É proibida a contratação, nos termos desta LeiComplementar, de servidores das administrações direta eindireta, da União, do Estado e dos Municípios, exceto asacumulações permitidas constitucionalmente.

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Parágrafo único. Sem prejuízo da nulidade do contrato, ainfração do disposto no caput deste artigo, importará na res-ponsabilidade da autoridade contratante e do contratado, in-clusive solidariedade quanto à devolução dos valores pagosao contratado.Art. 5º Nas contratações, de que trata esta Lei Complemen-tar, serão observados os valores da Tabela de Subsídio, classeI, referência 1, a que se refere o Anexo IV da Lei Comple-mentar nº 503, de 05.11.2009, pagos aos servidores efetivosdos cargos de Agente Socioeducativo e de Técnico de NívelSuperior, respectivamente, para a jornada de trabalho de 40([...]) horas semanais.Art. 6º Aplicam-se ao pessoal contratado os mesmos deve-res, proibições e responsabilidades vigentes para os servido-res públicos, integrantes do órgão a que forem subordina-dos, além daqueles descritos pela Lei Complementar nº 46,de 31.01.1994, com suas alterações posteriores.Art. 7º As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal con-tratado nos termos desta Lei Complementar serão apuradasmediante sindicância, concluídas no prazo de 30 ([...]) dias eassegurada a ampla defesa.Art. 8º O contrato firmado de acordo com os termos destaLei Complementar extinguir-se-á sem direito à indenização:I – pelo término do prazo contratual;II – por iniciativa do contratado;III – por conveniência da administração;IV – quando o contratado incorrer em falta disciplinar.Art. 9º É assegurado aos contratados:I – o 13º ([...]) salário, proporcional ao tempo de serviçoprestado nessa condição;II – a indenização de férias proporcionalmente ao tempo deserviço prestado;III – o adicional de férias proporcional ao tempo de serviçoprestado;IV – o vale-transporte.

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Art. 10. Os contratados, na forma desta Lei Complementar,serão segurados do Regime Geral da Previdência Social,conforme § 13 do artigo 40 da Constituição Federal.Art. 11. O quantitativo de vagas dos cargos de provimentoefetivo de Agente Socioeducativo e de Técnico de NívelSuperior, a que se refere o Anexo I da Lei Complementarnº 503/09, passa a ser respectivamente de 1.109 ([...]) e 206([...]).Art. 12. As despesas decorrentes da execução desta LeiComplementar correrão por conta das dotações orçamentá-rias próprias que serão suplementadas, se necessário.Art. 13. Esta Lei Complementar entra em vigor na data desua publicação.

Lei Complementar 772/2014

Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a celebrar contra-to administrativo de prestação de serviço, por prazo deter-minado, para admissão de 30 ([...]) analistas de suporte soci-oeducativos distribuídos nas áreas de administração, conta-bilidade, direito, economia, jornalismo; 1 ([...]) nutricionistasocioeducativo; 21 ([...]) pedagogos socioeducativos; 29([...]) psicólogos socioeducativos; 28 ([...]) assistentes sociaissocioeducativos; 1 ([...]) terapeuta ocupacional socioeduca-tivo; 13 ([...]) técnicos em enfermagem socioeducativos; 4([...]) técnicos socioeducativos nas áreas de segurança do tra-balho e edificações; 37 ([...]) assistentes de suporte socioedu-cativos e 578 ([...]) agentes socioeducativos, totalizando 742([...]) servidores, em caráter temporário para atender às ne-cessidades emergenciais do Instituto de Atendimento Socio-educativo do Espírito Santo – IASES.Art. 2º As contratações previstas no artigo 1º respeitarão oprazo de até 12 ([...]) meses, a contar da data de formaliza-ção do contrato administrativo de prestação de serviços, po-dendo ser prorrogadas por igual período e rescindidas aqualquer tempo no interesse da administração.Art. 3º É proibido o desvio de função do pessoal contratadona forma desta Lei Complementar.

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Art. 4º É proibida a contratação, nos termos desta LeiComplementar, de servidores das administrações direta e in-direta da União, do Estado e dos Municípios, exceto as acu-mulações permitidas constitucionalmente.Parágrafo único. Sem prejuízo da nulidade do contrato, ainfração do disposto no caput deste artigo, importará na res-ponsabilidade da autoridade contratante e do contratado, in-clusive solidariedade, quanto à devolução dos valores pagosao contratado.Art. 5º Nas contratações de que trata esta Lei Complemen-tar, serão observados os valores da Tabela de Subsídio, classeI, referência I, a que se refere o Anexo XIII da Lei Comple-mentar nº 706, de 27.8.2013, pagos aos servidores efetivosdos cargos de analista de suporte socioeducativo, nutricio-nista socioeducativo; pedagogo socioeducativo; psicólogosocioeducativo; assistente social socioeducativo; terapeutaocupacional socioeducativo; técnico em enfermagem soci-oeducativo; técnico socioeducativo nas áreas de segurançado trabalho e edificações; assistente de suporte socioeducati-vo e agente socioeducativo, para a jornada de 40 ([...]) horassemanais, exceto aos servidores ocupantes do cargo de agen-te socioeducativo, cuja jornada de trabalho é em regime deescala de plantão de 12 ([...]) horas de trabalho e de 36 ([...])horas de descanso ou de 24 ([...]) horas de trabalho e de 72([...]) horas de descanso, respeitado o limite máximo de 192([...]) horas mensais. Art. 6º Aplicam-se ao pessoal contratado os mesmos deve-res, proibições e responsabilidades vigentes para os servido-res públicos, integrantes do órgão a que forem subordina-dos, além daqueles descritos pela Lei Complementar nº 46,de 31.01.1994, com suas alterações posteriores.Art. 7º As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal con-tratado nos termos desta Lei Complementar serão apuradasmediante sindicância, concluídas no prazo de 30 ([...]) dias eassegurada a ampla defesa.Art. 8º O contrato firmado de acordo com os termos destaLei Complementar extinguir-se-á sem direito a indenização:I – pelo término do prazo contratual;

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II – por iniciativa do contratado;III – por conveniência da administração;IV – quando o contratado incorrer em falta disciplinar.Art. 9º É assegurado aos contratados:I – o 13º ([...]) salário, proporcional ao tempo de serviçoprestado nessa condição;II – a indenização de férias proporcionalmente ao tempo deserviço prestado;III – o adicional de férias proporcional ao tempo de serviçoprestado;IV – o vale-transporte.Art. 10. Os contratados, na forma desta Lei Complementar,serão segurados do Regime Geral da Previdência Social,conforme § 13 do artigo 40 da Constituição Federal.Art. 11. As despesas decorrentes da execução desta LeiComplementar correrão por conta das dotações orçamentá-rias próprias, que serão suplementadas, se necessário.Art. 12. Esta Lei Complementar entra em vigor na data desua publicação.

Ambas as leis complementares autorizam ao Poder Executivo

estadual a contratação temporária de pessoal para empregos na área

da saúde, supostamente para atendimento a necessidades urgentes

do estado e com excepcionalidade.

São cerca de 1.315 empregos de natureza supostamente

temporária, consoante a LC 559/2010, mais 742 previstos na LC

772/2014, em afronta aos arts. 37, II e IX, e 39, caput, da Consti-

tuição da República.

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2. FUNDAMENTAÇÃO

Esta ação impugna a Lei Complementar 559, de 30 de junho

de 2010, que autoriza o Poder Executivo a realizar contratação

temporária de agentes socioeducativos e técnicos de nível superior

do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo

(IASES), e a Lei Complementar 772, de 4 de abril de 2014, ambas

do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Executivo a realizar

contratação temporária para atender a necessidades urgentes do

IASES.

As leis complementares autorizam cerca de 2.057 contratações

de natureza temporária, para prestação de serviços por tempo de-

terminado, a serem regidos pelo Regime Geral da Previdência So-

cial (RGPS). Desatendem ao regime jurídico único, previsto para

os cargos públicos de natureza técnica e permanente, em afronta

aos arts. 37, IX, e 39, caput, da Constituição da República.

As normas impugnadas preveem contratação temporária me-

diante contrato de prestação de serviços em vez de por cargos

públicos, via concurso, de natureza permanente, efetiva, para ale-

gado atendimento a necessidades urgentes. Estabelece regência dos

contratados pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

Art. 10. Os contratados, na forma desta Lei Complementar,serão segurados do Regime Geral da Previdência Social,conforme § 13 do artigo 40 da Constituição Federal.1

Essa previsão afronta o disposto no art. 37, II e IX:

1 Transcrição do art. 10 de ambas as leis (LC 559/201 e LC 772/2014), quepossuem a mesma disposição.

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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qual-quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federale dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,também, ao seguinte:II – a investidura em cargo ou emprego público depende deaprovação prévia em concurso público de provas ou de pro-vas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade docargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas asnomeações para cargo em comissão declarado em lei de li-vre nomeação e exoneração;[...]IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempodeterminado para atender a necessidade temporária de ex-cepcional interesse público […].

Por ausência de demonstração do excepcional interesse pú-

blico e necessidade premente do serviço, afrontam também o art.

39, caput, da CR, que assim dispõe:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Muni-cípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime ju-rídico único e planos de carreira para os servidores da admi-nistração pública direta, das autarquias e das fundações pú-blicas.

As leis complementares capixabas preveem preenchimento

de postos de trabalho de natureza técnica e permanente por meio

de emprego público, por contrato, ao amparo das regras da CLT,

sem que tenha havido demonstração da necessidade dessa modali-

dade. Desde 2004 o Estado do Espírito Santo edita normas autori-

zando esse gênero de contratação sem elaborar edital convocatório

de concurso para preenchimento permanente desses cargos, que

têm natureza perene e demandam provimento efetivo.

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Em decisão na medida cautelar da ADI 2.135/DF, o Supre-

mo Tribunal Federal declarou a não aprovação, por ausência de

quórum, da alteração prevista na proposta de emenda à Constitui-

ção (PEC) 173/1995 (oriunda do destaque para votação em sepa-

rado [DVS] 9), que possibilitava contratação de servidores públi-

cos para exercício de emprego público na administração direta,

indireta, autárquica e fundacional. Firmou na decisão que,

[...] na resenha geral do resultado da votação, em primeiroturno, da PEC 173/1995, encaminhada pela Secretaria-Ge-ral da Mesa à Comissão Especial para a elaboração da reda-ção para 2o turno, resta isento de qualquer dúvida que foramsuprimidos do Substitutivo, dentre outros: – o inciso IX do art. 37 (art. 3o do Substitutivo), objeto dodestaque de bancada no 9 (em 23.4.97); – art. 16 do Substitutivo, objeto do destaque de bancada no

9 (em 23.4.97) [...].2

Portanto, o caput do art. 39 da Constituição não foi valida-

mente alterado pela EC 19/1998, e permanece sua redação ori-

ginal, que prevê instituição de regime jurídico único para os servi-

dores da administração pública direta, autarquias e fundações pú-

blicas. Ocupação de vagas mediante contrato, para exercício de

emprego público, sob as regras da CLT, destina-se àqueles a serem

exercidos por tempo determinado para atender a necessidade tem-

porária de excepcional interesse público, conforme o art. 37, IX,

da Constituição da República.

Bem o esclareceu o STF na MC/ADI 2.135/DF:

2 Supremo Tribunal Federal. Plenário. Medida cautelar na ação direta deinconstitucionalidade 2.135/DF. Redatora para o acórdão: MinistraELLEN GRACIE. 2/8/2007, unânime. Diário da Justiça eletrônico 41, 7 mar.2008.

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[...] não é possível ver simples emenda de redação no novocaput dado ao art. 39 da Constituição, quando o proposto noSubstitutivo e objeto do DVS no 9 foi recusado, porque nãoobteve quorum de aprovação. O que pretendeu a redação finalfoi criar, à margem da deliberação do Plenário, no primeiroturno, dispositivo novo para o caput do art. 39, deslocando oparágrafo 2o do art. 39, constante do art. 5o do Substitutivo,que não fora objeto do DVS no 9, e assim, acabou aprovado,para ocupar o espaço do novo caput do art. 39, quando, emverdade, o enunciado proposto para substituir o art. 39 origi-nal da Carta de 1988, constante do DVS no 9, foi corpo doSubstitutivo, por determinação do Presidente da Câmara dosDeputados, consoante referi acima. [...]Não é possível, ademais, aqui, deixar de ter presente a justi-ficativa, bem explicitada no DVS no 9, onde se sustentou anecessidade de rejeitar o contrato de emprego, então pro-posto, em lugar da contratação temporária por excepcionalinteresse público, deduzindo-se, aí, além de outras, razõescontrárias ao dito emprego público, e remetendo-se à “ex-posição de motivos” do DVS no 9, nestes termos: “Este des-taque visa, então manter a regra atual do regime jurídicoúnico, alcançando todos os servidores da Administração di-reta, autárquica e fundacional ocupantes de cargos perma-nentes, bem assim preservar a permissão de contratação tem-porária por excepcional interesse público” (fls. 270).[...]Ora, as normas reformadoras, postas no Substitutivo, introdu-zindo o contrato de emprego público e suprimindo o regimeúnico, não foram aprovadas, pois o DVS no 9 não alcançou onúmero de votos necessários, como se anotou acima.[...]No que concerne ao contrato de emprego público, tam-bém, não foi acolhido, tal como previsto no art. 3o, doSubstitutivo, ao pretender nova redação ao inciso IX, daConstituição [...]Ora, essa disposição parte do DVS no 9, que não logrouaprovação em Plenário, no primeiro turno. [...]

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Desta maneira, manteve-se o inciso IX do art. 37, na reda-ção original, quanto à possibilidade de contratação por tem-po determinado para atender a necessidade temporária deexcepcional interesse público. Não se consagrou, destarte,na Emenda Constitucional no 19, o pretendido contrato deemprego público, eis que não aprovada a nova redação pro-posta constante do art. 3o do Substitutivo da Comissão Es-pecial, que foi, em consequência, suprimido do texto. [...].3

Contratação temporária para atender a excepcional interesse

público é o que justifica contratação para funções de natureza

transitória. Não bastar indicar o texto da lei que sua finalidade é

atender necessidade emergencial por excepcional interesse públi-

co. É necessário demonstrar a necessidade e a excepcionalidade do

interesse público.

O próprio contexto fático em que foram editados os atos

normativos impugnados demonstra a inexistência do caráter tran-

sitório da contratação, por ausência de predeterminação de prazos

e da excepcionalidade do serviço, mediante as reiteradas edições

de atos para novas contratações. Isso descaracteriza qualquer su-

posto fundamento de necessidade e excepcionalidade do serviço

público a ser prestado, de modo a justificar a contratação tempo-

rária de servidores.

Desde 2004 o Espírito Santo edita leis complementares para

ocupar “temporariamente” cargos técnicos de natureza transitória,

sem realizar concurso público entre 2004 e 2014. O ente federado

produziu diversas leis complementares, autorizando contratações

supostamente temporárias, ampliando-as e prorrogando-as. São as

Leis Complementares 300, de 16 de novembro de 2004; 340, de

8 de dezembro de 2005; 349, de 27 de dezembro de 2005; 378,

3 STF. MC/ADI 2.135/DF. Referência na nota anterior.

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de 27 de novembro de 2006, 405, de 25 de julho de 2007; 559,

de 30 de junho de 2010; e 772, de 4 de abril de 2014. Todas pos-

suem a mesma argumentação, que não se sustenta, diante do qua-

dro factual relatado.

A Lei Complementar 300/2004 foi objeto da ADI 3.430/ES,

precisamente sobre a contratação de servidores em caráter tem-

porário, cujo pedido foi julgado procedente pelo STF, por una-

nimidade, com estes fundamentos:

Como se vê, em linhas gerais, a Lei contestada autoriza oPoder Executivo a celebrar contrato administrativo de pres-tação de serviço, por doze meses, prorrogável por igualprazo, com particulares, para atender a “necessidade de ex-cepcional interesse público” no sistema constituído pela Se-cretaria de Estado da Saúde – SESA e pelo Instituto Estadualde Saúde Pública – IESP.[...]Dessa forma, não basta que a lei, seja ela federal, estadual,distrital ou municipal, autorize a contratação de pessoal porprazo limitado para conformar-se ao texto constitucional, eisque a excepcionalidade das situações emergenciais afasta apossibilidade de que elas, de transitórias, se transmudem empermanentes.A transitoriedade das contratações de que trata o art. 37, IX,da CF, com efeito, não se coaduna com o caráter perma-nente de atividades que constituem a própria essência, a ra-zão mesma de existir do Estado, qual seja a prestação de ser-viços essenciais à população, dentre os quais figuram, comdestaque, os serviços de saúde.[...]No caso sob análise, o texto normativo capixaba regulou acontratação temporária de profissionais de saúde, atividadeessencial de índole permanente.[...]

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Este Tribunal, ademais, também já decidiu, de forma con-vergente com a doutrina, que, para a contratação temporá-ria, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstosem lei; b) o prazo de contratação seja pré-determinado; c) anecessidade seja temporária; e d) o interesse público seja ex-cepcional.Patente, pois a inconstitucionalidade da Lei Complementar300/2004 do Estado do Espírito Santo. Resta, então, anali-sar os efeitos práticos decorrentes do reconhecimento dessevício pelo Supremo Tribunal Federal. [...]4

A jurisprudência do STF é pacífica no sentido da possibilida-

de das contratações temporárias pelo poder público, mediante ob-

servância de alguns critérios:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida.Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal emface de trecho da Constituição do Estado de Minas Geraisque repete texto da Constituição Federal. Recurso processa-do pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contrataçãotemporária por tempo determinado para atendimento a ne-cessidade temporária de excepcional interesse público. Pre-visão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares.Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX,da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitosconstitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstituci-onalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.1. O assunto corresponde ao Tema no 612 da Gestãopor Temas da Repercussão Geral do portal do STFna internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 daConstituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei muni-cipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporá-ria de servidores públicos”.2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do con-curso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que res-tringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na

4 STF. Plenário. ADI 3.430/ES. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI.12/8/2009, unânime. DJe 200, 23 out. 2009.

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Constituição Federal e devem ser interpretadas restritiva-mente.3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Cons-tituição Federal pode ser resumido, ratificando-se,dessa forma, o entendimento da Corte Suprema deque, para que se considere válida a contratação tem-porária, é preciso que: a) os casos excepcionais este-jam previstos em lei; b) o prazo de contratação sejapredeterminado; c) a necessidade seja temporária; d)o interesse público seja excepcional; e) a necessidadede contratação seja indispensável, sendo vedada acontratação para os serviços ordinários permanentesdo Estado, e que devam estar sob o espectro das con-tingências normais da Administração.4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que anorma não respeitou a Constituição Federal. A imposiçãoconstitucional da obrigatoriedade do concurso públi-co é peremptória e tem como objetivo resguardar o cum-primento de princípios constitucionais, dentre eles, os daimpessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, comoem outras hipóteses de reconhecimento da existência do ví-cio da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma,a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. [...]5

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVI-DOR PÚBLICO: DEFENSOR PÚBLICO: CONTRA-TAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, II e IX. Lei 6.094,de 2000, do Estado do Espírito Santo: inconstitucionalidade.I – A regra é a admissão de servidor público mediante con-curso público. C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra sãopara os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37,e a contratação de pessoal por tempo determinadopara atender a necessidade temporária de excepcio-nal interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, de-verão ser atendidas as seguintes condições: a) previ-são em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) ne-cessidade temporária de interesse público; d) interes-

5 STF. Plenário. RE/RG 658.026/MG. Rel.: Min. DIAS TOFFOLI.1o/11/2012, un. DJe 13 nov. 2012. Sem destaques no original.

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se público excepcional. II – Lei 6.094/2000, do Estadodo Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a con-tratar, temporariamente, defensores públicos: inconstitucio-nalidade. III – Ação direta de inconstitucionalidade julgadaprocedente.6

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. DireitoAdministrativo. Contratação temporária. Direito ao re-cebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.3. Contrato por tempo indeterminado e inexistência deexcepcional interesse público. Nulidade do contrato.4. Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levanta-mento de FGTS. Precedentes: RE-RG 596.478, red. doacórdão DIAS TOFFOLI, e RE-RG 705.140, Rel.: Min.TEORI ZAVASCKI. 5. Aplicabilidade dessa orientação juris-prudencial aos casos de contratação em caráter temporáriopela Administração Pública. Precedentes. 6. Agravo regi-mental a que se nega provimento.7

É indispensável que a necessidade na qual se baseie a norma

se configure temporária, que os serviços contratados sejam indis-

pensáveis e urgentes, que o prazo de contratação seja predeter-

minado, que os cargos estejam previstos em lei e que o interesse

público seja excepcional.

Além de os atos impugnados não observarem os parâmetros

estabelecidos pelo STF para legitimidade dessa modalidade de

contratação, as sucessivas publicações de normas nessa direção de-

monstram a perenidade das atividades no Estado do Espírito San-

to, de modo a descaracterizar a contratação dita temporária para

atender à necessidade da administração pública. Os empregos em

6 STF. Plenário. ADI 2.229/ES. Rel.: Min. CARLOS VELLOSO. 9/6/2004,un. DJ, 25 jun. 2004. Sem destaques no original.

7 STF. Segunda Turma. Agravo regimental no RE 863.125, Rel.: Min.GILMAR MENDES, DJe, 2/8/2007, un. 6 maio 2015. Sem destaques nooriginal.

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questão são os de Agente Socioeducativo, Técnico de Nível Su-

perior, Analista de Suporte Socioeducativos, Nutricionista Socio-

educativo, Pedagogo Socioeducativo, Técnico Socioeducativo,

Assistente de Suporte Socioeducativo e Agente Socioeducativo.

Envolvem funções técnicas e para execução de serviços ordinários

permanentes, cuja ausência da característica da excepcionalidade

atenta contra os princípios constitucionais da impessoalidade, da

igualdade e da eficiência, ao burlarem a imposição constitucional

da obrigatoriedade de concurso público. Nenhuma das leis faz re-

ferência ao termo final das contratações, não há predeterminação

do prazo dos serviços a serem realizados.

Sobre os requisitos a serem observados para contratação de pessoal

em caráter temporário pela administração pública, acertadamente ob-

serva DIÓGENES GASPARINI:

Por necessidade temporária entende-se a qualificada por suatransitoriedade; a que não é permanente; aquela que se sabeter um fim próximo. Em suma, a que é passageira. [...] Anecessidade a ser atendida, além de temporária, háde ser de excepcional interesse público. Este não há deser relevantíssimo, mas tão-só revelador de uma situação deexceção, de excepcionalidade, que pode ou não estar ligadoà imperiosidade de um atendimento urgente. Por certo, nãoprecisa, nem a Constituição Federal exige, que haja a neces-sidade de um atendimento urgente para legitimar a contrata-ção. Basta a transitoriedade da situação e o excepcio-nal interesse público. Mas, ainda, não é tudo. Tem-se dedemonstrar a impossibilidade do atendimento com os recur-sos humanos de que dispõe a Administração Pública ou,conforme ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

[...], “cumpre que tal contratação seja indispensável; valedizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com re-

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manejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servido-res já existentes”.8

A admissão de pessoal para ocupar cargo público, de caráter pe-

rene, é própria da administração pública direta na formação de seu qua-

dro efetivo. A modalidade de contratação temporária para emprego pú-

blico deve ser exceção. É o que se depreende dos citados dispositivos

constitucionais (arts. 37, IX, e 39, caput, da Constituição). A esse res-

peito, registra JOSÉ AFONSO DA SILVA:

O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públi-cos visa essencialmente realizar o princípio do mérito quese apura mediante investidura por concurso público deprovas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou emprego, na forma prevista emlei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão decla-rado em lei de livre nomeação e exoneração [...].9

É reiterado o entendimento do Supremo Tribunal Federal em

reconhecer inconstitucionalidade de leis criadoras de empregos

públicos sob regime celetista em detrimento de cargos públicos

submetidos ao regime jurídico único, em afronta ao art. 39, caput,da lei fundamental brasileira e em desrespeito ao entendimento fi-

xado na MC/ADI 2.135/DF, quando não lhes seja atribuído cará-

ter de excepcionalidade e relevante interesse público que justifi-

quem sua temporalidade e a natureza precária da contratação.

Veja-se exemplo dessa interpretação:

[...] Também já havia sido proferida a decisão na ADI 2.135que suspendeu os efeitos da EC 19/98 para retornar ao regi-

8 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 161.

9 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. SãoPaulo: Malheiros, 2010. p. 679.

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me jurídico único, de sorte a não tornar mais possível “nosistema jurídico-administrativo brasileiro constitucionalmen-te posto, esses tipo de contratação pelo regime da CLT”(RE 573202).[...].10

[...] na ADI 2.135-MC, suspendendo a eficácia da alteraçãodo caput do artigo 39 da Carta Magna, esta Suprema Corteapenas restabeleceu a redação constitucional anterior à ECn o 19/1998, pondo termo à pretendida extinção da exigên-cia constitucional de regime jurídico único e planos de car-reira para os servidores públicos, consoante se denota daementa do julgado:

[...] 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos De-putados no DVS no 9 não foi aprovada em primeiroturno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 ne-cessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput doart. 39, que tratava do regime jurídico único, incom-patível com a figura do emprego público [...].11

[...] O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar aADI n. 2.135-MC, deferiu parcialmente a medida cautelarpara suspender a eficácia do artigo 39, caput, da ConstituiçãoFederal, com a redação da Emenda Constitucional no 19, de4/6/1998. Diante desta decisão, restabeleceu-se a redaçãooriginária do artigo constitucional suscitado, subsistindo aobrigatoriedade da adoção do regime jurídico único para aAdministração Pública direta, autárquica e fundacional.Quanto aos efeitos ex nunc da decisão, ressalvou-se que osatos anteriormente praticados com base em leis editadas du-rante a vigência do dispositivo suspenso permaneceriamválidos até o julgamento final da ação. Nesse contexto, verifica-se que a fixação do regime celetistapara servidores de conselhos profissionais, entes autárquicos,desrespeitou a autoridade da decisão proferida pelo Supremo

10 STF. Plenário. Reclamação 10.601/RO. Rel.: Min. DIAS TOFFOLI.19/11/2010. DJe, 227, 26 nov. 2010.

11 STF. Plenário. Rcl 18.322/PA. Rel.: Min. ROSA WEBER. 28/8/2015.DJe 172, 2 set. 2015. Sem destaques no original.

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Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Inconstituci-onalidade, revestida, portanto, de caráter vinculante. [...]12

As leis capixabas não especificaram hipótese de excepcional

interesse público e não atendem à previsão constitucional de ocu-

pação de cargo público para necessidades permanentes da adminis-

tração; contrariam o texto constitucional, segundo o qual contrata-

ção temporária somente deve ocorrer em situações efêmeras e por

excepcional interesse público.

Normas que determinem preenchimento de postos de traba-

lho mediante contrato temporário, sem as condições de excepcio-

nalidade previstas na Constituição, não detêm compatibilidade com

o regime constitucional vigente.

3. PEDIDO CAUTELAR

Os requisitos para concessão de medida cautelar estão pre-

sentes.

Sinal de bom direito (fumus boni juris) está suficientemente

caracterizado pelos argumentos deduzidos nesta petição inicial e

sobretudo pelos precedentes do Pleno do Supremo Tribunal Fe-

deral em situações análogas.

Perigo na demora processual (periculum in mora) decorre de

que, enquanto não suspensa a eficácia das leis complementares

capixabas, permitir-se-á provimento de postos de trabalho no po-

der público incompatíveis com preenchimento do que deveriam

ser cargos públicos por empregos públicos temporários, sem a de-

12 STF. Rcl 19.537/DF. Rel.: Min. LUIZ FUX. 28/5/2015. DJe 104, 2 jun.2015. Sem destaques no original.

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vida excepcionalidade e necessidade que o justifique. As normas

implicam clara burla da obrigatoriedade de concurso público, que,

no caso, abrangeria mais de 2.000 vagas.

São conhecidos casos na história recente dessa Corte em que

admissões de pessoal se estendem por muitos anos, mesmo diante

de decisões de inconstitucionalidade das leis que as amparariam.

Quanto mais se prolonguem no tempo tais contratações, mais di-

fícil será desconstituir os atos jurídicos com elas relacionados e

menor será a eficácia do julgamento que esse Tribunal poderá

proferir.

Parece necessário, portanto, que a disciplina inconstitucional

imposta pelas normas capixabas seja o mais rapidamente possível

suspensa em sua eficácia e, ao final, invalidada por decisão definiti-

va do Supremo Tribunal Federal.

Por conseguinte, além do sinal de bom direito, há premência

em que essa Corte conceda medida cautelar para esse efeito.

4. PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Requer, de início, que esse Supremo Tribunal conceda, com

a brevidade possível, em decisão monocrática e sem intimação dos

interessados, medida cautelar para suspensão da eficácia das normas

impugnadas, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, a ser

oportunamente submetida a referendo do Plenário.

Requer que se colham informações do Governo do Estado

do Espírito Santo e que em seguida se ouça a Advocacia-Geral da

União, nos termos do art. 103, § 3º, da Constituição da Repúbli-

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ca. Superadas essas fases, requer prazo para manifestação da Pro-

curadoria-Geral da República.

Requer que, ao final, seja julgado procedente o pedido, para

declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar 559, de 30

de junho de 2010, e da Lei Complementar 772, de 4 de abril de

2014, ambas do Estado do Espírito Santo.

Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2017.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros

Procurador-Geral da República

RJMB/WCS/KZ-PI.PGR/WS/163/2017

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procurador-geral da república ação direta de ...complementar, de servidores das administrações...

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