Processo Penal

NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL: 1.Inquérito policial. 2. Prova. 3. Prisão eliberdade provisória. 4. Princípiosconstitucionais aplicáveis ao direito processualpenal.

1. Inquérito Policial

Conceito

Inquérito Policial é um procedimento administrativo que consiste em um conjunto dediligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de suaautoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

Destinatários do Inquérito Policial

Destinatários imediatos: o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF/88,art. 129, I) e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30).

Destinatário mediato: o Juiz, que se utilizará dos elementos de informação constantes doinquérito para auxiliar na formação de seu convencimento sobre o mérito e para decidir sobrea decretação de medidas cautelares.

Natureza Jurídica do Inquérito Policial

A natureza jurídica do Inquérito Policial é de procedimento administrativopreparatório da ação penal! Não se trata de um processo administrativo, pois não seestabelece a relação processual (partes e juiz imparcial).

Finalidade do Inquérito Policial

A finalidade do Inquérito é a apuração da infração penal, através da colheita deelementos de informação relativos à autoria e a materialidade do delito com oobjetivo de servir de subsídio à ação penal.

Atenção! No Inquérito Policial não há colheita de provas, mas sim de elementos deinformação. Isso porque no Direito Processual Penal, prova é a informação produzida,em regra, através de contraditório judicial!

Essa diferença entre elementos de informação eprova é expressa no art. 155, do Código de ProcessoPenal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livreapreciação da prova produzida em contraditóriojudicial, não podendo fundamentar sua decisãoexclusivamente nos elementos informativos colhidosna investigação, ressalvadas as provas cautelares,não repetíveis e antecipadas.

Irregularidades ou nulidades existentes no Inquérito Policial

É recorrente em questões de concursos a questão sobre o efeito deeventuais irregularidades ou nulidades que porventura puderem ocorrerno transcorrer do Inquérito Policial.

Em decorrência do caráter meramente informativo do InquéritoPolicial, o posicionamento pacificado dos tribunais superiores é nosentido de que os eventuais vícios ocorridos no inquérito policial nãosão hábeis a contaminar a ação penal.

Todavia, haverá extensão da nulidade à eventual ação penal nos casosem que o órgão ministerial, na peça acusatória, não conseguir afastar oselementos informativos maculados para persecução penal em juízo.

Inquérito Policial X Termo Circunstanciado

Termo Circunstanciado é o método investigativo próprio dasIMPO!

Nas Infrações de Menor Potencial Ofensivo* (IMPO) oInquérito Policial deve, obrigatoriamente, ser substituído peloTermo Circunstanciado. Não se trata de umadiscricionariedade da autoridade policial.

*Infrações de Menor Potencial Ofensivo são todas ascontravenções penais e os crimes cuja pena máxima não sejasuperior a 02 anos, cumulados ou não com multa.

Características do Inquérito Policial

A) Procedimento escrito

De nada serviria um Inquérito oral, visto que sua finalidade ésubsidiar uma ação penal. Assim todas as peças do Inquérito Policial serão,num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,rubricadas pela autoridade (art. 9°, CPP).

B) Peça Sigilosa

A autoridade assegurará no Inquérito Policial o sigilo necessário àelucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (art. 20, CPP).

O sigilo, todavia, não se estende ao Ministério Público, ao Juiz dacausa e ao advogado do defensor!

Em relação ao advogado do defensor, era tão comum quelhes fossem negados o acesso aos autos do Inquérito Policial queo Supremo Tribunal Federal editou uma Súmula Vinculante:

Súmula Vinculante n° 14: É direito do defensor, no interesse dorepresentado, ter amplo acesso aos elementos de prova que, jádocumentados em procedimento investigatório realizado porórgão com competência de polícia judiciária, digam respeito aoexercício do direito de defesa.

C) Peça Dispensável/Prescindível

O titular da ação penal pode propô-la independentementeda instauração de Inquérito Policial, desde que conte comelementos de informação suficientes para um lastroprobatório mínimo.

D) Oficialidade

O Inquérito Policial não pode ficar a cargo de particulares,mesmo nos crimes de ação penal privada! Apenas órgãosoficiais podem conduzir um inquérito policial.

E) Oficiosidade

Regra: A instauração do Inquérito Policial pela autoridade policial é obrigatória diante da notícia daocorrência de uma infração penal e independe de requerimento.

Exceções: Crimes de ação penal pública condicionada (a instauração do Inquérito policial depende derepresentação) e crimes de ação penal privada (a instauração depende de requerimento).

F) Procedimento Discricionário

O Inquérito Policial é um procedimento administrativo pautado pela DISCRICIONARIEDADE! Isso significaque, em regra, a autoridade policial pode proceder às diligências investigativas que julgar convenientes nomomento que achar mais proveitoso para a investigação da Infração Penal, obedecendo sempre osrequisitos legais de cada caso.

Por exemplo, a autoridade policial pode optar por fazer a reprodução simulada dos fatos (reconstituição docrime) ou deixar de fazer, por considerar irrelevante para a apuração da Infração Penal.

G) Peça Indisponível

Não obstante a discricionariedade na realização de diligências, depois de instaurado, a autoridadepolicial não pode mandar arquivar os autos do Inquérito Policial (art. 17, CPP), nem mesmo requerer oarquivamento ao juiz, já que o titular da Ação Penal é o Ministério Público. A única conclusão possível doInquérito Policial é o relatório previsto no art. 10, § 1°, do CPP: “A autoridade fará minucioso relatório doque tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente”.

H) Peça Inquisitória

Por se tratar de uma peça inquisitória, não há necessidade de observância do contraditório e da ampladefesa no Inquérito policial, assim como não é obrigatório o acompanhamento de advogado!

O único inquérito que admite o contraditório é o instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministroda Justiça, visando à expulsão de estrangeiro.

Titularidade do Inquérito Policial

A titularidade do Inquérito Policial é, em regra, da Polícia Judiciária:

A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no territóriode suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração dasinfrações penais e da sua autoria (art. 4°, CPP).

A Polícia Federal exerce, com exclusividade, as funções de políciajudiciária da União (art. 144, §1°, IV, CF/88).

No âmbito dos Estados e do DF, as funções de Polícia Judiciáriasão exercidas pelas Polícias Civis (art. 144, § 4°, CF/88).

No entanto, a atribuição de apurar infrações penais não é exclusiva da Polícia Judiciária, jáque, conforme preceitua o parágrafo único do art. 4º: A competência definida neste artigonão excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesmafunção.

Exemplos de órgãos responsáveis pela apuração de infrações penais e que não são PolíciaJudiciária são o Ministério Público e os Tribunais. Eventual delito praticado por seusmembros apenas pode ser investigado pelo órgão a que pertence.

Assim, quando, no curso das investigações, surgir indício da prática de infração penalpor parte de membro da magistratura ou do MP, imediatamente os autos devem serremetidos ao tribunal ou órgão ministerial a que pertencer.

Também são exemplos de órgãos responsáveis pelaapuração de infrações penais e de sua autoria, noâmbito da União, a Câmara dos Deputados e oSenado Federal, que, através das respectivasPolícias Legislativas Federais, têm atribuição deinstaurar o Inquérito

Policial em caso de crime cometido nas suasdependências (Súmula 397, STF).

Importante! A determinação de qual será a delegacia depolícia responsável pela instauração do Inquérito Policial éfeita com base no local em que se consumou o delito, aindaque outro seja o local da prisão em flagrante do agente!

ATENÇÃO! Não obstante todas essas disposições sobrea competência das autoridades policiais, entende-se que afalta de atribuição destas não invalida os seus atos, pois, nãoexercendo atividade jurisdicional, a polícia não se submete àcompetência jurisdicional em razão do lugar! (RT, 531/364,542/315).

Formas de Instauração do Inquérito Policial

As formas de instauração do Inquérito Policial dependem do tipo de açãopenal que o crime noticiado demanda.

01) Crimes de ação penal pública incondicionada

Nos crimes de ação penal pública incondicionada, o Inquérito Policial podeser instaurado por diversas formas:

A) De ofício: Através de uma portaria da autoridade policial.

B) Por requisição do juiz ou do Ministério Público: Nesse caso a peçainaugural será a própria requisição.

Importante! O que acontece se, havendo requisição, aautoridade policial se negar a instaurar o Inquérito Policial?

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a autoridadepolicial que se negar a instaurar o Inquérito Policial em face derequisição do Ministério Público não responde pelo crime dedesobediência, já que não há relação de hierarquia entre MP ePolícia!

Na análise do caso concreto, poderá responder porprevaricação se restar demonstrado que deixou de instauraro Inquérito para satisfazer interesse ou sentimento pessoal!

C) Por requerimento da vítima ou representante legal: No casode requerimento da vítima, caberá à autoridade policial analisarse o Inquérito Policial deve ou não ser instaurado.

Se a autoridade policial entender que não há razão para ainstauração do Inquérito Policial deverá indeferir orequerimento!

Do despacho que indeferir o requerimento de abertura deinquérito caberá recurso para o chefe de Polícia (art. 5°, § 2°, do

CPP).

D) Notícia oferecida por qualquer do povo (Delatio Criminis)

O art. 5°, § 3o, do CPP, dispõe que “qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento daexistência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito,comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandaráinstaurar inquérito”.

Trata-se do que a doutrina denomina de delatio criminis.

A questão que repetidamente cai em provas de concursos sobre esse tema é o efeito danotícia anônima, também denominada de DELATIO CRIMINIS INQUALIFICADA.

O tema já foi pacificado na jurisprudência, vejamos:

Diante da vedação ao anonimato na Constituição Federal e dianteda impossibilidade de responsabilização do falso delator nanotícia anônima, entende-se que não é possível a instauração doInquérito Policial com base, exclusivamente, em uma delatiocriminis inqualificada!

Todavia, isso não significa que a notícia anônima não tenhanenhuma consequência.

Importante! Diante de uma delatio criminis inqualificada, aautoridade policial deve verificar a procedência das informaçõesatravés das diligências cabíveis, e, caso constate a veracidade danotícia, aí sim é possível a instauração do Inquérito Policial!

E) Auto de Prisão em Flagrante:

A prisão em flagrante também inicia o InquéritoPolicial para apuração da Infração Penal que amotivou.

Nesse caso, o Auto de Prisão em Flagrante (APF) é,também, a peça inaugural do Inquérito Policial,substituindo a portaria da autoridade policial.

02) Crimes de ação penal de iniciativa privada

Trata-se da primeira exceção à regra da Oficiosidade.

Isso porque, nos crime de ação penal privada, a autoridadepolicial não pode instaurar o Inquérito de ofício ao tomarconhecimento da prática de Infração Penal.

Conforme preceitua o art. 5°, § 5o, do CPP, “nos crimes deação privada, a autoridade policial somente poderáproceder a inquérito a requerimento de quem tenhaqualidade para intentá-la”.

03) Crimes de ação penal de iniciativa pública condicionadaà representação.

Trata-se da segunda exceção à regra da Oficiosidade.

Conforme preceitua o art. 5°, § 4o, do CPP, “O inquérito, noscrimes em que a ação pública depender de representação, nãopoderá sem ela ser iniciado”.

Assim, a representação do ofendido não é apenas condição deprocedibilidade da ação penal, como também é requisito deinstauração do Inquérito Policial nos crimes de ação penalpública condicionada.

NOTITIA CRIMINIS

Notitia Criminis, como o nome diz, é a “notícia do crime” à autoridade policial. Trata-sedo conhecimento, espontâneo ou provocado, pela autoridade policial da prática de umdelito.

Espécies de Notitia Criminis

01. Notitia Criminis de cognição imediata (ou direta)

Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio desuas atividades rotineiras.

Conforme estudamos, quando há uma delatio criminis inqualificada, só se instaurará oInquérito se verificada, através de diligências policiais, a veracidade das informações.Portanto, a delatio criminis inqualificada é considerada pela maior parteda doutrina como Notitia Criminis de Cognição Imediata!

02. Notitia Criminis de cognição mediata (ou indireta)

Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento daprática da infração penal por meio de um documento escrito.

03. Notitia Criminis de cognição coercitiva

Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento dainfração penal por meio da apresentação em flagrante dopreso.

INDICIAMENTO

Após o recebimento da Notitia Criminis, a autoridade policial providenciará uma série dediligências para apuração do crime.

O art. 6°, do CPP, apresenta, de forma exemplificativa, as diligências a que o delegado depolícia deve proceder diante da notícia de um fato delituoso, são elas:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação dascoisas, até a chegada dos peritos criminais;

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritoscriminais;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III doTítulo Vll, do CPP, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihetenham ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se forcaso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazerjuntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social,sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele,e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento ecaráter.

Finalizadas as diligências, caso reste comprovada a existência do delito e caso haja indícios deautoria, a autoridade policial procederá ao indiciamento, que consiste em atribuir a autoria dainfração penal a determinada pessoa!

Importante! Para o indiciamento deve haver prova da materialidade e indícios de autoria.

Importante! Qualquer pessoa pode ser indiciada, todavia, para o indiciamento de pessoas com foropor prerrogativa de função deve-se ter autorização do órgão jurisdicional competente parajulgamento da ação penal.

Ex.: Para indiciamento de um Senador Federal deve-se obter autorização do STF.

Incomunicabilidade do Indiciado

O art. 21, do CPP, dispõe que “a incomunicabilidade doindiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somenteserá permitida quando o interesse da sociedade ou aconveniência da investigação o exigir”.

Todavia, esse dispositivo não foi recepcionado pela CF/88.

Como a atual Carta Magna não permitiu a incomunicabilidadedo preso nem mesmo durante a vigência do Estado de Defesa,não se pode entender que a permitiria em um estado denormalidade!

Prazo para a conclusão do Inquérito Policial

O Código de Processo Penal determina que o inquérito devaterminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido presoem flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado oprazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar aordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto,mediante fiança ou sem ela.

Estes são os prazos gerais, que se aplicam caso não hajaprevisão diversa em lei específica. Há prazos diferenciados emleis especiais.

a) CRIMES FEDERAIS - 15 dias prorrogáveis por atémais 15 dias, se preso e 30 dias se solto;

b) Lei de Drogas - 30 dias (duplicável), se preso e 90dias (duplicável), se solto;

c) Código Penal Militar - 10 dias, se preso, e 30dias, se solto;

d) Crimes contra a Economia Popular - 10 dias,preso ou solto.

CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

O Inquérito Policial se conclui com o relatório daautoridade policial, conforme preceitua o art. 10, §1°,do CPP: “A autoridade fará minucioso relatório do quetiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente”.

Importante! Apesar de o destinatário do Inquérito ser otitular da ação penal, os autos devem ser remetidos aojuiz.

Aberta vista dos autos ao Ministério Público, este poderá:

a) Oferecer denúncia.

b) Requisitar diligências imprescindíveis ao oferecimento dadenúncia à autoridade policial:

CPP, art. 16: O Ministério Público não poderá requerer adevolução do inquérito à autoridade policial, senão paranovas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

c) Requerer o arquivamento.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Conforme vimos, a autoridade policial não podearquivar o Inquérito Policial, pois o arquivamentodo Inquérito é uma decisão judicial, sempre apedido do titular da ação penal.

Não há dúvida de que, se o juiz concordar com opedido de arquivamento, o Inquérito será arquivado.

Se o juiz não concordar com o pedido dearquivamento do Inquérito Policial feito peloMinistério Público deverá remetê-lo ao Procurador-Geral para que este:

• Ofereça denúncia;

• Designe outro órgão do MP para oferecer a denúncia;

• Insista no arquivamento (só então o juiz estarávinculado a arquivar o I.P.).

• art. 28, do CPP: “Se o órgão do MinistérioPúblico, ao invés de apresentar a denúncia,requerer o arquivamento do inquéritopolicial ou de quaisquer peças deinformação, o juiz, no caso de considerarimprocedentes as razões invocadas, faráremessa do inquérito ou peças deinformação ao procurador-geral, e esteoferecerá a denúncia, designará outroórgão do Ministério Público para oferecê-la,ou insistirá no pedido de arquivamento, aoqual só então estará o juiz obrigado aatender”.

COISA JULGADA NO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO

O arquivamento do Inquérito Policial pode ter diversos fundamentos, adepender desse fundamento gerará coisa julgada material ou formal.

Dizer que a decisão gera coisa julgada material significa que se tornaimutável dentro e fora do processo em que se insere.

Significa que a autoridade não poderá sequer investigar mais omesmo fato delituoso, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem!

Vejamos então os casos em que o arquivamento do IP gera coisa julgadamaterial:

a) Falta de base para a denúncia - Depois de ordenado o arquivamentodo inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para adenúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, sede outras provas tiver notícia (CPP, art. 18). Nesse caso, produz coisajulgada formal, apenas;

b) ATIPICIDADE DA CONDUTA - Não há previsão legal e GERA COISAJULGADA MATERIAL!;

c) EXCLUDENTE DE ILICITUDE – Não há previsão legal e GERA COISAJULGADA MATERIAL!;

d) EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE - Não há previsão legal e GERACOISA JULGADA MATERIAL!;

e) EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE - Não há previsão legal e GERA COISAJULGADA MATERIAL!, salvo se for fundamentada em documento falso.Ex.: Falso atestado de óbito.

TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Trata-se de uma medida de natureza excepcional,somente possível em casos de atipicidade da condutainvestigada ou caso de causa extintiva dapunibilidade, não cabendo sequer diante deexcludentes de ilicitude.

Ex.: Se houver um Inquérito Policial instaurado paraapuração de um fato atípico, o indiciado poderápleitear seu trancamento.

Arquivamento Implícito

O arquivamento implícito ocorre quando há mais deum indiciado ou crime sendo apurado no InquéritoPolicial e o Ministério Público deixa de incluir um ououtro na denúncia.

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas em nãoadmitir o arquivamento implícito, pois todas asdecisões do Ministério Público devem serfundamentadas!

Irrecorribilidade da Decisão De Arquivamento

A decisão de arquivamento é irrecorrível, emregra!

Exceção cabe aos Crimes contra a Economia Popular(em que deve haver recurso de ofício nos casos dearquivamento do IP).

Poder de investigação do MPEm 14/05/2015, no RE 593.727, o STF entendeu que o MinistérioPúblico pode promover, por autoridade própria, investigações denatureza penal e fixou os parâmetros da sua atuação.

Entre os requisitos, os ministros frisaram que devem serrespeitados, em todos os casos, os direitos e garantiasfundamentais dos investigados e que os atos investigatórios –necessariamente documentados e praticados por membros do MP– devem observar as hipóteses de reserva constitucional dejurisdição, bem como as prerrogativas profissionais garantidas aosadvogados, como o acesso aos elementos de prova que digamrespeito ao direito de defesa. Destacaram ainda a possibilidade dopermanente controle jurisdicional de tais atos.

Prova - Disposições Gerais

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação daprova produzida em contraditório judicial, não podendofundamentar sua decisão exclusivamente nos elementosinformativos colhidos na investigação, ressalvadas as provascautelares, não repetíveis e antecipadas.

Desse dispositivo iremos extrair:01) O sistema de apreciação da prova que foi adotado noDireito Processual Penal Brasileiro.

02) A distinção entre Provas e Elementos Informativos.

01. Sistema de Apreciação da Prova

O sistema de apreciação da prova determina como ojuiz vai avaliar o conjunto probatório que lhe seráapresentado na instrução criminal.

A depender do sistema adotado, o julgador estarámais vinculado a regras preestabelecidas ou terámaior liberdade na valoração das provasapresentadas para formar sua convicção.

A) Sistema da Certeza Moral do juiz ou da Íntima Convicção

Segundo Fernando Capez, o sistema da certeza moral, também chamadode sistema da íntima convicção do juiz é aquele em que a lei concede aojuiz ilimitada liberdade para decidir como quiser, não fixando qualquerregra de valoração de provas.

Para esse sistema, não há sequer necessidade de fundamentação dadecisão, pois o que importa é a íntima convicção do julgador, que étotalmente livre e desvinculada de regras jurídicas de avaliação da

prova.

Esse é o sistema adotado noCPP?

Não é o sistema adotado como regra no Código de Processo Penal!Como sabemos disso? Quando nos deparamos com a frase: “... nãopodendo fundamentar sua decisão...”.

Apesar de não ser a regra do nosso Direito Processual Penal, o sistema daíntima convicção do juiz é adotado como exceção nos julgamentos do Tribunaldo Júri, cujas decisões não precisam ser fundamentadas!

B) Sistema da Persuasão Racional, do LivreConvencimento Motivado, ou da Verdade Real

Pelo sistema da Persuasão Racional, o julgador tem amplaliberdade na valoração das provas, independentemente dequalquer tarifação legal. No entanto, deve fundamentar suasdecisões, pautando-as nas provas juntadas aos autos.

Além disso, nenhuma prova tem valor absoluto, nem mesmo aconfissão!

Pode acontecer de o juiz absolver um réu confesso, por não versinceridade em seu depoimento ao confrontá-lo com os demaiselementos do conjunto probatório.

Além disso, há limitações à formação da convicção do juiz.

Não pode condenar o acusado independente da existência dequalquer prova, só com base nos elementos informativos colhidosno Inquérito.

O sistema do Livre Convencimento Motivado é justamente osistema adotado como regra no Direito Processual Penal Brasileiro.Essa é a conclusão da análise do art. 155, do CPP (O juiz formarásua convicção pela livre apreciação da prova produzida emcontraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão...) etambém da própria Constituição Federal, que dispõe que osjulgamentos dos órgãos judiciários serão fundamentados, sobpena de nulidade (art. 93, IX).

C) Sistema Tarifado de Provas ou Sistema da Verdade Legal

Pelo sistema tarifado de provas, a lei impõe ao juiz o valor de cada prova, cabendoao juiz simplesmente obedecer ao mandamento legal.

Aqui, não existe convicção pessoal do magistrado!

Apesar de o Sistema Tarifado de Provas não ser a regra, é adotado como exceção noDireito Processual Penal Brasileiro em relação aos crimes não transeuntes (quedeixam vestígios) e em relação ao estado das pessoas:

• CPP, Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável oexame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão doacusado.

• CPP, Art. 155, Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoasserão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

02. Distinção entre Provas e ElementosInformativos

Já sabemos que, de acordo com o art. 155, do CPP, oselementos informativos, isoladamente considerados,não são aptos a fundamentar uma sentençacondenatória. Porém não devem ser desprezados:podem se somar à prova produzida em contraditóriojudicial e funcionar como um elemento a mais para aformação da convicção do Juiz sobre o fato (opiniodelicti).

Mas quais são as diferenças entre elementosinformativos e provas?

Quanto ao CONCEITO

Prova É todo e qualquer meio de percepção empregadopelas partes ou por terceiros na fase judicial com afinalidade de comprovar a verdade de uma alegação.

Elementos de informação é toda informação colhida nafase inquisitorial com a finalidade de subsidiar a açãopenal futura.

Quanto à participação das partes:Na prova há participação dialética das partes.Nos elementos de informação não há participaçãodialética das partes.

Quanto ao contraditório e Ampla Defesa

Na prova é obrigatório o acesso ao contraditório e àampla defesa pelo acusado e nos elementos deinformação independe de contraditório e ampladefesa.

Quanto à intervenção do JudiciárioEm regra, as provas devem ser produzidas na presençado magistrado, em obediência ao princípio daidentidade física do juiz, previsto no art. 399, §2°, doCPP: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir asentença”.

Também, em regra, o juiz não intervém na faseinquisitorial, salvo em hipóteses previstasconstitucionalmente, como na autorização judicial parainterceptação telefônica, por exemplo.

Quanto às finalidades

As provas tem por objetivo formar no magistrado a opinio delicti aocomprovar a veracidade de determinada alegação.

Já os elementos informativos tem por objetivo:

• Fundamentar medidas cautelares (como a prisão preventiva, p. ex.);

• Subsidiar a propositura da ação penal; e

• Auxiliar na formação da opinio delicti em conjunto com as provas.

Fatos que independem de prova

Regra: Todos os fatos alegados no processo dependem de prova.

Exceções:

• Fatos axiomáticos: são aqueles fatos evidentes.Ex.: morte por decapitação dispensa exame de corpo de delito interno, pois acausa mortis é evidente.

• Fatos notórios: são aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura dasociedade.

Importante! A verdade sabida é caso de fatonotório que independe de prova. Ex.: No dia 07 de setembro comemora-se o diada Independência do Brasil.

• Presunções Legais Absolutas: São conclusões trazidas na própria lei e que nãoadmitem prova em contrário.Ex.: A lei conclui que o menor de 18 anos não temconsciência do ato ilícito que porventura cometa, portanto o considera inimputável.Não é cabível prova da capacidade de discernimento do menor, já que há umapresunção legal absoluta.

• Presunções Legais Relativas: São conclusões trazidas na própria lei, que nãoprecisam ser demonstradas, mas admitem prova em sentido contrário.Ex.: Para caracterização do crime o fato deve ser típico, ilícito e culpável. Todavia,comprovado pela acusação que o fato é típico nasce uma presunção legal de queseja também ilícito, cabendo ao acusado fazer prova em sentido contrário.

•Fatos inúteis: São os fatos que não influenciam na apuração da verdade na causa.Ex.: O acusado que deseja provar que antes de disparar o tiro na direção da vítimahavia ingerido coca-cola.

Prova do DireitoConforme preceitua Fernando Capez, “o Direito, em regra, nãocarece de prova!”. Trata-se de desdobramento do brocadojurídico: iure novit curia (o juiz conhece o direito).

Todavia há exceções em que o Direito deve ser objeto de prova:

• Direito municipal;• Direito estadual;• Direito alienígena (normas jurídicas de outros países);• Direito consuetudinário (normas provenientes dos costumes).

Princípios que orientam a Atividade Probatória

a) Princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere);Cabe frisar a importância desse princípio para concursos públicos! No anode 2012, o nemo tenetur se detegere foi cobrado na prova objetiva deAgente da Polícia Federal e foi tema da prova discursiva para o cargo dePolicial Legislativo Federal do Senado Federal.

b) Princípio da Comunhão ou aquisição dos meios de provaA prova, ainda que produzida por iniciativa de uma das partes, pertence aoprocesso e pode ser utilizada por todos os participantes da relaçãoprocessual, pois se destina à apuração da verdade dos fatos.

c) Princípio da audiência contraditóriaToda prova trazida aos autos deve ter a participação dialéticadas partes, que terão o direito de conhecer seu teor eimpugná-las, caso queiram.

d) Princípio da autorresponsabilidade das partesTrata-se de princípio que se relaciona com a questão do ônusda prova.Ônus da prova é o encargo que tem a parte de provar o fatopor ela alegado! Ou seja, no Direito Processual Penal, a regra éde que o ônus da prova é de quem alega.É exatamente o disposto na primeira parte do art. 156, do CPP:a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

e) Princípio da Verdade MaterialO julgador, no processo penal, não pode conformar-se commeras suposições para condenação do acusado, mas devebuscar esclarecer os fatos de modo a formar seuconvencimento o mais aproximado possível da verdade dosacontecimentos.

Em observância a esse princípio, o julgador tem o poderde determinar, de ofício, a produção de provas para formaçãode sua convicção e a realização de diligências para dirimirdúvida sobre ponto relevante do processo.

Trata-se da iniciativa probatória do juiz.

Como exceção à regra de que a iniciativa probatória do magistrado sedá apenas após o início da ação penal, o art.156, I, do CPP prevê uma hipótese em que, mesmo antes do início doprocesso, o juiz pode determinar a produção de determinada prova:as provas antecipadas.

Provas Antecipadas

Provas antecipadas são aquelas produzidas antes do processo, em razão desua urgência ou relevância, sempre com a observância do contraditórioperante a autoridade judiciária (contraditório real).Trata-se de uma daquelas exceções de informações colhidas na Investigação(Inquérito Policial) que podem, mesmo isoladamente, fundamentar umasentença condenatória!

Provas Cautelares e Provas Não Repetíveis

As provas cautelares e as provas não repetíveis são os demais casosexcepcionais de informações colhidas no Inquérito que podemfundamentar, mesmo isoladamente, uma condenação.

• Provas Cautelares são aquelas em que há um risco dedesaparecimento do objeto em virtude do decurso do tempo.

- Dependem de autorização judicial; e- Submetem-se ao contraditório diferido (após acolheita da prova, no processo judicial).Exemplo de provas cautelares são as Interceptações telefônicas.

Provas não repetíveis são aquelas cuja realizaçãonão pode ser reproduzida no curso do processo.

- Em regra não dependem de autorização judicial.

- O contraditório também será diferido.

Exemplo de prova não repetível é o exame de corpode delito nas infrações que deixam vestígios(crimes transeuntes).

PROVAS ILÍCITAS

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, asprovas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionaisou legais.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando nãoevidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadaspuderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmitestípicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz deconduzir ao fato objeto da prova.

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível,esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar oincidente.

Conceito de provas ilícitas

Provas ilícitas são aquelas obtidas por meio de violação anormas legais ou a princípios gerais do ordenamento jurídico.

A doutrina faz distinção entre provas ilícitas e ilegítimas:enquanto as primeiras violam normas de natureza material asúltimas violam normas de natureza processual. Ambas seriamigualmente inadmissíveis no processo.

Todavia, o caput do art. 157 não faz essa distinção e caracterizacomo provas ilícitas as obtidas em violação a normasconstitucionais ou legais, seja sua natureza material ou processual!

Destino das provas ilícitas

As provas ilícitas são inadmissíveis e devem serdesentranhadas do processo!

Trata-se de limitação ao princípio da verdade real. Afinal,mesmo que conduza à verdade dos fatos, a prova ilícita nãopode influir na formação da convicção do juiz.

Após o fim do prazo para recorrer da decisão dedesentranhamento, a prova declarada ilícita deve serinutilizada (§3°, do art. 157, CPP)!

Exceções cabem às provas ilícitas que pertenceremlicitamente a alguém e às provas que forem lícitasem outro processo, cujo destino será a restituiçãoao dono legítimo e o encaminhamento ao processoa que pertencer, respectivamente.

Há previsão constitucional da inadmissibilidade dasprovas ilícitas, no art. 5°, LVI, CF/88: “Sãoinadmissíveis, no processo, as provas obtidas pormeios ilícitos”.

Relativização da Inadmissibilidade das provas Ilícitas

É importante saber que a jurisprudência não veda deforma absoluta a utilização pelas partes de prova ilícitano Processo Penal.

A inadmissibilidade das provas ilícitas tem sidorelativizada em uma determinada hipótese: quando,para fins de defesa, a prova ilícita for indispensávelela será admissível!

Provas Ilícitas por Derivação

há provas que, não obstante serem obtidas sem qualquer violação a normasjurídicas, também são inadmissíveis: as provas derivadas das ilícitas!

Trata-se da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, prevista no art. 157, do CPP,segundo a qual todas as provas que derivaram da prova ilícita são inadmissíveis,ainda que obtidas licitamente!

Apesar de não haver previsão constitucional da inadmissibilidade das provasderivadas das ilícitas, a teoria dos frutos da árvore envenenada é adotadapacificamente pela jurisprudência do STF!

Por essa teoria, demonstrado o nexo de causalidade entre a prova ilícita equalquer outra prova, esta também deverá ser declarada inadmissível.Importante! A existência de uma prova ilícita não contamina todo o processo, masapenas as provas que guardarem relação de causalidade com ela.

Exceções à inadmissibilidade das provas ilícitaspor derivação

CPP, art. 157.

§1° São também inadmissíveis as provas derivadasdas ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexode causalidade entre umas e outras, ou quando asderivadas puderem ser obtidas por uma fonteindependente das primeiras.

a) Quando não for demonstrado o nexo de causalidadeentre as duas provas

Este caso não se trata propriamente de uma exceção àteoria dos frutos da árvore envenenada, já que a provasimplesmente não derivou da prova ilícita!

Assim, essa exceção é, na verdade, desdobramento daprópria teoria, pois não demonstrado o nexo decausalidade entre as duas provas não há que se falar emilicitude por derivação da prova colhida com respeito aoordenamento jurídico!

b) Quando as provas puderem ser obtidas por fonte independenteda prova ilícita

Há duas principais teorias sobre a abrangência dessa segunda exceção:

B.1) Teoria da Fonte Independente

Para a Teoria da Fonte Independente, para manter a admissibilidade deuma prova no processo em que foi declarada a ilicitude de outra, o titularda ação penal deve demonstrar que a obteve legitimamente a partir deuma fonte autônoma e que tal prova que não manteve nenhum vínculocausal com a prova ilícita.

B.2) Teoria da Descoberta Inevitável

Já para a Teoria da Descoberta Inevitável, para mantera admissibilidade de uma prova no processo em quefoi declarada a ilicitude de outra, basta que o titularda ação penal demonstre que seria possível produzi-lapelas diligências ordinárias da investigação ou dainstrução processual penal.

Exemplo: Localização do estoque de drogas por meiode tortura de traficante, enquanto já havia denúncianão anônima da localização dos entorpecentes.

QUAL A TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO DE PROCESSOPENAL?

O art. 157, § 2°, do CPP, considerou como fonteindependente “aquela que por si só, seguindo os trâmitestípicos e de praxe, próprios da investigação ou instruçãocriminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

Assim, o Código de Processo Penal adotou a Teoria daDescoberta Inevitável, segundo a qual basta que a provapudesse ter sido descoberta por fonte autônoma para seradmissível!

Nesse sentido também é a jurisprudência do STJ:

FURTO QUALIFICADO. FRAUDE. INVESTIGAÇÃO. PROVA ILÍCITA.

Trata-se de habeas corpus no qual se alega, em síntese, que a sentença condenatória dos pacientes pelaprática do crime previsto no art. 155, § 4º, II, do CP (furto qualificado mediante fraude) e o acórdão que aconfirmou devem ser anulados, uma vez que toda a investigação se originou de prova ilícita consistente emdocumento expedido sem a devida autorização judicial. Sustenta-se que a autorização para quebra de sigilobancário dos pacientes só se concretizou seis meses depois da publicidade dada ao documento, que gozavade proteção do sigilo bancário. (...) Asseverou, por fim, que, in casu, o sobrinho da vítima, na condição deherdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentaçõesfinanceiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descobertaseria inevitável, não havendo, portanto, razoabilidade alguma em anular todo o processo e demaisprovas colhidas, não só durante a instrução criminal, mas também aquelas colhidas na fase pré-processual investigativa. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma denegou a ordem. Precedentescitados: HC 133.347-PE, DJe 30/11/2009, e HC 67.435-RS, DJe 23/3/2009. HC 52.995-AL, Rel. Min. OgFernandes, julgado em 16/9/2010. (Grifo nosso).

Teoria do Encontro Fortuito de Provas ou daSERENDIPIDADE

Segundo a teoria do encontro fortuito de provas,se a autoridade, no regular cumprimento de umadiligência legítima, casualmente encontra elementosprobatórios não esperados, tais elementos sãoconsiderados provas válidas, desde que guardemconexão com o objeto da investigação (STF). Casocontrário servirá como notitia criminis de outro crime.(Cai muito em prova!!!)

Descontaminação do JulgadoInicialmente, o § 4°, do art. 157, do CPP previa que o juizque tivesse contato com a prova ilícita não poderia julgaro caso concreto.

Tal dispositivo tinha como finalidade impedir que a provailícita pudesse exercer qualquer influência no ânimo dojulgador, “descontaminando”, assim, o julgado.

Assim, hoje, não há qualquer impedimento a que o juizque tenha contato com a prova ilícita também julgue omérito da ação penal.

Exame do corpo de delito e perícias em geral

Conceito de Corpo de Delito

Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infraçãopenal.

São os elementos sensíveis, perceptíveis aos sentidos humanos, queresultam da ação criminosa, ou seja, é a materialidade do delito.

Ex.: Em um homicídio, o corpo de delito pode ser formado pelo cadáver,pelo sangue derramado na cena do crime, pelos objetos encontrados aoredor do morto, etc.

Respeitada a inviolabilidade do domicílio, o exame decorpo de delito pode ser feito em qualquer dia e aqualquer hora (art. 161, CPP).

Análise do art. 158, do CPP.

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios1, seráindispensável o exame de corpo de delito2, direto ouindireto3, não podendo supri-lo a confissão doacusado.

01) Classificação dos crimes quanto aos vestígios

É costume em provas de concurso ser cobrado a classificaçãodos crimes quanto aos vestígios:

· Crimes transeuntes: São aqueles que não deixam vestígios.

· Crimes não transeuntes: São aqueles que deixam vestígios.

O art. 158, do CPP, refere-se aos crimes nãotranseuntes!

02) Indispensabilidade do exame de corpo dedelito

O exame de corpo de delito é indispensávelquando se tratar de um crime não transeunte(que deixa vestígio).

Nesse caso, a falta do exame de corpo de delitoconfigura uma nulidade.

03) Exame de corpo de delito: Direto X Indireto

Exame de corpo de delito direto: é aquele em que o exame é feito pelosperitos diretamente sobre os vestígios deixados pela infração penal, poistais elementos estão disponíveis.

Ex.: Quando, em uma briga de bar, utilizam-se as garrafas quebradas e osangue sobre as mesas para a realização da perícia.

Exame de corpo de delito indireto: é aquele em que os peritos nãodispõem dos vestígios da infração, por terem desaparecido. Nesse caso,a perícia pode ser substituída pela prova testemunhal.

Tal possibilidade é expressamente prevista no art. 167, do CPP: “Nãosendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido osvestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Ex.: Quando, em um homicídio, não se localiza o cadáver, mas hátestemunhas do fato.

Importante! O STF já se manifestou no sentido de que é dispensável aintervenção dos peritos no exame de corpo de delito indireto,bastando a realização da oitiva da prova testemunhal parafundamentar uma condenação (JSTF 217/388).

Conclui-se assim, que, na jurisprudência, o exame de corpo de delitoindireto tem sido tratado como sinônimo de prova testemunhal.

Perícias em geral

ConceitoA perícia, também denominada de prova crítica, é o exame realizadopara prestar esclarecimento ao juiz acerca de um fato por pessoa quedetenha “expertise” sobre determinada área do conhecimento.

Natureza jurídica da períciaPrevalece que a natureza jurídica da perícia é de um meio de prova.

CPP, art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ourejeitá-lo, no todo ou em parte.

Peritos como auxiliares da justiça

Os peritos, também denominados de experts, são auxiliaresda justiça.

São pessoas que possuem formação cultural especializada e quetrazem seu conhecimento ao processo, auxiliando o juiz e aspartes na descoberta da verdade dos fatos.

Importante! Os peritos devem ser idôneos e imparciais! Por issoestão sujeitos as regras que regem o impedimento e asuspeição.

Autoridade que determina a realização da perícia

Regra: A autoridade policial, o juiz e o MinistérioPúblico podem determinar um exame pericial.

Exceção: O exame de sanidade mental apenaspode ser determinado pelo juiz.

Espécies de Peritos

Os peritos podem ser oficiais ou não oficiais.

Ambos devem ser portadores de diploma de curso superior, mas, no caso do perito não oficial,o CPP determina que o diploma deve ser, preferencialmente, na área específica (art. 159, §1°).

· Peritos oficiais: são servidores públicos de carreira, portadores de diploma denível superior, cuja função consiste em realizar perícias determinadas pela autoridade policialou pelo juiz.

· Peritos não oficiais: qualquer pessoa, portadora de diploma superiorpreferencialmente na área específica, nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial pararealizar determinada perícia caso não haja perito oficial.

Importante! A atuação dos peritos não oficiais é subsidiária , ou seja, só pode se dar caso nãohaja perito oficial na comarca.

Requisitos da Perícia

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por peritooficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoasidôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na áreaespecífica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a naturezado exame.

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmentedesempenhar o encargo.(...)§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área deconhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um peritooficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Importante! Diante das alterações legislativasrealizadas pela Lei n° 11.690/08, a Súmula n° 361,do STF: “No processo penal, é nulo o examerealizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado,anteriormente, na diligência de apreensão”passou a ter sua aplicação limitada às períciasrealizadas por peritos não oficiais, já que paraas perícias realizadas por perito oficial basta umsó expert.

Procedimentos gerais da Perícia

CPP, art. 159. (...)

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, aoofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicaçãode assistente técnico.

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após aconclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo aspartes intimadas desta decisão.

Importante! A intervenção dos assistentes técnicos só é possível na fasejudicial e após a conclusão do exame pericial pelos peritos.

Procedimentos especiais previstos no CPP1) Exame pericial de lesões corporaisA pena imposta ao agente que pratica o crime de lesão corporal varia de acordo com anatureza e gravidade das lesões provocadas por sua conduta.

Portanto, para precisar a lesão infligida à vítima, é necessária a realização, o quanto antes,de exame pericial nas lesões corporais.

Após realizado o primeiro exame, o Código de Processo Penal prevê a realização deexame complementar nos seguintes casos:a) Se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto; oub) Para precisar se o crime de é lesão corporal de natureza leve ou grave: nesse caso oexame complementar deve ser realizado logo que decorram 30 dias da data da condutadelituosa.

Nesses casos, a falta do exame complementar não impede a comprovação do delito: naausência da prova pericial complementar admite-se a prova testemunhal.

02) Exame necroscópico

O exame necroscópico, também denominado de autópsia, éuma espécie de exame de corpo de delito que é realizado emum cadáver e em eventuais objetos presentes nele a fim deprecisar a causa mortis e outros elementos do fato.

A autópsia deve iniciar pelo exterior do cadáver.

Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em queforem encontrados, bem como, na medida do possível, todasas lesões externas e vestígios deixados no local do crime.

Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo docadáver, nos seguintes casos:

· Quando não houver infração penal que apurar.Ex.: um acidente automotivo em que a vítima dormiu aovolante;· Quando as lesões externas permitirem precisar a causada morte e não houver necessidade de exame interno para averificação de alguma circunstância relevante.Ex.: Morte causada por disparo de arma de fogo em região fatal.

Em seguida, se for o caso, deve-se realizar o exame das partesinternas.

Importante! A autópsia, em regra, só pode ser feitadepois de decorridas 06 horas do momento do óbito.

Excepcionalmente, no caso de os peritos entenderemjustificadamente ser possível, admite-se que o examenecroscópico seja feito antes de passadas 6 horas . Nessecaso a decisão deve ser consignada nos autos do exame.

Para representar as lesões encontradas no cadáver, osperitos, quando possível, juntarão ao laudo do exameprovas fotográficas, esquemas ou desenhos,devidamente rubricados.

Conclusão da Perícia: o Laudo PericialArt. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, ondedescreverão minuciosamente o que examinarem, eresponderão aos quesitos formulados.

O laudo pericial é o documento que os peritos elaboram paraexpressarem a conclusão do exame pericial.

Deverá ser subscrito e rubricado em suas folhas por todos osperito s responsáveis.

O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias,podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, arequerimento dos peritos (art. 160, parágrafo único, do CPP).

No caso de inobservância de formalidades, ou no caso deomissões, obscuridades ou contradições, a autoridadejudiciária mandará suprir a formalidade, complementar ouesclarecer o laudo.

A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novoexame, por outros peritos, se julgar conveniente.

Importante!

O laudo pericial não vincula o juiz. O magistrado pode aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, desde que fundamentesua decisão!

Divergência entre os peritos

Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no autodo exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada umredigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará umterceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar procedera novo exame por outros peritos.

Importante! O perito que, no desenvolver de suas atividades, prestardolosamente informação falsa em processo judicial responderá pelo crimede falsa perícia, previsto no art. 342, do CP.

Interrogatório do acusado

O interrogatório é o ato judicial no qual o juiz pergunta aoacusado acerca dos fatos que lhe são imputados, abrindo-lhe a oportunidade para que se defenda caso tenhainteresse.

Natureza Jurídica do Interrogatório

Prevalece que o interrogatório tem natureza jurídica mistaou híbrida: é tanto um meio de prova como um meio dedefesa.

Interrogatório como meio de defesa: autodefesa.

Importante! O interrogatório do acusado como meio de defesa insere-se naacepção da autodefesa!

No processo penal, a ampla defesa possui dois diferentes prismas:

· Direito à defesa técnica: é aquela defesa exercida por advogado.Destina-se a assegurar a igualdade entre os litigantes.

É indispensável no processo penal, pois não protege apenas o acusado, mas aprópria relação processual.

A exigência de defesa técnica no interrogatório judicial é prevista no art. 185, doCPP: “O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso doprocesso penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor,constituído ou nomeado”.

Súmula 523, STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, massua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

· Direito à autodefesa: é ato de exclusiva titularidade do acusado.Destina-se a assegurar ao acusado a possibilidade de apresentarsua versão dos fatos.

Como desdobramento do interrogatório como meio de autodefesa, o acusado:

a) Tem direito à entrevista prévia e reservada com seu advogado para orientação decomo deve proceder em seu interrogatório (art. 185, §5°, do CPP).

b) Tem direito de ser informado pelo juiz de seu direito ao silêncio.c) Pode optar por não apresentar sua versão dos fatos mantendo-se em silêncio (art.

186, do CPP), sem que isso importe em confissão ou que seja interpretado em seudesfavor (art. 186, parágrafo único, do CPP).

Confissão

Confissão é a admissão pelo acusado, em juízo ou fora dele, dos fatos que lhe sãoimputados na ação penal.

Requisitos da confissão· Voluntariedade;· Feita por agente penalmente capaz;· Deve ter como objeto fato pessoal, próprio e desfavorável a simesmo.

Valor probatório da confissão

Importante! A confissão não tem valor absoluto.

Pode ocorrer de alguém mentir ao confessar, como é o caso, por exemplo, do pai queconfessa o crime para salvar da responsabilidade penal seu filho.

Características da confissão

Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livreconvencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

A) Divisibilidade: O acusado pode confessar todos os fatos a eleimputados ou apenas parte dos fatos.

B) Retratabilidade: O acusado pode desdizer a confissão ofertada,desde que motive sua retratação. A simples negação do fato nãoequivale à retratação.

Ex.: acusado que se retrata da confissão alegando que esta não foiproferida livremente, pois estava sendo ameaçado por policiais aconfessar.

Testemunhas

Prova Testemunhal

Conforme ensina Fernando Capez, em sentido lato todaprova é uma testemunha, uma vez que atesta a existênciado fato.

Já em sentido estrito, testemunha é toda pessoa,estranha ao feito e equidistante das partes, chamada aoprocesso para falar sobre fatos perceptíveis a seussentidos e relativos ao objeto do litígio.

Características das testemunhas

A) Pessoa humana;

B) Pessoa estranha ao processo e equidistante das partes;

C) Pessoa capaz de depor;

D) Convocada pelo juiz ou arrolada pelas partes para depor;

E) A testemunha não emite opinião, mas apenas relata fatos ;

F) Fala sobre fatos relativos ao objeto do processo, não devendo semanifestar sobre fatos inúteis.

Quem pode depor como testemunha

CPP. Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

O dispositivo se refere à pessoa humana, já que não é possível quepessoa jurídica seja testemunha.

Além disso, a pessoa chamada ao processo para testemunhar éobrigada a fazê-lo (art. 206, CPP).

Se a testemunha regularmente intimada injustificadamente nãocomparecer é possível que seja determinada sua condução coercitivapelo juiz, além de multa, condenação ao pagamento das custas dadiligência e responsabilização pelo crime de desobediência (art. 330,CP).

Exceções à obrigação de depor

A) Dispensas legais do dever de depor como testemunha

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigaçãode depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo oascendente ou descendente, o afim em linha reta, ocônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ouo filho adotivo do acusado, salvo quando não forpossível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a provado fato e de suas circunstâncias.

Importante 01! Diante do reconhecimento da união estável comoentidade familiar pela Constituição Federal (art. 226, §3), apesar de o CPPter dispensado da obrigação de depor somente o cônjuge deve- seentender que essa dispensa alcança também o companheiro (a), inclusivede uniões homoafetivas.

Importante 02! O CPP faz menção ao pai, mãe ou filho adotivo. Essamenção, no entanto, se tornou desnecessária face à nova legislaçãocivil, que equipara o filho adotivo ao filho biológico para todos os efeitos,exceto impedimento ao casamento.

A testemunha dispensada de depor que quiser falar o fará sem prestar ocompromisso de dizer a verdade sobre o que lhe for perguntado previstono art. 203, CPP. São denominadas, por isso, de testemunhasdeclarantes!

B) Proibições legais do dever de depor como testemunha

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão,devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

São proibidas de depor as pessoas que devem guardar sigilo em razão de:

·Função: encargo oriundo de lei, de decisão judicial ou de contrato.

· Ministério: encargo oriundo de atividade religiosa.

Ex.: Padre que toma conhecimento de segredo no confessionário é impedido de depor sobre taisfatos em processo penal.

· Ofício: trabalho manual/mecânico.

Ex.: Secretária do advogado que teve acesso a informações sigilosas.

·Profissão: trabalho especializado que exige determinada habilidade técnica.

Ex.: Médico a quem o acusado confiou informações confidenciais.

-O advogado, ainda que autorizado pelocliente, não pode depor sobre fatos que saibaem razão de sua profissão.

-Diferente da testemunha dispensada, quequando depõe não presta o compromisso, atestemunha proibida de depor que forautorizada pelo dono do segredo a prestarinformações e quiser falar o fará sob ocompromisso previsto no art. 203, do CPP.

Procedimento da inquirição de testemunhas

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, apromessa de dizer a verdade do que souber e lhefor perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade,seu estado e sua residência, sua profissão, lugar ondeexerce sua atividade, se é parente, e em que grau, dealguma das partes, ou quais suas relações comqualquer delas, e relatar o que souber, explicandosempre as razões de sua ciência ou as circunstânciaspelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Classificação das testemunhas

A) Diretas e Indiretas

Testemunhas diretas são aquelas que presenciaram o fato, enquanto quetestemunhas indiretas são aquelas que souberam dos fatos por meio de outraspessoas.

B) Numerárias e Extranumerárias

Testemunhas numerárias são aquelas arroladas pelas partes de acordo com onúmero máximo previsto em lei e sob o compromisso de dizer a verdade sobre oque souberem previsto no art. 203, CPP.

Em relação às testemunhas numerárias, uma vez arroladas pelas partes o juiz éobrigado a ouvi-las.

C) Testemunhas Informantes

CPP. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze)anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

As testemunhas informantes são aquelas que não prestam ocompromisso de dizer a verdade sobre o que souberem previsto noart. 203, do CPP:· Os doentes e deficientes mentais;· Os menores de 14 anos;· As pessoas dispensadas de depor (testemunhas

declarantes – art. 203, do CPP);

D) Testemunhas referidas

§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que astestemunhas se referirem.

Testemunhas referidas são aquelas mencionadas pelas testemunhasarroladas pelas partes que o juiz opta por inquirir.

São, por isso, testemunhas do juízo.

E) Testemunhas Próprias ou Fedatárias

Testemunhas próprias são aquelas que prestam depoimento sobre o fatoobjeto do litígio.Já as testemunhas fedatárias são as que prestam depoimento sobre umato do processo.

Características das provas testemunhais

A) Judicialidade

Só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.

B) Oralidade

Em regra, a prova testemunhal deve ser colhida através de uma narrativa verbalprestada em contato direto com o juiz, as partes e seus representantes.

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido àtestemunha trazê-lo por escrito.Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta aapontamentos.

É vedado à testemunha trazer o seu depoimento por escrito, pois a este falta a espontaneidadenecessária revelada em depoimento oral. Todavia, é permitida a consulta a brevesapontamentos.

Mesmo quando a testemunha não conhecer a língua nacional, a inquirição deverá ser oral.Nesse caso será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas (art. 203, do CPP).

Exceções à regra da oralidade da inquirição de testemunhas

· Surdo;

· Mudo;

· Surdo-mudo; e

·Os mais elevados cargos em âmbito da União podem optar pela prestação dedepoimento por escrito, nesse caso as perguntas serão enviadas por ofício.

C) Objetividade

CPP. Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais,salvo quando inseparáveis da narrativa do fato .

A testemunha deve depor sobre fatos e não sobre opiniões pessoais.

D) Retrospectividade

O testemunho se dá sobre fatos passados.

E) Imediação

A testemunha deve dizer o que captou com seus sentidos.

F) Individualidade

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibamnem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas aofalso testemunho.

Depoimento de policiais

A prova testemunhal obtida por depoimento de policiais não é desqualificada pelasimples condição profissional do depoente.

Assim, via de regra, a prova testemunhal produzida pela inquirição de um policial éperfeitamente válida.

Para se comprovar a suspeição do policial que presta depoimento como testemunha deve-seevidenciar que ele tenha interesse particular na investigação.

Militares e Funcionários PúblicosA) Militares: CPP. Art. 221. § 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade

superior.B) Funcionários Públicos: Os funcionários públicos são como qualquer outra

testemunha, não é necessário que sejam requisitados ao seus superiores hierárquicos , masa expedição do mandado de intimação deve ser imediatamente comunicada ao chefe da suarepartição.

Delação e delação premiada

A delação é evento que pode ocorrer no momento do interrogatório do acusado.

Há delação quando uma pessoa acusada confessa o crime, mas também imputa suaprática a corréu.

Já a delação premiada é uma técnica de investigação consistente na oferta de benefícios peloEstado àquele que confessar e prestar informações úteis ao esclarecimento do fato delituoso. Émais precisamente chamada “colaboração premiada” – visto que nem sempre dependerá elade uma delação. Essa técnica de investigação ganhou notoriedade ao ser usada pelomagistrado italiano Giovanni Falcone para desmantelar a Cosa Nostra.

Um procedimento completo foi previsto apenas na Lei 12.850/2013, que prevê medidas decombate às organizações criminosas.Os benefícios variam de perdão judicial, redução da pena em até 2/3 e substituição por penasrestritivas de direitos (art. 4º).

3. PRISÃO EM FLAGRANTE

Conceito

É uma prisão cautelar, decretada antes do trânsito em julgadoda sentença penal condenatória, de caráter administrativo,pois prescinde de ordem escrita da autoridade judiciária, quetem como funções auxiliar na colheita de elementosinformativos e evitar a consumação ou exaurimento do delitoou evitar a fuga do infrator.

A prisão em flagrante é a detenção do agente no momento demaior certeza da autoria crime.

Natureza Jurídica da Prisão em Flagrante

Embora haja posições doutrinárias em sentido contrário,prevalece que a natureza jurídica da prisão em flagrante éde medida cautelar.A prisão em flagrante tem caráter administrativo já queprescinde de ordem escrita da autoridade judiciária, masnão é uma prisão administrativa, pois se tornajurisdicional quando o juiz toma conhecimento dela (acomunicação da prisão ao juiz competente pela autoridadepolicial responsável pela prisão em flagrante deve serimediata).

Funções da Prisão em Flagrante

01) Auxiliar na colheita de elementos deinformação.

02) Evitar a fuga do infrator.

03) Evitar a consumação ou exaurimento dodelito.

Flagrante Facultativo e Flagrante Obrigatório

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem querque seja encontrado em flagrante delito.

O flagrante facultativo é a possibilidade que a lei conferiu a qualquer pessoa do povo (inclusive a vítimado crime) de prender aquele que estiver em situação de flagrante delito.

O cidadão comum que prende um agente em flagrante delito age em exercício regular de direito.

Já o flagrante obrigatório é a obrigação imposta pela lei aos agentes policiais de prender aquele queestiver em situação de flagrante delito. O agente policial que prende alguém em flagrante delito age emestrito cumprimento do dever legal.

Espécies de flagrante delito contidas no art. 302, do CPP

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade, peloofendido ou por qualquer pessoa, em situação que façapresumir ser autor da infração;IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor dainfração.

1) Flagrante Próprio ou Perfeito ou Real

Há flagrante próprio quando o agente é preso em uma dassituações previstas no art. 302, I e II, do CPP:

I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;

Enquanto na primeira hipótese a infração penal está na faseexecutória e ainda não se consumou, na segunda recém ocorreua consumação do delito. Ambas são hipóteses de flagrantepróprio, também denominado de perfeito ou real.

02) Flagrante Impróprio, Imperfeito ou Irreal

O flagrante impróprio é aquele previsto no art. 302, III, doCPP.

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, peloofendido ou por qualquer pessoa, em situação que façapresumir ser autor da infração;

Para configurá-lo são necessários dois requisitos:

a) Perseguição ao agente que se inicia logo após o delito;

b) Situação que faça presumir a autoria.

03) Flagrante Presumido

Há flagrante presumido na situação prevista no art. 302, IV, doCPP:IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,objetos oupapéis que façam presumir ser ele autor da infração.Na hipótese do flagrante presumido não há perseguição.Aqui o agente é encontrado logo depois do delito portandoinstrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, porpresunção, ser ele o autor da infração penal.

Apresentação espontânea do agente

A apresentação espontânea do agente, mesmodepois da supressão do art. 317, do CPP, impede aprisão em flagrante do agente, pois afasta todas aspossibilidades previstas no art. 302, CPP.

Importante! A apresentação espontânea do agenteimpede sua prisão em flagrante, mas não impedeque seja determinada a prisão temporária oupreventiva.

Flagrante nos crimes permanentes e habituais

Crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo. É ocaso do sequestro. Nesses crimes, enquanto não cessar a permanência perdura oestado de flagrância.É o conteúdo do art. 303, do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delitoenquanto não cessar a permanência.

Já os crimes habituais são aqueles que, para se caracterizarem, dependem daprática reiterada de determinada conduta. Sem a reiteração o fato é atípico.Prevalece o entendimento de que não é possível a prisão em flagrante em crimeshabituais.

Flagrante em crimes de ação penal privada ou deação penal pública condicionada à representação

É possível a prisão em flagrante em caso de crimesde ação penal privada ou de ação penal públicacondicionada à representação, todavia, a lavraturado APF fica condicionada à manifestação deinteresse da vítima.

Classificações da prisão em flagrante

1) Flagrante Preparado ou Provocado

Há o flagrante preparado ou provocado nos delitosputativos por obra do agente provocador.

Os delitos putativos por obra do agente provocadorsão aqueles em que a autoridade policial induz aprática do delito, mas adota precauções suficientespara que o delito não se consuma. Prisão nula!!!

02) Flagrante Esperado

No flagrante esperado a autoridade policial nãoinduz a prática do delito, mas permanece emvigilância para efetuar a prisão em flagrante casoo crime que espera aconteça.

É perfeitamente lícita a prisão em flagrante nessecaso!

03) Flagrante prorrogado, retardado ou diferidoO flagrante prorrogado consiste no retardamento da prisão do agentepara gerar oportunidade de ampliar a colheita de provas.Ex.: A autoridade policial é comunicada da venda de drogas emdeterminada localidade. Diante da constatação da veracidade da denúncianão efetua o flagrante, mas passa a investigar os envolvidos de modo aampliar as informações em relação ao esquema de tráfico no local e aosenvolvidos no delito.É também denominado de ação controlada.O flagrante prorrogado não consiste em exceção à obrigatoriedade doflagrante, mas sim exceção à obrigatoriedade da imediata prisão emflagrante pela autoridade policial, pois nos casos em que a lei autoriza aprorrogação, pode-se efetuar a prisão em momento posterior.

Só é possível diante de expressa previsão legal. Sãohipóteses legais de ação controlada:

a) Lei de Drogas (art. 53, II);

b) Lei das Organizações Criminosas (art. 2°, II):Trata-se da única hipótese em que o flagranteprorrogado independe de autorização judicial.

c) Lei de Lavagem de Capitais (Art. 4o-B).

04) Flagrante Forjado

Há o flagrante forjado quando as autoridadespoliciais criam a prova de um crime inexistentecom a finalidade de justificar uma prisão emflagrante. Ex.: Policiais que plantam uma armade fogo dentro de um carro para efetuar prisãoem flagrante do condutor do veículo.

Trata-se, obviamente, de uma prisão ilegal!

Sujeito Passivo da Prisão em Flagrante

Como regra geral, qualquer pessoa pode ser presa. Todavia, há pessoasque, em razão da função pública que exercem, não podem ser presas.Tratam-se das imunidades prisionais (freedomfrom arrest). São elas:

- O Presidente da República não está sujeito a nenhumahipótese de prisão cautelar. CF/88, art. 86, § 3º - Enquanto não sobreviersentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da Repúblicanão estará sujeito a prisão.- Importante! Os Governadores de estado e do DF não gozam deimunidade prisional!

- Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais eDeputados Distritais, desde a expedição do diploma, sópodem ser presos em FLAGRANTE DE CRIMEINAFIANÇÁVEL.

o Vereadores não gozam de imunidade prisional.

- Magistrados e Membros do MP só podem ser presosnos casos de prisão em flagrante, preventiva e temporáriapor crimes inafiançáveis (nesses casos, a lavratura do APFdeve-se dar pelo presidente do tribunal ou pelo chefe doórgão ministerial a que está vinculado o membro do MP).

Os advogados, por motivo ligado ao exercício da profissão, sópoderão ser presos em flagrante de crime inafiançável,assegurada a presença de representante da OAB.

-Chefes de Governo ou de Estado estrangeiro e suas respectivasfamílias não podem ser presos em flagrante no Brasil.

-Embaixadores e suas famílias, podem até serem investigados noBrasil, mas não podem ser presos em flagrante.

- O cônsul só goza de imunidade prisional em relação aos crimesfuncionais.

Falta prisão preventiva e temporária (para fecharo programa).