primeira aula de direito civil conceito de direito · 2013. 3. 9. · roteiro de aula primeira aula...
TRANSCRIPT
Direito – Patrícia Martinez Almeida 1
AULA 01 PONTO: 01
Objetivo da aula: Referências históricas e princípios do direito civil e a natureza da Lei de Introdução como fonte hermenêutica do direito brasileiro
Tópico do plano de Ensino: Apresentação da matéria, do programa e da bibliografia. Introdução ao Direito Civil. Referências históricas do direito civil.
Roteiro de aula
PRIMEIRA AULA DE DIREITO CIVIL
CONCEITO DE DIREITO
Conceituar direito não é uma tarefa muito fácil, dada a enorme quantidade de visões
ideológicas. O primeiro passo, portanto, para conseguir conceituar o direito é reconhecer a sua
característica essencialmente humana, instrumento necessário para o convívio social.
Origina-se a palavra "direito" do latim directum, significando aquilo que é reto, que está
de acordo com a lei.
Assim, para ficar mais fácil a compreensão, pode ser mencionado, dentre os vários
conceitos, o de Radbruch: "o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida
social" (Introducción a la filosofía del derecho, p. 47).
Podemos dizer então que, as normas de direito asseguram as condições de equilíbrio da
coexistência dos seres humanos, da vida em sociedade.
Direito – Patrícia Martinez Almeida 2
DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL
A vida em sociedade exige a observância de outras normas, além das jurídicas, como as
religiosas, morais, de urbanidade etc. As jurídicas e morais têm em comum o fato de
constituírem normas de comportamento. No entanto, distinguem-se precipuamente pela
sanção (que no direito é imposta pelo Poder Público para constranger os indivíduos à
observância da norma, e na moral somente pela consciência do homem, traduzida pelo
remorso, pelo arrependimento, porém sem coerção) e pelo campo de ação, que na moral é
mais amplo.
Nesse contexto, podemos afirmar que a moral tem uma preocupação expressiva com o
foro íntimo, enquanto o direito se relaciona, evidentemente, com a ação exterior do homem.
DISTINÇÃO OBJETIVO E SUBJETIVO
Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja
observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção.
Direito subjetivo é a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de
invocar a sua proteção. É o meio de satisfazer interesses humanos, deriva do direito objetivo,
nascendo com ele. Se o direito objetivo é modificado, altera-se o direito subjetivo.
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
Na realidade, o direito deve ser visto como um todo. A divisão em direito público e
privado é, meramente, por motivos didáticos. A interpenetração de suas normas é comum,
Direito – Patrícia Martinez Almeida 3
encontrando-se com freqüência nos diplomas reguladores dos direitos privados as atinentes ao
direito público, e vice-versa.
Costuma-se dizer, sempre, que direito público é o destinado a disciplinar os interesses
gerais da coletividade, enquanto o direito privado contém preceitos reguladores das relações
dos indivíduos entre si. Mais correto, no entanto, é afirmar que público é o direito que regula
as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidadãos, e privado é o que
disciplina as relações entre os indivíduos como tais, nas quais predomina imediatamente o
interesse de ordem particular.
São ramos do direito privado: direito civil, direito comercial, direito do consumidor,
direito internacional privado, e outros.
São ramos do direito público: direito constitucional, direito administrativo, direito
financeiro, direito penal e outros.
Direito – Patrícia Martinez Almeida 4
Direito – Patrícia Martinez Almeida 5
HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL
A fonte do direito civil como direito privado está em Roma. De início o direito privado
era um conjunto de normas sem diferenciação voltadas para regular as relações entre
particulares. Em fase posterior surgiu a distinção jus civile e jus gentium. O primeiro
aplicado aos cidadãos romanos e o segundo aos estrangeiros e às relações entre romanos e
estrangeiros. Na época do Imperador Justiniano surgiu uma nova divisão tripartida do direito
privado. Assim, o jus civile passou a ser o direito privado comum aplicado dentro das
fronteiras do Império; o jus gentium passou a ser o direito privado aplicado às nações
estrangeiras; e o jus naturale que era uma espécie de ideal jurídico, para o qual deveriam
evoluir os demais.
Na Idade Média o direito civil identificou-se com o Corpus Juris Civilis de
Justiniano, com influências do direito germânico e também do direito canônico. O direito
romano era individualista, com reconhecimento da liberdade e da propriedade como direitos
individuais absolutos do pater familiaes. O individualismo do direito romano consagrou a
autonomia de vontade do sujeito de direitos, mas submetida ao formalismo dos contratos, que
redundava num direito conservador, engessado, e gerador de desigualdades entre as pessoas O
direito germânico, por sua vez, estava mais voltado para o interesse social, não dando tanta
importância ao individualismo do Direito Romano.Por fim, o direito canônico era responsável
pela espiritualização do direito, introduzindo-lhe preocupações éticas e idealistas.
A Idade Moderna teve suma importância para o direito civil. Nomeadamente pelo
surgimento do Estado Moderno. O Estado Moderno, nos primórdios, foi absolutista, com a
ascensão da burguesia e o culto da vontade do rei como lei; depois, superado o absolutismo, o
Estado Moderno tornou-se Liberal, em decorrência do liberalismo econômico, tendo como
causa a Revolução Francesa. Foi na Idade Moderna, por outro lado, que surgiram as grandes
cartas de direitos como o O Bill of Rights de 1689, na Inglaterra, além da Declaração de
Direitos da Virgínia de 1776 e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789,
Direito – Patrícia Martinez Almeida 6
na França, todas elas com grande contribuição para a formação e aperfeiçoamento do sistema
jurídico do Ocidente.
Paralelamente à evolução do Estado na sociedade moderna, racionalizou-se o
pensamento e a cultura o que levou ao surgimento da ciência jurídica, com os seus conceitos
abstratos e o caráter sistemático da ordem jurídica. No Estado Liberal passou a vigorar o
primado da lei e a sujeição desta à Constituição. Inicialmente o direito civil continha o direito
comercial. Mas devido às exigências dos comerciantes, que queriam maior agilidade nas
transações comerciais, houve a separação no século XIX. Assim, em 1807 surgiu o Código
Comercial francês, depois de ter vindo a lume, no ano de 1804, o Código Civil de Napoleão,
em vigor até aos dias de hoje. O exemplo da França foi seguido por inúmeros países inclusive
o Brasil que em 1850, antes mesmo de ter o seu Código Civil, elaborou o Código Comercial de
1850.
Direito – Patrícia Martinez Almeida 7
A CODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL
Codificar, em palavras simples, nada mais é do que juntar numa lei geral (Código) todas
as leis esparsas que tratam de um mesmo assunto (por ex. direito civil, penal, etc). A
codificação é caracterizada por uma sedimentação estática de normas (gerando uma visão falsa
de completude do sistema), o que levou Savigny a dizer ser a codificação um retrocesso
porque, segundo ele, a codificação representava a “expressão da futura decadência cultural e
da contrariedade da própria dinâmica inerente às relações sociais”.
ROMA: conjunto de regras para regular as relações entre particulares
• IUS CIVILE E IUS GENTIUM
(IUS NATURALE)
• IDADE MÉDIA: CORPUS
IURES CIVILIS de Justiniano ->
pater familiaes
• IDADE MODERNA: (ESTADO MODERNO) Bill of de
rights 1689, Declaração de Direitos da Virgínia 1776 e
declaração dos direitos do Homem 1789
• Pós-revolução Francesa em 1804
Código Civil Francês
Direito – Patrícia Martinez Almeida 8
Segundo Caio Mário a tendência à codificação é antiga e cita como exemplos o Código
de Hamurábi, na Babilônia, a Lei das XII Tábuas e o Corpus Iuris Civilis, em Roma. A
verdadeira codificação, todavia, surge apenas na Idade Moderna com o racionalismo jurídico
que possibilitou o surgimento de grandes codificações, que pretendiam oferecer uma maior
estabilidade e segurança jurídica às relações jurídicas, com a utilização de normas claras
ordenadas em um sistema com unidade ideológica. Essas codificações notabilizaram-se por
serem sistemas jurídicos fechados (completos, onde não se reconhecem lacunas na lei) com a
qualidade (ilusória) de resolverem todas as situações postas.
No Brasil, após a independência, as leis civis em vigor continuaram a ser as que
estavam compiladas nas Ordenações Filipinas (legislação portuguesa), até que se elaborasse um
Código Civil “baseado na justiça e eqüidade”, conforme dispunha a Constituição outorgada
por D. Pedro I em 1824.
A codificação das leis civis no Brasil, representada pelo Código Civil de 1916 (Lei
3071), demorou mais de cem anos para acontecer. No dia 1º de janeiro de 1917 passou a
vigorar o Código Bevilácqua, depois de uma série de tentativas infrutíferas. Dentre elas
podemos destacar o esboço de Código Civil apresentado por Teixeira de Freitas em 1865. Esse
esboço contendo cinco mil artigos foi rejeitado, mas serviu de base ao Código Civil argentino.
Coelho Rodrigues também apresentou um projeto que foi rejeitado pelo legislativo, apesar de
ser um projeto com mérito para ser aprovado. Este projeto foi depois aproveitado por Clóvis
Bevilácqua. Antes de Coelho Rodrigues também Nabuco de Araújo e Joaquim Felício dos
Santos foram encarregados de elaborar um projeto de Código Civil, sem sucesso.
Direito – Patrícia Martinez Almeida 9
Direito – Patrícia Martinez Almeida 10
DESCODIFICAÇÃO
O Código Bevilácqua também seguiu a escola dos sistemas jurídicos fechados que tem
como marco inicial o Código Civil francês. Para esses sistemas a lei não tinha lacunas, a
situação que a lei não prevê é considerada como não regulada pelo direito.
Elaborado de acordo com esse sistema fechado o Código Civil de 1916, passou a ter a
função de resolver todas as questões sociais através do emprego das suas normas codificadas,
altamente abstratas e contrárias à realidade, pois seguiam paradigmas individualistas próprios
do liberalismo (baseados na trindade: liberdade, igualdade e fraternidade). É claro que um
sistema jurídico com essas características, onde predominava o lado patrimonial das relações
jurídicas em detrimento das relações jurídicas pessoais (veja-se que o C.C. de 1916 dedicou
quase dois terços dos seus 1.807 artigos a situações patrimoniais), não vingaria por muito
tempo pelo fato de não ter condições de acompanhar o dinamismo das complexas relações
sociais.
O Código Civil de 1916 traduz a ideologia da sociedade agrária e conservadora daquele
momento histórico, preocupando-se muito mais com o ter (o contrato, a propriedade) do que
com o ser (os direitos da personalidade, a dignidade da pessoa humana).
Por isso, a dificuldade em proceder a uma reforma generalizada do nosso Código
desencadeou, pois, o (inverso) fenômeno da descentralização ou descodificação do Direito
Civil, marcado pela proliferação assustadora, à velocidade da luz, de estatutos e leis especiais
que disciplinariam não somente as novas exigências da sociedade industrializada, mas também
velhas figuras que se alteraram com o decorrer dos anos, sob a influência de novas idéias
solidaristas e humanistas, e que não poderiam ser plena e eficazmente reguladas por um código
ultrapassado e conservador.
Dessa forma, surgiram várias leis especiais de elevado alcance social como a Lei do
Divórcio, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei de Registro Público, Código do
Direito – Patrícia Martinez Almeida 11
Consumidor, Lei do Inquilinato, etc. Essas leis especiais criaram verdadeiros microssistemas
jurídicos paralelos ao Código Civil gerando afirmações de que este diploma teria deixado de ser
o centro do sistema legal do direito privado. O Código Civil perdeu qualquer capacidade de
influência normativa, configurando-se um polissistema, caracterizado por um conjunto de leis
tidas como centros de gravidade autônomos – os já mencionados microssistemas.
Estas afirmações chegaram mesmo a colocar em dúvida a necessidade de se elaborar o
Código Civil de 2002. Alguns chegaram a sustentar a idéia de que não era necessário um
Código Civil novo, bastava que se ampliassem os denominados microssistemas. Apesar disso,
prevaleceu a idéia da Codificação e o novo Código Civil entrou em vigor em 11 de Janeiro de
2003, através da Lei 10.406, com 2.046 artigos.
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
O pós-modernismo permitiu uma abertura constitucional para vários institutos do
direito privado (leia-se civil), tais como a propriedade, a família, e o contrato. Abandonaram-se
os antigos paradigmas liberais clássicos e as superadas ideologias do capitalismo e do
comunismo. Adotaram-se novos paradigmas através dos quais se procura a proteção efetiva
dos interesses socialmente mais relevantes, isto é, os interesses da coletividade em geral e os
direitos personalíssimos.
Com a constitucionalização do direito civil o Código Civil deixou de ser a
“Constituição do direito privado”. Agora, o Código deve ser aplicado segundo as diretrizes
previstas na Lei Maior, onde se regulamentou de maneira diferente a liberdade de contratar e
de adquirir e exercer a propriedade. O Novo Código Civil já está adaptado às diretrizes
constitucionais e incorporou valores que não estavam presentes no Código Beviláqua e que
hoje devem obrigatoriamente ser observados, por exemplo: o princípio da eticidade, o
princípio da socialidade, etc
Direito – Patrícia Martinez Almeida 12
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PATRIMÔNIO MÍNIMO
Depois que a Constituição de 1988 alçou a princípio fundamental da República
Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana ficou superado, em definitivo, o modelo
liberal (baseado na autonomia individual que permitia a todos a liberdade de contratar, de
adquirir propriedade e de testar), segundo o qual todos os indivíduos eram livres e iguais. A
realidade era outra. A igualdade era uma falácia, porque o direito civil era um direito dos
proprietários, de caráter patrimonialista, sem qualquer preocupação com a dignidade e o
respeito que são devidos à pessoa.
O princípio da dignidade da pessoa humana tem fundamento nos direitos e garantias
individuais e coletivos e pressupõe a constituição, manutenção e defesa de um patrimônio
mínimo impenhorável capaz de viabilizar o exercício dos direitos da personalidade de cada um.
Não se pode admitir nos dias de hoje pessoa sem um mínimo de patrimônio, sob pena de se
infringir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
A IMPORTÂNCIA DO DIREITO CIVIL
O direito civil é o direito comum que regula as relações jurídicas entre os particulares,
isto é, disciplina o modo de ser e de agir das pessoas. É, ao lado do direito comercial e direito
internacional privado, um dos ramos do direito privado. O direito civil não se restringe ao
Código Civil. De fato outras leis extravagantes tratam de direito civil, por ex. a lei de locações,
lei dos direitos autorais, etc. A própria Constituição trata de matéria civil como por ex. quando
disciplina a entidade familiar e atribui à posse e à propriedade a condição de direitos
fundamentais da pessoa. Serpa Lopes citado por Carlos Roberto Gonçalves ensina que o
direito civil tem como fim “regulamentar as relações de família e as relações patrimoniais que
se formam entre os indivíduos encarados como tal, isto é, tanto quanto membros da
sociedade”.
Direito – Patrícia Martinez Almeida 13
É costume afirmar-se que o Código Civil é a Constituição do homem comum, por
reger as relações cotidianas das pessoas sejam elas puramente pessoais ou patrimoniais, como
nos casos de pai e filho, marido e mulher, devedor e credor, proprietário, possuidor ou
contratante, testador ou herdeiro, etc. O direito civil contém princípios e regras que regem
a vida das pessoas desde a sua concepção até à sua morte. É ainda o fundamento de
outras disciplinas jurídicas a quem fornece noções gerais sobre a pessoa, as coisas, o ato e o
negócio jurídico. Assim, a noção de responsabilidade civil do Estado tem a sua fonte no direito
civil, o mesmo ocorre com a obrigação tributária, a capacidade penal e as normas que
regulamentam o contrato individual de trabalho, não esquecendo a noção de direito de
propriedade, sua extensão e extinção.
Direito – Patrícia Martinez Almeida 14
Lei complementar: Normativo que complementa disposições da Constituição,
criando, extinguindo ou modificando direitos.
Lei ordinária: Trata de assuntos diversos da área penal, civil, tributária,
administrativa e da maior parte das normas jurídicas do país, regulando quase todas as
matérias de competência da União, com sanção do presidente da República.
Medida Provisória: Editadas pelo Presidente da República em casos de relevância
e urgência, têm força de lei e vigência imediata. Perdem a eficácia se não convertidas em
lei pelo Congresso Nacional em até sessenta dias, prorrogáveis por igual período.
Resolução: É uma espécie normativa emanada do Poder Legislativo que regula as
matérias de competência privativa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.
O CÓDIGO CIVIL DE 2002 – ESTRUTURA, CONTEÚDO E PRINCÍPIOS
O Código Civil em vigor desde 11 de janeiro de 2003 manteve, em linhas gerais, a
estrutura do Código Bevilácqua (CC1916), mas não se furtou a acrescentar-lhe novos institutos
(direito de superfície, p. ex.). O Código Civil continua a ser a lei básica do direito privado, mas
não a única, pois leis extravagantes foram mantidas (lei de locações, p. ex.). Unificou-se o
direito das obrigações (antigamente distribuídas pelo Código Comercial e Código Civil),
mantendo-se a autonomia doutrinária dos dois direitos: civil e comercial, quanto ao restante.
Traz no seu bojo matéria disciplinada até à sua entrada em vigor em leis especiais ( lei do
divórcio, p. ex.). Exclui matéria processual (defesa processual da posse, e consignação em
pagamento p. ex.), salvo se esta estiver intimamente ligada ao direito material. Atualizou-se
com a inclusão de contribuições jurisprudenciais e doutrinárias e através da redistribuição da
matéria de acordo com a nova sistemática civilista (bem de família, p. ex.).
Direito – Patrícia Martinez Almeida 15
A estrutura do Código compõe-se de uma parte geral e numa parte especial, num total
de 2046 artigos. A parte geral trata das pessoas, bens e fatos jurídicos. A parte especial tem
cinco livros: direito das obrigações, direito de empresa (inovação em termos mundiais), direito
das coisas, direito de família e direito das sucessões. Ressalte-se que as regras destes direitos
devem ser aplicadas segundo os ditames constitucionais.
Os princípios básicos do Código Civil de 2002 são: o da sociabilidade, o da eticidade e
o da operabilidade.
O princípio da sociabilidade surge em contraposição à ideologia individualista e
patrimonialista do sistema de 1916. Estabelece a prevalência dos interesses coletivos sobre os
individuais, preservando-se, todavia, o valor fundamental da pessoa humana. Este princípio
leva à revisão do papel dos cinco principais personagens do direito privado: o proprietário
(deve observar a função social da propriedade), o contratante (deve contratar com boa-fé), o
empresário (deve agir para que a empresa cumpra a sua função social), o pai de família (pode
ser o pai ou a mãe) e o testador (menos formalidade).
Já o princípio da eticidade consiste na busca de compatibilização dos valores técnicos
conquistados na vigência do Código anterior, com a participação de valores éticos no
ordenamento jurídico. Funda-se na pessoa humana e prioriza a ética, a boa-fé, a eqüidade, a
justa causa, etc. Também concede ao juiz a possibilidade de encontrara a solução mais justa ou
eqüitativa em cada caso concreto (p. ex. resolver contrato em face da ocorrência de situações
imprevistas que causem ônus exagerado para uma das partes).
Por fim, o princípio da operabilidade importa na concessão de maiores poderes
hermenêuticos (de interpretação) ao magistrado, verificando, no caso concreto, as efetivas
necessidades a exigir a tutela jurisdicional. Concretude implica em dizer que o direito foi feito
para ser efetivado, para ser executado. O legislador deve legislar para o indivíduo situado, isto
é, para o homem enquanto marido, para o filho enquanto subordinado ao poder familiar, etc.
Direito – Patrícia Martinez Almeida 16
Nessa linha, privilegiou a normatização por meio de cláusulas gerais, que devem ser aplicadas
no caso concreto (ex. parágrafo único do art.927).
Direito – Patrícia Martinez Almeida 17
Direito – Patrícia Martinez Almeida 18
QUESTIONÁRIO
1. O que você entende por direito?
2. Existe diferença entre direito e moral? Justifique.
3. Direito público e direito subjetivo são sinônimos? Justifique
4. O que você entende por codificação e descodificação do direito civil?
5. O que significa constitucionalização do direito civil?
6. Quais são os princípios básicos do Código Civil de 2002? Comente-os.
7. O que você entende por patrimônio mínimo?
8. O que você entende por princípio da dignidade da pessoa humana?
9. Qual a importância do direito civil?