Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Mestrado em Direito

Giovana Gleice Gomes dos Santos Gurpilhares

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO

EXECUTÓRIA – Uma discussão sobre o trânsito

em julgado da sentença condenatória para

acusação.

Dissertação apresentada à Banca

Examinadora da Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo, como exigência

parcial para obtenção do título de MESTRE

em Direito (Direito das Relações Sociais –

Direito Penal), sob a orientação do Prof.

Doutor Hermínio Alberto Marques Porto.

São Paulo, 2007

FOLHA DE APROVAÇÃO

Giovana Gleice Gomes dos Santos Gurpilhares

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – Uma discussão sobre o

trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação.

Banca Examinadora

_______________________________________________________________

Prof. Dr. Hermínio Alberto Marques Porto (Orientador)

_______________________________________________________________

Profa. Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento

______________________________________________________________

Prof. Dr. Marco Antonio Marques da Silva

São Paulo, __ de _____________________ de 2007.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Laert José de Almeida Santos e Rosa Maria Gomes Santos, pelo

estímulo e pela educação sempre voltada à luta pelos objetivos.

Ao meu marido, Paulo Cesar Sardinha Gurpilhares, por seu grande amor, apoio e

compreensão, sem o que nada seria possível.

Aos meus sogros, Antonio Carlos da Silva Gurpilhares e Marlene Silva Sardinha

Gurpilhares, sem os quais não teria chegado até esta etapa de minha vida e cujo

apoio tenho certeza que terei para vencer as próximas.

Ao professor Doutor Hermínio Alberto Marques Porto, proficiente do Direito Penal e

Processual Penal, pelo exemplo contínuo de seriedade.

Ao amigo e eterno professor, Dr. Luiz Antonio Cardoso, pela inestimável colaboração

no desenvolvimento desta obra.

À FATEA (Faculdades Integradas Tereza D’Ávila), pela bolsa concedida.

DEDICATÓRIA

Ao meu filho, Murilo Santos Gurpilhares, razão da minha vida, pelas horas ausentes.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo discutir o termo inicial da prescrição da

pretensão executória, previsto no art.112, inc. I, 1ª parte do Código Penal, que

estabelece o dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para

acusação. Este termo, muitas vezes, faz com que o Estado fique impedido de

executar, de forma plena, a pena imposta, em decorrência da extinção da

punibilidade pela prescrição. Isto ocorre, pois o prazo prescricional se inicia com o

trânsito em julgado para acusação, mas a mesma só pode executar a pena depois

do trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes. Visando

entender a razão, e mostrar as conseqüências desta norma, foram abordadas a

origem e evolução do direito de punir do Estado, as finalidades da pena, as causas

extintivas da punibilidade previstas no Código Penal, a origem e evolução da

prescrição no direito comparado e pátrio, o momento da inclusão deste dispositivo

no ordenamento pátrio, o direito comparado sobre o assunto e alguns princípios

constitucionais. Além disto foram analisados alguns processos criminais e alguns

projetos de lei, que de maneira direta ou indireta, versam sobre a problemática

levantada. Constatou-se que a situação gerada em decorrência deste termo inicial

representa uma desigualdade muito grande entre as partes, uma vez que no conflito

entre o jus puniendi pertencente ao Estado e o jus libertatis pertencente ao réu, há

uma grande desvantagem do primeiro em relação ao segundo. O principio

constitucional da igualdade, é flagrantemente violado, pois o art. 5º da Constituição

Federal de 1988 determina que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza" e isso se aplica também ao Estado, como titular do jus puniendi.

No caso em tela o tratamento é desigual, sem que haja qualquer justificativa para tal.

ABSTRACT

This work is focused on the initial term of the executory pretension prescription, due

to the article 112, inc. I, part I of the Penal Code, which establishes the day the

condemnatory sentence is passed on, for accusation. This term, several times

prevents the State from fully executing the penalty imposed, due to the extinction of

the punishability by prescription. This happens, for the prescriptional term starts with

the definite sentence for the accusation, but this can only execute the penalty after

the sentence becomes definite for both parties. Aiming to understand the rate and

show the consequences of this norm, the origin and evolution of the right of the State

to punish, the purposes of the penalty, the extinctive causes of the punishability

anticipated in the Penal Code, the origin and evolution of the prescription in the

compared law, the compared law on the subject and some constitutional principles

are approached. Besides that, some criminal processes and bills that direct or

indirectly deal with this issue were analyzed. It was verified that the situation arisen in

function of this initial term represents a very high disproportion between the parties,

since in the conflict between the jus puniendi pertaining the State and the jus

libertatis pertaining the defendant, a great disadvantage of the first one in relation to

the second occurs. The constitutional principle of equality is flagrantly violated, for

art. 5 of the Federal Constitution of 1988 declares that “all people are equal under the

law, with no distinction of any nature” and this is also applied to the State, as office

holder of the jus puniendi. In the case herein discussed the handling is unequal, with

no justification for that.

SUMÁRIO

Introdução...........................................................................................................9

Capítulo I – O direito de punir do Estado ..........................................................121.1 – Origem do direito de punir ....................................................................121.2 – A razão de ser da pena ........................................................................16

1.2.1 – Teoria Retributiva...........................................................................171.2.2 – Teoria Preventiva...........................................................................191.2.3 – Teorias Unificadoras......................................................................231.3 - Direito de punir e a política ................................................................241.3.1 – Nascimento do direito de punir: direito objetivo e subjetivo de punir

...........................................................................................................................251.3.2 – Causas extintivas da punibilidade..................................................26

Capítulo II – Prescrição penal...........................................................................352.1 – Histórico: Origem e desenvolvimento...................................................352.2 – Espécies de prescrição ........................................................................372.3 – Natureza Jurídica ................................................................................38

2.3.1 – Corrente Jurídico-material .............................................................38

2.3.2 – Corrente Jurídico-Processual ........................................................392.3.3 – Corrente Mista ou Eclética.............................................................40

2.4 – Teorias justificadoras da prescrição .....................................................422.4.1 – Teoria do esquecimento ................................................................422.4.2 – Teoria da expiação do criminoso ...................................................432.4.3 – Teoria da piedade..........................................................................442.4.4 – Teoria da dispersão das provas....................................................452.4.5 – Teoria da emenda..........................................................................452.4.6 – Teoria psicológica..........................................................................462.4.7 - Teoria da presunção de negligência...............................................462.4.8 – Teoria da exclusão do ilícito ..........................................................472.4.9 – Teoria da política criminal ..............................................................48

Capítulo III – Prescrição Penal no Brasil...........................................................493.1 – Evolução histórica ................................................................................49

3.1.1 – Período Colonial ............................................................................493.1.2 – Período Imperial ............................................................................503.1.3 – Período Republicano .....................................................................563.1.4 – O código penal de 1940 e a Súmula 146.......................................593.1.5 – O Código Penal de 1969................................................................633.1 6 – A Lei nº 6416 de 25.05.1977 .........................................................66

3.2 – A prescrição e o Código Penal vigente ................................................693.2.2 – Prazos............................................................................................753.2.3 – Causas suspensivas da prescrição ...............................................793.2.4 – Causas interruptivas ......................................................................803.2.5 – Efeitos............................................................................................81

Capítulo IV – Termo inicial da prescrição da pretensão executória ..................824.1 – Evolução histórica e o momento da inclusão deste dispositivo penal ..824.2 – A doutrina Nacional ..............................................................................884.3 – Direito Comparado ...............................................................................91

4.3.1 – Argentina .......................................................................................914.3.2 – Equador .........................................................................................924.3.3 – Bolívia ............................................................................................924.3.4 – Espanha.........................................................................................934.3.5 – França............................................................................................944.3.6 – Alemanha.......................................................................................954.3.7 – Itália ...............................................................................................984.3.8 – Portugal .........................................................................................99

4.4 – Análise de Processos.........................................................................1004.5 – Reflexão do Projeto de Lei nº 1383/2003 sobre o art. 112, I, 1ª parte do

Código Penal .......................................................................................................1034.6 – Reflexão do Projeto de Lei 5973 de 2005 sobre o art.112, inc. I do

Código Penal .......................................................................................................1064.7 – Princípios constitucionais ...................................................................107

4.7.1 – Princípio da presunção de inocência ...........................................1074.7.2 – Princípio da Igualdade .................................................................1114.7.3 – Princípio do favor rei ....................................................................113

5 – Conclusão.................................................................................................114

Referências.....................................................................................................119

9

INTRODUÇÃO

O homem não pode exercer a justiça punitiva pelas próprias, mãos no seio das

sociedades organizadas, porque para estas, e mesmo para ele, o crime não tem

apenas significação individual, mas uma significação social. O Estado é quem detém

o poder de aplicar a justiça penal.

Diante deste poder conferido ao Estado verifica-se que toda a violação da paz

social, aparece como crime e a pena imposta, quer tenha um caráter de castigo,

quer tenha um caráter de expiação, quer tenha um caráter de vingança, quer tenha

um caráter de defesa social, é sempre uma medida que visa proteger a ordem social

e jurídica de um determinado momento, em um determinado lugar.

A prescrição penal, instituto de singular significado em razão dos fundamentos

que o justificam, bem como efeitos que dele decorrem, age sobre o direito de punir

do Estado, como uma das causas extintivas.

O presente trabalho consiste em uma reflexão a respeito do instituto da

prescrição penal, com especial ênfase ao termo inicial da prescrição da pretensão

executória prevista no artigo 112, inc I, 1ª parte do Código Penal que determina que

esta começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória

para a acusação.

O exame da questão proposta é extremamente relevante para os objetivos

desta pesquisa, apesar de já ter sido objeto de estudos e de ser um dos temas mais

antigos da ciência penal, existente a mais de 2000 anos. Entre outras razões,

considera-se que na doutrina pátria pouco se encontra sobre o assunto,

principalmente, no que se refere à sua justificativa e conseqüências. Ocorre ainda

que, muitas vezes, o Estado fica impedido de executar a pena imposta, devido a

este termo inicial da prescrição da pretensão executória, em decorrência da extinção

da punibilidade pela prescrição, que acontece sem ao menos ter havido a

oportunidade de executá-la. Assim, para a acusação já ocorreu o trânsito em julgado

10

e a prescrição da pretensão executória já se iniciou, mas a acusação, representada

pelo Ministério Público, encontra-se impedida de executar a pena, pois não possui

título executivo para tal, uma vez que este só é obtido com o trânsito em julgado

para ambas as partes.

Esta questão ganha relevância ainda maior quando analisada diante do

extenso rol de recursos previstos no nosso ordenamento jurídico e principalmente a

morosidade do julgamento dos mesmos nos tribunais.

Para uma melhor compreensão da temática, o presente trabalho foi distribuído

em 04 capítulos.

O capítulo I, intitulado de Direito de Punir do Estado, trata da sua origem,

teorias e principalmente demonstra que este direito é finito, ou seja, ele nasce, vive e

morre. É demonstrada a relação entre o direito de punir e a política, apontando como

nasce este direito e as causas de sua extinção.

O capítulo II, dentre as causas de extinção da punibilidade existentes, trata da

prescrição e traz uma abordagem histórica deste instituto, bem como as suas

espécies, natureza jurídica e as inúmeras teorias que justificam a sua existência.

O capítulo III versa sobre a prescrição no Brasil. É feita uma análise da

evolução dos códigos penais, bem como de vários projetos de Código Penal e como

este instituto foi tratado ao longo da nossa história. Demonstra e analisa as

espécies previstas no nosso Código atual, no que se refere aos prazos, termos

iniciais, causas suspensivas ou impeditivas e causas interruptivas, e espécies de

pena e crimes.

O capítulo IV é o de maior importância de todo trabalho. Analisa o termo inicial

da prescrição da pretensão executória, segundo o disposto no art. 112, inciso I, 1ª

parte do Código Penal. Inicialmente, busca na história do Direito penal pátrio,

mediante a análise dos códigos penais brasileiros e projetos de lei, o momento em

que tal regra foi inserida bem como a sua justificativa. Em um segundo momento

enfoca o pensamento dos doutrinadores pátrios a respeito da referida regra, os

11

quais, data vênia, não se debruçam sobre o tema com a merecida importância, pois,

a grande maioria apenas aponta para a problemática sem dirimir a questão com a

devida atenção. Analisa o direito comparado a respeito do assunto Em seguida

relata, segundo pesquisa realizada, que a morosidade nos recursos é fato notório e

que diante disso os autores de crimes menos graves, em que a prescrição ocorre em

dois ou quatro anos, acabam tendo a extinção da punibilidade decretada devido à

prescrição da pretensão executória, sem ao menos o Estado ter tido a plena

oportunidade de executar a pena. Tal situação é ainda mais comum quando o

criminoso é menor de 21 anos ao tempo do crime ou maior de 70 na data da

sentença, situações em que, segundo o artigo 115 do Código Penal o prazo da

prescrição é reduzido de metade.

Por fim analisa alguns projetos de lei que versam sobre o assunto, no intuito de

solucionar esta questão ou pelo menos diminuir a problemática.

12

CAPÍTULO I – O DIREITO DE PUNIR DO ESTADO

Buscar a noção, a origem e a razão de ser do Direito de Punir é extremamente

relevante para a compreensão do instituto da prescrição, vez que esta consiste na

perda deste direito em razão do decurso do tempo.

1.1 – ORIGEM DO DIREITO DE PUNIR

Ao longo da história da humanidade verifica-se que o crime sempre aparece

como uma desagregação da vida coletiva (MOTTA FILHO, 1928, p. 16) e a punição

deste desagregador como uma forma de restabelecer a paz social.

O direito de punir o autor deste crime nem sempre pertenceu ao Estado. Nas

sociedades primitivas, onde não havia uma organização política, o direito de punir

pertencia à vítima e a sua tribo ou clã. A violação a um membro atingia todos, isto

porque o homem primitivo encontrava-se muito ligado à sua comunidade, o que

Fromm (1975, p. 366) denomina de vínculo de sangue, que origina a vingança de

sangue. A vítima agia por suas próprias forças, juntamente com a comunidade.

Prevalecia a luta cruel pela sobrevivência, em que o mal sofrido era vingado pela

imposição de males físicos ao agressor ou até mesmo a morte, para assim evitar

outro atentado. A punição não atingia apenas o agressor, alcançava suas famílias,

pois a ofensa a um membro da tribo repercutia em todos, o que gerava lutas

sangrentas e indefinidas, de modo que grupos inteiros foram eliminados.

13

Além disto, como noticia Marques (2000, p. 3) ao citar Giorgio Del Vecchio, “no

caso de a ofensa ser praticada por membro do mesmo grupo, o mesmo princípio

exige a expulsão do ofensor. Este, uma vez expulso do grupo, que é a única tutela

jurídica nesta fase, fica destituído de qualquer direito e equiparado a uma fera, ou

seja: exposto às ofensas de todos”. A violação de totens e tabus1 por um integrante

do grupo gerava a expulsão do mesmo, para que a tribo inteira não se contaminasse

com tal mácula. Assim o crime era simbolicamente destruído e reinava novamente a

paz social.

Com o surgimento das primeiras organizações sociais verificou-se que este

sistema de vingança desmedida não interessava porque tribos inteiras eram

dizimadas.

Diante da necessidade de limitar a reação à agressão surgiu, em substituição à

vingança privada, a justiça privada. Assim a vítima e seus parentes que pretendiam

punir o autor do crime, tinham que procurar um representante da comunidade ou

autoridade pública incumbida de verificar se eram obedecidas regras formais e

assim a vingança não ultrapassava as normas então vigentes. A Lei de Talião é um

exemplo desta limitação, uma vez que diante da formula “olho por olho dente por

dente” estabelece até onde a punição pode ser exercida. Assim, paulatinamente, o

particular foi impedido de exercer a vingança e passou a constituir crime fazer justiça

com as próprias mãos. O que antes era regra passou a caracterizar infração penal.

Com o passar do tempo, já na Antiguidade, a vingança foi substituída pelas

penas públicas. As antigas civilizações orientais eram regidas pelo chamado “estado

teológico”, em que a pena, via de regra, encontrava sua justificativa em fundamentos

religiosos e tinha por finalidade satisfazer a divindade ofendida pelo crime. Tamanha

era a crença nas divindades entre os antigos, que a autoridade simbolizava a

1 Cf. Dicionário Aurélio – Séc. XXI : Tabu, proibição ou restrição de natureza ritual e religiosa, quedetermina que certos objetos, indivíduos, lugares ou atos, por serem considerados sagrados ou esp.impuros e perigosos, sejam evitados, e que como instituição social ger. está associada a fortessanções e à crença de que sua violação traz castigo sobrenatural. Totem, animal, vegetal ouqualquer entidade ou objeto em relação ao qual um grupo ou subgrupo social (p. ex., uma tribo ou umclã) se coloca numa relação simbólica especial, que envolve crenças e práticas específicas, variáveisconforme a sociedade ou cultura considerada.

14

vontade dos deuses, dos quais emanava o direito de punir. Os governantes eram

tidos como agentes divinos.

Este quadro se estendeu até a Idade Média, quando o absolutismo se

fortaleceu diante da forte ligação entre a Igreja Católica e o Estado. Era comum a

confusão entre crime e pecado. Tanto que os crimes mais graves eram os de lesa-

majestade, a heresia e blasfêmia2. A fé religiosa constituía interesse do próprio

estado, que fez da Inquisição uma manifestação também política, justamente o que

ocorreu com Joana D`Arc, em 14313. Assim relata Gonzaga (1993, p. 81-82):

2 Assim definido nas Ordenações Filipinas, o crime de lesa- majestade abrangia uma ampla gama desituações, classificadas em "capítulos da primeira e da segunda cabeça". Entre os da primeira cabeçacontavam-se a traição, a insurreição, a autoria ou cumplicidade em atentados contra o rei, contra suafamília ou contra qualquer pessoa que estivesse em sua companhia ou, mesmo, a destruição deimagens do soberano, armas ou símbolos representativos do reino ou da casa real. Qualquer dessescrimes deveria ser punido com a pena de "morte natural cruelmente", ou seja, execução pública pormeio de torturas. Todos os bens dos justiçados passariam para a Coroa e duas gerações dedescendentes ficariam "infamados para sempre, de maneira que nunca possam haver honra decavalaria, nem de outra dignidade, nem Officio; nem possam herdar a parente, nem a estranhoabintestado, nem per testamento, em que fiquem herdeiros, nem poderão haver cousa alguma, quelhes seja dada, ou deixada, assi entre vivos, como em ultima vontade, salvo sendo primeirorestituidos á sua primeira fama e stado". Outra característica específica dos crimes de lesa-majestadeera ocasionar a perda das garantias que limitavam a ação da Justiça. As Ordenações indicavam que"não gozará o accusado de privilegio algum para não dever ser mettido a tormento, nem haver penavil, porque de todo he privado. E para ser mettido a tormento, bastarão menores indícios, que ondetaes qualidades não concorrerem. E as pessoas, que em outros casos não poderião ser testemunhas,nestes o poderão ser e valerão seus ditos". Mesmo assim, a disposição alertava que "se atestemunha for inimigo capital do accusado, ou amigo special do accusador, seu testemunho nãoserá muito crido, mas sua fé deve ser mingoada, segundo a qualidade do odio, ou amizade". No atualCódigo Canônico, de 1983 “Cân.751 – Chama-se heresia a negação pertinaz, após a recepção dobatismo, de qualquer verdade que se deva crer com fé divina e católica, ou a dúvida pertinaz arespeito dela . Blasfêmia é qualquer palavra (falada ou escrita), gesto ou ato que expresse desprezoou injúria de deus, quer imediatamente, que mediatamente, na pessoa da Santíssima Virgem ou dosSantos.

3 Joana D'arc (1412 - 1431) Heroína da França e santa canonizada pelo papa Bento V em 1920.Nasceu em 6 de janeiro de 1414 em Domrémy.Camponesa analfabeta, aos quatorze anos começou ater visões com o arcanjo São Miguel, além de Santa Catarina e Santa Margarida. As visões diziamque ela tinha uma missão, a de expulsar as tropas inglesas que haviam conquistado boa parte daFrança.Saiu de sua aldeia e foi ao encontro do rei Carlos VII (março de 1428), onde revelou a missãoque diz, fora dada por Deus. O rei lhe confiou a chefia de um pequeno exército e a incumbiu delibertar Orléans sitiada pelos ingleses, obtendo a vitória com grande êxito, o que a tornouextremamente conhecida, sendo chamada a "Virgem de Orléans". Provocando entusiasmo,reascendeu as esperanças no restante das tropas francesas.Outras vitórias levaram finalmente àconquista de Reims, onde Carlos VII foi sagrado rei em 8 de maio de 1429. Na conquista de Paris foiferida e no ataque a Compiègne em maio de 1430, tornou-se prisioneira dos borguinhões e vendidaaos ingleses. Foi acusada de heresia e bruxaria, sendo condenada por um tribunal da Igreja equeimada viva em Rouen a 30 de maio de 1431.

15

Passando ao princípio político que leva a unir o Direito penal à religião,

verificamos haver também aqui mais de uma colocação. Na primeira delas,

de índole nacionalista, a crença oficial é imposta à comunidade, inclusive com

a arma do Direito Penal, a fim de cimentar a nação num todo coeso e

uniforme, tornando-a mais potente e distinguindo-a de outros paises. Busca-

se, através de uma fé comum, unificar o povo e fortalecer-lhe o patriotismo.

Desse modo, a religião se converte em instrumento político a serviço da

identidade nacional. Por fim, outro motivo de política criminal que induziu o

antigo Direito a sancionar desvios em matéria de fé achava-se na idéia de

que a religião é educativa, constitui poderoso instrumento de paz social e

freio às más paixões, compelindo os homens à moralidade e a boa conduta.

Sendo assim, Justifica-se que o Poder Público a proteja e incentive os

sentimentos piedosos dos seus súditos.

Nesta fase as penas eram cruéis e consistiam em um verdadeiro espetáculo

público, pois objetivam servir de exemplo para os demais membros da sociedade e

também expiar o pecado cometido pelo criminoso.

Foucault (2002, p. 9) demonstra muito bem esta fase, ao relatar a história de

Damiens:

Damiens que fora condenado em 02 de março de 1757, a pedir perdão

publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris (aonde devia ser)

levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma

tocha de cera acesa de duas libras; (em seguida), na dita carroça, na praça

de Greve, e sobre um patíbulo que ai era erguido, atenazado nos mamilos,

braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com

que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em

que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche de

fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será

puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo

consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.

Este pensamento era apoiado por Santo Tomás de Aquino e Santo Agostinho,

que afirmavam ser a autoridade civil mera representação da vontade divina e a pena

imposta não visava a retribuição do mal causado, mas um meio de expiação dos

pecados.

16

Nesta fase não havia preocupação com a violação dos direitos individuais, pois

os mesmos não existiam. Só com o passar do tempo é que o homem tomou

consciência de seu valor, processo este que se fortaleceu durante o movimento

iluminista.

Com a Revolução Francesa e a declaração dos direitos do homem e do

cidadão em 1789, nasce uma nova fase em relação ao direito de punir. A partir de

então os suplícios foram se extinguindo, ocorreu uma mitigação das penas e esta

passou a buscar uma proporção entre a transgressão e o castigo. A pena perdeu o

ser caráter religioso. Neste período humanitário, foi grande a participação do

Marquês de Beccaria (1738-1794) com a sua obra Dos delitos e das penas (Dei

delitti e delle pene -1764) que evidenciou a natureza social (não divina) do direito

penal. Defendeu a idéia de que a pena é um instrumento utilizado para cumprir a

função social, ou seja, “tem por fim único impedir o culpado de ser nocivo

futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime”

(BECCARIA, 2003, p. 48). Não vislumbrava razão em impor ao condenado um

sofrimento desproporcional e cruel, que fosse além do escopo da prevenção geral.

Também foram de grande relevância as idéias de Jeremias Bentham (1748-1832) ao

defender o princípio utilitário das penas “as penas legais são males, que devem

recair acompanhados de formalidades jurídicas sobre indivíduos convencidos de

terem feito algum ato prejudicial, proibido pela lei, e com o fim de se prevenirem

semelhantes ações para o futuro [...]. “O que justifica o castigo é a sua utilidade, ou,

para melhor dizer, a sua necessidade” (BENTHAN, 2002, p. 20).

Apresentados estes dados verifica-se que a história do direito de punir é a

história da evolução do seu controle e de sua legitimidade.

1.2 – A RAZÃO DE SER DA PENA

Abordar as finalidades da pena e extremamente relevante, pois esta é a

resposta final do Estado, titular do direito de punir, a violação da paz social. A

respeito enfrentam-se três teorias: Retribuição, Prevenção e Mista.

17

1.2.1 – Teoria Retributiva

A Teoria Retributiva, também conhecida como absoluta, defendida por Kant

(1724-1804) e Hegel (1770-1831) concebe a pena como um mal justo imposto para

compensar o mal injusto do crime.

Kant impõe a pena como um imperativo categórico, mesmo que esta não traga

nenhum proveito para o condenado ou para sociedade. O direito de punir consiste

em aplicar a pena em retribuição a um mal injusto (crime), despida de qualquer outro

fim.

Hegel, diante da sua fórmula dialética, vê a essência da pena como uma

negação do direito, o crime é aniquilado pela compensação da pena. Além desta,

como menciona Junqueira (2004, p. 48), Hegel vê outra finalidade e justificativa para

pena; assim diante do próprio delinqüente, a justificativa seria conhecer o criminoso

como um ser racional, que, ao praticar a conduta e afirmar que é permitido que lhe

imponha uma lesão, traça também desde logo os limites dessa ofensa, que deve ser

proporcional.

As idéias da Escola Clássica, que teve Carrara (1805-1888) como seu maior

precursor, compatibilizam-se com a teoria retributiva, vez que defende a idéia de que

a responsabilidade penal se funda na responsabilidade moral e esta se funda no

livre arbítrio e diante disto o homem pode optar por cometer ou não o crime. Assim,

ao cometer o crime merece a punição como retribuição. A pena tem natureza de

castigo. É um mal imposto àquele que cometeu voluntariamente e conscientemente

uma falta considerada crime. Neste sentido Aragão (1928, p. 43): “Por ahi se vê

facilmente que a pena provém do mal praticado pelo delinqüente e não do mal que

se quer prevenir; e a sua verdadeira e justa medida não esta no mal que se deseja

evitar, mas na própria natureza e gravidade do delito commetido”.

Esta teoria busca a retribuição justa. Busca sempre a proporcionalidade; a

retribuição (pena) existe sempre na medida do mal causado. Este é um dos pontos

positivos desta corrente apontado pela doutrina (TRIPPO, 2004, p. 11). Aponta-se

também como dado positivo a satisfação do ser humano ao ver o mal injusto (crime)

18

ser retribuído pelo mal justo (pena). Atende aos clamores da sociedade, que sob o

prisma psicossocial, o sofrimento imposto ao condenado é remédio importante para

restabelecer o equilíbrio emocional da comunidade, abalado que foi pelo delito.

Como diz Bettiol (1976, p. 87-88): a pena corresponde à “exigência natural, viva no

coração de todo homem, atuante em todos os setores da vida moral, em razão da

qual ao bem deve seguir o bem e ao mal deve seguir o mal”. No mesmo sentido

Hungria (1945, p. 131) “a sanção criminal ata como contragolpe ao delito e, assim,

traduz princípio humano por excelência, qual seja “a justa recompensa: cada um

deve ter o que merece”.

Quanto às críticas em relação a esta teoria mencionaremos as apontadas por

Roxin (1993, p. 23):

a) A pena pressupõe ser essência da culpa humana, mas não se pode

pretender que o Estado retribua com pena, toda e qualquer culpa, pois

pode o indivíduo se sentir culpado perante o próximo de várias

maneiras, nem por isto ser punível. A teoria fracassa ante a tarefa de

estabelecer limite quanto ao poder punitivo do estado, é um cheque em

branco na mão do legislador, pois poderá incluir no Código Penal

qualquer conduta, com o critério de imputação, e atribuir efetiva punição,

portanto tal teoria poderá representar perigo prático;

b) b) A liberdade humana pressupõe a liberdade de vontade; percrustar as

atividades microfísicas do cérebro humano, para descobrir sem

hesitações, que determinado homem concreto em determinada situação

concreta poderia ter atuado de maneira diversa, torna-se tarefa sobre-

humana e impossível de pautá-la em meios científicos, portanto tal

suposição não pode explicar o direito às intervenções tão graves e a

penalização, mesmo não refutadas, tão pouco comprováveis;

c) Mesmo quando a culpa humana é fundamentada na Teoria da Expiação,

Roxin (1993) coloca a idéia da retribuição, somente viável por atributos

que venham da fé, e esta pode ser explicada como “acreditar em coisas

que não se vêem, mas sabe-se que são verdadeiras”, no entanto,

19

racionalmente, não se pode entender que se paga um mal com um

segundo mal (pena). O Estado avoca para si a vingança humana, pois

pela pena atribui ao delinqüente a expiação de sua culpa. Esta

fundamentação se valida pela fé, mas para o autor não se presta como

fundamento de pena estatal, e ademais como ato vinculante a todos.

1.2.2 – Teoria Preventiva

A Teoria Preventiva, também denominada Relativa, defende que o direito de

punir, através da pena encontra a sua razão de ser na necessidade social. Tem

como principal meta prevenir delitos.

Dependendo do enfoque dado à prevenção, esta teoria se divide em geral e

especial.

A Teoria da Prevenção Geral utiliza a pena como um meio de atingir toda a

sociedade. Defensor desta corrente, Anselmo Von Feurbach (1775-1833) (apud

TRIPPO, 2004, p. 13) criou a teoria da Coação Psicológica, em que a ameaça

causada pela pena, ingressa na psique, e tem o poder de afastar do infrator

potencial o comportamento criminoso. O Estado deve, através da pena, incutir na

mente do cidadão que o crime não compensa, que o prazer obtido com o crime é

muito pequeno em face do suplício advindo deste.

Benthan (2002) (1748-1832) também defendeu esta corrente, acreditava que a

pena faz os criminosos passarem por um padecimento incorrido por sua vontade,

mas, também amedronta os homens perigosos, é o alento das almas inocentes, e

vem a ser o único abrigo que pode manter e conservar qualquer sociedade.

Dentre a criticas sofridas por esta vertente da teoria da prevenção, passo a

relatar as elaboradas por Roxin (1993):

a) A delimitação que necessita esta teoria se depreende de seu ponto de

partida teórico, pois não estabelece para quais comportamentos possui

o Estado a faculdade de intimidar; esta doutrina, bem como a da

20

retribuição, possui esta debilidade, ou seja, o que efetivamente

permanece no espectro do punível criminalmente. Pelo fato desta

doutrina pretender intimidar ante uma pena, este efeito é reforçado com

as penas graves.

b) O homem médio pode até ser influenciado pela ameaça de pena,

diferentemente dos delinqüentes profissionais, ou dos delinqüentes

impulsivos ocasionais. A história mostra que a pena de morte,

esquartejamento dos séculos passados não conseguiram diminuir a

criminalidade ao longo dos tempos, logo o êxito desta teoria se perfaz

duvidoso. Cada novo crime faz prova contrária à eficácia da prevenção

geral.

c) Não é justificável que se castigue alguém não em consideração a ela

própria, mas ante os outros. Não é admissível impor um mal a alguém

para que outros se omitam em cometer um mal. O Homem não é um

meio do Estado, ele é o próprio Estado.

Dentro das idéias defendidas pela Teoria da Prevenção Geral, merece atenção

a idéia de Gunther Jakobs, denominada de Prevenção Geral Positiva

Fundamentadora, que baseada na teoria autopoiética de Luhmann (1927-1998)4,

defende a pena como forma de demonstrar que a norma remanesce incólume e

obrigatória a todos os membros da comunidade. Acredita que as normas se

4 Luhmann, criador da teoria dos sistemas, parte da constatação de que a sociedade contemporâneaé profundamente complexa, entendendo por complexidade a totalidade das possibilidades do mundo,sendo o objetivo da criação dos sistemas a redução desta complexidade. A complexidade significaque sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar. Outro ponto sobre o qual se apóia éo conceito de diferenciação funcional que entende como outra característica da sociedadecontemporânea, ou seja, considerando a sociedade como sistema, dentro dele diferenciam-se cadavez mais os subsistemas, como o econômico, o político, científico, e o próprio direito que, por suavez, diferenciam-se internamente, como é o caso do direito penal, civil, comercial, etc. Assim, em umprimeiro momento, complexidade e diferenciação funcional são dois conceitos que embasam a teoriasistêmica. Nesta perspectiva, o direito surgiria como sistema dinâmico, funcionalmente diferenciado,em evolução permanente no seio da sociedade, e que age como redutor dessa complexidade. Em umsegundo momento, verifica que a ordem de cada um dos sistemas, fundamental para a suapreservação, exige uma clausura operativa (auto-reprodução) e abertura cognitiva (provocaçõesexternas interferem no sistema, que reage, internamente, segundo seu código próprio defuncionamento).

21

destinam a orientar a conduta dos cidadãos e assim reduz a complexidade do

sistema global.

Esta idéia, defendida por Jakobs, não dá um enfoque valorativo à pena, apenas

a utiliza para preservar o sistema global.

A Teoria da Prevenção Especial visa à correção do autor do delito, para que

ele não cometa mais crimes. Acredita que se deve investir na correção do individuo

recuperável; caso não seja recuperável, então se deve impor a segregação.

A Escola Positiva, que teve como seu grande representante o italiano Cesare

Lombroso (1836-1906), que defendeu a idéia de que a pena tem finalidade de

defesa social, possibilita corrigir o que pode ser corrigido, já que o delinqüente é

visto como um ser doente, devido a fatores biológico, físicos e sociais.

Seguindo esta premissa de correção do autor do delito surgiram alguns

movimentos que merecem destaque: Correcionalismo, Escola Moderna Alemã e a

Defesa Social.

O Correcionalismo surge na terceira década do século XIX, fundado pelo

alemão Carlos Davi Augusto Roeder (1839), professor de Heidelberg, Alemanha,

que deu mais ênfase ao estudo do delinqüente, relegando ao segundo plano o

estudo do ato por ele praticado. Defende que o direito e norma de conduta,

indispensável á vida humana, tanto externa quanto interna, e daí incumbe o Estado

não só da adaptação do criminoso à vida social, como também sua emenda íntima.

Assim, a pena era vista como uma espécie de medida profilática, que ao mesmo

tempo em que protegia a sociedade, oferecia tratamento e recuperação ao

delinqüente. Roeder revolucionou o pensamento reinante na década do século XIX.

Suas concepções tiveram grande influência na Alemanha e principalmente na

Espanha, onde encontrou entusiasta acolhida. Dorado Montero e Concepcion Arenal

foram os principais divulgadores do Correcionalismo.

22

As palavras de Arenal (1985, p. 11) traduzem a esperança da Escola

Correcionalista na correção dos delinqüentes: “Não há criminosos incorrigíveis e sim

incorrigidos”.

A Escola Moderna Alemã surgiu por volta do último quartel do séc. XIX,

defendendo uma corrente eclética, pois considerava o crime um fato jurídico, com

implicações humanas e sociais. Combate a idéia de Lombroso acerca do criminoso

nato, contudo aceita que são motivos para a formação do delinqüente os fatores

individuais e externos (físicos e sociais) com especial relevo os econômicos.

Von Liszt (1851-1919) é o principal representante desta escola. É dele a teoria

de que a pena tem tanto função preventiva geral (em relação a todos os indivíduos)

quanto especial (recaindo particularmente sobre o delinqüente). E também a idéia da

pena finalista, que varia conforme a classe do criminoso: se adolescente, a pena é

substituída, quando possível, por medidas de educação; b) se ocasional, a pena visa

gravar profundamente, na sua consciência, os preceitos proibitivos através da

intimidação; c) se corrigível, a pena serve para emendá-lo, pelo dever de ser

duradoura e enérgica; d) se habitual e incorrigível, a pena implica a redução a

estado de inocuidade, pelo qual o criminoso é segregado da sociedade, para

garantir a segurança da comunidade (VON LISZT, 1899, p. 100).

Adolphe Prins em 1910, foi o pioneiro a formular a doutrina autônoma de

defesa social, fundamentando a falibilidade da teoria Clássica no que tange à

responsabilidade moral e ao regime penitenciário, demonstrando o aumento da

reincidência no final do séc. XIX. Em meados do séc. XX Filippo Gramática difunde a

doutrina moderna de defesa social, que em breve síntese propõe a supressão do

direito penal, da responsabilidade penal, da pena e do sistema tradicional de

processo penal, vez que o direito de defesa social atribui como finalidade a

adaptação do indivíduo à ordem social e não a sanção de seus atos. As medidas de

defesa social substituem as penas e a justiça tem apenas o aspecto de ressocializar

o delinqüente (ANCEL, 1079, p. 125). Em face desta doutrina extremista de

Gramática, surge uma outra, encabeçada por Marc Ancel intitulada Nova Defesa

Social. Diante de um “programa mínimo” fixa os seguintes princípios: a) A sociedade

deve assumir a tarefa de lutar contra a criminalidade; b) O empenho da sociedade

23

deve ser pré-delitual e pós-delitual; c) Ver o Direito Penal como um dos meios de

reduzir a criminalidade; d) Toda a ação da sociedade deve ter em vista: a proteção

contra o delinqüente e, meios para que os seus membros não ingressem na

criminalidade.

Estas teorias também receberam muitas críticas, e mais uma vez apontamos

as de Roxin (1993, p. 38-43)

A teoria não delimita o poder punitivo do Estado: não somos todos culpáveis,

mas necessitamos todos nos corrigir, assim, diante desta teoria o Estado poderia

submeter às penas os inimigos políticos, os grupos associáveis (mendigos e

prostitutas). A teoria também não delimita o caráter temporal da intervenção estatal,

pois para ser conseqüente deveria prosseguir um tratamento até o alcance da

correção, o que deixaria o indivíduo à mercê da intervenção estatal.

A teoria não oferece fundamentação para os crimes que não têm perigo de

repetição, por exemplo, os assassinos de guerra que não precisam de

ressocialização, pois não existe perigo de reincidência. C) Entende não ser possível

um Estado de Direito tornar legítimo que uma maioria da população obrigue uma

minoria a adaptar-se aos modos de vida que são convenientes a essa teoria.

1.2.3 – Teorias Unificadoras

Todas as teorias apresentadas não podem ser aceitas em sua totalidade,

diante das suas debilidades. Então surgem as chamadas teorias unificadoras,

também conhecidas como mistas ou ecléticas, que combinam as três versões

(retributiva, prevenção geral e prevenção especial). De acordo com a exposição de

Junqueira (2004, p. 99), verifica-se que esta unificação pode ser aditiva ou dialética.

É aditiva quando as diversas finalidades da pena são apenas somadas e

reconhecidas como presentes dentro de um sistema, sem a adoção de um critério

firme para aplicar a pena. É dialética quando apesar de reconhecer mais de uma

finalidade para a pena, e mesmo quando seja utilizado mais de um critério para a

sua concretização, há uma ordem a ser seguida. Esta é a classificação proposta por

24

Roxin (1993, p. 45), que propõe: A teoria da Prevenção Geral para as cominações

legais, a Teoria da Retribuição para a sentença e a Teoria da Prevenção Especial

para a execução.

No Brasil, como conceitua Junqueira (2004, p. 116), “é adotada a idéia mista

aditiva, ou seja, entende-se que a pena serve para retribuir o mal causado,

realizando justiça, e ainda para prevenir novos crimes pela ameaça, bem como

intimidar o criminoso a não rescindir e ainda ressocializá-lo”.

A teoria mista aditiva gera insegurança jurídica, pois nunca se sabe qual será o

vetor seguido pelo magistrado, violando inclusive o princípio da legalidade penal.

Assim se expressa o autor acima mencionado “A carga de discricionariedade –

percebida e criticada por alguns autores - é admitida como opção do legislador,

como se fosse possível ao representante do povo (legislador) delegar ao julgador a

escolha do vetor de compreensão da mais violenta atuação estatal. A própria idéia

de legalidade penal não admite, com o seu conteúdo histórico de garantia e de freio

liberal ao estado, tamanha indeterminação”.

A ausência de finalidade preponderante para pena, diante da falta de fixação

de premissas valorativas na Constituição Federal é visível também com relação à

política criminal, vez que as leis a cada momento possuem uma finalidade diferente.

Esta situação fica clara, quando se observa, por exemplo, as Leis 9.099/1995 e

10.259/2002 (Juizados Especiais Criminais) em face das Leis 8.072/1990 (crimes

hediondos) e 9695/1998 (acrescenta a lista dos crimes hediondos: a falsificação,

corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais). As duas primeiras têm como finalidade a prevenção especial e a

prevenção geral positiva, já as duas últimas têm como finalidade a prevenção geral

pela intimidação, através da fixação de penas severas (terrorismo estatal).

1.3 - Direito de punir e a política

Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2001, p. 132), “a política criminal é a ciência ou

a arte de selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e

25

penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente

implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos”.

Desta forma toda norma jurídica expressa uma decisão política.

O Estado, titular do direito de punir, através de uma decisão política, elenca

através de normas jurídicas os bens tutelados, que uma vez violados, ensejam um

processo criminal que levará o Estado a executar a punição do responsável.

1.3.1 – Nascimento do direito de punir: direito obj etivo e

subjetivo de punir

Quando o Estado através de um conjunto de normas fixa, prévia e

taxativamente, a esfera do proibido estamos diante do direito objetivo de punir.

Diante desta norma, nasce para cada um dos indivíduos o dever jurídico de

abster-se da violação do imperativo legal. Quando o indivíduo viola a norma e

comete a infração, o direito abstrato de punir (direito objetivo) converte-se em direito

subjetivo de punir, que é o direito de punir em concreto. Assim dispõe Porto (1984, p.

1): “Violado o preceito, passa a ter o Estado, em relação ao autor do fato violador, o

direito de punir (jus puniendi), direito subjetivo e público e de exercício autolimitado

pelo próprio Estado”.

É mister ressaltar que esta ligação existente entre a decisão política e o direito

de punir em concreto é regida pelo princípio da legalidade, que determina o alcance

do proibido e do permitido.

A este respeito assim preconizam Zaffaroni e Pierangeli (2001, p. 133): “a

norma é filha da decisão política, leva a sua bagagem genética, mas o cordão

umbilical entre a decisão político-penal e a norma, é cortado pelo princípio da

legalidade, ao menos no que concerne à extensão punitiva.”

26

Na mesma esteira, Trippo (2004, p. 5) afirma: “Inserir o direito de punir na

esfera dos direitos subjetivos permite limitá-lo, posto que não poderá extrapolar ou

desviar-se do conexo direito objetivo, no bojo do qual devem ser prévia e

taxativamente previstos os crimes e as penas e instituído o devido processo legal”.

Esse limite, ao transformar o poder fático de punir, em direito estatal de punir,

tutela o direito individual de liberdade.

1.3.2 – Causas extintivas da punibilidade

Da mesma forma que o Estado, diante de uma decisão política, seleciona os

bens que devem ser preservados, e que uma vez violados faz nascer o direito de

punir; ele também seleciona uma série de fatos que, se ocorrerem, encerram o seu

direito de punir. Estes fatos, no atual Código Penal brasileiro, são denominados de

“causas extintivas da punibilidade”. Assim dispôs o Ministro Francisco Campos: as

causas extintivas cessam a punibilidade “em razão de certas contingências ou por

motivos vários de conveniência e oportunidade política”5.

A denominação nem sempre foi esta. Antes de 1940 o legislador utilizava a

terminologia “extinção do crime e da pena”. Acertadamente, o legislador de 1940 fez

a modificação, pois punibilidade consiste na possibilidade de ser aplicada a sanção

penal pelo Estado; não é um elemento do delito e sim uma conseqüência. Este é o

ensinamento de Magalhães Noronha (1971, p. 403), “A pena não é elemento do

crime, e sim seu efeito ou conseqüência, donde, assisadamente, o Código previu

causas que extinguem a punibilidade ou o jus puniendi do Estado. Não seguiu o

exemplo de outras legislações, que se referem à extinção do crime, como faz o

Código Penal Italiano, colocando-a ao lado da extinção da pena. O que existe, no

caso, é renúncia do direito de punir, de que é titular o Estado”.

5 Exposição de Motivos do Código de 1940, item 35.

27

Deste modo, uma vez extinta a punibilidade, o Estado perde o direito de punir

(perseguir e executar), mas o crime está perfeito, ou seja, estão presentes todos os

seus elementos (fato típico, ilícito e culpável)6. A abolitio criminis é uma exceção a

esta regra, vez que a nova lei não considera mais crime fato anteriormente típico, e

devido à retroatividade da lei mais benéfica o fato praticado pelo agente, ainda que

anterior a abolitio criminis, não é mais tido como crime, pois falta um dos seus

elementos (fato típico).

O Brasil sempre previu causas extintivas da punibilidade, nem sempre com

esta denominação e algumas vezes de forma generalizada, como era o caso do

primeiro Código Penal brasileiro, o Código Criminal do Império que apenas

mencionava nas disposições gerais, a imprescritibilidade das penas (art. 65), o

perdão das penas pelo Poder Moderador (art. 66) e o perdão do ofendido (art. 67).

Em 1832, o Código de Processo do Império tratou o tema de forma mais

específica, abordando a prescrição dos delitos e das contravenções (arts. 54 a 57).

O Código Penal da República, de 1890, já dispunha das causas que extinguiam

a ação (morte do criminoso, anistia, perdão do ofendido, e prescrição) e das que

extinguiam a pena (as mesmas que extinguiam a ação, acrescidas do cumprimento

da pena, do indulto e da “rehabilitação”).

O Código de 1940, como já fora mencionado, passou a denominar causas

extintivas da punibilidade e manteve as causas previstas na legislação anterior e

acrescentou a abolitio criminis, a perempção, renúncia ao direito de queixa,

retratação do agente nos casos em que a lei admitia o casamento do agente com a

6 Elementos segundo a teoria clássica tripartida do crime. Vale ressaltar que o conceito analítico docrime vem sofrendo profundo reexame do mundo jurídico-criminal. A mais ou menos pacífica etradicional composição tripartida (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade) tem trazido inquietações,seja pela estrutura interna desses elementos, com a transposição de fatores de um para outro, sejapela atual tentativa de retorno a uma concepção bipartida. O maior expoente da teoria finalista daação em nosso meio, Professor Damásio Evangelista de Jesus, sustenta que a culpabilidade não éelemento ou requisito do crime. Ela somente funciona como pressuposto da pena; e que o juízo dereprovabilidade não incidiria sobre o fato, mas sim sobre o sujeito. Não se tratando de fato culpável,mas de sujeito culpável. Culpabilidade seria um juízo de reprovação que recairia sobre o sujeito quepraticou o delito, desta forma, a culpabilidade seria uma condição de imposição de pena. (JESUS,1992, p. 589)

28

ofendida nos crimes contra os costumes definidos nos Capítulos I, II, III do Título IV

do Código Penal e o ressarcimento do dano no caso do peculato culposo.

Vale ressaltar que a “rehabilitação” prevista neste código é instituto distinto do

disciplinado no Código de 1890, muito embora a denominação fosse a mesma. No

código republicano (art.119), a “rehabiltação” era o efeito da rescisão do julgamento

penal condenatório, no caso de erro ou injustiça da sentença. Na conceituação de

Hungria (1941, p. 591) “é o consectário da declaração de inocência do condenado,

mediante a revisão do processo”. Já com Código de 1940 ela é pura medida de

política penal, uma recompensa concedida ao indivíduo que, embora justamente

condenado no juízo criminal, revela após o cumprimento da pena principal,

constância de boa conduta, e repara, quando possa, o dano resultante do crime.

Consiste a “rehabilitação” em reintegrar o condenado nos direitos que lhe tenham

sido tirados pela condenação. Foi adotada a “rehabilitação” judicial, que tem apenas

o condão de eliminar ex nunc a pena acessória.

Em 24 de maio de 1977 a lei 6416 acrescentou ao artigo 108 mais uma causa:

o casamento da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior (nos

crimes contra os costumes definidos nos Capítulos I, II, III do Título IV do Código

Penal), salvo os praticados com violência e grave ameaça e se ela não requerer o

prosseguimento da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração.

A reforma da Parte Geral do Código Penal (Lei 7209 de 11 de julho de 1984),

excluiu a “rehabilitação”, o ressarcimento do dano no peculato culposo, a retratação

do agente, alterou a redação da hipótese de casamento da vítima com terceiros e

incluiu o perdão judicial. Assim justifica Ibrahim Abi Ackel na exposição de motivos

da nova parte geral do Código Penal nos itens 96, 97 e 98.

96 – Excluíram-se do rol das causas extintivas da punibilidade a reabilitação e

o ressarcimento do dano no peculato culposo. A primeira porque,

dependendo de anterior extinção da pena, não tem a natureza de causa

extintiva da punibilidade. Diz mais com certos efeitos secundários da

condenação já consumada. A segunda porque, tratando-se de norma

específica e restrita, já contemplada expressamente na Parte Especial,

29

art.312 § 3º, nada justifica sua inócua repetição entre normas de caráter

geral.

97 – Deu-se melhor redação à hipótese de casamento da vítima com terceiro,

ficando claro que esta norma excepcional de extinção depende da ocorrência

concomitante de três condições: o casamento, a inexistência de violência real

e a inércia da vítima por mais de 60 (sessenta) dias após o casamento.

98 – Inclui-se o perdão judicial entre as causas em exame (art.107, IX) e

explicitou-se que a sentença que o concede não será considerada para a

configuração futura de reincidência (art.120). Afastam-se, com isso as

dúvidas que ora têm suscitado decisões contraditórias em nossos tribunais. A

opção se justifica a fim de que o perdão, cabível quando expressamente

previsto na Parte Especial ou em lei, não continue, como por vezes se tem

entendido, a produzir os efeitos da sentença condenatória.”

A exposição de motivos não menciona a exclusão da retratação do agente nos

casos previstos em lei, mas acreditamos que pelo mesmo motivo do ressarcimento

do dano no peculato culposo esta causa foi excluída, pois trata-se de causa

especial, prevista expressamente nos artigos 143 e 242 §3º do Código Penal.

Em 28 de março de 2005, a Lei 11.106 revogou os incisos VII e VIII do artigo

107 do Código Penal; assim a partir desta data, o casamento da vítima, nos crimes

contra os costumes, definidos nos capítulos I, II, III, e IV da Parte Especial do Código

Penal, e o casamento da vítima com terceiro, nos mesmos crimes, desde que

cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não

requeresse o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de

sessenta dias a contar da celebração, não extinguem mais a punibilidade.

Atualmente o Código Penal, no artigo 107, elenca 11 hipóteses de extinção da

punibilidade, que são estas: a) morte do agente; b) anistia; c) graça; d) indulto; e)

retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; f) prescrição; g)

decadência; h) perempção; i) renúncia do direito de queixa; j) perdão do ofendido,

nos crimes de ação penal privada; e l) perdão judicial, nos casos previstos em lei.

O rol do art. 107 não é taxativo, existem outras hipóteses previstas no próprio

Código Penal, como a hipótese do art. 7º, § 2º, d, em que o agente que cumpriu

30

pena no estrangeiro pelo crime lá cometido, tem extinta a sua punibilidade em

relação à pretensão punitiva do Estado brasileiro.

As causas extintivas da punibilidade não se confundem com as escusas

absolutórias, muito embora estas também isentem de pena, só que em decorrência

de uma característica especialíssima do agente. O Nosso Código Penal prevê as

escusas absolutórias nos artigos 181, incisos I e II (imunidade penal absoluta nos

delitos contra o patrimônio) e 348, § 2º (favorecimento pessoal).

As causa de extinção da punibilidade estão assim enumeradas:

1.3.2.1 – Morte do agente

A responsabilidade penal é personalíssima, a morte do agente faz com que o

Estado perca o jus puniendi, não se transmitindo a seus herdeiros qualquer

obrigação de natureza penal. O Estado consagra o princípio de que mors omnia

solvit.

Hungria (1941, p. 582) relata que nem sempre foi assim : “não obstante adotar

a regra de que a morte do agente extingue o crime (is, qui in reatu decedit integri

estatus decedit: extinguitur enim crimen mortalitate – D., 48, 4, ad L. Jul. magestat.,

fr. II), o direito romano, em certos casos, prescrevia a transmissão mortis causa da

obrigação penal (hoereditas fisco vindicetur nisi a successoribus purgentur). Na

Idade Média, admitia-se contra os mortos a dammnatio memorioe, a condenação em

efígie e a execução sobre o cadáver”.

A Constituição Federal garante em seu art.5º, XLV, 1ª parte “nenhuma pena

passará da pessoa do condenado”. Deste modo se o agente é condenado à pena de

multa e morre antes de efetuar o pagamento esta obrigação não se transmite aos

herdeiros.

É com base neste argumento que alguns defendem que, muito embora a multa

seja transformada em dívida de valor (conforme art. 51 do CP), ela é pena e não

crédito tributário, pois este pode ser cobrado dos herdeiros.

31

A prova se faz com a certidão de óbito. É uma causa incomunicável, mesmo

nas hipóteses de co-autoria em crime próprio, em que o co-autor que morre é o que

possui a qualidade especial.

1.3.2.2 – Anistia, graça e indulto

São hipóteses de clemência soberana, em que o Estado diante de certas

ocasiões acredita ser preferível o esquecimento à punição, no próprio interesse

público, apaziguando ódios e ressentimentos, buscando criar um clima de harmonia

que jamais seria conseguido com a punição.

A anistia é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. É

concedida pelo Congresso Nacional (art. 48, VIII da CF), logo é lei penal que tem o

condão de apagar um fato, ao contrário da abolitio criminis que elimina a lei penal

incriminadora, atingindo os fatos. Tem capacidade de rescindir sentença

condenatória irrecorrível.

Habitualmente, embora não necessariamente, a anistia é concedida em relação

a crimes políticos.

A graça , assim como o indulto , consiste numa espécie de indulgência. Só que

a primeira é individual e deve ser requerida e o segundo é geral e espontâneo.

Ambos são de competência do Presidente da República (art.87, XII da CF). Não tem

capacidade de rescindir a sentença condenatória, apenas extingue a punibilidade,

quando total. Na conceituação de Marques (1997, p. 425)

o indulto e a graça no sentido estrito são providências de ordem

administrativa, deixadas a relativo poder discricionário do Presidente da

República, para extinguir ou comutar penas. O indulto é medida de ordem

geral e a graça de ordem individual, embora na prática, os dois vocábulos se

empreguem indistintamente para indicar ambas as formas de indulgência

soberana.

De acordo com a Constituição Federal (art. 5º, XLIII) são insuscetíveis de

graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,

32

o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Embora existam posições em

contrário, o termo graça foi utilizado em sentido amplo, abrangendo assim a graça e

o indulto.

1.3.2.3 – Retroatividade de lei que não mais consid era o fato como

criminoso

Trata-se da abolitio criminis, que deixando de considerar como ilícito penal fato

praticado pelo agente, extingue o próprio crime e nenhum efeito penal subsiste. A

causa se justifica, pois não há mais sentido na subsistência de efeitos penais

decorrentes de um fato que uma norma posterior deixou de incriminar.

A revogação pode ser expressa ou tácita. Esta ultima ocorre: a) quando a nova

lei seria incompatível com a lei anterior; b) quando a nova lei, regulando inteiramente

a matéria disciplinada pela lei anterior, omite o preceito incriminador.

Mister se faz alertar que por vezes, a nova lei deixa de reproduzir uma norma

que incrimina especialmente um fato, mas porque este fica incluído em outra norma.

Foi o que ocorreu com o artigo 219 do Código Penal (rapto) diante da disposição da

Lei 11.106 de 28 de março de 2005. Esta lei revogou o artigo 219, mas manteve a

conduta incriminadora contida no artigo 148, inc. V do CP, apenas com outra

denominação.

1.3.2.4 – Prescrição, decadência e perempção

Alguns doutrinadores (NORONHA, 1971, p. 417) classificam estes institutos

como causas extintivas da punibilidade em razão do decurso do tempo, muito

embora a perempção possa ocorrer em razão do tempo; nem sempre é assim, pois

existem outras causas.

A decadência é a perda do direito de promover a ação penal exclusivamente

privada e do direito de manifestação da vontade de que o ofensor seja processado,

33

por meio da ação penal pública condicionada à representação, em face da inércia do

ofendido ou seu representante legal, durante determinado tempo fixado por lei.

Muito embora este instituto esteja elencado como causa de extinção da

punibilidade, esta só ocorre por via de conseqüência, pois o que ela realmente

extingue é o direito de dar início à persecução penal em juízo. Quando o indivíduo

perde o direito de promover a ação e provocar a prestação jurisdicional, o Estado

não tem como satisfazer seu direito de punir.

O prazo decadencial via de regra é de 06 meses contados do dia em que o

ofendido ou seu representante legal fica sabendo quem é o autor, ou nos casos de

ação privada subsidiária da pública a partir do dia em que se esgota o prazo para o

oferecimento da denúncia, como prevê o art. 103 do CP.

A perempção consiste em uma sanção processual ao querelante desidioso,

que deixa de dar andamento normal à ação penal exclusivamente privada.

Conceitua Carvalho Filho (1958, p. 222): “É uma pena ao ofendido pelo mau uso da

faculdade, que o poder público lhe outorgou, de agir preferentemente na punição de

certos crimes”.

Este instituto só é cabível na ação penal exclusivamente privada, sendo

inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública.

O Código de Processo Penal em seu art. 60 elenca de forma exemplificativa

algumas hipóteses de perempção Além das hipóteses previstas neste mencionado

artigo, ocorre a perempção na hipótese da morte do querelante em ação penal

privada personalíssima. Atualmente só existe uma hipótese de ação penal

personalíssima, que está prevista no Código Penal, art. 236, parágrafo único

(induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento), no capítulo “Dos crimes

contra o casamento”, em que somente o contraente enganado pode apresentar

queixa. O extinto crime de adultério (revogado pela lei 11.106 de 28 de março de

2005) também previa hipótese de ação personalíssima.

A prescrição , tema deste trabalho, será abordada no próximo capítulo.

34

1.3.2.5 – Renúncia do direito de queixa e perdão do ofendido, nos

crimes de ação penal privada

A renúncia do direito de queixa consiste na abdicação do direito de promover a

ação penal privada, pelo ofendido ou seu representante legal.

Só é admitida na ação penal exclusivamente privada, sendo inaceitável nas

ações privadas subsidiárias da pública, pois esta tem natureza pública. Deve ser

feita por quem tem legitimidade para apresentar a queixa (ofendido ou seu

representante legal) e pode ser expressa ou tácita.

O perdão do ofendido segundo Jesus (1992, p. 611) “é o ato pelo qual,

iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu

prosseguimento”.

O perdão do ofendido só é possível na ação penal exclusivamente privada,

inadmissível nas ações penais privadas subsidiárias da pública. Pode ser expresso

ou tácito e necessita da aceitação do querelado (art. 106, III do CP). Quando há dois

ou mais querelados, o perdão concedido a um deles se estende a todos, sem que

produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa.

1.3.2.6 – Perdão Judicial

O perdão Judicial é a faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar

de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais.

Distingue-se do perdão do ofendido, uma vez que, neste, é o ofendido quem

perdoa o ofensor nas ações exclusivamente privadas. No perdão judicial é o juiz

quem deixa de aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos

permitidos em lei, tais como artigos 121, § 5º e 129, § 8º , ambos do Código Penal,

o art.13 da Lei nº 9807, de 13.07.99, que institui o Programa Federal de Assistência

a Vítima e as testemunhas.

35

CAPÍTULO II – PRESCRIÇÃO PENAL

2.1 – HISTÓRICO: ORIGEM E DESENVOLVIMENTO

O instituto da prescrição requer uma abordagem histórica, ainda que breve,

para uma melhor compreensão do seu sentido e alcance, bem como das mudanças

e evolução ao longo dos anos.

A doutrina aponta que a prescrição era conhecida entre os gregos, mas foram

os romanos os primeiros a textualizar legalmente o instituto.

A “lex Julia de Adulteriis” é tida como a mais antiga previsão legal sobre a

prescrição, muito embora haja uma divergência a respeito da época. Antonio

Rodrigues Porto afirma que surgiu nos anos 17 ou 18 a.C, já Christiano José de

Andrade enfatiza que foi em 736 ou 737 a.C e Eduardo Reali Ferrari alude que foi

em 1736 ou 1737 a.C. Todos, no entanto, afirmam que a mesma fixava o prazo de

cinco anos para a prescrição dos crimes de estupro, lenocínio e adultério nela

previstos.

Este prazo qüinqüenal, segundo Carvalho Filho (1958), decorre das festas

lustrais comemoradas a cada cinco anos. Os banhos lustrais simbolicamente

36

lavavam as culpas religiosas dos indivíduos e das cidades, que devido o decurso do

tempo foram purgadas. Fica evidenciada a idéia de perdão e purificação do homem

através do tempo, e de que a prescrição neste caso está ligada à idéia de perdão.

Com o passar do tempo os prazos prescricionais variaram bastante, sendo que

na última época romana os delitos mais graves, como o parricídio, parto suposto e

apostasia, foram considerados imprescritíveis. A idéia de que os crimes graves não

devem ser beneficiados com a prescrição remonta a esta época.

Na Idade Média os prazos prescricionais foram reduzidos, fato que gerou

inúmeras criticas. No intuito de contornar a situação, os prazos foram ampliados,

mas o fizeram de maneira indiscriminada, de maneira fixa, sem qualquer conexão

com a gravidade. A legislação na Toscana nos idos de 1562-1563 é a maior prova

da desproporcionalidade entre os prazos prescricionais e as condutas delituosas,

estabelecendo a prescrição de 10 anos, para os crimes mais diversos, tais como

homicídio, roubo, furto, falsidade, rebelião, traição, rapto e violência por desejo

carnal, ficando os demais delitos com o prazo prescricional de cinco anos

(FERRARI, 1998, p. 4).

O decurso do tempo deu novas acepções à prescrição. Assim, segundo os

práticos italianos, o decurso da maior parte do prazo prescricional deveria trazer

como conseqüência uma minoração da pena, bastando para tanto que o delinqüente

tivesse bom procedimento e não praticasse outro crime. A inserção do elemento

emenda passou a justificar o instituto da prescrição criminal (FERRARI, 1998, p. 5).

Muito embora a Itália discutisse com intensidade o tema da prescrição, a

Alemanha, segundo Von Liszt, sequer conhecia o instituto, o seu ingresso ocorreu

apenas no séc. XVI (VON LISZT, 1989 apud FERRARI, 1998, P. 5)

O desenvolvimento intenso na Itália não significava aceitação unânime do

instituto. No séc. XVII os Juristas Beccaria (2003) e Benthan (2002), dentre outros,

combatiam o instituto. Beccaria entendia que a prescrição não devia existir em

relação aos crimes atrozes, pois representava negação de que a todo delito

37

correspondia uma pena como conseqüência necessária e inevitável. A prescrição

consistia um prêmio à impunidade e incentivo aos criminosos.

Segundo Florian (1934), os romanos não conheceram a prescrição da

pretensão executória (prescrição da pena). Esta só foi introduzida na França na

época da Revolução (séc. XVIII). Carrara tem entendimento divergente e alega que

a prescrição da pena consistia na prescrição da ação para obter a execução da

condenação, assim outra coisa não é senão a prescrição da “actio judicati”.

Modernamente, a prescrição figura em quase todos os códigos, mas suas

normas variam quanto aos requisitos, extensão e efeitos (PORTO, 1972, P. 26).

2.2 – ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

A norma penal, desde o início de sua vigência, impõe a todos a obrigação de

não cometerem os fatos nela descritos, crime ou contravenção, e cria ao Estado o

direito a esta observância, sob ameaça de imposição da pena ao infrator. Assim, o

Estado adquire com o nascimento da norma, o direito de punir em abstrato.

O Estado é, então, titular da pretensão punitiva, adquirindo o direito de invocar

o Poder Judiciário no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo ao fato cometido

pelo delinqüente. E faz isto por meio da ação penal, em que a acusação é a

dedução em juízo da pretensão punitiva (JESUS, 1992, p. 630)

A pretensão punitiva deve ser deduzida em juízo pelo Estado – Administração

ou pelo particular. É a busca da aplicação do direito penal objetivo a um fato

considerado como infração penal com vistas à punição do agente com a sanção

correspondente. Com o trânsito em julgado da condenação, o direito do Estado

passa a ser exercido com o objetivo de executar a sanção imposta.

A punibilidade é essa possibilidade jurídica da imposição da pena ao autor da

infração penal. Ela é conseqüência da prática do ilícito penal e não elemento

integrante dele.

38

Em algumas circunstâncias a punibilidade pode ser extinta e o fato criminoso

quedar-se diante de fatos ou atos jurídicos previamente previstos na lei penal, dentre

eles a prescrição, uma das causas de extinção da punibilidade.

As causas de extinção da punibilidade atingem ou a pretensão punitiva ou a

pretensão executória, uma vez que ocorram antes do trânsito em julgado da

sentença penal condenatória, no primeiro caso, ou depois dele, no segundo.

Assim a prescrição ocorrida neste primeiro momento é chamada de prescrição

da pretensão punitiva e a do segundo é a prescrição da pretensão executória.

2.3 – NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica da prescrição é assunto polêmico; os doutrinadores,

nacionais e estrangeiros, até os dias de hoje não conseguem chegar a um

consenso. Deste modo, existem 03 correntes de posicionamento a respeito: corrente

jurídico-material, corrente jurídico-processual e corrente mista ou eclética.

A análise desta questão é de suma importância, não apenas para um melhor

conhecimento científico da matéria, mas principalmente diante dos seus efeitos

práticos, no que diz respeito a admissão ou não da retroatividade de uma lei que

possa alargar ou até suprimir o prazo prescricional.

2.3.1 – Corrente Jurídico-material

A corrente jurídico-material acredita que a prescrição é um instituto de cunho

meramente substantivo, sem qualquer ligação com o direito formal, levando em

consideração que a mesma é fruto de uma renúncia do Estado ao direito de punir .

Assim, tanto na pretensão punitiva como na pretensão executória a prescrição

figura como uma causa de exclusão da pena.

Como defensores desta corrente podemos citar Von Liszt (1899) e Manzini

(1848).

39

O primeiro era taxativo ao afirmar que a prescrição é circunstância extintiva da

pena. Não só extingue o processo como também extingue o direito de punir. É

prescrição do direito e não prescrição da ação. Já Manzini sustentava

expressamente que a prescrição implica uma renúncia do Estado da potestade de

punir, mas as formalidade pelas quais tal renúncia vem efetuada, fazem parte do

Direito Processual Penal.

Esta é a posição de Marco Antonio Marques da Silva (1993, p. 103), que assim

dispõe: “Embora exista posicionamento da doutrina que entende que prescrição é

instituto de direito processual penal, entendemos que constitui matéria de direito

penal. Nosso sistema inclui-se entre as causas extintivas da punibilidade,

disciplinando a em várias disposições do Código Penal – artigos 107, inc.IV, 1ª

figura, e 109 a 117”.

Também defendem esta teoria Mirabete (1992), Noronha (1971) e Garcia

(1980), pois sustentam que o instituto atinge diretamente o direito de punir. Damásio

Evangelista de Jesus, no mesmo sentido, assevera que a nossa legislação inclui a

prescrição como causa extintiva da punibilidade, estando disciplinada no Código

Penal (JESUS, 1992, p. 630).

2.3.2 – Corrente Jurídico-Processual

A corrente Jurídico-processual defende que a prescrição possui caráter

processual, conduzindo à extinção do processo, sendo então um obstáculo para

este.

Fundamentam-se na dificuldade e dubiedade do resultado da investigação do

fato e do agente, obtido com o passar do tempo. O tempo, conforme esta corrente,

enfraquece a veracidade da prova, resultando em insuportáveis perigos judiciários,

que justificam a renúncia do Estado a uma punição incerta e duvidosa.

Como defensores desta corrente, estão Bettiol (1945) e Calón (1951). O

segundo afirma que a prescrição dos delitos se justifica pelo argumento de caráter

processual, de que com o decurso do tempo, se extinguem ou se debilitam as

40

provas do fato punível. A boa administração da justiça exige que as provas nos

juízos criminais sejam frescas e eficientes, porquanto as que, por haver decorrido

muito tempo desde o cometimento do delito, perderam o seu vigor probatório

podendo causar graves erros judiciários.

2.3.3 – Corrente Mista ou Eclética

A corrente Mista ou eclética acredita que a prescrição possui tanto natureza

material como natureza processual. As justificativas, como bem elaborou Machado

(1998), podem ser fracionadas em dois grupos.

O primeiro grupo se justifica na natureza eclética da prescrição em face dos

efeitos que ela opera, atinge imediatamente ambas as naturezas. Este é o

entendimento de Welzel (1976, p. 359), ao sustentar que “ os efeitos da prescrição

não se explicam unicamente pela desaparição progressiva das provas, senão pela

paulatina extinção da necessidade punitiva em virtude do transcurso do tempo. Por

isto, a prescrição tem, pelo menos um caráter duplo: é tanto causa de extinção

jurídico-material da pena, como obstáculo processual para a persecução”.

O segundo grupo entende que a prescrição tanto poderá ser de direito material

como de direito processual, segundo a espécie que se analisa, ou seja, se se referir

ao procedimento ou à perseguibilidade da pena.

Assim, segundo Von Beling (1943) e Dias (1993) a prescrição da pretensão

punitiva é de natureza material e a prescrição da pretensão executória é processual.

Já Mezger (apud MACHADO, 1998, p. 136) entende que a prescrição punitiva

é de caráter híbrido e a prescrição executória é de caráter processual.

Por fim, entende Jescheck (1993, p. 822) que a prescrição punitiva é de caráter

misto e a prescrição executória e de natureza material.

No Brasil, como seguidor da corrente eclética , temos Fragoso (1995), que

argumenta que o fato de estar o instituto da prescrição no Código Penal e não no

41

Código de Processo Penal, é irrelevante . Acredita que a prescrição representa, de

um lado, a perda do interesse na perseguição e no castigo, porque, com o decurso

do tempo, desaparecem as provas que justificam a pena. Por outro lado, a

prescrição constitui impedimento processual.

Afirma ainda que o aspecto processual é mais nítido, sobretudo quando se

trata da prescrição da pretensão punitiva. Nas suas palavras,

parece claro que neste último caso desaparece o direito do Estado à

persecução: a prescrição constitui um pressuposto negativo, implicando a

suspensão do processo sem decisão de mérito. Ocorrendo a prescrição antes

da sentença, não se julga a ação improcedente. O juiz declara extinta a

punibilidade e põe fim ao processo (FRAGOSO, 1995, P. 404)

Também defende esta posição Ferrari (1998) e Mesquita Júnior (1997). O

primeiro abraça esta corrente, mas alerta que

a prescrição da ação está a cada dia, mais voltada para os fins das sanções.

Estes, passados muitos anos, irão revelar a impossibilidade de ser atingidos,

a justificar a não carência de punição. Há uma reaproximação à natureza

material da prescrição a buscar uma integração maior entre a dogmática e as

decisões político-criminais das finalidades das sanções, sendo desnecessária

sua imposição. A força do fenômeno do tempo rejeita, portanto, a

necessidade da punição, possuindo influência marcante sobre as sanções,

não se punindo o indivíduo mesmo que sua conduta seja reprovável, perigosa

e anti-social (FERRARI, 1998, p. 19).

Sobre as espécies de prescrição, é indispensável observar a conclusão de

Machado (1998, p. 127)

[...] de qualquer forma, em absoluto respeito aos posicionamentos

doutrinários e jurisprudenciais existentes, esta discussão perdeu importância

a partir do modelo moderno e garantístico de que seja a lei de natureza

material ou seja a lei de natureza processual, deve a mesma sempre retroagir

se for mais benéfica ao agente. Portanto, se se entender a prescrição como

instituto de direito material, ou de direito processual ou de direito material

processual, em qualquer deles, a lei que traça a prescrição deve sempre

retroagir e de forma absoluta, afastando-se a incidência do princípio do

42

tempus regit actum. Assim, a discussão em torno da natureza da prescrição

ganha foro de importância secundária.

2.4 – TEORIAS JUSTIFICADORAS DA PRESCRIÇÃO

É indispensável para o presente trabalho a análise da ratio da prescrição

dentro do sistema penal, indicando os motivos pelos quais o Estado perde, em face

do tempo, o direito de punir.

Ao longo da história do Direito Penal muitas foram as teorias a este respeito,

distinguindo-se cada qual por sua fundamentação, umas de índole processual outras

de índole substancial.

2.4.1 – Teoria do esquecimento

A teoria do esquecimento preceitua que o tempo faz com que a sociedade

esqueça o crime e não se lembre mais do delito, inexistindo, assim, interesse a ser

protegido.

O tempo faz a sociedade esquecer o alarme social e duvidar da necessidade e

do interesse de punir do Estado.

Para os defensores da Teoria da Prevenção Geral, no que diz respeito à

execução da pena, com o decurso do tempo esta deixará de ser exemplar, seria,

antes de tudo, contrária ao interesse social manter indefinidamente um cidadão sob

o peso de uma imputação delituosa. A execução tardia faz desaparecer as

necessidades sociais.

Florian (apud MACHADO, 1998, p. 74) entende que transcorrido um certo

tempo e variando segundo a gravidade dos delitos, há menos interesse a punir, já

que desaparecido o dano imediato e perdida a razão política da pena, há o

esquecimento do crime, do qual não permanece mais nenhuma memória na

consciência pública.

43

Essa teoria nos leva a concluir que suprimida a necessidade da propositura da

ação e ou da imposição de pena, conclui-se que, por conseqüência lógica, a

legitimidade da repressão está comprometida.

Outro fundamento para esta mesma teoria é o de que a tardia propositura da

ação ou da imposição de pena traria intranqüilidade à comunidade, por já estar a

mesma apaziguada pelo decurso do tempo.

Assim, sucintamente conclui Ferrari (1998, p. 26):

A teoria do esquecimento, portanto, após a certeza da prova condenatória,

deve analisar a eficácia da punição a ser imposta, a constatar a sua real

carência. Uma vez observado que o tempo não está mais a exigir qualquer

espécie de punição, seja por razões de tranqüilidade social, seja por razões

de ressocialização e correção do criminoso, razoável será a extinção da

punibilidade por meio da prescrição da ação.

Muitos juristas brasileiros, como Faria (1959, p. 196), Noronha (1959, p. 506),

Mirabete (1990, p. 398) e Jesus (1995, 22), adotam, dentre outras teorias, a do

esquecimento para justificar a prescrição.

2.4.2 – Teoria da expiação do criminoso

A teoria da expiação justifica a prescrição com fulcro no sofrimento imposto ao

indivíduo, durante os anos de tramitação do processo. Acredita-se que o indivíduo,

após muitos anos, já sofreu suficientemente a expiação da culpa, proveniente de

angústias e ansiedades, sentidas durante o processo; assim a punição sofrida já

seria suficiente, não necessitando outro tipo de sanção.

Esta teoria é alvo de muitas críticas, sendo considerada arbitrária, pois a pena

estaria compensada pelo sofrimento moral, além de que o objetivo da pena, para

qualquer escola penal não é a aflição imposta ao imputado durante a marcha do

processo. Além disto, esta teoria é apoiada em uma abstração filosófica, o que não

pode justificar a prescrição.

44

Outra crítica sobre esta teoria é a de que a expiação é duvidosa, falível e

reversível. Esta teoria acredita que o preso durante o transcorrer do processo medita

sobre o mal praticado. Se fosse assim, não teríamos nos dias de hoje o grande

número de reincidência existente.

Bruno (1984, p. 210-211) justifica a prescrição, utilizando-se além da teoria do

transcurso do tempo da teoria da expiação e da emenda.

A indignação pública e o sentimento de insegurança que o crime gerou

amortecem com o decorrer dos anos, do mesmo modo que se atenua a

revolta e exigência de justiça dos ofendidos. Assim também, com o tempo,

vai-se mudando o réu em outro homem, esquece ou deforma a imagem do

seu crime, e a pena, quer como instrumento de expiação, quer como

instrumento de emenda, já não encontrará o mesmo sujeito, como saiu, com

a culpa, da prática do delito, para nele aplicar-se com eficácia e justiça.

2.4.3 – Teoria da piedade

A teoria da piedade tem como fundamento a idéia de que o transcorrer do

tempo faz com que a sociedade tenha compaixão para com o delinqüente e não

exija mais a reafirmação da norma violada. Esta idéia tem berço na teoria do

esquecimento.

Acredita que devido ao decurso do tempo sem a punição do argüido, o estado

o perdoa, acreditando na sua recuperação.

Criticas também existem com relação a esta teoria, pois o Estado não pode

perder o seu poder-dever de punir em face do decurso do tempo, apenas com base

no sentimento de dó.

Além disso, se a sociedade concedesse o perdão ao delinqüente, a não

punibilidade do agente resultaria na concessão de uma anistia ou graça, atrelada à

idéia de clemência, sem qualquer relação com a perda do poder dever do Estado em

punir em face do decurso do tempo.

45

Ferrari (1998, p. 29) chama atenção para o fato de que as sanções possuem

finalidades de ressocialização do agente, bem como de tranqüilização da sociedade.

Este fins não seriam alcançados com a mera piedade do delinqüente, por não

possuir o perdão reflexos de redenção do criminoso e muito menos de apaziguação

contínua para a sociedade.

2.4.4 – Teoria da dispersão das provas

Segundo esta teoria o tempo impede a lembrança dos fatos, dificultando a

persecução processual, inviabilizando a certeza da convicção da punição.

Com o passar do tempo, os meios de prova vão tornando-se mais difíceis e até

mesmo impossíveis, dificultando a apuração dos fatos delituosos e a defesa do

acusado (PORTO, 1972).

Algumas críticas também recaem sobre esta teoria, pois se a produção das

provas fosse a única razão para a prescrição penal, não haveria a necessidade da

fixação de vários prazos prescricionais, porque, com ou sem o desaparecimento da

prova, pouco importaria o lapso prescricional enunciado. Além disto, as prescrições

de curto prazo não se justificariam, posto que não ocorreria tempo suficiente para

danificar as provas da infração.

2.4.5 – Teoria da emenda

A teoria da emenda baseia-se em uma presunção de recuperação e emenda

do delinqüente sem a participação do Estado, devido ao transcorrer do prazo

prescricional sem que o mesmo tenha infringido a norma penal. Uma vez

recuperado, não há razão para a intervenção da coerção penal.

A ausência de outras condutas criminosas, durante o processo, para essa

teoria, seria a demonstração de que o indivíduo se regenerou, ou está ressocializado

à comunidade, a não fazer mais sentido a injunção da sanção.

46

Críticas fundamentadas são feitas a esta teoria, pois o tempo por si só, não

garante a emenda do agente. Compreendida como uma presunção absoluta, a

emenda é um fato que pode não ocorrer, arriscando então qualquer conhecimento

antecipado.

A ocorrência constante de reincidência demonstra a falibilidade da emenda.

2.4.6 – Teoria psicológica

A teoria psicológica muito se aproxima da teoria da emenda, porque também

se fundamenta em razões subjetivas. Afirma a idéia da alteração da constituição

psíquica do culpado em razão do decurso de tempo, porque se eliminou o nexo

psicológico entre o fato e o agente, pelo decurso do tempo. Deste modo, o infrator

será um outro indivíduo, diferente daquele reconhecido como culpado, não

justificando a imposição da pena pela perda da finalidade.

A crítica a esta teoria recai sobre o sentimento de impunidade que ela gera na

sociedade pela sua não punição, pois bastaria a alegação da alteração psíquica

para que a punição se tornasse impossível.

2.4.7 - Teoria da presunção de negligência

Esta teoria defende que as autoridades constituídas pelo Estado, agindo com

má fé ou negligência, permitem que o infrator não seja punido após o decurso de

certo período de tempo. A presunção de negligência nasce do transcurso temporal.

O fundamento desta teoria advém do direito civil e de seus institutos,

principalmente a prescrição aquisitiva da propriedade.

Antes de apontar as criticas existentes, vale ressaltar algumas diferenças entre

a prescrição civil e a penal. A prescrição civil tem caráter não oficioso, devendo ser

provocada pela parte, tem prazos prescricionais relacionados com a parte e sua

atuação e não com o fato, e tem como início do prazo prescricional a data do

47

conhecimento da parte. Já a prescrição penal, tem o caráter oficioso, dispensando a

provocação da parte, os prazos prescricionais são relacionados com a gravidade do

fato delituoso e via de regra, o prazo prescricional começa a correr a partir da data

da consumação doa delito.

Feita esta observação resta analisar as criticas existentes a esta teoria.

A primeira crítica que se pode fazer refere-se à falsa presunção de que o

decurso do tempo, sem propositura da ação ou execução da pena, se dá por

negligência dos operadores da máquina estatal. Não se deve atribuir culpa ao

Estado quando é sabido que inúmeros crimes sequer chegam ao conhecimento dos

órgãos estatais, não se podendo por isto atribuir negligência a seus agentes

(FERRARI, 1998, p. 34).

A segunda crítica apóia-se nas dificuldades que a própria lei impõe para a

punição, criando obstáculos para a análise da persecução. Algumas vezes, por

conta destes obstáculos, a busca de uma prova se torna impossível, ou a própria

execução, devido ao exíguo tempo fixado para punição. Assim, seria um disparate

atribuir culpa aos agentes do Estado.

Ferrari (1998, p. 34) assim conclui: “É preciso, em vez de presumir-se a inércia

e culpa por parte dos agentes do Estado, fazer-se uma análise da dificuldade da

prova, fixando prazos razoáveis de prescrição da ação proporcionais à gravidade do

delito”.

2.4.8 – Teoria da exclusão do ilícito

Para esta teoria a ausência de proteção penal por muitos anos gera a

desnecessidade da aplicação da sanção porque o bem deixa de ter relevância social

e perde-se a lembrança do delito, justificando assim a prescrição.

Segundo esta teoria, como bem observa Ferrari (1998), algumas condutas

tornam-se sem relevância jurídica, e via de conseqüência, restam não colidentes

com o ordenamento jurídico. No Brasil, é o caso da contravenção penal denominada

48

de “Jogo do bicho”, que é muito pouco imputada aos infratores, pois é aceitável

socialmente.

Ocorre que a não punição, na hipótese do Jogo do bicho, decorre da ausência

de reprovabilidade social ou mesmo de carência de afetação do bem jurídico, não

tendo nenhuma ligação com o instituto da prescrição penal.

A principal crítica a esta teoria alega que a exclusão do ilícito não tem ligação

alguma com o fator tempo ligado aos fins das sanções, sendo injustificável a não

punição pela ocorrência da prescrição procedimental.

2.4.9 – Teoria da política criminal

Esta teoria se refere a critérios de oportunidade política para fundamentar a

não-punição do agente após certo lapso temporal.

A política criminal, entendida como ciência que tem por finalidade a prevenção

e o combate à criminalidade, desde a configuração do direito até a efetividade da

sanção, defende que a não punição de condutas tardias é um meio de diminuir a

criminalidade, porque o Estado estaria participando apenas dos casos estritamente

necessários. Assim nos casos em que os crimes haviam sido praticados há muito

tempo, desnecessária seria a punição do agente, decorrente da prescindibilidade da

sanção.

Esta teoria é adotada por Macedo (1946, p. 412), quando assevera que tanto a

prescrição, como as demais causas extintivas da punibilidade, são baseadas em

razões de política criminal.

49

CAPÍTULO III – PRESCRIÇÃO PENAL NO BRASIL

3.1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA

3.1.1 – Período Colonial

Durante o Período Colonial no Brasil, vigorou por mais de duzentos anos (1603

a 1830) as Ordenações Filipinas - Livro V, das Ordenações do Reino (Código

Filipino).

A referida legislação, como bem relata Barbosa (1975, p. 105), retrata as idéias

e sentimentos da época em que foi promulgada, pois a além de confundir direito com

moral e a religião, erigindo em crime o pecado e o vício, de sancionar a

desigualdade perante a lei, de não resguardar a liberdade individual dos abusos,

consagrava um sistema de penalidades que, inspirado nas idéias de expiação e de

intimidação, se distinguia pela crueldade, prodigalizando-se as penas infamantes e

de morte, requintada a crueza na sua execução e no emprego da tortura para

obtenção de confissões.

Como diz Bruno (1959, p. 161)

O absolutismo dos reis, a pressão de ordem religiosa a mescla íntima entre

essas duas forças sociais, confundindo o príncipe os seus próprios interesses

com os da divindade, porque divina era também a origem de seus privilégios,

50

a necessidade de manter submissos e dentro da ordem os homens, não por

convicção ou claro entendimento das coisas, mas pela força do temor dos

castigos; as ambições e egoísmo de uns e o sentimento de insegurança e

insatisfação de quase todos, tudo isso se refletia naqueles tempos sombrios,

nas leis penais confusas, despóticas e cruéis.

Neste contexto em que o objetivo principal da legislação penal era servir de

instrumento de terror na luta contra o crime, a previsão do instituto da prescrição era

inconcebível.

3.1.2 – Período Imperial

3.1.2.1 – Lei de 20 de setembro de 1830

Diante da declaração de Independência em 1822, no ano seguinte foi editada

a Lei de 10 de outubro, em que foi determinado que continuasse sendo aplicado o

Código Filipino, que permaneceu em vigor mesmo após a Constituição Política do

Império do Brasil, de 1824.

O instituto da prescrição somente foi conhecido pela nossa legislação, através

da Lei de 30 de setembro de 1830, que tratando do abuso da liberdade de imprensa,

estabeleceu no Título VI, das Disposições Gerais, mais especificamente nos artigos.

66 e 67, a possibilidade de reconhecimento da prescrição das ações pública e

particular, pelos crimes nela tratados.

A ação pública, passou a prescrever em um ano, tendo como termo inicial a

publicidade do abuso; a ação particular, passou a prescrever em três anos, “ainda

quando tenha havido qualquer acto, que pareça interromper a prescrição” (art. 67).

A prescrição a ser reconhecida era apenas da ação pública ou particular, e

restrita aos crimes de abuso na liberdade de imprensa, mas foi o primeiro passo.

51

3.1.2.2 – Código Criminal do Império

A constituição Política de 1824, que estabelecera certos cânones fundamentais

a serem respeitados pelo Direito Penal, tais como a garantia à inviolabilidade dos

direitos civil e políticos dos cidadãos, com base na liberdade e segurança da pessoa

e da propriedade, reconhecendo inclusive, que nenhuma pena passaria da pessoa

do delinqüente, proibindo o confisco de bens, a transmissão da infâmia do réu aos

parentes, os açoites, tortura, marca a ferro quente e penas cruéis, com concepção

liberal, determinou também que fosse organizado o quanto antes um código criminal,

iniciado em sua execução em 1827, e concluído em 1830, sancionado aos 16 de

dezembro e mandado executar pela Carta de 08 de janeiro de 1831.

Como ressaltado por Barbosa (1975, p. 107) “documento de alto valor jurídico

inspirado nos princípios liberais da época [...] Carta Política de 25 de março de

1824...nítido monumento legislativo liberal, foi considerado por juristas de reputação

internacional como avançado para época em muitos pontos [...]”. Pode-se considera-

lo, entre as nações civilizadas, o melhor de seu tempo, ainda mesmo tomando-se

como elemento comparativo aos que de algum modo o inspiraram (PELLEGRINO,

1995).

Teve vigência por sessenta anos, até que entrou em vigor o Código Penal dos

Estados Unidos do Brasil, Decreto n 847, de 11 de outubro de 1890.

Quando da entrada em vigor do Código Criminal do Império, o instituto da

prescrição ainda estava regulado pela Lei de 20 de setembro de 1830, que não foi

por ele alterado, tanto que apenas estabeleceu, nas “Disposições Gerais”, mais

especificamente no art. 65, que “As penas impostas aos réos não prescreverão em

tempo algum”.

Ao impor expressamente a proibição apenas à prescrição da pena, não o

fazendo em relação à prescrição da ação, que já existia quanto aos crimes de abuso

de liberdade de imprensa, era evidente a intenção de que persistisse o instituto,

ainda que restrito.

52

Já era reconhecido pela legislação penal da época, tanto que admitida desde o

Código Penal francês de 1791 (CARVALHO FILHO, 1958, p. 227; SIQUEIRA, 1947,

p. 827) e pelo “Código Penal Portuguez”, que nos seus artigos. 123 e 124,

estabelecia que “A prescrição nos crimes e nas penas...” e “...As penas maiores

temporárias prescrevem-se passados vinte anos depois do dia, em que a sentença

passou em julgado...” (FERRÃO, 1836, p. 259-267). O instituto da prescrição,

especificamente quanto à pena, condenação ou pretensão executória, não era

reconhecido até então por nossa legislação, não foi acolhido pelo Código Criminal

do Império, pelo contrário, foi expressamente afastado, o que inclusive não se

harmonizava com as disposições adiantadas para a época, por ele consagradas,

ficando na verdade ao lado de outros preceitos tidos como rigorosos como as penas

de morte dadas pela forca, galés, banimento e desterro.

Ao comentar o referido art. 65, LUIZ (1885, p. 133), Juiz de Direito da Comarca

das Alagoas, afirmou que “por ele ficou revogada a legislação antiga, que admitia a

prescrição, passados trinta anos depois do julgamento”, e indo além, ressaltou convir

“não confundir a prescrição das penas com as dos delictos em geral”.

No entanto, o instituto da prescrição, especificamente em relação à pena, ainda

não havia sido sequer reconhecido pela nossa legislação, como lembrado por

Carvalho Filho (1958, p. 228) ao comentar legislação posterior, quando afirmou “A

prescrição das penas, desconhecida, até então, no nosso direito, é uma das mostras

do seu sentido liberal”.

Discordando do reconhecimento da prescrição, mas sugerindo comutação para

trinta anos de prisão, quando decorrido certo tempo da não execução da pena de

morte, assim como entendendo que não se deveria afastar a possibilidade do

reconhecimento da prescrição da pena imposta por sentença em que o processo

tivesse corrido à revelia, Alves Júnior (1886, p. 881-882), referindo-se

especificamente ao foragido, posicionou-se favorável ao expresso afastamento da

prescrição da pena, ao ressaltar que “Si se trata de um condenado em cumprimento

de pena, que se evade da prisão pareceu-nos que o princípio do Código não deve

ser modificado - e assim teremos que a pena não deve prescrever em tempo algum”.

53

3.1.2.3 – Código de Processo Criminal de Primeira I nstância

Decorridos dois anos da vigência do Código Criminal do Império, foi

promulgado, pela Lei de 29 de novembro de 1832, o Código de Processo Criminal

de primeira instância, que em sua parte segunda, ao tratar no Título II – Do Processo

em Geral, reservou para o Capítulo da prescrição, especificamente do artigo 54 ao

artigo 57, e a par de declarar imprescritível a indenização, a ser demandada a

qualquer tempo, acabou estendendo a aplicação do instituto, até então reservado

aos crimes de abuso da liberdade de imprensa aos “Delictos e contravenções, que

os Juizes de Paz decidem definitivamente”, que não comportavam recurso suas

decisões ao punir “seus Officiais omissos com prisão, que não passe de cinco dias”,

e “testemunhas que não obedecerem às suas notificações” (art. 212, parágrafos 1 e

2)

O prazo prescricional era de um ano, estando o delinqüente presente sem

interrupção no Distrito, e de três anos, se ausente em lugar sabido.

Para os “delictos” afiançáveis, a prescrição se operaria em seis anos, estando

o deliquente presente sem interrupção no termo, e em dez anos se ausente em lugar

sabido, dentro do império.

Para os “delictos” inafiançáveis, foi estabelecido prazo prescricional de dez

anos, se o delinqüente estivesse presente sem interrupção no termo.

A competência do Juiz de Paz foi delimitada pelo parágrafo 7º, do art. 12, “as

contravenções às Posturas das Câmaras Municipais”, e “crimes, a que não esteja

imposta pena maior, que a multa até cem mil réis, prisão, degredo, ou desterro até

seis meses, com multa correspondente a metade d’este tempo, ou sem ella, e trez

meses de Casa de Correção, ou oficinas Publicas onde as houver”.

Inafiançáveis, por força do art. 101, eram os crimes a que cominadas a pena

máxima de morte natural, galés, seis anos de prisão com trabalho, oito anos de

prisão simples, ou vinte anos de degredo.

54

A prescrição impedia a formação da culpa, por força do artigo 147.

Nesse momento já se percebia um grande avanço, pois embora ainda restrito o

reconhecimento do instituto aos “delictos” e “contravenções”, e não às suas penas,

tornou-se muito mais amplo que a previsão até então existente, ainda mais restrita, e

que dizia respeito apenas aos crimes de abuso da liberdade de imprensa.

A precedente norma estabelecedora da prescrição acabou nesse momento

revogada, tomando lugar o novo diploma processual penal, isso porque “Não tendo,

porém, o Código de Processo reproduzido taes disposições devemos considerá-las

revogadas e o delicto de imprensa sujeito as regras da prescrição ordinária,

estabelecidas no mencionado Código para os delictos communs...”. (LUIZ, 1885, p.

545).

Estabeleceram-se novos prazos, assim como uma distinção para os

delinqüentes presentes sem interrupção nos limites da área jurisdicional, ou distrito

da culpa, daqueles dela ausentes, mas dentro do Império.

Sobre a ausência, Filgueiras Júnior (1873, p. 220), ao comentar o Regulamento

n. 120, e lembrando Aviso de 27 de junho de 1855, enfatizou que “A presença do réu

se ausentar antes de preencher o termo da prescrição, o tempo da presença se

presume como ausência, e deve ser computada como tal, e conforme a ausência for

em lugar incerto ou sabido”.

Imprescritíveis ainda permaneciam os delitos afiançáveis, estando o

delinqüente ausente fora do Império, ou mesmo dentro, em lugar não sabido; assim

como os inafiançáveis, estando ausente, não importando se em lugar sabido ou não

sabido, dentro do Império, ou fora dele.

3.1.2.4 – Lei n. 261 de 03.12.1841

Aos 03 de dezembro de 1841, a Lei n 261, ao reformar o Código de Processo

Criminal, estabeleceu novas regras para o instituto da prescrição, tanto que no seu

55

Titulo I, das Disposições Criminais, reservou o Capítulo VI, para tratar da Prescrição

nos seus artigos 32 a 36.

Ampliou-se ainda mais a abrangência do instituto, tanto que para os “delictos”

afiançáveis em que os “reos” estivessem ausentes fora do Império, ou mesmo

dentro, mas em lugar não sabido (art. 32), e para os inafiançáveis estando eles no

Império, em lugar sabido, a eles foi estendido o instituto da prescrição da ação, uma

vez decorridos vinte anos (art. 33), tendo como termo inicial a data do fato,

interrompendo-se a prescrição como pronuncia, devendo ser reiniciada a sua

contagem (art. 34), direito a ser alegada em qualquer tempo, no ato do processo da

formação da culpa, ou acusação, ficando ainda determinada a competência para o

reconhecimento ao Juiz Municipal, ou de Direito, com a interrupção da causa

principal (art. 35).

Foi mantida expressamente a imprescritibilidade da ação nos delitos

inafiançáveis, estando o réu ausente em lugar não sabido, ou fora do Império (art 33,

parte final).

A imprescritibilidade da obrigação de indenizar, foi afastada para dar lugar ao

prazo de trinta anos (art 36).

3.1.2.5 – Regulamento nº 120 de 31.01.1842

Aos 31 de janeiro de 1842, ao regulamentar a parte policial e criminal da lei nº

261, o Regulamento nº 120, ao tratar das Disposições Criminais, no seu Capítulo

VIII, dentre os artigos 271 a 284, acabou mantendo as situações antes já

estabelecidas, inclusive quanto aos prazos, apenas acrescentando regras sobre a

competência, assim como de formalidade do pedido, nada influindo na essência do

instituto.

56

3.1.2.6 – Decreto nº 774 de 20.09.1890

Às vésperas da promulgação do Código Penal dos Estados Unidos do Brasil,

Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890, a ser executado seis meses após

publicado, um notável diploma também liberal, o decreto n 774, de 20 de setembro

de 1890, foi baixado pelo Governo Provisório, abolindo as penas de galés, reduzindo

ao máximo de 30 anos as penas perpétuas, mandando computar, quando da

execução, o tempo de prisão preventiva.

Ampliou o instituto da prescrição, agora incluindo a referente às penas, que não

tenham entrado em execução, impondo seu prazo ao “reo” ausente no território

estrangeiro, pelo prazo de trinta anos, quando a condenação fosse a pena igual ou

superior a vinte anos; em vinte anos, quando igual ou superior a seis anos, e inferior

a vinte, e em dez anos, as penas inferiores a seis anos (art. 4º, I). Se, no entanto, o

“reo” estivesse no território brasileiro, o prazo prescricional seria de vinte anos;

quanto à condenação a pena seria igual ou superior a seis anos, em dez se igual ou

superior a dois anos e inferior a seis anos; e, em cinco anos, se inferior a dois anos

(art. 4º, II).

Estabeleceu ainda como termo inicial da prescrição o trânsito em julgado da

sentença, ou data em que interrompida, por qualquer modo a execução, prazo

prescricional que se interrompe com a prisão do condenado(art. 5º).

Termo inicial foi estabelecido também pela evasão (Parágrafo único, do art 5º).

3.1.3 – Período Republicano

Por outro tanto, a prescrição da pretensão executória, imperfeitamente

chamada de prescrição da pena ou da condenação, que surgiu na França, através

do Código Penal de 1791, foi sumariamente repelida pelo nosso Código Criminal de

1830, cujo art. 65 era peremptório: “As penas impostas aos réus não prescreverão

em tempo algum”.

57

Com o advento do Código Republicano de 1890, a prescrição é mantida no

direito material com suas duas formas: no artigo 79, como prescrição da ação e no

artigo. 80, como prescrição da condenação.

Para o legislador de 1890, “a prescrição da ação resulta exclusivamente do

lapso do tempo decorrido do dia em que o crime foi cometido” e interrompia-se pela

pronúncia (art. 79) ao passo que “a prescrição da condenação começa a ocorrer do

dia em que passar em julgado a sentença ou daquele em que for interrompido, por

qualquer modo, a execução já começa” e interrompia-se pela prisão do condenado

(art. 80). Em ambos os casos, a reincidência era causa interruptiva da prescrição

(art. 81). Por outro lado, a prescrição (da ação ou da condenação), embora não

alegada, deveria ser pronunciada ex offício (art 82).

Todavia, informa Carvalho Filho (1944, p. 299)

a redação pouco explicita do Código de 1890 formava duas correntes de

opinião no país, uma, para base da prescrição da ação penal, a pena, em

abstrato e outra, a pena em concreto, por forma a que a pena imposta na

sentença regulava a prescrição da condenação e, por sua vez, tinha efeito

retroativo, para regular o prazo da prescrição da ação, se fosse o caso.

Segundo o mesmo autor (CARVALHO FILHO, p. 299), o

Decreto nº 4780, de 27 de dezembro de 1923, deu fim à controvérsia,

mandando regular a prescrição da ação penal pela pena abstratamente

cominada na lei. Consentiu, outrossim, que em lugar da pena em abstrato,

fosse a pena em concreto, pedida no libelo, ou a imposta na sentença de que

somente o réu houvesse recorrido.

Ao que parece as dúvidas remanesceram e as dissensões persistiram.

Conforme NAVES (1975, p. 284) “ainda na aplicação do Decreto n. 4780 de

27.12.1923, dividiam-se as opiniões (no Supremo Tribunal Federal) no tocante à

retroação da pena concreta para efeito de prescrição”.

58

Nenhuma solução foi dada pela Consolidação das Leis Penais de 1932, posto

que o seu texto limitou-se a acolher integralmente as normas relativas à prescrição

constante do citado Decreto 4780 ( arts. 79 e 85, § 6º especialmente).

Depois de acordado movimento de reforma, que se tornara necessário em

conseqüência dos graves defeitos que apresentava o Código de 1890, chegou-se ao

Código Penal de 1940, cujo embrião foi projeto Alcântara Machado.

Pelo Projeto, a prescrição era denominada, conforme as suas fases, de

prescrição da ação (art. 120), cujo prazo contava-se do dia em que o crime fora

cometido (art. 121) mas que seria interrompido pela apresentação da denúncia ou

da queixa, pela pronúncia, pela decisão confirmatória da pronúncia, pela sentença

condenatória de que coubesse recurso ordinário e pela reincidência genérica ou

específica (art. 123): e de prescrição da pena (art. 127, parágrafo 1, IV) que estava

assim regulada:

a) no art.128, por prazos específicos:

- de 30 anos, a pena de morte e de reclusão por 20 anos ou mais:

- em prazo correspondente ao dobro do tempo, pelo qual for imposta, a pena

privativa da liberdade inferior a 20 anos:

Em 3 anos quando não exceder de 1:000 $, em 6 anos quando não exceder de

5.000 $ e, em 10 anos, a pena de multa;

b) no art. 129, pela contagem do prazo:

- do dia em que passarem em julgado a sentença condenatória ou a revogação

da suspensão condicional da execução da pena;

- do dia em que deveria começar a cumpri-la o condenado, em seguida a

cumprimento de outra anterior;

c) no art. 131, pela interrupção do prazo, que se verificaria:

59

- pelo início da execução;

- pela captura do condenado para cumpri-la;

- pela reincidência.

Tanto no caso de prescrição da ação (art. 124), como no de prescrição da pena

(art. 131, parágrafo 2), determinava-se que ambas ocorreriam quando excedidos de

mais da metade os respectivos prazos.

Entretanto, o projeto era omisso relativamente à retroatividade da pena

concreta para efeito da prescrição.

A esse tempo, Hungria (1940, p. 66) já firmara posição no sentido, de que a

razão estava com aqueles que defendiam a tese segundo a qual,

antes do libelo ou da sentença condenatória, a prescrição nada tem a ver

com a pena concretizada por um ou por outra. Até então, o que está em curso

de prescrição não é a ação penal relacionada à pena que venha a ser pedida

no libelo ou imposta na sentença, mas a ação penal exercida in extensum,

isto é, referida à pena abstratamente cominada pela lei. Com a pronúncia,

todo o tempo pretérito é juridicamente cancelado, e a prescrição (ainda

concernente à pena in abstracto) começa a correr ex novo et ex integro, de

modo que, fixada posteriormente a pena in concreto, a prescrição a esta

acha-se necessariamente adstrita a um terminus a quo: a data da pronuncia.

3.1.4 – O código penal de 1940 e a Súmula 146

De parte da Comissão revisora do projeto da qual faziam parte Vieira Braga,

Nelson Hungria, Narcélio de Queiroz e Roberto Lyra, a prescrição mereceu

tratamento diverso daquele que lhe fora dispensado por Alcântara Machado.

Conforme o texto primitivo do Código Penal de 1940, fruto de trabalho daquela

Comissão, a prescrição foi localizada topograficamente no Título VIII – Da extinção

da Punibilidade, onde está regulamentada.

60

A prescrição da pretensão punitiva estava definida no art. 109 da seguinte

forma: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto

no parágrafo único do art. 110, regula-se pelo máximo de pena privativa de liberdade

cominada ao crime...”

Deste modo, deixada de lado, momentaneamente, a ressalva contida na

norma, a prescrição da pretensão punitiva estava referida ao lapso de tempo em que

se desenvolvia a partir de determinado momento que antecedia a sentença

definitiva. No art. 111, estabeleceu-se que a prescrição da pretensão punitiva teria

como termo inicial: o dia em que o crime se consumou; no caso, a tentativa do dia

em que cessou a atividade criminosa; nos crimes permanentes ou continuados, do

dia em que cessou a permanência ou a continuação; nos de bigamia e nos de

falsificação ou alteração de assentamento do registro civil da data em que o fato se

tornou conhecido. O curso do prazo prescricional seria suspenso em duas hipóteses:

enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o

reconhecimento da existência do crime, ou enquanto o agente cumpre pena no

estrangeiro (art. 116, I e II), e ocorreria a interrupção pelo recebimento da denúncia

ou da queixa; pela pronúncia; pela decisão confirmatória da pronúncia; e, pela

sentença condenatória recorrível (art. 117, I, II, III e IV).

A prescrição da pretensão executória vinha assim conceituada no artigo 110: “a

prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela

pena imposta e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior (art. 109), os quais

se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”.

Deste modo a prescrição da pretensão executória estava relacionada

cronologicamente ao julgamento definitivo da lide. No artigo 112, fixou-se o termo

inicial da prescrição da pretensão executória em 04 (quatro) momentos: do dia em

que passa em julgado a sentença condenatória ou a que revoga a suspensão

condicional da pena ou o livramento condicional; ou do dia em que se interrompe a

execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. O curso

do prazo prescricional era interrompido pelo início ou continuação do cumprimento

da pena e pela reincidência (art.117, V e VI).

61

Renova-se, neste momento, a previsão inserida pelo Código Republicano de

1890, no sentido de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é o

trânsito em julgado da sentença condenatória, naturalmente para ambas as partes.

A suspensão do prazo atinente à prescrição da pretensão executória estava

prevista numa única hipótese: quando o condenado estivesse preso por outro

motivo.

Com os olhos voltados para a deficiência do Código de 1890, a Comissão

tentou resolver o problema da retroatividade da pena concreta, que tanta celeuma

causou, através da regra inserta no parágrafo único do art.110, pela qual “a

prescrição depois da sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido,

regula-se também pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos”.

Para Bruno (1956, p. 211), a pena imposta na sentença seria a base da

prescrição, que vigoraria, determinando o prazo, desde a data da decisão.

Por sua vez, Noronha (1963, p. 504) apoiando-se no art. 117, IV, e seu § 2º,

assevera que, prolatada a sentença, põe-se um termo ao prazo que vinha correndo,

e outro se inicia depois dela. Logo, não há como falar em retroatividade da pena

aplicada para regular lapso prescricional que foi interrompido, que se extinguiu com

a sentença.

Por conta dessas opiniões, a inovação introduzida pelo Código de 1940 na

sistemática da prescrição da pena concreta não autorizaria o aproveitamento do

tempo anterior à sentença. Ao contrário, dessa forma anômala de prescrição,

concebida pelo parágrafo único do art.110, somente teria curso, para efeito de

contagem de prazo, a partir da sentença condenatória de que apenas o réu tivesse

recorrido.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em 1946, acolheu a prescrição da

pena imposta, retroagindo para esse fim, nos termos do voto proferido pelo Ministro

Castro Nunes, que salientou:

62

[...] o parágrafo único adjeto a este artigo (110) levaria talvez a supor, pela

regra de que as disposições acessórias são integrantes da disposição

principal, que regra do parágrafo é peculiar à prescrição da execução. Mas se

o art. 109, depois de assentar o princípio de que a prescrição da ação é o que

ocorre antes do trânsito em julgado da sentença final, admite uma exceção, a

do parágrafo único do art. 110, parece claro que a exceção se refere à

prescrição do procedimento penal. A razão do dispositivo legal é óbvia: se

pelo recurso do réu não seria possível uma reformatio in pejus, a fixação da

pena se torna definitiva, retroagindo para beneficia-lo, como se for pena

cominada (NAVES, 1975, p. 123)

Esta orientação do Supremo Tribunal Federal, porém, veio a ser modificada em

fins de 1947: a contagem do prazo prescricional, tomada por base a pena imposta,

começaria a fluir somente a partir da sentença condenatória (NAVES, 1975).

Os anos se passaram e, inobstante a exegese prevalecesse no sentido de que

a pena imposta tinha eficácia ex nunc e não ex tunc, os debates não cessaram no

Supremo Tribunal Federal, com a formação de correntes que chegaram, inclusive, a

ter igualdade de votos

Finalmente em 1963, o Supremo Tribunal Federal, na Súmula 146, passou a

entender que “a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na

sentença, quando não há recurso da acusação”.

À vista do teor da Súmula, notadamente na parte que se refere à prescrição da

ação penal (pretensão punitiva), quando inexiste recurso da acusação, a pena

concretizada na sentença passava a operar ad praeteritum, isto é, o prazo

prescricional abrangia o período de tempo anterior à decisão condenatória.

Entretanto, três problemas despontaram na aplicação da súmula 146:

1. se havia sempre necessidade de recurso do réu para a sua

aplicabilidade;

2. se, havendo o recurso da acusação, já não seria aplicável a Súmula;

63

3. se a retroatividade da pena concretizada na sentença se estende à

fase anterior à denúncia.

Após várias hesitações, o STF firmou jurisprudência no sentido de que a

Súmula só teria aplicação se houvesse recurso do réu, e que a existência de

recursos de acusação só impediria tal aplicação se pleiteasse agravação da pena;

outrossim, a retroatividade só alcançava a fase que vai da denúncia à sentença, sem

aplicação ao período que antecede a denuncia. Por outro lado, inaplicável era a

Súmula 146 nos casos de condenação imposta em 2ª instância, ao prover recurso

da acusação contra sentença absolutória (PORTO, 1972, p. 51-52).

3.1.5 – O Código Penal de 1969

Entrementes, a Junta Militar, que governava o país em 1969, através do

Decreto-Lei nº 1004, promulgou um novo Código Penal, o qual hibernou um longo

período em vacatio legis e restou revogado em 1978.

O chamado Código Penal de 1969 tinha suas origens no Anteprojeto elaborado

por Nelson Hungria, dado a conhecer em 1963.

No seu anteprojeto, Hungria (1963) estabelecia, no artigo 109 que “a prescrição

refere-se à ação penal ou à execução da pena”, inspirando-se nesse ponto, na

classificação adotada pelo Código Penal da Iugoslávia da época e pelo Anteprojeto

do Código Penal Alemão. A prescrição da ação penal era definida no artigo 110,

inclusive com a ressalva, tal qual dispunha o art. 109, do Código Penal de 1940.

A prescrição da execução era regulada, com algumas alterações relativamente

ao art. 110 do então Código vigente, de seguinte forma:

A prescrição da execução da pena privativa de liberdade ou da medida de

segurança que a substitui (art. 89) regulava-se pelo tempo fixado na sentença

e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no artigo 109, os quais se

aumentam de um terço, se o condenado é reincidente específico, ou

criminoso habitual ou por tendência. Nos crimes de imprensa ou

64

telecomunicações, o prazo é correspondente ao dobro da pena fixada (art.

111).

Atento à questão da retroatividade da pena concreta, concebeu a seguinte

regra: “Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a

prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada e sem

prejuízo do andamento do recurso, se, entre a última causa interruptiva do curso da

prescrição (§ 5º) e a sentença, já decorreu tempo suficiente”(§ 1º do art. 110).

E a última causa interruptiva da prescrição poderia ser: o recebimento da

denúncia ou da queixa crime; a pronúncia; a decisão confirmatória da pronúncia; ou,

a sentença condenatória recorrível (art.110, parágrafo 5º).

É de notar que essa regra sobre a retroatividade da pena concreta estava

vinculada, do ponto de vista topográfico, à prescrição da ação regulada pelo

supracitado artigo 110. Com isso Nelson Hungria deixava patente que a hipótese era

de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto e não de prescrição da

pretensão executória.

Todavia, a solução preconizada por Nelson Hungria, veio a ser rejeitada, até

com certa aspereza, pelo híbrido legislador de 1969.

Com efeito, na Exposição de Motivos do Código de 1969 (PIERANGELLI,

1980, p. 590-591), enfatizou-se que

em matéria de prescrição, o projeto expressamente elimina a prescrição pela

pena em concreto, estabelecendo que, depois da sentença condenatória de

que somente o réu tenha recorrido, ela se regula também daí por diante, pela

pena imposta. Termina-se, assim, com a teoria brasileira da prescrição pela

pena em concreto, que é tecnicamente insustentável e que compromete

gravemente a eficiência e a seriedade da repressão (art. 37).

Em decorrência, foram mantidos na integra apenas os dispositivos do

Anteprojeto Hungria que tratava da classificação da prescrição da Ação e da

prescrição da pretensão executória, esta com alteração na parte final (Arts. 110, 111,

112).

65

No que concerne à prescrição da pena em concreto que continuava anexa à

prescrição da ação, o texto original do Código Penal de 1969 determinava: “A

prescrição, depois da sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido,

regula-se também, daí por diante, pela pena imposta e verifica-se nos mesmos

prazos” (art. 111, §1º).

A despeito da vigência do Código Penal de 1969 ter sido adiada

sucessivamente em 1973, através do Projeto de Lei nº 1457, de autoria do Poder

Executivo, voltou-se atrás quanto à prescrição da pena em concreto.

Na Exposição de Motivos que acompanhava o referido Projeto de Lei, o então

Ministro da Justiça, Alfredo Buzaid, acentuava:

Julgo desaconselhável a solução preconizada pelo Código, pois a tutela da

Liberdade impõe a celeridade dos julgamentos, de que a brevidade dos

prazos prescricionais é uma eficaz garantia. Ante o exposto, o projeto dá

nova redação ao parágrafo 1º do artigo 111, excluindo a expressão daí por

diante e substituindo a exigência de que somente o réu tenha recorrido pela

de trânsito em julgado para acusação.

A nova redação dissipa definitivamente dúvida a respeito da necessidade de

recurso do réu para obtenção do beneficio que não pode ter relevância em matéria

de prescrição. O que importa, em verdade, é que a parte acusatória não tenha

recorrido (BRASIL, 1974, p. 14-15).

Pela proposta, o texto do parágrafo 1º do art. 111, passaria a ter a seguinte

redação: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado

para a acusação, regula-se também pela pena imposta e verifica-se nos mesmos

prazos” (BRASIL, 1974, p. 25).

Aprovado o projeto e com ele o texto preconizado pela mensagem

presidencial, transformou-se pela sanção, na Lei nº 6016 de 31 de dezembro de

1973.

A prescrição retroativa volvia, deste modo, àquele que deveria ser o Código

Penal do futuro. A despeito da redação melhorada, preferível teria sido o

66

aproveitamento do texto constante do Anteprojeto Hungria, que não dava margem a

nenhuma dúvida.

3.1 6 – A Lei nº 6416 de 25.05.1977

Como o Código de 1969 não estava em vigor, a questão da prescrição

retroativa pela pena em concreto continuou a ser resolvida com fundamento na

Súmula 146 do STF.

E, segundo Porto (1972, p. 58) “tamanho prestígio adquiriu a referida Súmula

146, que os juizes passaram a interpretá-la, e não à lei. Assim, a Súmula substituiu a

lei”.

Mas, a interpretação demasiadamente liberal que vinha sendo dada à Sumula

146, que consagrava a prescrição retroativa, acabou sendo fulminada pela Lei nº

6416/77.

É que o Presidente da República, através da mensagem nº 37/77, remeteu ao

Congresso Nacional Projeto de Lei, que tomou o nº 2/77, alterando dispositivos do

Código Penal de 1940. Entre as modificações propostas, esclarecia a Exposição de

Motivos, “disciplinou-se o prazo da prescrição posterior à sentença condenatória,

eliminando uma elástica interpretação que vinha sendo causa de impunidade, não

só quanto à pena principal, como também à acessória, com indesejáveis efeitos

jurídico-sociais”.

Pela Lei 6416/77, o primitivo parágrafo único do artigo 110 do Código Penal de

1940, desapareceu e, em seu lugar, surgiram dois novos parágrafos.

No primeiro parágrafo, estabeleceu-se que “a prescrição, depois da sentença

condenatória com trânsito em julgado para a acusação regula-se , também, pela

pena aplicada e verifica-se nos mesmos prazos.”

No segundo parágrafo, consignou-se que “a prescrição de que trata o

parágrafo anterior, imposta, tão somente, em renúncia do Estado a pretensão

67

executória da pena principal, não podendo, em qualquer hipótese, ter por termo

inicial data anterior à do recebimento da denuncia”.

A rigor, o parágrafo 1º praticamente copiou a parágrafo 1º do art. 110, do CP

de 1969, com a redação dada pela citada Lei n º 6016/73.

Assim, para o cálculo da prescrição da pena em concreto bastaria que a

sentença condenatória transitasse em julgado para a acusação.

De seu turno, o parágrafo 2º constituiu uma inovação que tinha por escopo

coibir a extensão que estava sendo dada à Súmula 146, para abranger período

anterior a denúncia.

Pelo novo dispositivo, a prescrição retroativa importaria somente na renúncia

do Estado à execução da pena principal, e o seu termo inicial coincide com o

recebimento da denúncia.

Fragoso (1983, p. 427) entende, com razão, que houve manifesto equivoco do

legislador na redação desse parágrafo 2º do art. 110 do CP de 1940.

Segundo ele, ao dispor que a prescrição retroativa era prescrição da pretensão

executória cometeu o legislador evidente impropriedade – “Como é possível que a

prescrição da pretensão executória se verifique no lapso de tempo relativo à ação

penal? A diferença entre uma e outra espécie de prescrição é da maior importância.

Na prescrição da pretensão punitiva não há condenação, e o réu, portanto, não é

reincidente. Já o mesmo não ocorre, se trata de prescrição da pretensão executória,

pois neste caso subsistem os efeitos secundários da condenação. A prescrição pela

pena em concreto, seja ou não retroativa, só pode ser prescrição da pretensão

punitiva”

Em função das novas disposições introduzidas pela mencionada Lei 6416/77,

o Código Penal passou a ter quatro espécies de prescrição:

Prescrição da pretensão punitiva, prevista no art. 109, que se verifica antes de

transitar em julgado a sentença final e tem por base a pena em abstrato;

68

Prescrição da pretensão executória, de que trata o art. 110, “caput”, que ocorre

depois de transitar em julgado a sentença condenatória e, regulando-se pela pena

imposta, tem seus prazos vinculados aos fixados pelo artigo 109, os quais se

aumentam de 1/3(um terço) se o condenado é reincidente;

Prescrição da pena em concreto, localizada no parágrafo 1º do art. 110, que se

verifica quando a sentença condenatória transita em julgado para a acusação e,

regulando-se pela pena aplicada, está sujeito aos mesmos prazos (art. 110 c/c art.

109). A prescrição pela pena concretizada na sentença opera ex nunc, isto é, a partir

da sentença e se verifica quando não ocorre a prescrição retroativa. Trata-se de

hipótese de prescrição da pretensão executória (v. parágrafo 2º do art. 110).

Prescrição retroativa, que resulta de uma combinação dos parágrafos 1º e 2º

do art. 110, a qual também se regula pela pena imposta, se não há recurso da

acusação, e que retroage, verificando-se no lapso de tempo decorrido entre a

denúncia e a própria sentença.

Malgrado a posição de Fragoso (1983, p. 427) no sentido de que “se ocorre

este tipo de prescrição não subsistem os efeitos secundários da condenação, dos

quais o mais importante é a reincidência”, o entendimento que mais se coadunava

com a letra da lei era o de que “no caso de prescrição retroativa, por seu caráter

excepcional, é que o legislador entendeu de limitar-se os seus efeitos”

Segundo a jurisprudência, os princípios que regiam a prescrição retroativa

eram os seguintes:

1. não pode ela ser declarada quando há recurso da acusação, visando à

agravação da pena, que implique em alteração do prazo da prescrição;

2. para que se declare a prescrição retroativa, não é necessário que haja recurso da

defesa, bastando o trânsito em julgado, para a acusação da sentença

condenatória;

3. pode ser declarada a prescrição retroativa se a sentença é, absolutória e a

condenação é proferida pelo Tribunal, não havendo mais recurso da acusação;

69

4. pode ser declarada a prescrição retroativa se houve sentença condenatória e a

instância reduziu a pena. Neste caso, pode ser considerado o lapso de tempo

entre a denúncia e a sentença.

3.2 – A PRESCRIÇÃO E O CÓDIGO PENAL VIGENTE

Concluída essa retrospectiva, chega-se, agora, à sistemática da prescrição no

texto oriundo da Lei 7.209, de 11 de julho de 1984, que deu nova redação à Parte

Geral do Código Penal de 1940.

Esta lei tem suas preliminares no Anteprojeto elaborado por uma comissão de

Juristas, constituída no ano de 1980, pelo Ministro da Justiça, cujos trabalhos foram

concluídos em 1981.

No que se refere à prescrição, o Anteprojeto recepcionou por inteiro,

praticamente, o tratamento dispensado à matéria pelo Código Penal de 1940, com

as inovações introduzidas pela Lei 6416/77.

Apenas duas alterações de vulto foram propostas:

a) em relação à prescrição da pena em concreto, cuja definição passou a

ser a seguinte: “A prescrição, depois de sentença condenatória com

trânsito em julgado para acusação, ou depois de improvido seu recurso,

regula-se pela pena aplicada” (art.110, §1º)

Essa alteração mereceu a seguinte explicação, na Exposição de Motivos do

Projeto de Lei nº 1656/83 que foi encaminhado em 1983, ao Congresso Nacional:

99. [...] o §1º (do art.110) dispõe que a prescrição se regula pela pena

aplicada, se transitada em julgado a sentença para a acusação ou improvido

o recurso desta. Ainda que a norma pareça desnecessária, preferiu-se

explicitá-la no texto, para dirimir de vez dúvida alusiva à prescrição pela pena

aplicada, não obstante o recurso da acusação, se este não foi provido. A

ausência de tal norma tem estimulado a interposição de recursos destinados

a evitar tão somente a prescrição. Manteve-se, por outro lado, a regra

70

segundo a qual transitada em julgado a sentença para a acusação, haja ou

não recurso da defesa, a prescrição se regula pela pena concretizada na

sentença;

b) em relação à prescrição retroativa, cujo texto passou a ter a seguinte

redação: “A prescrição, de que trata o parágrafo anterior não pode, em

qualquer hipótese, ter por termo inicial data anterior à do recebimento da

denúncia”.

Como se percebe, a prescrição retroativa não mais estava limitada à renúncia

da pretensão executória da pena principal. Logo, passava a ser prescrição da

pretensão punitiva, com todas as suas conseqüências e, assim, ficava corrigida a

impropriedade existente no Código Penal de 1940.

No que tange ao termo inicial da prescrição retroativa, a mesma exposição de

motivos sublinha que:

100. Norma apropriada impede que a prescrição pela pena aplicada tenha por

termo anterior à do recebimento da denúncia (§ 2º do art. 100). A inovação

introduzida no Código Penal pela Lei nº 6416, de 24 de maio de 1977, vem

suscitando controvérsias doutrinárias. Pesou, todavia, em prol da sua

manutenção, o fato de que, sendo o recebimento da denúncia causa

interruptiva da prescrição (art.117, I), uma vez interrompida esta, o prazo

recomeça a correr por inteiro.

101. Trata-se além disso, de prescrição pela pena aplicada, o que pressupõe,

obviamente, a existência de processo e de seu termo: a sentença

condenatória. Admitir, em tal caso, a prescrição da ação penal em período

anterior ao recebimento da denúncia importaria em declarar a inexistência

tanto do processo quanto da sentença. Mantém-se, pois, o despacho de

recebimento da denúncia como causa interruptiva, extraindo-se do princípio

as conseqüências inelutáveis.

O projeto de lei 1656/83, que encampava o Anteprojeto de 1981, foi aprovado

na Câmara dos Deputados com algumas modificações, que foram acatadas pelo

Senado Federal.

71

Com referência ao instituto da prescrição, a única modificação – que incidiu na

prescrição retroativa – estabeleceu uma antinomia com o propósito contido na

Exposição de Motivos.

É que, pela modificação, se autorizava que a prescrição retroativa poderia ter

por termo inicial a data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa (§ 2º do

art.110).

Assim, à vista do direito vigente, a estrutura do sistema prescricional penal está

assim regulamentada:

Prevê o artigo 107, IV do Código Penal, duas espécies básicas de prescrição: a

prescrição da pretensão punitiva (art. 109, CP) e a prescrição da pretensão

executória (art. 110, caput, CP). Entretanto, a primeira pode ocorrer de 03 formas

diferentes, são elas: a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (art. 109,

CP); a prescrição subseqüente/superveniente/intertemporal/intercorrente à sentença

condenatória (art. 110, §1º c/c art. 109, CP) antes do trânsito em julgado da

sentença final; a prescrição retroativa (art. 110, §§1º e 2º c/c art. 109, CP).

3.2.1.1 – Prescrição da pretensão punitiva

É a perda do poder de punir do Estado, que extingue a punibilidade do autor da

infração penal, em razão do decurso do lapso de tempo previsto na lei, ocorrida

antes da obtenção da sentença condenatória definitiva.

a) Prescrição em abstrato ou prescrição da pretensã o punitiva propriamente

dita

Constitui o lapso temporal da consumação do delito até a sentença final sem

efetivo exercício do poder-dever de punir do Estado. Regula-se pelo máximo da

pena privativa de liberdade cominada à infração penal, de acordo com os prazos

previstos no art. 109 do Código Penal

72

b) Prescrição subseqüente/superveniente/intertempor al/intercorrente

Constitui forma de prescrição da pretensão punitiva e vem prevista no art. 110,

§1º do CP, ocorrendo após a sentença condenatória e antes do trânsito em julgado

para ambas as partes.

No que tange ao quantum prescricional, este é regulado pela pena em

concreto, atribuído na sentença e não mais pela pena abstrata prevista em lei, se

inexistente recurso da acusação visando ao aumento da pena que reflita no prazo

prescricional.

c) Prescrição retroativa

A prescrição retroativa é uma das espécies de prescrição punitiva, mas se

diferencia das demais porque é contada para trás. É muito parecida coma prescrição

intercorrente, por que ambas têm por base a pena concreta fixada na sentença

condenatória ou acórdão. Ocorre que a retroativa é sempre contada para trás da

primeira decisão condenatória, respeitando os marcos interruptivos.

d) Prescrição antecipada

Trata-se de um novo instituto denominado prescrição virtual ou antecipada da

pena em perspectiva ou projetada que tem sido alvo de várias discussões e

discórdias doutrinárias e jurisprudenciais.

Esta modalidade de prescrição não está prevista expressamente no

ordenamento em vigor, mas para aqueles que a admitem, ela é uma modalidade de

prescrição da pretensão punitiva, por isto tratamos desde assunto neste tópico.

Esta espécie de prescrição tem por base o fato de que o sistema penal

brasileiro de aplicação de pena não tem caráter totalmente subjetivo e de livre

apreciação do juiz, vale dizer, a pena é cominada sempre tendo em vista questões e

dados objetivos acerca do crime, do autor e da vítima. As regras de atribuição da

73

reprimenda são pautadas em critérios ditados pelo próprio Código Penal, em seus

dispositivos legais. Deste modo, não pode o juiz, ao proferir uma sentença

condenatória, aplicar qualquer pena de forma indistinta, sob pena de cometer abuso

e ilegal discricionariedade. Soma-se a isso ainda a dificuldade da pena de qualquer

infração ultrapassar o mínimo legal. Para tanto, são necessárias umas séries de

fatores seguros e comprovados que possam realmente majorar a pena aquém do

mínimo legal. A fixação da pena no mínimo legal é verdadeiramente um direito de

qualquer condenado, ou seja, apesar de não previsto em lei, a aplicação de pena

privativa de liberdade no grau máximo estabelecido exige compulsória e completa

conjugação de situações desfavoráveis a ele.

Assim, com dados tão sólidos, seguros e concretos pode-se calcular e balizar

qual a pena, dependendo da existência daqueles dados majorantes, é esperada

quando do proferimento da sentença, ou pelo menos o seu quantum, apto a ser

geralmente o da pena máxima.

Deste modo, por vezes, é perfeitamente previsível que em um caso concreto a

pena aplicada, em caso de condenação, a um determinado fato delituoso seja

àquela do mínimo legal e que ao proferir a sentença penal condenatória, o juiz

declarará extinta a punibilidade do agente por ter ocorrido a prescrição retroativa.

Vislumbra-se assim, de forma inevitável e antecipada que no caso de sentença

condenatória, ocorrerá a prescrição retroativa prevista no artigo 110, § 2º do Código

Penal.

Com esta suposição, e sob fundamento de economia processual e a ausência

de utilidade da ação penal, tem sido admitida a prescrição antecipada para o

arquivamento de inquérito, rejeição de denúncia ou anulação de ação penal em

andamento, por falta de justa causa.

Os defensores da medida se apegam às disposições do artigo 3º do código de

processo Penal e no artigo 267,VI do Código de Processo Civil (aplicação analógica

do princípio que determina a extinção do processo civil por falta de interesse

processual). Numa abordagem sob enfoque funcionalista, a prescrição antecipada

estaria justificada pelo princípio da intervenção mínima do Direito penal.

74

Corroborando, descreve Machado: “ Noutro sentido reside a tese dos

defensores do reconhecimento antecipado da prescrição, qual seja a da efetividade

de justiça penal, a se verificar apenas quando presente a condição da ação

interesse de agir, a se ver como provimento útil, à luz de que um provimento

condenatório que indique a ocorrência liminar da prescrição não será útil, portanto

desfalecendo a condição da ação interesse de agir, possibilitando o reconhecimento

da ausência desta desde o inicio do processo penal".(Machado,F. G. de. Prescrição

Penal: Prescrição Funcionalista, São Paulo: ed. Revista dos Tribunais LTDA, 2000,

p.196).

Os que são contrários a esta modalidade de prescrição, alegam que não há

suporte legal para a medida, porquanto o referido art. 110 exige a existência de uma

sentença condenatória. E também afronta o artigo 109 do mesmo código que prevê

prazos de prescrição antes do trânsito em julgado da sentença final condenatória,

estabelecidos em vista das penas máximas cominadas à infrações. A pena que se

projeta para o reconhecimento da prescrição é mera perspectiva, já que vários

fatores apuráveis durante o desenrolar do processo, poderão modificá-la como, por

exemplo, a verificação de antecedentes ou o aditamento da acusação.

Em geral a prescrição antecipada não tem sido reconhecida pelos tribunais.

Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. DOLO ESPECÍFICO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. "HABEAS

CORPUS". RECURSO.

Não há que se falar em inépcia da denúncia quando esta preenche os

requisitos do Código de Processo Penal, Art. 41, garantindo, ao acusado, o

direito à ampla defesa. O "Habeas Corpus" não se presta ao exame de

provas, matéria afeta ao contraditório próprio da instrução criminal. Nosso

ordenamento jurídico-processual não contempla a prescrição por

antecipação. Pretensão recursal que carece de amparo legal. Recurso a que

se nega provimento (STJ - RHC 8274/ES 1999/0004613-7 - j. 13.9.1999 -

Min. Edson Vidigal).

75

E ainda:

Recurso de habeas-corpus - pretensão de que seja extinta a Punibilidade do

paciente, pela chamada "prescrição antecipada", levando-se em conta a

possível pena a ser aplicada - tese repelida nesta corte. Não tem qualquer

amparo legal, extinguir-se a punibilidade de alguém, com prognóstico da pena

a ser eventualmente aplicada. No caso, há de se levar em conta o máximo da

pena abstratamente cominada, situação que não ampara o paciente. Recurso

improvido. (STJ - RHC 6567/SC - 1997/0044584-4 - j. 22.9.1997, Min.

Anselmo Santiago).

3.2.1.2 – Prescrição Executória

Com o trânsito em julgado da sentença condenatória o direito de punir do

estado se transforma em jus executionis. Todavia se o Estado não o exercita dentro

do lapso de tempo previsto na lei em face da pena aplicada, perde o direito a essa

pretensão executória. Deste modo ocorre a prescrição da pretensão executória, ou

do direito de aplicar a sanção constante do título executório.

O dever de executar a sanção no prazo estabelecido é irrenunciável.

3.2.2 – Prazos

Os prazos prescricionais estão regulamentados no art. 109 do Código Penal. A

tabela aplica-se tanto em relação à pena em abstrato, na hipótese da prescrição da

pretensão punitiva propriamente dita, como em relação à pena em concreto, nas

hipóteses de prescrição da pretensão executória e prescrição da pretensão punitiva

retroativa e intercorrente.

O prazo é computado incluindo-se o dia do começo, mesmo que fração do dia,

durante o lapso previsto em lei de acordo com a pena abstrata até as 24 horas do

dia anterior do cometimento do delito, do ano fixado em lei. Este é fatal e

improrrogável, pouco importando que termine em sábado, domingo, feriado ou

período de férias.

76

A pena de multa prescreve (pretensão punitiva) em 02 anos, quando for a única

cominada. Despreza-se a mesma quando ela for cumulativa ou alternativa, porque

nestes casos prescreverá no mesmo prazo da pena privativa de liberdade. (art.114

do CP). Concernente à prescrição da pretensão executória da pena de multa, o art.

51 do CP, foi alterado pela Lei n.º 9.268/96, que determina que o valor da pena de

multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública e determina,

inclusive, a aplicação das causas interruptivas e suspensivas da prescrição nos

termos da dívida ativa da Fazenda Pública.

Nos casos de concurso de crimes (arts. 69,70 e 71 do CP), o prazo é contado

isoladamente sobre cada resultado.

Quanto aos termos iniciais para a prescrição da pretensão punitiva o artigo 111

do Código Penal estabelece que como regra a consumação do crime, ou seja, nos

crimes materiais, na data em que ocorre os resultado naturalístico; nos crimes

formais e de mera conduta, na data da própria atividade e nos crimes preterdolosos,

no dia da ocorrência do resultado mais grave, a título de culpa. No caso de tentativa,

conta-se o prazo a partir do último ato de execução, ou seja, do momento em que

cessou a atividade criminosa.

Nos crimes permanentes, o prazo se inicia a partir da cessação da

permanência . A questão surge quando a permanência não cessa. Lozano Júnior

(2002, p.78) elenca 03 posições que buscam solucionar esta questão: 1) instauração

do inquérito é suficiente para desencadear a contagem do prazo; 2) o oferecimento

da denúncia põe fim à permanência; 3) com a cessação do comportamento

delituoso, mesmo se existir instauração de inquérito ou oferecimento da denúncia. O

referido autor sustenta a terceira posição.

A exceção do código refere-se aos crimes de bigamia e de falsificação ou

alteração de assentamento do registro civil. Nestes, muito embora sejam crimes

instantâneos de efeitos permanentes, a prescrição começa a correr a partir do dia

77

em que o fato se tornou conhecido pela autoridade pública, que possa iniciar as

providências repressivas.

Os termos iniciais da prescrição da pretensão executória estão previstos no

artigo 112 do Código Penal. O primeiro deles, que é o tema principal deste trabalho,

é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação. Este

marco, sem qualquer razão, estabelece uma enorme desigualdade entre as partes,

pois o termo inicial é anterior à data do título executivo (sentença transitada em

julgado para ambas as partes). Nesta hipótese não há inércia do Estado, mas

impossibilidade de executar a pena.

O segundo termo inicial do prazo da prescrição da pretensão executória é o dia

em que passa em julgado a decisão que revoga a suspensão condicional da pena

ou livramento condicional.

O terceiro termo inicial estabelecido no artigo 112, inc. I do Código Penal, é a

revogação do livramento condicional. Neste caso, diferentemente dos demais, o

prazo não é regulado pela pena em concreto, mas sim pelo que resta cumprir da

pena. Mas vale a ressalva de que se a revogação do livramento tiver por causa o

cometimento de infração anterior ao período de prova (art.88 CP), esse período se

desconta na pena e o restante é o que falta cumprir da revogação para frente.

Todavia se a revogação decorre de crime cometido durante o período de prova ou

em razão do descumprimento das condições impostas, o lapso de tempo em que o

réu esteve sob o benefício não se desconta na pena. O restante da pena, para

verificação do prazo prescricional é o que faltava cumprir desde o dia da audiência

de advertência do livramento.

Também é termo inicial da prescrição da pretensão executória a fuga do

condenado e aqui também é contado o prazo pelo restante da pena.

Situação interessante é saber se o tempo de prisão provisória pode ser

descontado na pena para verificação do prazo da prescrição da pretensão

executória, já que no caso de fuga do condenado, a prescrição regula-se pelo

restante da pena. Para Fragoso (1990, p. 407) a resposta pareceu inquestionável,

78

vendo-se com espanto decisões em contrário nos tribunais. Mirabete (1986, p. 391)

sustenta que a solução se impõe, inclusive por razões de equidade, pois se o réu se

evade logo após o trânsito em julgado da sentença e tem direito ao cômputo do

prazo anterior, pela mesma razão deve o dispositivo alcançar aquele que não

compreende fuga. Já Porto (1998, p. 84) é contra, sob o fundamento de que é a

pena imposta que rege a prescrição e o artigo 113 do Código Penal prevê casos

específicos, que não comportam extensão por analogia.

O artigo 110 “caput” do Código Penal preconiza que o prazo da prescrição da

pretensão executória pode ser aumentado de 1/3 (um terço) quando se verifica a

reincidência. É necessário que a reincidência seja anterior e devidamente

reconhecida na sentença ou acórdão condenatório.

Já o artigo 115 do Código Penal preconiza que o prazo da prescrição

(pretensão punitiva e executória)é diminuído da metade quando o réu era menor de

21 anos na data do fato ou maior de 70 na data da sentença.

Os prazos estabelecidos no Código Penal, via de regra, aplicam-se não só aos

crimes definidos no próprio código, mas também às demais infrações penais

previstas na legislação especial, salvo quando a lei traga regra própria a respeito,

como é o caso da lei de imprensa (Lei 5250/67).

A Lei de Imprensa prevê no artigo 41, que a prescrição da ação penal dos

crimes nela previstos ocorrerá em dois anos após a data da publicação ou da

transmissão incriminada, e a da condenação, no dobro do prazo em que for fixada.

A antiga Lei de Falências (Dec.7661/45) também estabelecia prazo

diferenciado com relação aos crimes por ela definidos. O prazo era sempre de 02

anos, independente da pena abstratamente cominada ou fixada na sentença

condenatória. Hoje, com a Lei 11.101/2005 (art.182) o prazo é contado nos termos

do Código penal.

Em regra, a prescrição, seja da pretensão punitiva ou executória, alcança todas

as infrações penais. Nos termos da Constituição federal de 1988, porém não se

79

aplica aos crimes de racismo (art.5º, XLII – Lei 7716/89) e aos referentes à ação de

grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático(art. 5º, XLIV). Assim, não há que se falar em prazo, pois o decurso do

tempo não extingue a prescrição em qualquer de suas formas.

3.2.3 – Causas suspensivas da prescrição

Concernente às causas suspensivas, o prazo prescricional não tem curso

durante certo período até que cesse a causa que deu origem à suspensão da

contagem, recomeçando a correr quando do seu término, isto é, aproveitando-se o

prazo já decorrido anteriormente Segundo Bruno (1967, p. 216) “[...] a suspensão da

prescrição abre apenas um parêntese, fechado o qual prossegue a contagem do

prazo antigo”.

As causas da suspensão estão previstas no art. 116 do Código Penal. Nas

questões prejudiciais ( art. 116, I, CP) obrigatórias ou facultativas, se a decisão

sobre a existência da infração depender de solução de controvérsia, que o Juiz

repute séria e fundada, ocorre a suspensão. O cumprimento da pena pelo agente no

estrangeiro (art. 116, II, CP) suspende o prazo prescricional por não caber

extradição. As duas hipóteses mencionadas versam sobre a prescrição antes de

passar em julgado a sentença final, depois de passada em julgado a sentença

condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está

preso por outro motivo.

O art. 116 do Código Penal não é taxativo; a Constituição Federal de 1988

prevê a suspensão do prazo prescricional no art. 53, §5º; a Lei n.º 9.099/95 a institui

nos caos em que ocorra a suspensão condicional do processo (art. 89, § 6º). A Lei

n.º 9.271/96 alterou a redação do art. 366 do CPP estabelecendo a suspensão do

prazo prescricional e do processo quando o réu for citado por edital e não

comparecer e nem constituir advogado; nesta hipótese o tempo máximo de

suspensão é o regulado pela pena prevista em abstrato; portanto, implementado

este prazo, a suspensão cessa e o prazo prescricional é retomado, considerando-se

o lapso anteriormente decorrido.

80

3.2.4 – Causas interruptivas

Em relação às causas interruptivas, o prazo para o seu curso e volta a correr

do início, ou seja, sem aproveitamento do prazo decorrido anteriormente.

Carvalho Filho (1958, p. 425) entende que a justificativa para a interrupção está

no próprio fundamento da prescrição. Se a pretensão punitiva ou executória

prescreve por se tornar desnecessária a repressão, em face do esquecimento com

que se revestiu o crime ante a passagem do tempo sem punição, os atos que a lei

elege como indicativos relevantes da atuação do estado na busca da punição do

infrator, interrompem a prescrição penal.

As causas estão elencadas no artigo 117 do Código Penal e são elas: o

recebimento da denúncia ou queixa (inc.I,); a sentença de pronúncia e a decisão

confirmatória da pronúncia (inc.II e III), a sentença condenatória recorrível (inc., IV),

ainda que parcialmente reformada pelo tribunal, mas se anulada não produz efeito

interruptivo; o início ou continuação do cumprimento da pena (inc.V); a reincidência

(inc.VI).

O dia a ser considerado como marco interruptivo da prescrição nos casos de

recebimento da denúncia ou queixa, pronúncia e sentença condenatória recorrível, é

o dia do recebimento dos autos em cartório, com a decisão respectiva. Quando,

entretanto, a denúncia ou queixa foi inicialmente rejeitada e depois recebida por

força de recurso interposto contra decisão, a data a ser considerada é o dia do

julgamento do recurso.

Nos casos de início e cumprimento da pena (art.117,V do CP) a prescrição não

volta a correr com a interrupção; permanece suspensa até que se extinga a

punibilidade, ou ocorra novo início da prescrição da pretensão executória, mas agora

do restante da pena, nos casos de interrupção da execução ou de revogação do

livramento condicional.(art.112, I e II do CP).

Vale ressaltar que as hipóteses previstas nos incisos V e VI só se aplicam à

prescrição da pretensão executória.

81

3.2.5 – Efeitos

Na prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, declarada a extinção da

punibilidade, o Juiz deverá ordenar o encerramento do processo, e se houver

sentença condenatória, ela deixa de existir. Da mesma forma não há como falar-se

em registro na folha de antecedentes criminais do réu e nem na certidão extraída

dos Livros do juízo, salvo quando requisitados por juízo criminal.

A prescrição subseqüente gera os seguintes efeitos: irresponsabilidade do

acusado pelo crime, a não inscrição do seu nome no rol dos culpados e nem a

geração de futura reincidência. Não responde pelas custas processuais e o dano

resultante do crime só lhe poderá ser cobrado pela via ordinária do Código de

Processo Penal (art. 67, II).

Na prescrição retroativa extingue-se a própria pretensão de obter uma decisão

à respeito do crime, implica irresponsabilidade do acusado, não marca seus

antecedentes e nem gera futura reincidência. O réu não responde pelas custas do

processo e os danos poderão ser cobrados no cível por via ordinária.

No tocante à prescrição da pretensão executória impede-se a execução das

penas e da medida de segurança (art. 96, parágrafo único, CP), subsistindo as

conseqüências de ordem secundárias da sentença condenatória, como lançamento

do nome do réu no rol dos culpados, pagamentos das custas e reincidência. A

sentença condenatória pode ser executada no cível para reparação do dano (art. 63,

CPP). Se houver pagamento de fiança, seu valor fica sujeito ao pagamento das

custas e reparação do dano (art. 336, parágrafo único, CPP). Tratando-se de

extradição, esta é inexeqüível.

Por fim, é mister mencionar que para o reconhecimento da prescrição há de

ter-se em vista o disposto no artigo 61 do Código de Processo penal que impõe ao

juiz declarar de ofício a extinção da punibilidade, se a reconhecer, em qualquer fase

do processo.

82

CAPÍTULO IV – TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA

PRETENSÃO EXECUTÓRIA

Art. 112, inc. I 1ª parte o Código Penal.

ART. 112- No caso do art. 110 deste código (prescrição depois de transitar em

julgado a sentença condenatória), a prescrição começa a correr:

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a

acusação,...

4.1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O MOMENTO DA INCLUSÃO

DESTE DISPOSITIVO PENAL

O instituto da prescrição da pretensão executória foi previsto, pela primeira vez,

no nosso ordenamento no decreto 774, datado de 20 de setembro de 1890.

Estabeleceu como termo inicial o trânsito em julgado da sentença ou data em que foi

interrompida por qualquer modo a execução.

Desde então a prescrição da pretensão executória encontra-se prevista no

ordenamento pátrio e em vários projetos de lei. Assim vejamos:

Código Penal dos Estados Unidos do Brasil. (11/10/1 890)

Art. 79 “a prescrição da condenação começa a correr do dia em que passar em

julgado a sentença, ou daquele em que for interrompido, por qualquer modo, a

execução já começada” (grifo nosso)

Projeto Sá Pereira (1927,1928, 1935)

83

Encarregado pelo governo Artur Bernardes, o Desembargador Virgílio de Sá

Pereira elaborou um projeto de Código penal, cuja parte geral foi publicada em 1927,

e, em 1928, o texto completo. O referido projeto passou por uma comissão de

juristas e resultou no projeto de 1935, que chegou a ser aprovado pela Câmara dos

deputados, mas teve seu trâmite interrompido pelo golpe de Estado de 10.11.1937.

Art. 142. “ A prescrição da pena começará a correr do dia em que a sentença

passar em julgado, ou do em que se revogar a suspensão da execução da pena ou

do livramento condicional, ou do, em que por qualquer outro modo, se interromper a

execução, salvo quando o tempo da interrupção se computar na pena. Se o

condenado já cumpria pena, a prescrição começará do dia em que a segunda pena

deva ser cumprida.” (grifo nosso)

Consolidação das leis penais (1932)

Manteve a previsão anterior, posto que seu texto limitou-se a colher

integralmente as normas contidas no Decreto 4780.

Art. 80 “a prescrição da condenação começa a correr do dia em que passar em

julgado a sentença ou daquelle em que for interrompida de qualquer modo a

execução.” (grifo nosso)

Projeto Alcântara Machado (1938, 1940)

Com o Estado Novo muitas críticas surgiram a respeito do projeto Sá Pereira,

acabando ele por ser descartado pelo governo. Diante disto o Ministro Francisco

Campos, encarregou o professor paulista Alcântara Machado de elaborar um novo

projeto. Este entregou a parte geral em 1938 . O projeto final, com alterações

sugeridas pela comissão composta por, entre outros, Enrigo Altavila, C.H.Del

Pozzo, Costa e Silva, Demóstenes Madureira de Pinho, Carlos Xavier, foi entregue

em 04.11.1940.

Projeto entregue em 1938.

Art. 129 “ O prazo da prescrição da pena contar-se-á:

84

I- do dia em que passarem em julgado

a) a sentença condenatória; (grifo nosso)

b) a revogação da suspensão condicional da execução da pena;

II- do dia em que deveria começar a cumpri-la o condenado, em seguida de

outra anterior”.

Projeto entregue em 1940 –

Art. 127 “ O prazo da prescrição da pena contar-se-á:

I- do dia em que passarem em julgado

a) a sentença condenatória; (grifo nosso)

b) a sentença revogatória da suspensão condicional da execução da pena;

II- do dia em que deveria começar a cumpri-la o condenado, em seguida de

outra anterior.”

Código Penal de 1940

O projeto Alcântara Machado foi aprovado em 07.12.1940, com algumas

alterações.

Art. 110 “A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória,

regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os

quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.” (Grifo nosso)

Código Penal de 1969 ( Decreto-Lei nº 1004, de 21 d e outubro de 1969)

Art. 112. “A prescrição da execução da pena privativa de liberdade ou da

medida de segurança que a substitui (art.94) regula-se pelo tempo fixado na

85

sentença e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no art.111, os quais se

aumentam de um terço, se o condenado é criminoso habitual ou por tendência.

§ 1º Começa a correr a prescrição:

a) no dia em que passa em julgado a sentença condenatória ou a que

revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

(grifo nosso)

b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da

interrupção deva computar-se na pena.

§ 2º No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento ou

desinternação condicionais, a prescrição se regula pelo restante da execução.

§3º O curso da prescrição da execução da pena suspende-se enquanto o

condenado está preso por outro motivo, e interrompe-se pelo início ou continuação

do cumprimento da pena, ou pela reincidência.”

Lei nº 6016, de 31 de dezembro de 1973

Apenas renumerou os artigos relativos a prescrição de pretensão executória.

Assim o art.112, passou a ser art.111.

Art. 111. “A prescrição da execução da pena privativa de liberdade ou da

medida de segurança que a substitui (art.94) regula-se pelo tempo fixado na

sentença e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no art.111, os quais se

aumentam de um terço, se o condenado é criminoso habitual ou por tendência.

§ 1º Começa a correr a prescrição:

a) no dia em que passa em julgado a sentença condenatória ou a que

revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

(grifo nosso)

86

b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da

interrupção deva computar-se na pena.

§2º No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento ou

desinternação condicionais, a prescrição se regula pelo restante da execução.

§3º O curso da prescrição da execução da pena suspende-se enquanto o

condenado está preso por outro motivo, e interrompe-se pelo início ou continuação

do cumprimento da pena, ou pela reincidência.”

Projeto de Lei 1656/1983

Encaminhado pelo Poder Executivo (Mensagem241/83), resultado dos

trabalhos realizados pela comissão designada em 1980 pelo ministro da Justiça.

Ibrahim Abi-Ackel, composta pelos juristas Francisco de Assis Toledo, Serrano

Neves, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Júnior, Hélio Fonseca, Rogério

Lauria Tucci e René Ariel Dotti., que deu origem a Lei 7209, de 11 de julho de 1984,

que alterou a Parte Geral do Código Penal.

Art. 112. No caso do artigo 110 (Prescrição depois de transitar em julgado a

sentença condenatória), a prescrição começa a correr:

I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a

acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento

condicional; (grifo nosso)

II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da

interrupção deva computar-se na pena.

Lei 7209, de 11 de julho de 1984

Alterou a Parte Geral do Código Penal.

Art. 112. No caso do artigo 110, a prescrição começa a correr:

87

I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a

acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento

condicional; (grifo nosso)

II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da

interrupção deva computar-se na pena.

Diante da análise da evolução da legislação penal brasileira, verificamos que

desde o surgimento da prescrição da pretensão executória até 1984, ano em que foi

aprovada a Lei 7209, que alterou a Parte Geral do Código Penal, o seu termo inicial

sempre foi o dia do trânsito em julgado da condenação, ou seja, aquela em que,

intimadas as partes, não houve recurso, ou que havendo, não foi provido. Só depois

de transitada em julgado a sentença para ambas as partes, nasce o título executório

e também a pretensão executória.

O Projeto de Lei 1656/1983, encaminhado pelo Poder Executivo

(Mensagem241/83), trouxe esta inovação no nosso ordenamento. A Exposição de

Motivos não elenca este fato inédito, como também não foi objeto de discussão nem

de emendas. A Exposição de Motivos nos itens 99 a 103 trata da prescrição, mas

cuida basicamente: a) da prescrição pela pena aplicada, se transitada em julgada a

sentença para acusação ou improvido o recurso desta; b) da proibição do termo

inicial da prescrição pela pena aplicada ser anterior ao recebimento da denúncia; c)

do prazo da prescrição no crime continuado.

Foram sugeridas 30 emendas ao projeto, sendo 02 referentes à prescrição

(emendas 26 e 27). A emenda 26 versava sobre a possibilidade do termo inicial da

prescrição pela pena aplicada ser anterior a denúncia e foi aprovada, já a emenda

27 trazia apenas uma nova redação do artigo 115, pois entendia não ter sido

redigida em boa técnica e foi rejeitada. Nenhuma das duas estava relacionada com

o termo inicial da prescrição da pretensão executória.

88

4.2 – A DOUTRINA NACIONAL

A doutrina pátria desde a inclusão do instituto da prescrição no ordenamento

nacional muito tem se dedicado ao assunto, mas data máxima vênia, poucos são os

que se debruçaram sobre o termo inicial da prescrição da pretensão executória

depois da reforma da Parte Geral do Código Penal trazida pela lei 7209/84,

principalmente no que diz respeito à primeira parte do inciso I do art. 112 do Código

Penal.

Muitos comentam o que está expresso no art. 112, inc. I, 1ª parte, apenas de

forma literal, repetindo as letras da lei e ressaltam que não se deve confundir o

momento da análise com o termo inicial, mas não tecem críticas, bem como não

trazem qualquer justificativa para a alteração realizada na reforma de 1984 . Assim é

a postura de Jesus (1992, p. 645-646), Barros (2004, p. 622), Mesquita Júnior (1997,

p. 52), Dotti (2005, p. 681), Bitencourt (2006, p. 883), Delmanto (1986, p. 184), Jorge

(1986, p. 607), Rosa (1985, p. 384), Salles Júnior (1987, p. 121). Assim vejamos:

A prescrição executória só pode ser analisada após o trânsito em julgado da

sentença acusatória para ambas as partes (MP, assistente, réu, querelante e

querelado). Dá-se o trânsito em julgado quando a sentença se torna

irrecorrível. Se ainda não transitou em julgado para uma das partes, não é

possível analisar a ocorrência da prescrição executória. Malgrado a exigência

do trânsito em julgado para ambas as partes, a prescrição executória começa

a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a

acusação (art.112, I, do CP. Assim, com o trânsito em julgado para a

acusação (MP, querelado e querelante), a prescrição executória já começa a

fluir, mas só poderá ser analisada a partir do trânsito em julgado para ambas

as partes (BARROS, 2004, p. 622).

Transitando em julgado a sentença condenatória para o órgão da acusação

começa a correr a prescrição, não se exigindo que o réu seja intimado.

Cumpre observar: a prescrição da pretensão executória depende de uma

condição, a de haver transitado em julgado a sentença condenatória para a

acusação e defesa. Satisfeita a condição, entretanto, na contagem do prazo

leva-se em conta a data em que transitou em julgado para a acusação

(JESUS, 1992, p. 645-646).

89

O prazo começa a correr do dia em que transitar em julgado a sentença

condenatória para a acusação, mas o pressuposto básico para esta espécie

de prescrição é o trânsito em julgado para acusação e defesa, pois enquanto

não transitar em julgado para defesa, a prescrição poderá ser a intercorrente

(BITENCOURT, 2006, p. 883).

A primeira edição da obra de Fragoso (1990, p. 407), depois do seu

falecimento em 1985, atualizada por seu filho Fernando Fragoso, nem sequer traz a

alteração do art. 112, inc. I, 1ª parte, e todos os comentários sobre o termo inicial da

prescrição da pretensão executória são feitas de acordo com o diploma antigo, em

que era necessário o trânsito em julgado para ambas as partes.

Alguns juristas criticam este marco inicial, mas não apontam justificativas para

tal e nem tecem comentários sobre os prejuízos resultantes da norma legal. Esta é a

postura de Capez (2002) e de Bonfim (2003, p. 31).

Termo inicial: A prescrição da pretensão executória começa a correr a partir:

a) da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação (é

incrível ! a condenação só pode ser executada após o trânsito em julgado

para ambas as partes, mas a prescrição já começa a correr a partir do

trânsito em julgado para acusação) [...] (CAPEZ, 2002, p. 526).

Os termos iniciais da prescrição da pretensão executória estão previstos no

artigo 112 do código Penal. O primeiro deles é a data do transito em julgado

da sentença condenatória para a acusação. Nesse ponto o Código

estabelece uma desigualdade injustificável, pois, não obstante seja

necessário o trânsito em julgado geral para a formação do título executório, o

prazo da prescrição da pretensão executória inicia-se com o trânsito em

julgado para acusação somente. A solução da lei não é justa, porque nos

casos de condenação de primeiro grau da qual somente o réu tenha recorrido

e que venha a ser confirmada em grau de recurso, o termo inicial da

prescrição da pretensão executória terá sido muito antes de ser tornada

definitiva a condenação. Não é razoável que no período de tramitação do

recurso da defesa até ser tornada definitiva a condenação corra o prazo

prescricional sem que tenha havido inércia do estado, senão impossibilidade

legal de executar a pena (BONFIM, p. 31).

90

Costa Júnior (1987) comenta a questão do trânsito em julgado apenas para

acusação e acredita que isto ocorreu em razão do direito penal liberal e do princípio

do favor rei, acolhido em nosso ordenamento. Não menciona que o Estado é

impedido de executar a pena, enquanto a sentença condenatória não transita em

julgado para ambas as partes.

A nova lei penal não cogitou do trânsito em julgado para a defesa, visto que

não se admite um reformatio in pejus. Em razão do direito penal liberal e do

princípio favor rei, acolhido por nosso ordenamento, é inadimissível a revisão

pro societate. Assim, não se faz mister o trânsito para ambas as partes

(COSTA JÚNIOR, 1987, p. 496)

Mirabete (1992) afirma que a reforma penal de 1984 alterou o marco inicial da

prescrição da pretensão executória, pois não é possível revisão pro societate, por

isto basta o trânsito em julgado para a acusação.

Deixou- se expresso com a reforma penal que o termo inicial da prescrição da

pretensão executória não é o trânsito em julgado para ambas as partes, mas

para a acusação. Passada em julgado para a acusação a sentença

condenatória, o tempo da pena não pode ser aumentado, diante da

impossibilidade da revisão pro societate. Assim, começa a ser contado, diante

da impossibilidade da revisão pro societate. Assim, começa a ser contado o

prazo da prescrição da pretensão executória com relação à pena imposta. Tal

prazo não se confunde com o da prescrição intercorrente, que começa a fluir

da data da sentença condenatória, da qual não recorre a acusação. Tratando-

se de prazo da prescrição da pretensão executória só pode ser ele

interrompido pelo início do cumprimento da pena (MIRABETE, 1992, p. 387).

No mesmo sentido se manifesta Queiroz (2005) e Franco (1987)

A prescrição da pretensão executória , pressupondo a irrecorribilidade da

condenação, tem logicamente, como termo inicial principal o dia em que

transita em julgado a sentença penal condenatória. Para tanto, não se exige,

porém o trânsito em julgado da sentença para ambas as partes (autor e réu),

bastando que tenha havido o trânsito em julgado para a acusação, uma vez

que, a partir de então, não mais há possibilidade de reforma da sentença para

aumentar a pena ou o prazo prescricional. Conseqüentemente, o dia do

91

trânsito em julgado para a defesa é irrelevante para efeito da prescrição

(QUEIROZ, 2005, p. 408).

Nota: a lei anterior, ao dispor sobre o termo inicial da prescrição após a

sentença condenatória, não se referiu, expressamente, à acusação, mas a

jurisprudência, em face do princípio da impossibilidade da majoração da pena

(reformatio in pejus), já considerava que se tratava do trânsito em julgado

para o Minstério público. A lei nova (n.7209/84), agasalhando essa

interpretação, foi expressa ao dispor que a prescrição começa a correr do dia

em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação”.

(FRANCO, 1987, p. 373).

4.3 – DIREITO COMPARADO

4.3.1 – Argentina

Segundo Zaffaroni (1996, p. 650) o fundamento da prescrição, tanto da ação

como da pena, é de certa forma comum, devendo-se reconhecer para a prescrição

da ação, não só como fundamento o transcurso do tempo que faz inútil a pena,

como também uma inatividade, um certo desinteresse do Estado na perseguibilidade

do delito, que não pode se atribuir ao autor7.

Os prazos da prescrição da pretensão punitiva (prescrição da ação) estão

elencados no artigo 62, já os da prescrição da pretensão executória (prescrição da

pena) estão previstos no artigo 65, ambos do Código Penal.

7 Código Penal da Argentina (1921). Disponível em<http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/ar/cp_argentina.htm> Acesso: 09 mar. 2007.

Art. 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que senotificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubieseempezado a cumplirse.

92

O termo inicial da prescrição da pretensão executória está previsto no art. 66

do Código penal, e preconiza que começa a correr desde a meia noite do dia em

que o réu é notificado da sentença final.

4.3.2 – Equador

O Código Penal do Equador prevê no Capítulo III denominado :Del ejercicio de

las acciones y de la extinción y prescripción de las mismas y de las penas a

prescrição da ação (pretensão punitiva) e a prescrição da pena (pretensão

executória) .

No que tange à prescrição da pretensão executória, afirma no art. 107, que as

penas privativas de liberdade prescrevem em tempo igual ao da condenação, desde

que não seja inferior a 06 meses. Determina também que esta começa a correr da

meia noite do dia em que a sentença se tornou executável8.

4.3.3 – Bolívia

O Código penal da Bolívia no título VII, denominado Extinción de la acción y de

la pena, traz separadamente as causas de extinção da ação (art.100) e das penas

(art.104), e em ambas as situações elenca a prescrição.

8 Disponível em <http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/ec/cpecu8.html> Acesso: 09 mar.2007.

Art. 107.- Las penas privativas de la libertad, por delito, prescriben en un tiempo igual al de lacondena, no pudiendo, en ningún caso, el tiempo de la prescripción ser menor de seis meses.

La prescripción de la pena comenzará a correr desde la media noche del día en que la sentenciaquedó ejecutoriada y se imputará al tiempo necesario para la prescripción el que el delincuentehubiere estado recluso, preso o detenido por motivo del mismo delito.

Se exceptúan los casos en que fueren violadas las garantías constitucionales por parte defuncionarios o empleados públicos, conforme a lo prescrito en la Constitución Política.

93

O art. 105 traz os prazos da prescrição da pena (prescrição da pretensão

executória), que variam entre 10 e 05 anos conforme a pena aplicada, e a

determinação de que estes começam a correr a partir do dia da intimação da

sentença condenatória9.

4.3.4 – Espanha

O Código Penal da Espanha, de 1996, prevê no art.130, nº 5 e 6 a prescrição

como causa de exclusão da responsabilidade criminal. No nº 5 prevê a prescrição da

ação e no nº 6 a prescrição da pena, diferenciando-se pelo fato de ter ou não havido

condenação.

No artigo 134 está determinado o momento em que o prazo da prescrição

executória (da pena) se inicia, estabelecendo a sentença final com um dos marcos.

Vale salientar que as penas aplicadas pelo pratica do crime de genocídio são

imprescritíveis (art.133, 2)10

9 Disponível em <http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/bo/cp_bolivia2.pdf> Acesso: 09 mar.2007.

Art. 105°.- (TERMINOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA ). La potestad para ejecutar la pena,prescribe:

1) En diez años, si se trata de pena privativa de libertad mayor de seis años. Bolivia: Código penalsegún ley n° 1768 de modificaciones al código penal Libro primero : parte general

2) En siete años, tratándose de penas privativas de libertad menores de seis años y mayores de dos.

3) En cinco años, si se trata de las demás penas.

Estos plazos empezarán a correr desde el día de la notificación con la sentencia condenatoria odesde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a cumplirse.

10 Código Penal da Espanha.

Disponível em <http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/es/es_cpnov06.pdf> Acesso em: 09mar. 2007.

Artículo 134.

94

4.3.5 – França

O código Penal Francês de 1994, adota como regra a prescritibilidade das

infrações penais, antes e após a condenação. O prazo é estipulado de acordo com a

infração, assim se é um crime, o prazo prescricional é de 20 anos, se uma infração,

o prazo é de 05 anos e se for uma contravenção o prazo é de 02 anos (arts. 133-2,

133-3, 133-4)

O prazo da prescrição da pena começa a correr a partir da data da sentença

definitiva, independente de ser crime, infração ou contravenção.

Os crimes contra a humanidade, bem como as suas penas, segundo o art 213-

5 são imprescritíveis11.

El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde elquebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse.

11 Código Penal da França (atual é de 1994)

Disponível em <http://www.rabenou.org/code/penal/L1.htm#art133-2> Acesso em 09 mar. 2007.

Section 1 - De la prescription

Article 133-2:

Sous réserve des dispositions de l'article 213-5, les peines prononcées pour un crime se prescriventpar vingt années révolues à compter de la date à laquelle la décision de condamnation est devenuedéfinitive.

Article 133-3:

Les peines prononcées pour un délit se prescrivent par cinq années révolues à compter de la date àlaquelle la décision de condamnation est devenue définitive.

Article 133-4:

Les peines prononcées pour une contravention se prescrivent par deux années révolues à compter dela date à laquelle la décision de condamnation est devenue définitive.

Article 133-5:

Les condamnés par contumace ou par défaut dont la peine est prescrite ne sont pas admis à purger lacontumace ou à former opposition.

Article 133-6:

95

4.3.6 – Alemanha

Segundo Von Liszt (1899, p. 478) a Alemanha conheceu o instituto da

prescrição apenas no curso dos séculos 16 e 17, sendo inicialmente admitida pela

Bavária em 1616, Prússia em 1620, em 1656 pela Baixa Áustria, que aboliu em 1787

e a restabeleceu em 1803, sendo em seguida disseminado o instituto entre os

estados alemães. O código do império alemão (1872) consagrou as duas

modalidades do instituto e, finalmente, estendeu-as às penas de morte, prevendo

Les obligations de nature civile résultant d'une décision pénale devenue définitive se prescriventd'après les règles du code civil.

Traduzido para o espanhol. Disponível em<http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/fr/CPfrancia_texto.pdf> Acesso em: 09 mar. 2007.

Código Penal Francês traduzido em Espanhol

http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/penal_textE.htm

Sección 1: De la prescripción

Artículo 133-2

A reserva de lo dispuesto en el artículo 213-5, las penas impuestas por crimen prescribirán a los

veinte años cumplidos a contar desde la fecha en que la sentencia condenatoria sea firme.

Artículo 133-3

Las penas impuestas por delito prescribirán a los cinco años cumplidos a contar desde la fecha en

que la sentencia condenatoria sea firme.

Artículo 133-4

Las penas impuestas por falta prescribirán a los dos años cumplidos a contar desde la fecha en que

la sentencia condenatoria sea firme.

Artículo 133-5

Los condenados en rebeldía o por incomparecencia cuya pena haya prescrito no cumplirán la pena ni

podrán recurrirla.

Artículo 133-6

Las obligaciones de naturaleza civil resultantes de una sentencia penal firme prescribirán según lasreglas del código civil

96

que a ação que a cominasse prescreveria em 20 anos e a sua execução em 30

anos.

Como bem ressalta Trippo (2004, p. 123) esses progressos foram rompidos na

primeira metade do séc. XX, por causa dos horrores do nazismo. O receio das

atrocidades assolou os alemães, o que fez aflorar, de modo intenso as necessidades

de coibir ideologias subversivas. Assim, o Estado se utilizou do Direito Penal e

alterou a sistema prescricional.

A alteração mais significativa recaiu sobre a natureza jurídica do instituto da

prescrição, pois antes das duas guerras mundiais, a doutrina e a jurisprudência viam

a prescrição como instituto de direito material; a partir de 1942, inverteu-se esta

orientação e prevaleceu a teoria que considera a prescrição um obstáculo

processual. Mais adiante, ganha espaço a teoria mista, que concebe a prescrição

como instituto material-processual.

O Código penal alemão (Strafgesetzbuch - StGB), nos seus §§ 78 e 79, elenca

respectivamente a prescrição da pretensão punitiva e executória.

O § 79 (6) do Código Penal estabelece como termo inicial da prescrição da

pretensão executória a decisão executável12.

12 § 79 Verjährungsfrist

(1) Eine rechtskräftig verhängte Strafe oder Maßnahme (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) darf nach Ablauf derVerjährungsfrist nicht mehr vollstreckt werden.

(2) Die Vollstreckung von Strafen wegen Völkermords (§ 220a) und von lebenslangen Freiheitsstrafenverjährt nicht.

(3) Die Verjährungsfrist beträgt

1. fünfundzwanzig Jahre bei Freiheitsstrafe von mehr als zehn Jahren,

2. zwanzig Jahre bei Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren bis zu zehn Jahren,

3. zehn Jahre bei Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bis zu fünf Jahren,

4. fünf Jahre bei Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und bei Geldstrafe von mehr als dreißigTagessätzen,

97

5. drei Jahre bei Geldstrafe bis zu dreißig Tagessätzen.

(4) Die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung verjährt nicht. Bei den übrigen Maßnahmen beträgtdie Verjährungsfrist zehn Jahre. Ist jedoch die Führungsaufsicht oder die erste Unterbringung in einerEntziehungsanstalt angeordnet, so beträgt die Frist fünf Jahre.

(5) Ist auf Freiheitsstrafe und Geldstrafe zugleich oder ist neben einer Strafe auf einefreiheitsentziehende Maßregel, auf Verfall, Einziehung oder Unbrauchbarmachung erkannt, so verjährtdie Vollstreckung der einen Strafe oder Maßnahme nicht früher als die der anderen. Jedoch hinderteine zugleich angeordnete Sicherungsverwahrung die Verjährung der Vollstreckung von Strafen oderanderen Maßnahmen nicht.

(6) Die Verjährung beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung.

(bundesrecht.juris.de/bundesrecht/stgb/gesamt.pdf, acesso 2m 09/03/07)

Prescripción de la ejecución - tradução em español do CP alemão - del 15 de mayo de 1871, con la

última reforma del 31 de enero de 1998).

Disponível em <http://www.unifr.ch/derechopenal/obras/stgb.pdf> Acesso 09 mar. 2007

§ 79. Término de prescripción

(1) Una pena o una medida impuesta y ejecutoriada (§ 11 inciso primero numeral octavo) no podrá

ejecutarse después del vencimiento del término de prescripción.

(2) La ejecución de penas por genocidio (§ 220a) y de penas privativas de la libertad de por vida no

prescriben.

(3) El termino de prescripción es de:

1. veinticinco años para penas privativas de la libertad de más de diez años,

2. veinte años para penas privativas de la libertad de mas de cinco años hasta diez años

3. diez años para penas privativas de libertad de más de un así o hasta cinco años

4. cinco años para penas privativas de la libertad hasta un año y multa de más de treinta importes

diarios

5. tres años para multas hasta de treinta importes diarios

(4) La ejecución de la custodia de seguridad no prescribe. Para las restantes medidas el término de

prescripción es de diez años. Sin embargo, si se ordena la sujeción a vigilancia de autoridad o elprimer

internamiento en un establecimiento de desintoxicación entonces el termino es de cinco años

(5) Si se impone simultáneamente una pena privativa de la libertad y una multa o junto a la pena una

98

4.3.7 – Itália

O código Penal Italiano – Código de Rocco, de 1930 prevê a prescrição em

qualquer crime, salvo naqueles que, em razão da excepcional gravidade, a triste

memória, e alarme público não se apagam com o tempo. Assim os crimes que

prevêem a pena de morte e a prisão perpétua (ergástulo) são imprescritíveis. Vale

salientar que a pena de morte foi abolida do direito italiano e substituída pela prisão

perpétua13.

O Código, no Título VI, Della estinzione del reato e della pena, regula a

prescrição. De acordo com a gravidade do delito são estipulados os prazos

prescricionais.

O art. 172 do Código dispõe sobre a prescrição da pena (após a condenação

definitiva) e a veda a certos reincidentes14, aos delinqüentes habituais, aos

profissionais ou por tendência e ao condenado que, durante o tempo necessário

para a extinção da pena, for punido com reclusão por outro delito da mesma índole.

Estabelece ainda, o art. 172, como termo inicial da prescrição da pena o dia

em a decisão se torna irrevogável15.

medida de privación de libertad, el comiso, la confiscación o la inutilización, entonces la ejecución de

una pena o de una medida no prescribe antes que las otras. Sin embargo, una custodia de seguridad

ordenada simultáneamente no impide la prescripción de la ejecución de la pena o de otra medida.

(6) La prescripción inicia con la ejecutoria de la decisión.

13 O decreto L.L n. 224, de 10.08.1944, determinava que a pena capital prevista em disposições doCódigo, ficava substituída pela prisão perpétua. A pena de morte foi totalmente excluída dos crimescomuns pela constituição. Finalmente, pela lei n. 589, de 13.10.1994, foi abolida a pena de mortepara os crimes militares, também substituída pela prisão perpétua.

14 São reincidentes referidos nos parágrafos do art.99, quais sejam aqueles que cometeram novodelito: a) da mesma índole, b) nos cinco anos seguintes à condenação anterior; c) durante ou após aexecução da peã, ou quando se subtraem a ela voluntariamente.

15 Código penal da Itália (1930). Disponível em<http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/it/cp.htm> Acesso em 09 mar. 2007.

99

4.3.8 – Portugal

O Código Penal português de 1995, trata a prescrição da pretensão punitiva

como prescrição do procedimento criminal, cujos prazos variam entre 15 e dois anos

(art.118).

Também cuida da prescrição da pretensão executória, intitulada prescrição da

pena, no art.112, cujos prazos variam entre 20 e 04 anos e determina que o prazo

começa a correr no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a

pena.

Não há exceções, todos os crimes são prescritíveis16.

Art. 172 - Estinzione delle pene della reclusione e della multa per decorso del tempo

La pena della reclusione si estingue col decorso di un tempo pari al doppio della pena inflitta e, in ognicaso, non superiore a trenta e non inferiore a dieci anni.

La pena della multa si estingue nel termine di dieci anni.

Quando, congiuntamente alla pena della reclusione, è inflitta la pena della multa, per l'estinzionedell'una e dell'altra pena si ha riguardo soltanto al decorso del tempo stabilito per la reclusione.

Il termine decorre dal giorno in cui la condanna è divenuta irrevocabile, ovvero dal giorno in cui ilcondannato si è sottratto volontariamente alla esecuzione già iniziata della pena.

Se l'esecuzione della pena è subordinata alla scadenza di un termine o al verificarsi di unacondizione, il tempo necessario per la estinzione della pena decorre dal giorno in cui il termine èscaduto o la condizione si è verificata.

Nel caso di concorso di reati si ha riguardo, per l'estinzione della pena, a ciascuno di essi, anche se lepene sono state inflitte con la medesima sentenza.

L'estinzione delle pene non ha luogo, se si tratta di recidivi, nei casi preveduti dai capoversidell'articolo 99, o di delinquenti abituali, professionali o per tendenza; ovvero se il condannato, duranteil tempo necessario per l'estinzione della pena, riporta una condanna alla reclusione per un delittodella stessa indole.

16 Código Penal de Portugal N.º 400/82 de 23-09-1982 Ao Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lein.º 400/82, de 3 de Setembro, alterado pela Lei n.º 6/84 de 11 de Maio, pelos Decretos-Lei n.º 132/93,de 23 de Abril e n.º 48/95, de 15 de Março e pelas Leis n.º 65/98, de 2 de Setembro e n.º 7/2000, de27 de Maio.

Disponível em <http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/pt/CPPortugal.pdf> Acesso em 09 mar.2007.

Art.122 - As penas prescrevem nos prazos seguintes:

100

4.4 – ANÁLISE DE PROCESSOS

Com o intuito de demonstrar a desigualdade gerada pelo termo inicial da

prescrição da pretensão executória, alguns processos foram analisados, assim

passo a expô-los:

Nos autos do processo crime nº 250/02, que tramitou na 3ª Vara da Comarca

de Guaratinguetá, L.G.B.A, foi condenado as penas de 06 meses pela infração ao

artigo 16 da Lei 6368/76 e a 01 ano pela infração ao artigo 10, “caput” da Lei

9437/97. A R. sentença condenatória foi publicada aos 28/11/03 e não tendo sido

interposto recurso pela acusação o trânsito em julgado para o Ministério Público

efetivou-se aos 09/12/03. O recurso (Apelação nº 820.459.3/4-00) não foi conhecido

pelo Egrégio Tribunal de Justiça. O trânsito em julgado se efetivou aos 09/03/07.

Quanto ao crime previsto no art. 16 da Lei 6368/76 efetivou a prescrição da

pretensão punitiva eis que já decorrido mais de 02 anos desde a data da sentença.

Quanto ao crime previsto no art. 10 “caput” da Lei 9437/97, considerando o previsto

no art.112, I do Código Penal, já decorreram 03 anos e 03 meses da pretensão

executória do estado, restando por conseguinte 09 m eses para que tenha

início a execução.

Nos autos do processo crime nº 150/01, que tramitou na 3ª Vara da Comarca

de Guaratinguetá, E.L.S., foi condenado a pena de 01 ano 06 meses e 20 dias pela

infração ao artigo 168, §1º, inc. III do Código Penal. A R. sentença condenatória foi

publicada aos 28/04/03 e não tendo sido interposto recurso pela acusação o trânsito

em julgado para o Ministério Público efetivou-se aos 09/05/03. O Egrégio Tribunal

a) 20 anos, se forem superiores a 10 anos de prisão;

b) 15 anos, se forem iguais ou superiores a 5 anos de prisão;

c) 10 anos, se forem iguais ou superiores a 2 anos de prisão;

d) 4 anos, nos casos restantes.

2 - O prazo de prescrição começa a correr no dia em que transitar em julgado a decisão que tiveraplicado a pena.

101

de Justiça negou provimento ao recurso (Apelação nº 144.456.1-0). O transito em

julgado se efetivou aos 18/04/06. Considerando o previsto no art.112, I do Código

Penal, já decorreram 2 anos e 11 meses da pretensão executória do Estado ,

restando por conseguinte 1 ano e 01 mês para que te nha início a execução.

Vale ressaltar que até o dia 19/03/07 ainda não tinha dado início à execução da

pena.

Nos autos do processo crime nº 509/99, que tramitou na 3ª Vara da Comarca

de Guaratinguetá, G.H.S e outro, foram condenados a pena de 07 anos pela

infração ao artigo 157, §3º do Código Penal. O Ministério Público não interpôs

recurso a R. sentença condenatória, efetivando-se o trânsito em julgado aos

22/04/03. O Egrégio Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso

(Apelação nº 00805.666.3/9-00) para estabelecer uma pena de 02 anos e 08 meses

pela prática de lesões corporais graves. O trânsito em julgado se efetivou aos

12/01/07. Considerando o previsto no art.112, I do Código Penal, já decorreram 02

anos, 08 meses e 20 dias da pretensão executória do Estado, restando por

conseguinte 05 anos, 03 meses e 20 dias para que te nha início a execução .

Vale ressaltar que até o dia 19/03/07 ainda não tinha dado início à execução da

pena.

Nos autos do processo crime nº 785/03, que tramitou na 3ª Vara da Comarca

de Guaratinguetá, F.M.C dentre outros, foi condenado a pena de 06 anos pela

infração aos artigos 12 e 14 da Lei 6368/76. O Ministério Público não interpôs

recurso a R. sentença condenatória, efetivando-se o trânsito em julgado aos

17/11/03. O Egrégio Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso

(Apelação nº 467.780-3/6-00) a fim de, com relação ao crime estatuído no art. 14, da

lei nº 6.368/76, afastar a pena de multa imposta e fixar o regime fechado para o

início do cumprimento das reprimendas privativas de liberdade em virtude dele

impostas, mantendo-se, no mais, a r. sentença . O trânsito em julgado se efetivou

aos 28/03/06. considerando o previsto no art.112, I do Código Penal, já decorreram

02 anos, 04 meses e 11 dias da pretensão executória do Estado, restando por

conseguinte 09 anos, 07 meses e 11 dias para que te nha início a execução .

102

Nos autos do processo crime nº 639/95, que tramitou na 1ª Vara da Comarca

de Bragança Paulista, M.V.C.L, entre outros, foi condenado a pena de 02 anos e 04

meses de reclusão em regime aberto pela infração ao artigo 188, par.único do

Código Penal.. Inconformados com a r. sentença condenatória as partes

interpuseram apelação ( nº 291.860-3/4). A 6ª Câmara Criminal do Tribunal de

Justiça negou provimento os recursos da defesa e deu parcial provimento ao recurso

do Ministério Público para estabelecer o regime semi-aberto para o início do

cumprimento da pena. O trânsito em Julgado para o Ministério Público se deu aos

10/05/02. O réu, M.V.C.L, apresentou vários recursos: * opôs embargos de

declaração e foram rejeitados; * interpôs recurso especial ao Colendo Superior

Tribunal de Justiça . O recurso não foi admitido pelo presidente do Tribunal de

Justiça; * interpôs agravo de instrumento ao Superior Tribunal de Justiça. Ausente

retratação pelo presidente do Tribunal de Justiça, determinou a subida para o

Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Arnaldo Esteves Lima não conheceu do

agravo nº 536.626-SP por ser intempestivo; * interpôs Agravo Regimental. A

Colenda 5ª Turma negou provimento ao agravo; * Opôs Embargos de Declaração,

que foram rejeitados; * Opôs Embargos de Divergência, que foi indeferido

liminarmente pelo Ministro Nilton Naves; * Opôs novos Embargos de Declaração. O

trânsito em julgado deu-se 13/11/06. Entre o trânsito em julgado para o Ministério

Público e o trânsito em julgado para a defesa decor reram 04 anos, 06 meses e

03 dias. Para dar início a execução restam 03 ano s, 05 meses e 27 dias.

Diante do exposto acima, verifica-se que em alguns processos, mais de 50%

do prazo da prescrição da pretensão executória transcorreu sem que o Estado

pudesse executar a pena.

Se os réus fossem menores de 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos na

data da sentença, os prazos seriam reduzidos de metade, e então alguns estariam

prescritos, sem que o Estado tivesse tido a oportunidade de executar a pena.

No último processo mencionado, o Ministério Público recorreu, ou seja, o

trânsito em julgado para a acusação se deu em 2ª instância, mas mesmo assim,

diante dos 07 recursos interpostos pelo réu, transcorreram 04 anos, 06 meses e 03

dias.

103

4.5 – PROJETO DE LEI Nº 1383/2003 SOBRE O ART . 112, I,

1ª PARTE DO CÓDIGO PENAL

O projeto de autoria do Deputado Antonio Carlos Biscaia, apresentado no dia

02 de julho de 2003, tem como objetivo retirar do ordenamento pátrio a prescrição

retroativa , por isto propõe alterações nos artigos 109 e 110 do CP.

Justifica o projeto alegando que a mesma se tornou um instrumento de

impunidade principalmente para os crimes perpetrados por mentes preparadas, e

que, justamente por isto, provocam grandes prejuízos seja à economia do particular,

seja ao erário, ainda dificultando sobremaneira a respectiva apuração. Justifica

também que o instituto é uma causa geradora de corrupção, podendo incitar

autoridades a retardar as investigações, providências, ou decisões, a fim de

viabilizar a causa extintiva da punibilidade.

Alega ainda que além de proporcionar a impunidade, a prescrição retroativa

está cada vez mais fomentando homens mal intencionados a enveredarem pelo

ataque ao patrimônio público, cônscios de que eventualmente a trama descoberta, a

justiça tardará e, portanto, não terá qualquer efeito prático.

Assim dispõe o projeto:

PROJETO DE LEI Nº....., DE .....

(Do Sr. Antônio Carlos Biscaia)

Altera os artigos 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de

1940 – Código Penal.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º - No Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 –

Código Penal, ficam introduzidas as seguintes alterações:

104

I – O artigo 109 passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo

o disposto no parágrafo único do artigo 110 deste código, regula-se pelo

máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:”

(NR)

II - O § 1º do art. 110 passa a vigorar com a redação seguinte:

“Art. 110 - ......................

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado

para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena

aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data

anterior à da publicação da sentença ou do acórdão.”

III – Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal.

Art. 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala de sessões, 02 de julho de 2003.

Antônio Carlos Biscaia.

PT/RJ

A Comissão de Constituição e Justiça depois de analisar o projeto concluiu que

o mesmo é constitucional e jurídico e, na forma do substitutivo votou pela aprovação

do Projeto.

O projeto substitutivo altera o art.112, inc I, primeira parte do CP, alegando que

a contagem de prazo prescricional enquanto o Estado está impedido de agir,

contribui para a sensação de impunidade.

Assim dispõe o projeto substitutivo:

Comissão De Constituição e Justiça e de Cidadania

105

Substitutivo Ao Projeto De Lei Nº 1.383, De 2004.

Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940-

Código Penal.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1.º Esta lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-lei 2.848, de 7 de

dezembro de 1940, para excluir a prescrição retroativa.

Art. 2.º O caput do art. 109, o § 1º do art. 110, e o inciso I do art. 112 do

Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a

vigorar com a seguinte redação:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o

disposto no parágrafo único do artigo 110 deste código, regula-se pelo

máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(NR)”

“Art. 110 - ..............................................................

Parágrafo único. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito

em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se

pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial

data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão.” (NR)

“Art. 112. .............................................................

I - do dia em que passa em julgado a sentença condenatória ou a que revoga

a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;”

Art. 3.º Revoga-se o § 2.º do art. 110 do Código Penal.

Art. 4.º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala da Comissão, em 31 de maio de 2005.

Deputado ROBERTO MAGALHÃES

106

Relator

Em plenário foram apresentadas 07 emendas ao projeto substitutivo, sendo

que a de número 5, apresentada pelo deputado Guilherme de Campos, solicitou a

supressão da alteração do art. 112, inc. I do CP, alegando corrigir conflito de

interpretação entre o que dispõe o parágrafo único proposto para o art. 110 do

Código Penal, constante do mencionado substitutivo, e o inciso I do art. 112.

A emenda foi aprovada no dia 06 de março de 2007 e o projeto encaminhado

para o Senado.

O projeto substitutivo proposto pela Comissão de Constituição e Justiça, com a

alteração do inc. I do art. 112 do CP, colocaria fim à desigualdade existente entre o

Estado, titular do jus puniendi, e o Réu, titular do jus libertatis, porque o termo inicial

da prescrição da pretensão executória voltaria a ser o trânsito em julgado da

sentença condenatória para as partes (acusação e defesa).

4.6 – REFLEXÃO DO PROJETO DE LEI 5973 DE 2005 SOBRE

O ART.112, INC. I DO CÓDIGO PENAL

O senador Renan Calheiros, em setembro de 2005, apresentou projeto de lei

que altera o inciso IV do art. 117 do CP, para definir como causa interruptiva da

prescrição a sentença ou acórdão condenatório recorrível.

O projeto assim dispõe:

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O inciso IV do art.117 do Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de

1940 – Código penal, passa a vigorar com as seguinte redação:

Art.117 [...]

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

107

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em de setembro de 2005

Senador Renan Calheiros

Presidente do Senado Federal

Até o dia 05 de março de 2007 o projeto encontrava-se na Comissão de

Constituição e Justiça aguardando parecer. O prazo para emendas ao projeto já

estava encerado.

O referido projeto, se vier a ser aprovado, não vai solucionar a problema

gerado pelo início do prazo da prescrição da pretensão executória, mas vai amenizar

o problema.

4.7 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

4.7.1 – Princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência,

desdobramento do princípio do devido processo legal, está previsto no art. 5º, inciso

LVII, da Constituição Federal, que assim dispõe: "ninguém será considerado culpado

até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". Consagrando-se um dos

princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à

tutela da liberdade pessoal. O pensamento jurídico-liberal, que se espalhou pelo

mundo após a Revolução Francesa, trouxe no seu bojo, este postulado, que se

enraizou no contexto do Princípio do Devido Processo Legal, sendo-lhe decorrente

de forma direta e inconteste.

Sua origem, remonta à Declaração dos Direitos dos Homem e do Cidadão de

1791, a qual proclamava em seu artigo 9º que: “Todo homem é presumido inocente,

até que tenha sido declarado culpado e se for indispensável será preso, mas todo

108

rigor que não for necessário contra sua pessoa deve ser severamente reprimido pela

lei.”

Corroborada na Declaração dos Direitos Humanos, promulgada pela

Assembléia Geral da Nações Unidas de 1948 , em seu artigo 11 afirma: “Toda

pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que

a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público

no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

Todavia, em que pese o Brasil ter concorrido com sua presença e voto na

Assembléia-Geral das Nações Unidas de 1948, que deu origem à Declaração dos

Direitos Humanos retro mencionada, o mesmo só veio a ser positivado em nosso

Ordenamento Jurídico, com o advento da Constituição Federal de 1988, portanto,

permanecendo um hiato de quarenta anos.

O princípio em estudo só foi introduzido de forma expressa em nosso

Ordenamento Jurídico, com o advento da Constituição Federal de 1988. Todavia,

inobstante o silêncio das nossas anteriores Cartas Políticas, o mesmo já vinha sendo

aplicado, ainda que de maneira acanhada, em decorrência dos princípios do

contraditório (onde as partes tem igualdade processual, inexistindo qualquer

vantagem para a acusação) e da ampla defesa (onde confere-se a faculdade de se

acompanhar os elementos de convicção apresentados pela acusação e de produzir

o que lhe pareça conveniente e útil para demonstrar a improcedência da imputação),

contemplados no Direito Processual Penal.

Contudo, cumpre registrar, que no início da vigência de nossa atual

Constituição Federal, em função de uma redação não muito afortunada, houve quem

sustentasse, com base na interpretação literal e sem buscar o espírito da norma, que

o legislador constituinte ao anunciar uma "não-culpabilidade", cuja dimensão seria

mais limitada, não adotou o princípio da presunção de inocência, ao menos em sua

concepção original.

Portanto, segundo esta corrente, que estancou sua linha de raciocínio na

interpretação literal, o legislador constituinte de 1988 não teria adotado o princípio da

109

presunção de inocência, originalmente concebido no art. 9º da Declaração Universal

dos Direitos do Homem e do Cidadão, mas sim, o distinto princípio da não-

culpabilidade, que teria menor abrangência.

Este raciocínio, no entanto, a par de seu excessivo apego ao texto, consoante

Gomes Filho (1994, p. 30), perdeu o sentido "desde que o Congresso Nacional,

através do Decreto Legislativo n.º 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)

e o Governo Brasileiro em 25 de setembro de 1992, depositou a Carta de Adesão a

esta Convenção, determinando-se seu integral cumprimento pelo Decreto n.º 678,

de 06 de novembro de 1992, publicado no D.O.U. de 09.11.92, pág. 15.562 e ss."

Com efeito, o Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, I, estabelece o

princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, em sua dimensão

real, ao asseverar que: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se

presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

Ressalte-se que aludido preceito legal tem valor de norma constitucional em

nosso Ordenamento Jurídico, pois o § 2º do art. 5º, da Constituição Federal é

taxativo ao declarar que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Deste modo, o princípio da presunção de inocência passou a ser assegurado

em nosso Ordenamento Jurídico, por duas normas: o art. 5º, inciso LVII, da

Constituição Federal, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o

trânsito em julgado de sentença penal condenatória" e o art. 8, I, do Pacto de São

José da Costa Rica, retro citado, que tem valor de preceito constitucional.

Tendo a nossa Lei Fundamental disposto acerca do princípio em comento, o

ordenamento jurídico infraconstitucional, em especial o processual penal, está

obrigado a absorver regras que permitam encontrar um equilíbrio saudável entre o

interesse punitivo estatal e o direito de liberdade, dando-lhe efetividade.

110

Com efeito, o sistema normativo constitucional, através de seus preceitos,

exerce notória influência sobre os demais ramos do Direito. Esta influência destaca-

se no âmbito processual penal que trata do conflito existente entre o jus puniendi do

Estado, que é o seu titular absoluto, e o jus libertatis do cidadão, bem intangível, não

podendo ser considerado objeto da lide, reputado o maior de todos os bens jurídicos

afetos à pessoa humana.

Efetivamente, o plano social prevê punição para aqueles indivíduos que

desenvolve comportamento violador de normas de condutas socialmente

predispostas a manter o imprescindível equilíbrio entre os membros da comunidade.

Foi assim que o Estado criou mecanismos regulamentares da atuação estatal que

propiciam na esfera criminal, a detectação da existência do ilícito penal, com a

respectiva criação de limites à liberdade individual, com a aplicação de sanção que

implicará no cerceamento do direito de locomoção. Age, assim, como guardião do

interesse coletivo e do próprio indivíduo, já que o Direito existe, para dar ao homem

garantias, sendo este a fonte e objetivo daquele.

A materialização do direito-dever estatal de punir, todavia, deve ser

compatibilizado com os preceitos fundamentais que tutelam o direito de liberdade,

vez que de suma relevância para a coletividade, constituindo-se em garantia para

cada cidadão, o respeito aos preceitos oriundos do texto constitucional e que

mantém pertinência com o processo penal. Ou seja, este direito-dever não constitui

uma prerrogativa que propicie utilização desmesurada, haja vista que o parâmetro a

ser observado é a regra da legalidade: O Estado não pode atuar senão dentro dos

limites fixados pelas normas legislativas.

O respeito ao vetor da legalidade assume particular relevo no âmbito criminal,

posto que somente será possível testar a legalidade da pretensão estatal quando

ocorrer lesão a regra de direito material previamente disposta ao cometimento do

ilícito penal. A imposição de pena, por outro lado, exige que seja resguardado ao

suposto autor da infração penal garantias mínimas que lhe permitam

adequadamente resistir à pretensão estatal em comento, de modo a que a sua

liberdade não seja cerceada abrupta e despoticamente.

111

Verifica-se então, que a indispensável processualização do poder punitivo

estatal torna imperiosa a tutela da liberdade jurídica do autor da infração penal, e,

dentro dessa ótica, será a Constituição Federal o diploma básico a influenciar, de

forma decisiva, o curso do processo penal, notadamente através do princípio objeto

do presente estudo, segundo o qual, enquanto não condenado por uma sentença

transitada em julgado, o acusado ostentará o estado de inocência. Pois todos se

presumem inocentes, sendo dever do Estado comprovar a culpabilidade dos

acusados.

Deste modo, a execução provisória da pena é inaceitável, pois tem escopo

punitivo. Agindo assim o Estado pode estar restringindo direitos de pessoas

inocentes e dando tratamento reservado àqueles que têm contra si uma decisão

condenatória com trânsito em julgado. A prisão antes do trânsito em julgado é

meramente processual, cautelar ou provisória, apenas justificável quando presentes

os pressupostos da prisão preventiva nos termos do artigo 312 do Código de

Processo penal.

4.7.2 – Princípio da Igualdade

Emana do caput do artigo 5° da Constituição Federal de 1988 a dete rminação

de que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza".

Consagra-se, aí, o princípio da igualdade de direitos, sendo a todos assegurado um

tratamento igualitário em três planos distintos: a) frente ao legislador e ao executivo,

no exercício constitucional de edição de leis, atos normativos e medidas provisórias;

b) frente ao intérprete dos dispositivos normativos em vigência; c) frente ao próprio

particular.

Aos primeiros, incumbe a criação de normas isonômicas, vedados os

tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações

idênticas. Aos intérpretes, em especial as autoridades públicas, incumbe o dever de

aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem qualquer distinção em

razão de classe social, raça, sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas.

112

Quanto ao particular, não poderá pautar-se em condutas discriminatórias,

preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal.

Veda a Lei Maior as diferenciações arbitrárias, as discriminações sem sentido,

os tratamentos desiguais sem qualquer finalidade lícita acolhida pelo direito. Leciona

Moraes (2003, p. 65)

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não

razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que

as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias,

torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de

acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja

exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida

considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de

proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida,

sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente

protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis

com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade

razoavelmente proporcional ao fim visado.

A igualdade entre as partes no Processo Penal é um dos traços fundamentais

do sistema acusatório, e isso vale para todos os aspectos, e não simplesmente para

a produção de provas. O direito a igualdade das partes deve ser respeitado inclusive

quanto aos prazos prescricionais e suas causas de redução,suspensa e interrupção.

O referido artigo, 112, inc I, 1ª parte do Código penal, na forma em que foi

aprovado fere o princípio da igualdade, trazendo um desequilíbrio entre as partes, na

medida em que o prazo prescricional começa a correr com o transito em julgado

para a acusação. A igualdade estaria presente se o prazo iniciasse com o trânsito

em julgado da sentença condenatória, ou seja, com o trânsito em julgado para

ambas as partes.

Se a acusação pudesse executar provisoriamente a sentença condenatória,

não haveria prejuízo algum, mas diante do princípio da presunção de inocência isto

é impossível, assim, o Estado encontra- se impedido de executar, mas tem correndo

contra ele o prazo prescricional, evidente desequilíbrio .

113

4.7.3 – Princípio do favor rei

O princípio do “favor rei”, também conhecido por favor libertatis ou favor

innocentiae estabelece que nos casos de interpretações antagônicas de uma norma

legal, deve-se escolher a interpretação mais favorável ao réu ou em favor do réu .

Denominado por alguns como princípio in dúbio pro reo, estabelece, como

informa Silva (2001, p. 33) “A incerteza da prova e motivação inadequada das

sentenças criminais devem determinar a absolvição pura e simples do acusado, uma

vez que não há certeza da culpa”.

Reflexo deste princípio é a proibição da “Reformatio in pejus”. Prescreve o art.

617 do Código de Processo Penal que "o tribunal, câmara ou turma atenderá nas

suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não

podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da

sentença". Segundo esse dispositivo, em se tratando de recurso exclusivo da

defesa, o agravamento da situação do réu, em grau de apelação, é legalmente

vedado (proibição à reformatio in pejus), posto que dito recurso possui

devolutividade limitada à matéria impugnada. Aliás, como fundamento deste preceito

do tantum devolutum quantum appelatum costuma-se invocar o princípio da

personalidade dos recursos, consoante o qual a impugnação só poderá favorecer a

parte que o interpôs, de modo que aquele que não recorreu não poderá ter sua

condição agravada, se não houver irresignação da parte adversa.

114

5 – CONCLUSÃO

Nas sociedades organizadas o homem não pode exercer a justiça punitiva

pelas próprias mãos, uma vez que para elas o crime não tem apenas uma

significação individual, mas uma significação social. Em decorrência disso, e depois

de percorrer várias fases ao logo da história da humanidade, o direito de punir

passou a pertencer ao Estado.

O Estado, independente da teoria justificadora do direito de punir, através de

uma decisão política, seleciona os bens que devem ser preservados e que uma vez

violados faz nascer o direito de punir em concreto. Da mesma forma ele também

seleciona uma série de fatos, que se ocorrerem, põe fim ao seu direito de punir.

Dentre os fatos elencados pelo atual Código Penal como causa extintiva da

punibilidade encontra-se a prescrição, que consiste na perda da pretensão punitiva

ou da pretensão executória, pelo decurso do tempo, sem o seu devido exercício.

A prescrição da pretensão executória ocorre quando o Estado, diante de sua

inércia, perde o direito de executar a pena imposta em decorrência do decurso do

tempo. Isto posto, surge a questão polêmica deste trabalho. Segundo o art.112, inc I,

1ª parte do Código Penal, o termo inicial da prescrição da pretensão executória é o

dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação. Com o

trânsito em julgado para as partes a prescrição passa a ser de pretensão executória,

no entanto o seu termo inicial deve retroagir ao dia em que se efetivou o trânsito em

115

julgado para a acusação, quando Estado, representado pelo Ministério Público,

ainda não pode executar a pena, pois não possuia o título executório, que só passou

a existir com o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes.

Esta situação representa uma desigualdade muito grande entre as partes, uma

vez que no conflito entre o jus puniendi pertencente ao Estado e o jus libertatis

pertencente ao réu, há uma grande desvantagem do primeiro em relação ao

segundo. O principio constitucional da igualdade, é flagrantemente violado, pois o

art. 5º da Constituição Federal de 1988 determina que "todos são iguais perante a

lei, sem distinção de qualquer natureza" e isso se aplica também ao estado, como

titular do jus puniendi .No caso em tela o tratamento é desigual, sem que haja

qualquer justificativa para tal.

A desigualdade ficou evidenciada na análise dos casos apresentados. Diante

do recurso exclusivo da defesa o período existente entre o trânsito em julgado da

acusação e o trânsito em julgado da defesa é extenso. Com apenas um recurso da

defesa, este período leva em média de 02 a 03 anos.

Nos casos em que o prazo prescricional é curto, 02 ou 04 anos, este período é

significativo e no momento em que o Estado adquire o direito de executar a pena lhe

resta muito pouco tempo. Esta situação, somada às notórias dificuldades

(precariedade da estrutura da polícia, astúcia do réu em se esconder) no

cumprimento do mandado de prisão, faz com que o réu tenha a sua punibilidade

extinta com base na prescrição da pretensão executória.

Quando o prazo prescricional é de 12 ou 08 anos, o decorrer de 02 ou 03 anos

pode parecer pouco, mas se o réu era ao tempo de crime menor de 21 anos ou na

data da sentença, maior de 70 anos o prazo prescricional é contado pela metade e

então este período já corresponde a aproximadamente 50% do período.

Na verdade, ainda que o período entre o trânsito em julgado para a acusação e

o trânsito em julgado para a defesa fosse de apenas 01 dia, este período não

deveria ser computado no prazo da prescrição da pretensão executória, pois não há

nada que justifique esta diferença.

116

Vislumbrando compreender a razão deste dispositivo motivador da

desigualdade, constatou-se que o mesmo foi inserido no Código Penal através da

Lei nº 7209/84, sem nenhuma justificativa ou discussão. A maioria dos doutrinadores

nacionais não questiona esta situação, nem tão pouco a justifica. Alguns criticam o

termo inicial e identificam a desigualdade, mas se limitam a isto. Os que, ao

comentar o art. 112, inc I, 1ª parte do Código Penal apresentam justificativas, data

máxima vênia, que não satisfazem.

Há quem entenda que a alteração foi feita devido à influência do Direito Penal

Liberal e do Princípio do “favor rei”. O Direito Penal liberal, que chamamos de

clássico, foi estudado como ciência no século XVIII, sob a inspiração do século das

“Luzes”(Iluminismo). O paradigma adotado era a tutela de direitos subjetivos,

sobretudo contra as arbitrariedades do Estado, isto é, limitações do ius puniendi,

características do regime anterior. Esse modelo perdurou até meados do século XX,

principalmente após a Segunda Grande Guerra quando começou a passar por

transformações, contribuindo para seu posterior colapso. A reforma da Parte Geral

do Código Penal foi realizada em 1984, época em que houve a ruptura do

paradigma de proteção de bens jurídicos individuais para a tutela difusa, onde bens

jurídicos são necessários para a vida em sociedade. Assim não há que se falar em

influência do Direito Penal Liberal. No que diz respeito ao princípio do favor rei, este

é utilizado no Direito Processual Penal em caso de dúvida, ou seja, não havendo

certeza prevalece o interesse do réu. É o que acontece com a previsão da

absolvição por insuficiência de prova. No tocante ao termo inicial da prescrição da

pretensão executória não paira dúvida alguma, assim o referido princípio não

justifica a norma estabelecedora do termo inicial.

Há também os que justificam a determinação deste marco (trânsito em julgado

para acusação) devido a impossibilidade da “reformatio in pejus”. No que tange à

prescrição da pretensão punitiva intercorrente esta justificativa é plenamente

aceitável, uma vez que a prescrição é contada com base na pena em concreto,

sendo necessário então a certeza de que esta não vai ser alterada quando da

decisão do recurso interposto apenas pela defesa. Com relação à prescrição da

pretensão executória, a impossibilidade da reformatio in pejus, não justifica, pois a

117

execução só poderá se iniciar com o trânsito em julgado para ambas as partes,

indiferente se ocorreu recurso apenas da defesa ou de ambos.

Analisando o dispositivo em questão à luz das teorias justificadoras também

não encontramos razão para referido marco. Todas as teorias partem do

pressuposto de que o Estado deixou transcorrer o tempo sem exercer o seu direito

de punir, gerando então o esquecimento do fato pela sociedade ou a emenda do

criminoso ou até mesmo a dispersão das provas. No caso em tela o Estado está

impedido de exercer o seu direito de punir, pois não pode executar a pena sem que

haja trânsito em julgado para ambas as partes, sob pena de violar o Princípio do

Estado de inocência..

O direito comparado nos mostra que o termo inicial da prescrição da pretensão

executória previsto no art. 112, inc. I, primeira parte do Código Penal, ao menos em

relação aos países analisados, é inovação brasileira, afinal determinam que o termo

inicial é o trânsito em julgado para ambas as partes, ou seja, com o nascimento do

título executório.

É sabido, que muitos dos recursos interpostos pelos réus, se não visam, ao

menos na prática alcançam a prescrição intercorrente ou quando não, permitem que

o recorrente se beneficie com considerável parcela de tempo de prescrição da

pretensão executória do Estado. Esta realidade gera um descontentamento enorme

na sociedade, aumentando a cada dia a sensação de impunidade, pois vislumbram

apenas que estão impedidos de agir, afinal o Estado tomou para si a poder de punir,

mas não consegue, em tempo hábil, exercer este direito. A sociedade não diferencia

entre a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória,

também não tem conhecimento de que o Estado só pode iniciar a execução da pena

com o trânsito em julgado da decisão condenatória, mas vislumbra que devido à

morosidade do processo, dada a vasta gama de recursos possíveis, o réu acaba

impune, pois foi beneficiado pelo instituto da prescrição.

O trânsito em julgado da acusação como marco inicial da prescrição da

pretensão executória, além de ferir o princípio constitucional da igualdade, aumenta

esta insatisfação social, pois o transcurso do tempo que vai deste marco até o

118

trânsito em julgado para o réu já é computado no prazo prescricional, sem que o

Estado possa executar a pena.

Os projetos de lei que foram analisados têm como justificativa diminuir a

impunidade, ou a sensação de impunidade, decorrente da prescrição. O projeto de

lei nº 1383/03 objetiva extinguir a prescrição retroativa, e a Comissão de

Constituição de Justiça e de Cidadania apresentou projeto substitutivo que altera o

inc. I do art. 112 do CP, retirando do mesmo as palavras “para a acusação”. Assim o

texto voltaria a ter a redação dada pelo Decreto – Lei 2848/40, em que o início do

prazo prescricional da prescrição da pretensão executória se dá no dia em que

transita em julgado a sentença condenatória, ou seja, com o trânsito em julgado para

ambas as partes.

Uma vez aprovado este projeto toda problemática estaria solucionada, pois a

igualdade entre as partes estaria restabelecida. Ocorre que, mais uma vez, a

dimensão do problema gerado por este termo inicial (transito em julgado para

acusação) não foi percebida. Em plenário o deputado Guilherme Campos

apresentou emenda ao projeto substitutivo, visando justamente à supressão da

alteração feita no art.112, inc.I, sob a alegação de que o mesmo está gerando

conflito de interpretação entre o que dispõe o parágrafo único proposto para o

art.110 do Código Penal no projeto substitutivo. Esta emenda foi aprovada e o

projeto foi encaminhado para o Senado Federal sem a alteração do art. 112, inc. I.

De fato não há conflito entre o que dispõe o projeto substitutivo apresentado

pela Comissão de Constituição, de Justiça e de Cidadania, pois o parágrafo único do

art. 110, versa sobre a prescrição da pretensão punitiva intercorrente e o art. 112,

inc. I, trata do termo inicial da prescrição da pretensão executória.

O Projeto de Lei 5973/05, não soluciona a problemática decorrente do marco

inicial proposto pelo art. 112, inc. I, 1ª parte do CP, mas ameniza os seus efeitos,

pois propõe a alteração do inc. IV do art. 117, incluindo como causa interruptiva da

prescrição o acórdão condenatório recorrível.

119

REFERÊNCIAS

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotações theoricas e praticas ao Código Criminal .Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1886.

ANCEL, Marc. A nova defesa social . Tradução: Osvaldo Melo. Rio de Janeiro:Forense, 1079.

ARAGÃO, Antonio M. S. As três escola penaes , São Paulo: Saraiva, 1928.

ARENAL, Concepción. Estúdios Penitenciários . Madrid: Bibreria de VictorianoSuarez, 1985.

BARBOSA, Marcelo F. O direito pena imperial. Justitia , v. 76, p.105-113, 1975.

BARROS, Flávio Augusto M. Direito Penal : parte geral: vol. 1. 4. ed. São Paulo:Saraiva, 2004.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas . Tradução: Paulo M. Oliveira.Bauru: Edipro, 2003.

120

BENTHAN, Jeremy. Teoria das penas legais e tratado dos sofismas polí ticos .São Paulo: Edijur, 2002.

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal . Tradução: Paulo José da Costa Júnior eAlberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. 3 v.

______. Diritto penale : parte generale. Palermo: G. Priulla, 1945.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : vol.1: Parte Geral 1.10.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BONFIM, José Eduardo. Suspensão da prescrição penal . 2003, 126 f.Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,São Paulo, 2003.

BRASIL. Códido Penal . Brasília: Sub-secretaria de Edições Técnicas do SenadoFederal, 1974.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal : Parte geral: tomo 3. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,1984.

______. Direito Penal: parte geral: Tomo 3º. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

______. Direito Penal : tomo 1. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1956.

______. Direito Penal : vol.1: tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

CALÓN, Eugenio C. Derecho penal : tomo 1. Barcelona: Bosh, 1951.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal : parte geral: vol. 1. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 2002.

CARVALHO FILHO, Aloysio. Comentários ao Código Penal : vol. 4. São Paulo:Forense, 1944.

______. Comentários ao Código Penal : vol. 4. 4.ed.. São Paulo: Forense, 1958.

COSTA JÚNIOR, Paulo José. Comentários ao Código Penal : Parte Geral: Lei. nº7209, de 11 jul. 1984. São Paulo: Saraiva, 1987.

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado , São Paulo: Freitas Bastos, 1986.

DIAS, Jorge F. Direito Penal Português : parte geral II: as conseqüências jurídicasdo crime. Lisboa: Aequitas, 1993.

121

DOTTI, Renê Ariel. Curso de Direito Penal : parte geral: vol. 2. 2.ed. Rio deJaneiro: Forense, 2005.

FARIA, Bento. Código Penal Brasileiro comentado: vol. 3. 3.ed. Rio de Janeiro:Record, 1959.

FERRÃO, F. A. F. S. Theoria do Direito Penal Applicada ao Código PenalPortuguez comparado com o Código do Brasil . São Paulo: Dous de Dezembro,1836.

FERRARI, Eduardo R. Prescrição da Ação Penal : suas causas suspensivas einterruptivas. São Paulo: Saraiva. 1998.

FILGUEIRAS JÚNIOR, Araújo. Código de processo do Império do Brasil, tomo 2.Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laenmmert, 1873.

FLORIAN, Eugênio. Trattato di diritto penale : parte generale: Del diritto penale.2.ed. Rinovatta in conformità al Códice Penale italiano vidente – 1930. Milano:Vallardi, 1934.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir . 26.ed. Petrópolis: Vozes, 2002.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal : parte geral. 15.ed. Rio deJaneiro: Forense, 1995.

______. Lições de direito penal : parte geral. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

______. Lições de direito penal : parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação Jurisprudencial.2.ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

FROMM, Erich. Anatomia de destrutividade humana . Tradução: Marco Aurélio deMoura Matos. Rio de Janeiro: Zahar, 1975.

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal : tomo 2, vol.1. 5. ed. São Paulo:Max Limonad, 1980.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. O Princípio da Presunção de Inocência naConstituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto deSão José da Costa Rica). Revista do Advogado , n. 42, p. 30, abr. 1994.

GONZAGA, João B. A inquisição em seu mundo. São Paulo: Saraiva, 1993.

HUNGRIA, Nelson. Anteprojeto do Código Penal . Rio de Janeiro: ImprensaNacional, 1963.

122

______. Extinção da punibilidade em face do novo Código Penal. Forense , v.LXXXVII, ano XXXVIII, n. 459, p. 579-596, set., 1941.

______. Novas questões jurídico-penais . Rio de Janeiro: Nacina de Direito, 1945.

______. Questões jurídico-penais . Rio de Janeiro: Jacintho, 1940.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal : parte general. 4 ed, corr.e ampl. Tradução: José Luis Manzanares. Granada: Comares, 1993.

JESUS, Damásio E. Direito Penal : vol. 1. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 1992. 3 v.

______. Prescrição penal. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

JORGE, William Wanderley. Curso de Direito penal : parte geral, v. 1. 6.ed. Rio dejaneiro: Forense, 1986

JUNQUEIRA, Gustavo O. D. Finalidades da pena . Barueri: Manole, 2004.

LOZANO JÚNIOR, José Júlio. Prescrição Penal. São Paulo: Saraiva, 2002.

LUIZ, Francisco. Código Criminal do Império do Brasil . Maceió: Typ. deMenezes, 1885.

MACEDO, Raimundo. Da extinção da punibilidade . Rio de Janeiro: Forense,1946.

MACHADO, Fábio G. P. Prescrição penal : instituto de direito penal ou de direitoprocessual Penal? 1998. 194 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – PontifíciaUniversidade Católica de São Paulo, São Paulo, 1998.

MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho penal : vol. 1. Tradução: Santiago SentisMelendo. Buenos Aires: Ediar, 1848.

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal : vol. 3. Campinas:Bookseller, 1997.

MARQUES, Oswaldo Henrique M. D. Fundamentos da pena . São Paulo: Juarez deOliveira, 2000.

MESQUITA JÚNIOR, Sídio Rosa. Prescrição penal . São Paulo: Atlas, 1997.

MIRABETE, Júlio F. Manual de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1990.

123

______. Manual de Direito Penal : vol. 1: Parte geral. 7.ed. São Paulo: Atlas,1992. 4 v.

______. Manual de Direito Penal . 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MOTTA FILHO, Cândido. A Função de punir. São Paulo: Zenith, 1928.

NAVES, Nilson Vital. O STF e o princípio da prescrição pela pena em concreto.Revista dos Tribunais , n. 472, p. 284, 1975.

NORONHA, Edgard M. Direito Penal : vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1971.

______. Direito Penal : vol.1. São Paulo: Saraiva, 1963.

PELLEGRINO, Laércio. Código Criminal de 1830 e Código de processo Criminal de1832. Revista dos Tribunais , n. 528, p. 293-302, 1995.

PIERANGELLI, José Henrique (coord.) Códigos penais do Brasil: evoluçãohistórica. Bauru: Jalovi, 1980.

PORTO, Antonio R. Da prescrição penal . 15.ed. São Paulo: José Bushatsky,1972.

______. Da prescrição penal. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

PORTO, Hermínio Alberto M. Júri . 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

QUEIROZ, Paulo. Direito penal : parte geral. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

ROSA, Antonio José Miguel Feu. O Novo Código Penal : Parte Geral. Rio deJaneiro: Forense, 1985.

ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In: ______. Problemasfundamentais do Direito Penal . 2.ed. Lisboa: Vegas, 1993.

SALLES JÚNIOR, Romeu Antonio. Curso Completo de Direito Penal. São Paulo:Saraiva, 1987.

SILVA, Marco Antonio M. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático deDireito . São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

______. Procedimento de ofício. In: PORTO, Hermínio Alberto M.; ______(coords.). Processo penal e Constituição Federal . São Paulo: Acadêmica, 1993.

124

SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal : tomo 2. Rio de Janeiro: JoséKonfin, 1947.

TRIPPO, Mara Regina. Imprescritibilidade penal . São Paulo: Juarez de Oliveira,2004.

VADE MECUM acadêmico-forense. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

VON BELING, Ernest. Derecho procesal penal . Barcelona: Labor, 1943.

VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Alemão . Tradução: José HiginoDuarte Pereira. Rio de Janeiro: Briguet, 1899.

WELZEL, Hans. Derecho penal aleman : parte general. Santiago: Editorial Jurídicade Chile, 1976.

ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual de derecho penal . 6.ed. Buenos Aires: Ediar,1996.

______; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro . 3.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.