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Unidade Asa Sul SGAS 910, Conj. B, Bl E Sl 117

Ed. Mix Park Sul Brasília-DF

Unidade Gama Quadra 11, Lote 29, Sala 201

Setor Central Comercial Gama-DF

PREMIERE SERVIÇOS INTELIGENTES Consultoria e Terceirização de Serviços Ltda ME

CNPJ Nº 01.588.672/0001-22

[email protected] (61) 3028-5666 * (61) 3033-5663

ILUSTRÍSSIMO(A) SENHOR(A) PREGOEIRO(A) DO BANCO CENTRAL DO BRASIL - BACEN

PREGÃO ELETRÔNICO N. 74/2014 – Processo Nº 1301590281

PREMIERE CONSULTORIA E TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA ME, inscrita no CNPJ/MF sob o

número 01.588.672/0001-22, POR SEU REPRESENTANTE LEGAL INFRA-ASSINADO, VEM,

RESPEITOSAMENTE, PERANTE VOSSA SENHORIA APRESENTAR.

IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA

Contra o ato convocatório, especificamente contra o item 4 e seus subitens 4.2, 4.5 e 4.8, dos documentos

necessários à habilitação, por ser ilegal a exigência cumulativa dos três requisitos de qualificação econômico-

financeira, conforme exposto adiante.

01. BREVE INTRÓITO

O Banco Central do Brasil, publicou edital de licitação, na modalidade de pregão eletrônico com o

seguinte objetivo: “Prestação de serviços de secretariado, conforme Especificações Básicas constantes do Anexo

1.”

Ocorre que o edital de licitação contém vícios insanáveis que devem ser extirpados, sob pena de

anulação de todo o certame.

Um dos princípios basilares do Direito Administrativo e da licitação pública é o da legalidade, não

devendo o administrador público nunca afastar-se. Assim, ao inserir requisitos de habilitação em certame público,

estes devem estar em consonância com a legislação em vigor.

Assim, ao exigir – cumulativamente – os índices contábeis (liquidez corrente, liquidez geral e

solvência geral) maiores que 01, Patrimônio Líquido mínimo de R$900.000,00 (novecentos mil reais) e Capital

Circulante Mínimo de 16,66% sobre o valor anual estimado, o administrador não só afastou-se da legalidade,

como realizou exigências extremamente rigorosas que reduzem o universo de participantes no certame,

impossibilitando a seleção da proposta mais vantajosa.

É o breve relato dos fatos.

02. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA – EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS QUE ROMPEM

COM A LEGALIDADE

Inicialmente, a título de pré-compreensão, a impugnante esclarece que as razões articuladas na

presente exordial baseiam-se em pontos simples e objetivos, a saber: a) existe cumulação de requisitos

econômico-financeiros, o que é vedado pela Lei de Licitações e jurisprudência; b) o ato convocatório faz

exigência da comprovação pelas licitantes de capital mínimo de 16,66% sobre o valor estimado do certame ou

patrimônio líquido de R$900.000,00, quando o correto seria exigir o capital mínimo ou patrimônio líquido das

licitantes sobre o valor que venha a ser contratado, tendo em vista que o advento do pregão, e a consequente

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inversão das fases do procedimento licitatório, antes da abertura do envelope de habilitação é possível ter

conhecimento do exato valor do contrato.

Nos dizeres Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. Ed., p.

451), “a qualificação econômico- financeira corresponde à disponibilidade de recursos econômico-financeiros

para a satisfatória execução do objeto da contratação (...) incumbirá ao contratado executar com recursos próprios

o objeto de sua prestação”.

Esta é a teleologia ou a finalidade das exigências de capacitação econômico-financeira (art. 31 da Lei

8.666/93). Em termos mais diretos, a Administração necessita de assegurar-se de que o contratado terá condições

financeiras de executar a avença pública travada.

Primeiramente, como ventilado anteriormente, o BABEN faz exigências cumulativas de

qualificações econômico-financeiras. Vejamos o que determinam os itens em questão:

4. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

...

4.2. Balanço patrimonial e demonstrações contábeis referentes ao

último exercício social, comprovando índices de Liquidez Geral -LG,

Liquidez Corrente - LC, e Solvência Geral - SG superiores a 1 (um).

...

4.5. Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante -

Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e

sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado da contratação,

tendo por base o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do

último exercício social.,

...

4.8. Comprovação de patrimônio líquido mínimo de R$900.000,00

(novecentos mil reais) a ser aferido na data da apresentação da proposta,

na forma do art. 31 da Lei no 8.666/1993, por meio da apresentação do

balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício

social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por

balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices

oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da

apresentação da proposta.

Como é de conhecimento de Vossa Senhoria, a legislação atual determina que em casos em que as

empresas licitantes não possuam um dos índices acima de 1, poderá qualificar-se pelo patrimônio líquido ou

capital social. É o que determina o artigo 44 da Instrução Normativa n.º 02, de 11/10/2010, in verbis:

Art. 43. Os atos convocatórios devem conter cláusulas que assegurem o

cumprimento das disposições contidas nesta norma, bem como as

descritas nos incisos seguintes, de modo a explicitar que:







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I – quando se tratar de Pregão Eletrônico ou Cotação Eletrônica, o

credenciamento deve estar regular;

II – a regularidade fiscal, a qualificação econômico - financeira e a

habilitação jurídica poderão ser comprovadas, por meio de

cadastro no SICAF, na fase de habilitação;

III – ao fornecedor inscrito no SICAF, cuja documentação relativa à

regularidade fiscal e à qualificação econômico - financeira encontrar-se

vencida, no referido Sistema, será facultada a apresentação da

documentação atualizada à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro,

conforme o caso, no momento da habilitação;

IV – o cumprimento da exigência de que trata a legislação sobre

trabalho infantil dar-se-á por meio de declaração firmada pelo licitante,

na forma estabelecida no Decreto nº 4.358, de 5 de setembro de 2002; e

V – a comprovação da situação financeira da empresa será

constatada mediante obtenção de índices de Liquidez Geral (LG),

Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), resultantes da

aplicação das fórmulas:

Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo

LG = --------------------------------------------------------------------;

Passivo Circulante + Passivo Não Circulante

Ativo Total

SG = --------------------------------------------------------------------;

Passivo Circulante + Passivo Não Circulante

Ativo Circulante

LC = --------------------------------------------------------------------;e

Passivo Circulante

Parágrafo único. O fornecedor registrado no SICAF terá os índices,

referidos no inciso V deste artigo calculados, automaticamente, pelo

Sistema.

Art. 44. O instrumento convocatório DEVERÁ PREVER, também, que

as empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 1

(um), em qualquer dos índices referidos no inciso V do art. 433 desta

norma, quando da habilitação, deverão comprovar, considerados os

riscos para a Administração, e, a critério da autoridade

competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na

forma dos §§ 2º e 3º, do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como

exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser solicitada prestação

de garantia na forma do § 1º do art. 56 do referido diploma legal, para

fins de contratação.







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Diante do entendimento do TCU expresso no Acórdão n. 247/2003, Plenário, Relator Ministro

Marcos Vilaça, deixa claro que é suficiente a comprovação da qualificação econômico-financeiro das licitantes

através da apresentação de seus índices:

São a Liquidez Geral (LG) e a Liquidez Corrente (LC) os índices

utilizados pelo subitem 6.3 do edital (fls. 22) para a comprovação da

boa situação financeira da proponente. Quanto maiores esses índices,

melhor. Um índice de LG menor do que 1 demonstra que a empresa não

tem recursos suficientes para pagar suas dívidas, devendo gerá-los. Já

um índice de LC menor do que 1 demonstra que a empresa de pequeno

ou grande porte poderia participar da concorrência, independentemente

de capital ou de patrimônio líquido mínimo, desde que tivesse seus

índices contábeis nos valores normalmente adotados para comprovar

uma boa situação financeira.

Da análise dos índices exigidos, verifica-se a exigência de se obter uma

pontuação mínima de quatro pontos para fins de habilitação no certame.

Entende-se, s.m.j, que empresas que apresentem estrutura de

capital, índice de liquidez corrente e índice de liquidez geral

maiores ou iguais a 1 comprovam boa situação financeira. Nestes

termos, verifica-se que se uma licitante apresentar índice de

estrutura de capital entre 98,60 e 100,99, ILC entre 1,01 e 1,06 e

ILG entre 1,01 e 1,06 conseguiria a pontuação de 4,14, nos termos

do Anexo III — Planilha de Cálculo da situação financeira de

empresas — consultoria. Depreende-se, assim, que já está sendo

exigida boa situação financeira das empresas através dos índices, o

que torna desnecessário e restritivo sua exigência com os demais

requisitos para se aferir a qualificação econômico-financeira.

Não bastasse isso, para garantir a contratualidade, a impugnante, acaso contratada, ainda apresentaria

a garantia financeira prevista pelo art. 56 da Lei 8.666/93, e pela CLÁUSULA DEZESSEIS do edital do presente

certame assim redigido:

16.6. Atendendo à Cláusula Vigésima Sétima do Anexo 4, o licitante

vencedor deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis,

prorrogáveis por igual período a critério do Bacen, contados da data da

assinatura do contrato, comprovante de garantia para execução desse

instrumento, correspondente a 5% (cinco por cento) do valor global do

ajuste, que poderá ser efetuada por caução em dinheiro, título da dívida

pública, fiança bancária ou seguro-garantia.

Todo este montante, segundo as alegativas dessa Pública Administração, serviria para resguardar

uma futura e eventual responsabilidade subsidiária trabalhista (Súmula 331/TST), a qual, inclusive, após a

decisão do STF na ADC n. 16-DF, somente se dará caso seja efetivamente comprovada a culpa da Administração

contratante.

É muito importante frisar que toda esta restritividade, que só vem a diminuir o universo de

proponentes (e dificultar o encontro do menor preço), também perde o sentido quando se considera que essa







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Administração Pública realizará (como já tem feito) uma provisão mensal, mediante depósitos em conta

vinculada, para fazer frente a haveres trabalhistas, cf. disposição encartada na IN 03/2009 MPOG, caso o

certame em epígrafe fosse a prestação de serviços continuados, com dedicação exclusiva de mão-de-obra,

veja-se:

Art. 19-A Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do

Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a

garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações

de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra:

I - previsão de que os valores provisionados para o pagamento das

férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada

serão depositados pela Administração em conta vinculada específica,

conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que

somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos

trabalhadores, nas seguintes condições:

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários,

quando devidos;

b) parcialmente, pelo valor correspondente aos 1/3 de férias, quando

dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato; c)

parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais,

férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida

sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao

contrato;

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas

rescisórias; e

e) o saldo restante, com a execução completa do contrato, após a

comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos

trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;

Note-se que nem mesmo a cumulação das exigências de Patrimônio Líquido mínimo com as garantias do art. 56

da Lei 8666/93 é vista com bons olhos pela Jurisprudência do TCU:

Abstenha-se de:

• exigir capital social mínimo, cumulativamente com a prestação da

garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, uma vez

que o § 2º do mencionado artigo permite tão-somente à

Administração exigir, ALTERNATIVAMENTE, capital mínimo ou

patrimônio líquido mínimo ou as garantias previstas no § 1º do art.

56 do referido diploma legal; • estabelecer condições não previstas no art.31 da Lei nº 8.666/1993,

especialmente não exigindo comprovação de capital integralizado;







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Acórdão 6613/2009 Primeira Câmara ....

Adote providências no sentido de não prever nos editais de licitação

exigência simultânea de garantia, na forma de seguro garantia ou fiança

bancária e capital social ou patrimônio líquido mínimo como requisitos

de qualificação econômico-financeira, conforme estabelece o art. 31, §

2º, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1453/2009 Segunda Câmara (Relação) ....

Abstenha-se de exigir capital social mínimo, cumulativamente com a

prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº

8.666/1993, uma vez que seu § 2º permite tão-somente à Administração

exigir, alternativamente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo

ou as garantias previstas no § 1º do art. 56 do referido diploma legal.

Acórdão 2882/2008 Plenário

De notar-se que a garantia financeira de que trata o art. 56 da Lei

8666/93, por si só, já seria mais do que idônea para resguardar a

execução contratual, sendo que a recorrente, em momento algum,

aduziu oposição a esta exigência. Sobre o tema, pertinente é o escólio

de Justen Filho:

“[...] qual é o melhor, para a Administração, entre a situação de o

licitante ser titular de um certo patrimônio líquido ou de apresentar um

seguro-garantia no mesmo valor? A resposta é evidente: o mais

satisfatório é o seguro- garantia, inclusive porque a evolução dos

fatos pode conduzir à redução do patrimônio líquido do sujeito, sem que

tal sequer chegue ao conhecimento da Administração. Já o seguro-

garantia ou outra das alternativas previstas no art. 56, §1º, envolve

uma situação de segurança muito mais efetiva” (grifou-se).

Esta seria uma solução otimizada, representando uma garantia de perfeita execução contratual, com

um máximo de competitividade.

Mas, como visto, essa Administração licitante não procurou cercar-se de garantias mínimas para a

execução do objeto contratado, tal qual preconiza o inc. XXI do art. 37 da CF. Buscou garantias MÁXIMAS,

cumuladas, o que tem como efeito degenerado a restrição do caráter competitivo do certame, reduzindo, via

de consequência, as chances de encontrar-se o melhor preço.

Sobre a cumulação de requisitos financeiros o Tribunal de Contas da União já se posicionou

contrariamente com a edição da súmula 275:







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SÚMULA Nº 275/2012

Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode

exigir das licitantes, DE FORMA NÃO CUMULATIVA, capital

social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem

o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para

entrega futura e de execução de obras e serviços.

Não obstante isso, as cumulatividades ilegais não cessam por aqui. Além de exigir, de forma

simultânea, i) índices contábeis; ii) capital social iii) patrimônio líquido em patamar de 16,66% do valor

estimado; iii) Garantia financeira do art. 56 em patamares exacerbados.

Processo AMS 200351010264280

AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 58375

Relator(a) Desembargadora Federal REGINA COELI M. C. PEIXOTO

Sigla do órgão TRF2

Órgão julgador SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA Fonte DJU -

Data::03/05/2007 - Página::282

[...]

As exigências constantes do item 8.8, do Edital de Pregão nº

017/DIRSA-HCA/03, revelam-se desprovidas de suporte legal, além

de atentarem contra o próprio interesse público que deve permear

o procedimento licitatório, na medida em que restringem o numero

efetivo de participantes, frustrando, via de conseqüência, o seu

caráter competitivo. - Conforme salientado pelo M.M Juiz a quo, o

afastamento das exigências ora impugnadas não importa em violação o

Princípio da Isonomia, uma vez que na licitação sob a modalidade

“Pregão”, a fase de habilitação é posterior à classificação da proposta de

melhor preço, motivo pelo qual nenhum concorrente será prejudicado. -

Recurso e remessa improvidos.

Acórdão 434/2010 Segunda Câmara .....

Ademais, o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal,

estabelece que somente serão permitidas, nos processos licitatórios,

exigências de qualificação técnica e econômica “indispensáveis à

garantia do cumprimento das obrigações”.

Acórdão TCU 768/2007 Plenário (Voto do Ministro Relator) ....

Atente para que as exigências de habilitação sejam indispensáveis à

garantia do cumprimento das obrigações, de modo a atender o art. 37,







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inciso XXI, da Constituição Federal c/c os arts. 27 a 31 da Lei nº

8.666/1993.

ProcessoMS 199800153543

MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 5693

Relator(a)MILTON LUIZ PEREIRA Sigla do órgãoSTJ

Órgão julgadorPRIMEIRA SEÇÃO

FonteDJ DATA:22/05/2000 PG:00062

[...] O interesse público reclama o maior número possível de concorrentes,

configurando ILEGALIDADE A EXIGÊNCIA DESFILIADA DA

LEI básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias

impondo condição excessiva para a habilitação. [...] (gn).

O capital social de uma empresa nada mais é que o montante necessário para se constituir e iniciar

suas atividades empresariais, enquanto a mesma não gera recursos suficientes para se sustentar

.

Em que pese a clara utilidade exposta acima, em alguns editais de licitação há a exigência de

comprovação de capital social mínimo, para participação da licitante ao certame, o que, como será demonstrado

adiante, não é um meio próprio a qualificação econômico-financeira inicialmente, mas sim para ser utilizado de

forma secundária, conforme vemos nos editais do Tribunal Superior Eleitoral – PE 98/2014, Conselho Nacional

do Ministério Público – PE 13/2014, Tribunal de Contas do Distrito Federal – PE 33/2014, Superior Tribunal

Militar – PE 96/2014. Destaca-se que inicialmente, para ser verificada a situação financeira de uma empresa,

existem os índices contábeis que demonstram a real situação da empresa.

Deste modo, a qualificação econômica financeira não é um conceito absoluto, sendo relativo ao vulto

dos investimentos e despesas necessárias à execução da prestação. Deste modo, a citada qualificação somente

poderá ser apurada em função das necessidades concretas de cada caso.

Assim, não é necessária a comprovação atinente a todos os incisos do art. 31, conforme ensinamentos

do Doutrinador Marçal Justen Filho, na obra Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 14ª

Edição, Editora Dialética, 2010, pág. 469, in verbis:

“... não existe obrigação legal a exigir que os concorrentes esgotem

todos os incisos do art. 31 da lei 8.666/93”.

(STJ – Resp nº 402.711/SP, rel. Min. José Delgado, 11/06/2002)

O doutrinador continua ensinando que:







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“Em sentido similar, o TCU reputou válido o edital que permitia que

empresas que não preenchessem os índices denotadores de boa situação

econômica-financeira fossem habilitadas por meio da demonstração de

capital social ou patrimônio mínimo (Acórdão nº 247/2003, Plenário,

rel. Min. Marcos Vilaça).

O acórdão acima demonstra cabalmente a importância dos índices denotadores de boa situação

econômico-financeira, devendo ser analisados primeiro e caso a empresa não obtenha bons índices ela deve

apresentar capital mínimo ou patrimônio líquido.

Na mesma obra citada acima, pág. 475, o ilustre doutrinador consigna que:

“O TCU vem manifestando orientação no sentido de evitar a

consagração de exigências amplas, no tocante à qualificação

econômico-financeira. Assim, apenas quando os índices do balanço

patrimonial não forem iguais oi inferiores a 1, é que a licitante deverá

comprovar que possui capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo

igual ou superior a 10% do valor estimado da contratação”.

Ante todos os argumentos acima, resta claro o equívoco nos editais de licitação que exigem das

licitantes comprovações consideradas abusivas pelo próprio TCU.

É sabido que a saúde financeira de uma empresa vai muito além da medição por índices contábeis,

tais como os índices pedidos no edital, em comento. A administração pública tem procurado, por intermédio

dessas ferramentas, avaliar as condições de fazer das empresas em face do cumprimento das obrigações que vier

a assumir e assegurar-lhe sucesso na contratação.

As exigências editalícias devem caracterizar-se, em essência, como um processo competitivo

direcionado a dois objetivos a ser perseguidos em qualquer procedimento de licitação: selecionar a proposta mais

vantajosa para a Instituição e assegurar aos possíveis interessados tratamento isonômico.

Sob à análise conceitual e sistêmica da exigência de capital social ou patrimônio líquido mínimo

sobre o valor estimado do edital, nos termos do § 3º do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, quando aplicado à fase de

habilitação na modalidade pregão, o teor do dispositivo legal traz o seguinte:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira

limitar-se-á a:

I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício

social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a

boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por

balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices







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oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de

apresentação da proposta;

[...]

§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o

parágrafo anterior, não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor

estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita

relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da Lei,

admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

Sobre a utilização do valor estimado da contratação, como disposto na legislação em vigor, em

detrimento do valor real do contrato a ser assinado, com o advento da modalidade pregão, tendo em vista a

inversão das fases do certame, a saber: nas modalidades tradicionais, são abertos os envelopes de habilitação

antes dos envelopes de preço; no pregão esse procedimento foi invertido, sendo das propostas comerciais as

primeiras informações verificadas.

Com essa inversão de fases, tornou-se possível ter conhecimento do valor preciso do contrato quando

da fase de habilitação, pois a proposta é analisada previamente à habilitação.

Cabe destacar que o dispositivo legal que sustenta a apuração do capital social e do patrimônio

líquido, com base no valor estimado do contrato, é de 1993 (§ 3° do artigo 31 da Lei 8.666/93), época em que

nem se cogitava a possibilidade de conhecer o real preço do contrato antes da fase de habilitação, portanto, a

única possibilidade era comparar a capacidade financeira da licitante com o valor apenas estimado do objeto.

Hoje, o valor estimado do contrato já não é mais o único dado disponível para comparação. É

possível, em razão da inversão de fases, que a verificação da capacidade econômico-financeira da empresa ocorra

com a observação precisa do valor do contrato a ser assinado. Os motivos que levavam à necessidade da

utilização da estimativa não existem mais, o que desestabiliza sua fundamentação lógica e jurídica.

Deve ser acrescida a essa perspectiva, a utilização de valores estimados muito além do praticado no

mercado. É possível (e de ocorrência frequente) que o valor estimado de forma superestimada, sofra redução da

ordem de 30, 40%, ou até mais, quando da contratação efetiva.

Sob este prisma, a utilização do valor estimado do contrato, como base de cálculo para exigência de

capacidade econômica, além de não razoável, quando conhecido o real valor do contrato a ser assinado, torna-se

uma ferramenta que afasta possíveis interessados no certame, restringindo, indevidamente, o universo de

licitantes que poderiam ser habilitadas.

A adoção de um valor estimado do objeto muito acima do seu real valor de mercado implica em

elevar, de forma indevida, as exigências de capital social e patrimônio líquido mínimo. Assim, seria facilitada a

possibilidade de, com uma estimativa absurda e irreal, afastar licitantes que não teriam condições de cumprir as

exigências habilitatórias.







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O procedimento licitatório tem como princípio fundamental garantir a isonomia entre os licitantes. A

importância dada pelo legislador ao referido princípio é tamanha que o artigo 3º da Lei nº 8.666/93 chega a

afirmar que a “licitação visa garantir o princípio constitucional da isonomia”. Exagerou o legislador. Não

obstante a elevadíssima importância do princípio em tela, o objetivo da licitação é atingir a melhor oferta ao

Estado. Ainda assim, é válido o conceito da importância do princípio da igualdade.

Mesmo considerando a essencialidade da igualdade entre as licitantes, é necessário destacar em que

termos será analisada a igualdade entre as participantes do certame. Aqui vale a máxima jurídica: “igualdade é

tratar de maneira igual os iguais e desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades”.

O princípio fundamental implica na existência de uma fase de habilitação prévia à análise das

propostas. Nessa fase inicial, a Administração possuiria condições de separar aqueles que têm condições de

executar o contrato licitado, daqueles que não as tem. Em bom português: separar o joio do trigo.

O Prof. Hely Lopes Meirelles (Licitação e contrato administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros,

2010. p. 18) define em sua obra o motivo da existência de uma fase prévia à análise das propostas e que busque

eliminar os concorrentes menos preparados:

Embora haja interesse da Administração no comparecimento do maior

número de licitantes, o exame das propostas restringe-se àquelas que

realmente possam ser aceitas, em razão da pessoa do proponente. Isto

porque a Administração só pode contratar com quem tenha qualificação

para licitar, ou seja, o interessado que, além da regularidade com o

Fisco, demonstre possuir capacidade jurídica para o ajuste; condições

técnicas para executar o objeto da licitação; idoneidade financeira para

assumir e cumprir os encargos e responsabilidade do contrato.

Ao disciplinar a fase de habilitação era primordial que o legislador definisse muito bem quais são os

limites que o administrador possui para estabelecer a linha separadora entre os aptos e os inaptos. Esses limites

foram definidos e estão estabelecidos entre os artigos 27 e 32 da Lei de Licitações.

Este é o conceito que deve ser observado quando da análise da habilitação de uma empresa. Deve ser

verificado, exclusivamente, se a proponente detém condições de execução do contrato.

O § 3º do artigo 31 da Lei nº 8.666/93 está claramente inserido nesse contexto. Ao estipular um

limite geral de 10% do valor a ser contratado, o legislador buscou cercear a discricionariedade do administrador,

antevendo a possibilidade de condições altamente restritivas no certame e que ultrapassariam a função da fase de

habilitação que é, repisa-se, de estabelecer uma linha mínima de segurança contratual.

Convém debruçar sobre o parâmetro de composição da regra. O dispositivo legal regula a exigência

habilitatória em até 10% do valor estimado da contratação. Não há qualquer dúvida quanto ao motivo que levou o

legislador a utilizar o valor estimado da contratação em detrimento do valor real da contratação. O legislador

adotou o valor estimado porque não seria possível, quando da elaboração da Lei nº 8.666/93, saber o valor real da

contratação já na fase de habilitação.







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É inequívoco que seria muito mais razoável, lógico e sensato, estabelecer que a empresa seja

obrigada a comprovar que possui condições de executar o contrato a ser efetivamente assinado. Inexiste qualquer

fundamento, além do desconhecimento do valor contratual, para que a licitante tenha que comprovar capacidade

econômica sobre um valor fictício.

Cumpre repetir que não está sendo apontado um equívoco na redação do dispositivo. No momento

em que foi criado, o referido § 3º do artigo 31 cumpria a sua função, dentro dos limites existentes na época.

A aplicabilidade do referido dispositivo legal, nos exatos termos de sua redação, é que merece ser

melhor apreciada, sob pena de perpetuar uma utilização incompleta da intenção do legislador, apenas porque

sempre foi assim, quando hoje já é possível melhor aplicá-la, com o objetivo de dar plena eficácia ao critério

habilitatório.

Na modalidade pregão, a adoção do valor estimado da contratação, para a comprovação da

capacidade econômico-financeira do contrato, não se mostra ajustada ao princípio da razoabilidade e do maior

universo possível de licitantes.

Como é sabido, no pregão os envelopes com as propostas comerciais são abertos antes dos

invólucros com os documentos de habilitação. Assim, é conhecido o valor exato do contrato a ser firmado antes

da análise das condições de habilitação da licitante.

O único fundamento que sustentava a utilização do valor estimado, o desconhecimento da proposta

das licitantes, caiu por terra com o advento do pregão.

Desde a criação do pregão as propostas já são conhecidas quando da apuração da capacidade

econômico-financeira da proponente e inexiste fundamento plausível que corrobore com a perpetuação da prática

imperfeita.

Há que ser feita uma interpretação do dispositivo legal de forma mais ampla, levando em conta a

intenção do legislador quando da composição da norma, além da mera interpretação literária.

A vontade do legislador era estabelecer um critério que permitisse a participação do maior número de

interessados, mas sem comprometer a segurança do contrato.

Quando essa vontade é trazida à modalidade pregão é fundamental que sua análise esteja acostada ao

que determina o parágrafo único do artigo 4º do Decreto 3.555/00, que regulamenta o pregão:

Art. 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente

condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,

da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade,

finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo

preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.







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Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre

interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados,

desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade

e a segurança da contratação

A inserção do dispositivo legal gera uma mudança paradigmática de comportamento ao agente

administrativo promotor do pregão. O Prof. Paulo Boselli (Capacitação para Pregoeiros e Licitantes. São Paulo:

Negócios Públicos, 2009. p. 38) posiciona-se de forma firme quanto à diferença de postura existente entre o

pregão e as modalidades tradicionais:

Há que haver uma mudança significativa de postura das pessoas

envolvidas com o pregão, em especial por parte da Administração

Pública. A utilização satisfatória do pregão implica em evitar decisões

excessivamente formalistas que acabam por reduzir o número de

propostas em condições de serem aproveitadas no certame.

Essa mudança de cultura citada pelo autor, quando aplicada ao estudo em tela, indica o rumo da

maior amplitude de interessados possível na aplicação das normas disciplinadoras da licitação, inclusive, e

principalmente, quando da estipulação das regras convocatórias.

Assim, nessa concepção de maior amplitude do certame e com o objetivo de obter a melhor oferta

possível, não há qualquer fundamento que alicerce posição contrária à de que deve ser observado o valor real do

contrato, visando uma maior concretude do critério habilitatório e, sobretudo, um acréscimo no universo de

licitantes possível, sem comprometer a segurança da contratação.

No que toca à legalidade do critério de habilitação a ser adotado, não há qualquer vedação legal.

Considerando o texto legislativo atual, a Administração pode exigir a comprovação de capital social

ou patrimônio líquido mínimo até o limite de 10%. A Administração não está obrigada a exigir exatamente dez

por cento mas, sim, estabelecer, no intervalo de 0% a 10%, qual o critério mais adequado àquele específico

procedimento licitatório.

Luís Carlos Alcoforado (Licitação e Contrato Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 1998. p.

186) explica essa margem a ser utilizada pela Administração, relembrando, ainda, o dever de o administrador

justificar o percentual adotado para aquele procedimento licitatório:

Limite do valor do capital mínimo ou do patrimônio líquido – Se o

capital ou o patrimônio líquido tem a finalidade de comprovar,

objetivamente, a qualificação econômico-financeira do licitante, a

norma estabeleceu um limite paradigmal.

[...]

Dispõe a Administração de uma margem considerável de até 10% (dez

por cento) do valor estimado da contratação.







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Qualquer percentual dentro desse limite observará o comando legal,

sendo certo, contudo, que para melhor transparência administrativa, é

de bom alvitre que a Administração justifique o percentual escolhido.

A necessidade de justificar o percentual escolhido é pacífica no entendimento do Tribunal de Contas

da União[4]:

9.4.2. faça constar dos autos justificativas para o percentual fixado de

capital ou de patrimônio líquido mínimo em relação ao valor estimado

da contratação (§§ 2º e 3º do art. 31 da Lei 8.666/93), assegurando-se de

que não restrinja o caráter competitivo do certame;

Dentro dessa concepção de intervalo, no qual será definido um referencial, qualquer valor abaixo do

estabelecido pelo legislador deve ser considerado correto, contrariando a ilegalidade contumaz de aplicação do

percentual máximo, sem nenhum critério específico.

É, portanto, plenamente lícita a exigência editalícia de comprovação, na fase de habilitação, que a

empresa possua patrimônio líquido ou capital social superior a 3% do valor da proposta final, ou seja: o valor do

contrato.

Usualmente, o valor da proposta vencedora é inferior ao valor estimado para o contrato. Não

obstante, para os casos em que o valor contratado seja superior ao estimado, seria justificável exigir que a

licitante comprove que possui capacidade real de contratação, comprovando patrimônio ou capital social igual ou

superior a 3% do valor real do contrato, evitando, inclusive, um direcionamento do contrato àquele que sequer

teria capacidade econômica de habilitar-se para um procedimento licitatório, conduzido sem uma estimativa

muito inferior à realidade.

A inversão das fases do procedimento licitatório nas modalidades tradicionais, promovida por

legislações específicas, enseja a ampliação do tema ora abordado, também para as demais modalidades, nos casos

em que a fase de habilitação ocorra posteriormente à abertura das propostas.

É possível concluir que com o advento do pregão, algumas normas do procedimento licitatório

exigem uma releitura dentro dos preceitos e das condições de realização próprias do pregão.

É, portanto, dever do administrador público prever normas que adaptem as exigências licitatórias,

estabelecidas para as modalidades tradicionais, ao pregão. No caso do limite legal de 3% para a exigência de

capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, esse percentual deve ser verificado em relação ao valor da

proposta, ou seja, o valor real do contrato.

Por fim, cumpre destacar a importância de uma análise mais criteriosa da exequibilidade da proposta

ofertada, quando aberto o procedimento licitatório pela interpretação ora defendida. É fundamental que a

Administração proteja-se contra uma possível fraude com a oferta de uma proposta inexequível que tenha por

objetivo, exclusivamente, atender ao requisito de qualificação econômico-financeira vinculado à proposta

oferecida pela própria licitante a ser beneficiada. É preciso atentar para a execução atual do contrato condiz com

todas as alegações aqui descritas.







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3 - DO PEDIDO

Por tudo acima exposto, requer a impugnante o recebimento desta em efeito suspensivo e que seja

alterado o ato convocatório, suprimindo os vícios elencados, de forma que seja possível a qualificação

econômico-financeira pelos índices contábeis (ILG, ILC e ISG) ou alternativamente pelos critérios de capital

social ou patrimônio líquido mínimos do valor do contrato proposto pela licitante, caso a mesma não possua

todos os índices maiores que um.

Caso não seja o entendimento de Vossa Senhoria, que seja a presente submetida à Autoridade

Superior para apreciação dos fatos e fundamentos aduzidos.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Brasília-DF, 17 de novembro de 2014.

Atenciosamente,

Premiere Consultoria e Terceirização de Serviços

Marcilio Pereira de Oliveira

Sócio Diretor


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