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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

PROLEGÔMENOS

Nomenclatura - Os Poderes da Administração também podem ser chamados de Poderes Administrativos.

Conceito - Poderes da Administração (ou Poderes Administrativos) é

Prerrogativa/Instrumento que o Estado tem para a perseguição do Interesse Público, podendo ser de 4 Tipos: Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia (vamos estudá-los detalhadamente à frente).

✤ Exemplo - Imagine que um Servidor Público praticou uma Infração Funcional. Nesse caso, a Regra é aplicar uma Sanção. Nesse contexto, Penalizar esse Servidor é exercício do Poder Disciplinar, e o esse Poder Disciplinar é o instrumento de que o Estado dispõe para a busca do Interesse Público (o Poder Disciplinar é um Poder da Administração, e o Poder da Administração é uma Prerrogativa/Instrumento de que o Estado dispõe para a perseguição do Interesse Público).

Materialização - De que maneira os Poderes da Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia) se materializam? Considerando o que dissemos anteriormente (que o Poder da Administração ou Poder Administrativo é uma Prerrogativa/Instrumento para a perseguição do Interesse Público), o Poder da Administração materializar-se-á com a prática de um Ato Administrativo.

Administrativo Ana Patrícia Nogueira

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... assim como o Poder Hierárquico, o Poder Regulamentar e o Poder de Polícia...

✤ Poder da Administração e Ato Administrativo - O Poder da Administração é Abstrato, é Instrumental, e quando o Estado realiza esse Poder, ele o faz por meio de Ato Administrativo. Assim, quando esse Poder da Administração (que é Abstrato) se realiza (se materializa), o Estado pratica Atos Administrativos.

★ Exemplo - Imagine o Poder de Polícia (espécie de Poder da Administração), que pode controlar a velocidade em uma determinada Avenida. Se o Motorista ultrapassa essa Velocidade Máxima Permitida, o radar vai bater a foto e ele vai ser penalizado. Dentro desse contexto, o raciocínio é simples: O Poder da Administração (no caso, o Poder de Polícia) está no ato de estabelecer e controlar a Velocidade, e a partir do momento em que o Agente desrespeita essa Velocidade Máxima Permitida, ele deverá ser penalizado com a aplicação de um Multa, que por sua vez representa a prática de um Ato Administrativo.

Conclusão - O Poder da Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia) é Abstrato e serve como uma Prerrogativa/Instrumento para o atendimento do Interesse Público, e ele se concretiza com a realização de Atos Administrativos.


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Diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado - Mas qual é a diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado? Nossa! Vamos ver que são Institutos completamente diferentes:

✤ Poderes da Administração - É a Prerrogativa/Instrumento que o Estado dispõe para a consecução do Interesse Público, podendo ser um Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar ou um Poder de Polícia, caracterizando-se por um Poder Abstrato que, quando se concretiza, o faz por meio de Ato Administrativo.

✤ Poderes do Estado - Os Poderes do Estado são o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, ou seja, quando falamos em Poderes do Estado temos que nos lembrar que são Elementos Estruturais do Estado, ou seja, Elementos Orgânicos ou Elementos Organizacionais.

CARACTERÍSTICAS - As Características que seguem são Gerais, aplicando-se para

todos os Poderes da Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar, Poder de Polícia).

Dever-Poder - Apesar do nome “Poder da Administração” ou “Poder Administrativo” estamos falando de um Poder-Dever, ou seja, estamos nos referindo a uma Obrigação. Logo, os Poderes da Administração não são uma Faculdade, mas um Dever Obrigacional do Administrador, eis que estamos diante de um Exercício Obrigatório.


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Dever-Poder=

Poder-Dever

A Expressão “Dever-Poder” vem de Celso Antônio Bandeira de Mello, pois ele entende que o Dever é mais importante, razão pela qual deve vir em 1º Lugar.

✤ Exemplo 1 - Se existiu uma Infração Funcional por parte de um Servidor Público, o Administrador Público terá que aplicar uma Sanção e, para tanto, terá que instaurar um Procedimento Administrativo para investigar o caso. E isso é uma Obrigação, e não nem uma Faculdade e nem uma Liberalidade. É um Dever-Poder!

✤ Exemplo 2 - Se o Administrador Público estabeleceu a Velocidade Máxima Permitida na Avenida, e o Particular a desrespeitou, o Administrador Público terá que aplicar Multa. E isso é uma Obrigação, e não nem uma Faculdade e nem uma Liberalidade. É um Dever-Poder!

Irrenunciável - Se o Poder da Administração (ou Poder Administrativo) é de

exercício obrigatório, o Poder da Administração é irrenunciável (não se pode abrir mão dele em nenhuma hipótese). Essa Irrenunciabilidade do Poder da Administração decorre de 2 Elementos importantes:


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✤ Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público - O nosso Administrador Público exerce Função Pública, ou seja, ele exerce Atividade em nome e no interesse do Povo e, como tal, não pode abrir mão desse Instrumento (O Direito não é dele, por isso que não pode renunciar). E isso é a mais pura manifestação do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.

✤ Princípio Geral do Direito - O Administrador de hoje não pode criar obstáculos ou entraves para a Futura Administração. E uma eventual Renúncia ao Poder significaria criar entraves para o futuro, especialmente quando se fala em Lei de Responsabilidade Fiscal (se o Administrador Público abre mão dessa ferramenta, ou seja, desse Poder da Administração, ele pode comprometer a futura Administração).

Observação - O Fato de o Administrador Público não poder renunciar ao Poder da Administração não quer dizer, por exemplo que ele sempre tenha que condenar o Servidor Público, ou que sempre tenha que penalizar o Cidadão! O Administrador Público não pode renunciar ao Poder da Administração (não pode renunciar ao Poder Hierárquico, ao Poder Disciplinar, ao Poder Regulamentar e nem ao Poder de Polícia) mas, no caso concreto, ora o Estado vai punir, ora o Estado não vai punir. (o que não se admite é abrir mão dessa ferramenta).

Exercício dentro dos Limites da Lei - O exercício de um Poder da Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Policia) está condicionado ao Limites Legais. Mas que Limites Legais são esses?


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✤ Autoridade Competente - Praticar um Poder da Administração dentro dos Limites da Lei significa que o Agente tem que ser a Autoridade Competente para realizá-lo.

★ Regra de Competência - Como é que eu faço para saber se o Agente é ou não Competente para a prática daquele Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar ou Poder de Polícia (ou seja, para a práticas daqueles “Poderes da Administração” ou “Poderes Administrativos”)? A Competência sempre decorre da Lei, ou seja, a Regra de Competência sempre decorre da Previsão Legal, eis que é a Lei que diz quem é a Autoridade Competente.

✤ Necessidade, Adequação, Proporcionalidade - O Ato do Administrador Público, dentro do exercício do Poder da Administração, precisa observar o trinômio Necessidade, Adequação e Proporcionalidade (eu preciso ter uma Medida Adequada + eu preciso dela + ela está na dose correta).

★ Exemplo - Imagine que temos uma passeata tumultuosa, cujos manifestantes estão acabando com o Bem Público (estão destruindo tudo por onde passam: derrubando Postes de Iluminação, quebrando os Bancos da Praça, danificando as Câmeras de Segurança, etc.) Nesse caso, o Poder Público pode dissolver a Passeata? Ora, é claro que o Poder Público pode acabar com a aquela Passeata, desde que isso seja feito pela Autoridade Competente e que a Medida de Dissolução da Passeata respeite o trinômio Necessidade, Adequação, Proporcionalidade.

Responsabilização - Sempre que falarmos em exercício dos “Poderes da Administração” ou “Poderes Administrativos” (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia), caberá Responsabilização quando o nosso Administrador Público não respeitar os Limites da Lei.


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Lembre-se que quando falamos em Limites da Lei temos que lembrar de 2 Elementos:

- Autoridade Competente

- Trinômio Necessidade, Adequação, Proporcionalidade

✤ Exemplo - Vamos pegar o mesmo exemplo da Passeata que indicamos acima: temos uma passeata tumultuosa, cujos manifestantes estão acabando com o Bem Público (estão destruindo tudo por onde passam: derrubando Postes de Iluminação, quebrando os Bancos da Praça, danificando as Câmeras de Segurança, etc.). Nesse caso, digamos que para dissolver a Passeata o Administrador Público tenha resolvido matar 200 Pessoas. É óbvio que essa medida é Inadequada, Desnecessária e Desproporcional, e por não terem sido respeitados os Limites da Lei o Administrador Público deverá ser Responsabilizado.

✤ Ato Passível de Responsabilização - O exercício de um Poder da Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia) pode gerar a Responsabilização do Administrador Público se não forem observados os Limites da Lei. Mas isso pode advir de:

★ Ação - Ocorre quando o Administrador Público pratica o Ato em desacordo com a Lei, ou seja, sem a observância do trinômio Necessidade/Adequação/Proporcionalidade) ou, ainda, sem ser a Autoridade Competente para realizá-lo, conforme vimos anteriormente.

★ Omissão Ocorre quando o Administrador Público não tomar as providências que deveriam ter sido adotadas, ou seja, aqui, diante de um Dever-Poder, o Administrador Público simplesmente nada faz quando tinha a obrigação de agir.


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✤ Abuso de Poder - Se estamos estudando a característica da Responsabilização que se encontra presente no exercício do Poder da Administração (ou Poder Administrativo), é importante saber que sempre que um Administrador Público ultrapassa os Limites da Lei, indo além daquilo que lhe era Permitido, restará configurado o Abuso de Poder. Nesse sentido, existem 2 Modalidades de Abuso de Poder:

★ Abuso de Poder por Excesso de Poder - O Abuso de Poder por Excesso de Poder acontece quando o Administrador Público é Competente para agir, mas ele ultrapassa os Limites da sua Competência.

✴ 1º Exemplo - Há Abuso de Poder por Excesso de Poder quando: o Delegado de Polícia recebe uma Ordem de Prisão e, ao abri-la, pensa: “Ótimo! Sou a Autoridade Competente para realizar essa Prisão, mas vou aproveitar para dar uma surra nesse Sujeito” (isso, ele não pode fazer).

✴ 2º Exemplo - Em um Aeroporto, um Administrador Público pode fazer a Fiscalização das Pessoas por meio de Detector de Metais (ele tem competência para isso), mas não pode mandar o cidadão ficar pelado para revistá-lo adequadamente.

✴ 3º Exemplo - Em um Aeroporto, o Administrador Público, ao fazer o Controle Alfandegário de Voos Internacionais, pode retirar tudo o que estiver na sua mala, mas não pode expor o cidadão ao ridículo (não pode olhar as coisas com deboche).


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★ Abuso de Poder por Desvio de Finalidade

✴ Nomenclatura - O Abuso de Poder por Desvio de Finalidade pode ser chamado por:

๏ Vício Ideológico

๏ Vício Subjetivo

✴ Conceito - O Abuso de Poder por Desvio de Finalidade (ou Vício Ideológico ou, ainda, Vício Subjetivo) é um Defeito na Vontade. Aqui, o Administrador Público é competente para realizar aquele Ato, mas a sua Vontade é Viciada.

✴ Comprovação - De que maneira é comprovado o Desvio de Poder por Desvio de Finalidade? Isso é uma grande dificuldade, porque o Desvio de Finalidade é um Vício na Vontade que está na cabeça do Administrador Público, conforme veremos nos exemplos que seguem.

✴ Exemplos

๏ 1º Exemplo - O Delegado de Polícia recebe em suas mãos uma Ordem de Prisão e, ao abri-la, percebe que se trata de um desafeto seu (são inimigos desde a Infância). O Delegado de Polícia, sabendo que o seu maior inimigo vai se casar na semana que vem, deixa para cumprir a Ordem de Prisão quando o Noivo sobe ao Altar, apenas para constrangê-lo e submetê-lo a uma situação vexatória.


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A Vontade é Viciada

Note que a vontade do Delegado de Polícia não era prender, que é

uma competência sua, e sim submeter o Agente a uma

situação vexatória.

๏ 2º Exemplo - O Delegado de Polícia recebe em suas mãos uma Ordem de Prisão e, ao abri-la, percebe que se trata de um desafeto seu (são inimigos desde a Infância). O Delegado de Polícia, sabendo que o seu maior inimigo vai tomar posse em um importante Cargo Público na próxima semana, deixa para cumprir a Ordem de Prisão quando o Agente está tomando Posse em Solenidade, apenas para constrangê-lo e submetê-lo a uma situação vexatória.

๏ 3º Exemplo - O Governador de Estado tem uma Filha Princesinha, que foi criada dentro de uma redoma. Quando ela fica Adolescente, começa a namorar um Sujeito que, por acaso, é Servidor Público. O Governador, querendo romper o relacionamento do casal, resolver remover aquele Servidor Público para o fim do mundo. Note que o Governador de Estado pode realizar a remoção de um Servidor Público, mas ele o fez não para atender ao Interesse Público, e sim para se vingar do pobre rapaz.

CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO - Essa Classificação

que segue é feita de acordo com o Grau de Liberdade do Administrador Público. Cuida-se de uma Classificação proposta por Hely Lopes Meirelles (Doutrina Tradicional). Vamos estudá-la porque ainda cai muito em Concurso Público.

Classificação - De acordo com a Doutrina Tradicional, os Poderes da Administração podem ser divididos em:


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Note que a vontade do Delegado de Polícia não era prender, que é

uma competência sua, e sim submeter o Agente a uma

situação vexatória.

✤ Poder Vinculado - O Poder Vinculado é aquele em que o Administrador Público não tem Liberalidade na sua Decisão, nem Juízo de Valor, nem Conveniência e nem Oportunidade. Isso significa dizer que, preenchidos os Requisitos Legais, o Administrador Público é obrigado a praticar o Ato.

★ 1º Exemplo - Licença para Construir - Se o Agente cumprir todos os Requisitos Legais para obter a sua Licença para Construir, o Administrador Público é obrigado a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade.

★ 2º Exemplo - Concessão de Aposentadoria - Se um determinado Servidor Público tem 60 anos de idade com 35 anos de contribuição, o Administrador Público sendo, pois, obrigado a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade.

★ 3º Exemplo - Licença para Dirigir - Se o Agente completou 18 anos e realizou com satisfação todas as Provas Habilitatórias, ele tem Direito de receber a sua Carteira de Habilitação, pois uma vez preenchidos os Requisitos Legais, o Administrador Público é obrigado a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade.

Conclusão - Quando estivermos diante de um Ato Vinculado, a própria Lei estabelecerá os Requisitos que, uma vez cumpridos, aquele Pedido deverá ser Deferido pela Administração Pública (aqui, em Ato Vinculado, não se pode falar em Indeferimento pelo Administrador Público quando tiver havido o cumprimento dos Requisitos Legais).


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✤ Poder Discricionário - O Poder Discricionário é aquele em que o Administrador Público tem Liberdade em sua Decisão, admite Juízo de Valor, bem como análise de Conveniência e de Oportunidade.

★ Limites da Lei e Conduta Arbitrária - Certo. Quando falamos em Poder Discricionário, sabemos que o Administrador Público tem Liberdade em sua Decisão, sabemos que ele fará um Juízo de Valor ao analisar um determinado Pedido e sabemos, ainda, que ele deverá fazer uma análise de Conveniência e de Oportunidade para deferir ou indeferir determinado Pleito. Sim, o Administrador Público, dentro do Poder Discricionário, tem tudo isso, mas dentro dos Limites da Lei. Isso implica dizer que se o Administrador Público extrapolar esses Limites Legais, a conduta será considerada Arbitrária

★ Exemplos

✴ Exemplo 1 - Permissão de Uso de Bem Público - Digamos que o Dono de um Bar resolva colocar mesinhas na calçada. Acontece que a calçada é um Bem Público. Mas eu posso colocar mesinhas na calçadas? Claro que sim, desde que a Administração Pública autorize (aqui temos o que chamamos de Permissão de Uso de Bem Público). Diante de um Requerimento dessa natureza, o Administrador Público analisará, com Liberdade, se deferirá ou não esse Pedido, fazendo um Juízo de Valor e a apreciação da Conveniência e da Oportunidade naquele caso concreto.


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A Conduta Arbitrária é aquela que não respeita os Limites da Lei. Se estivermos diante de uma Conduta Arbitrária, ela não será considerada Discricionária (a Conduta Discricionária é aquela em que o Administrador Público, diante da sua Liberdade de Decisão, respeita os Limites da Lei).

✴ Exemplo 2 - Autorização para Circulação de Veículos acima das Medidas Normais - Digamos que uma Pessoa precise transportar uma carga muito grande pelas ruelas de um determinado Município. Nesse caso, o Administrador Público, analisando o caso concreto com Liberdade, fazendo um Juízo de Valor e verificando a Oportunidade e a Conveniência, poderá autorizar ou não aquele transporte. Alias, isso tem até um nome (olha que lindo!): Autorização para Uso de Veículo acima das Medidas Normais.

Crítica - Porque a Doutrina Moderna critica essa Classificação dos Poderes da Administração proposta pela Doutrina Tradicional? Pelas seguintes razões:

✤ 1ª Razão - Os Autores Modernos entendem que um Poder não é nem completamente Vinculado e nem completamente Discricionário, o que significa dizer que um mesmo Poder pode ser, ao mesmo tempo, ora Vinculado, ora Discricionário.

✤ 2ª Razão - Quando falamos no Poder da Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia) temos que ter claro que, por ser Abstrato, a sua concretização acontece por meio de Atos Administrativos. Isso quer dizer que não é o Poder da Administração que é Vinculado ou Discricionário, e sim o Ato Administrativo utilizado para o exercício desse Poder.

Observação - Assiste razão à Doutrina Moderna. Mas estudamos essa Classificação dos Poderes da Administração, proposta pela Doutrina Tradicional, apenas porque ela ainda cai muito em Concurso Público. Mas é só por isso!


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Sempre que falamos em Doutrina Moderna, temos que nos remeter a Celso Antônio Bandeira de Mello.

Sempre que falamos em Doutrina Tradicional, temos que nos remeter a Hely Lopes Meirelles.

ESPÉCIES - A partir de agora, vamos estudar os Tipos de Poderes da Administração

(Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar, Poder de Polícia).

Poder Hierárquico

✤ Conceito - Quando falamos em Poder Hierárquico, a palavra chave é a Hierarquia. Essa modalidade de Poder da Administração é a que permite ao Administrador Público estruturar, escalonar, hierarquizar os Quadros da Administração (na verdade, o Administrador Público, por meio do Poder Hierárquico, definirá quem manda e quem obedece).

✤ Consequências - Quais são as consequências do exercício desse Poder Hierárquico? O que acontece dentro dessa Hierarquia? Uma vez hierarquizado os nosso Quadros, o que vai acontecer? Quais são os desdobramentos? Se eu tenho quem manda e quem obedece, aparecem as seguintes consequências:

★ Dar ordens - Essa aqui é a consequência mais óbvia de todas pois, quando falamos que há os que mandam e há os que obedecem, pressupõe-se a existência de Ordens (Hierarquia pressupõe Ordem)


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Celso Antônio Bandeira de Mello chama de Poder do Hierarca

★ Fiscalizar o cumprimento das Ordens - Se o Administrador Público, dentro do exercício do Poder Hierárquico, pode dar Ordens, é claro que ele também poderá fiscalizar a execução daquilo que foi determinado ao Subordinado.

★ Revisar atos de seus Subordinados - Se o Administrador Público pode dar Ordens aos seus Subordinados e Fiscalizar o cumprimento dessas tarefas, é claro que o Administrador Público também poderá fazer uma Revisão dos Atos praticados pelos seus Subordinados.

★ Delegar Competência - Dentro da lógica do Poder Hierárquico, é fácil visualizar que o Chefe pode transferir uma determinada Competência para alguns de seus Subordinados.

★ Avocar Competência - Se um determino Subordinado tiver Competência para determinado Ato, o seu Chefe, obviamente, pode avocá-la, assumindo o Núcleo de Responsabilidade de seus Subordinados.

Observação - Qual é a explicação da Delegação de Competência e da Avocação de Competência? Ora, é simples: presente a Hierarquia, é possível tanto a Delegação da Competência quanto a Avocação da Competência.

★ Aplicar Sanção/Penalidade - Lembre-se que estamos dentro do Poder Hierárquico, que é uma espécie de Poder da Administração. Agora, raciocine: Se o Subordinado não cumprir a Ordem que lhe foi dada, o que o Chefe pode fazer em face dele? Pode aplicar Sanção ou Penalidade.


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✴ Relação entre o Poder Hierárquico e o Poder Disciplinar - Ainda não estudamos o Poder Disciplinar, mas aplicar Sanção ou Penalidade a um Servidor Público não tem mais cara de ser Poder Disciplinar do que Poder Hierárquico? Pois é... É que aplicar uma Sanção ou Penalidade a um Servidor Público é tanto um Poder Disciplinar quanto um Poder Hierárquico, pois o Poder Disciplinar decorre do exercício do Poder Hierárquico.

Poder Disciplinar

✤ Conceito - O Poder Disciplinar decorre da existência de Poder Hierárquico. Essa modalidade de Poder da Administração é a que permite ao Administrador Público aplicar uma Sanção ou Penalidade pela prática de uma Infração Funcional.

✤ Abrangência - Mas quem é que se submete ao Poder Disciplinar da Administração Pública? De acordo com a Doutrina, o Poder Hierárquico atingirá aqueles que estão na Intimidade da Administração. E como é que sei quem são as Pessoas que estão na Intimidade da Administração Pública?

★ Aqueles que estão no Exercício de uma Função Pública - O Poder Disciplinar abrange aqueles que estão no exercício de uma Função Pública (Agentes Públicos).


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★ Aqueles que estão sujeitos às Regras da Administração Públicas - O Poder Disciplinar abrange aquele Particular que está sujeito às Regras da Administração Pública (aquele que, por exemplo, ainda que Particular, está prestando um Serviço Público).

Observação - O fato de o Particular desrespeitar o Limite de Velocidade Máxima Permitida em determinada Avenida e que, por esse motivo, é penalizado com multa, configura o Poder Disciplinar? Não! Por que? Porque esse Particular não está na Intimidade da Administração. Aqui, temos que ter muito cuidado porque o Poder Disciplinar não vai atingir um Particular qualquer (como nesse exemplo), mas apenas o Particular que estiver dentro da intimidade da Administração Pública. Então, se Multa de Trânsito não é Poder Disciplinar, é o que? Multa de Trânsito é Poder de Polícia.

✤ Natureza Jurídica - Qual é a Natureza Jurídica do Poder Disciplinar? Aqui, temos uma visão da Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meirelles) e uma visão da Doutrina Moderna (Celso Antônio Bandeira de Mello). Vejamos:

★ Doutrina Tradicional - Para a Doutrina Tradicional, o Poder Disciplinar é, em Regra, um Poder Discricionário.

★ Doutrina Moderna - Para a Doutrina Moderna, o Poder Disciplinar até é Discricionário, mas nem sempre. Como assim? Qual é a lógica da Doutrina Moderna? Para a Doutrina Moderna, se o Servidor Público praticou uma Infração, isso representará, com toda a certeza, o exercício de Poder Disciplinar (até aqui, tudo igual). Partindo disso, veja:


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Só para relembrar: O Poder Discricionário é aquele em que o Administrador Público tem a Liberdade de Decidir, realiza um Juízo de Valor, e também analisa a Conveniência e a Oportunidade.

✴ 1º Momento - Se a Autoridade Superior tomou conhecimento da prática da Infração por parte de um Servidor Público, ela Deve ou Pode instaurar o Processo? Ora, investigar a prática de uma Infração é um Dever, ou seja, instaurar o Processo é uma Obrigação do Administrador Público, um Dever, logo, uma Decisão Vinculada.

✴ 2º Momento - Durante a produção do conjunto probatório processual, o Administrador Público deverá definir qual foi a Infração Praticada. Mas a definição da Infração é uma providência Vinculada ou Discricionária? No Direito Administrativo, as Infrações Funcionais são definidas de maneira diferente do Direito Penal. Aqui, as Infrações Funcionais são definidas com um Conceito Vago e Indeterminado. Logo, a definição desse Conceito dependerá sempre de um Juízo de Valor, portanto estamos falando de uma Decisão Discricionária.

๏ Exemplo 1 - No Art. 132 da Lei 8.112/90 - A demissão

será aplicada nos seguintes casos: [...] V - Incontinência pública e conduta

escandalosa na repartição [...] temos o que se chama por Conduta Escandalosa. Uma determinada Servidora Pública vai trabalhar com uma micro-saia e com um micro top. Nesse caso, a Servidora Pública está praticando conduta escandalosa? E se ela for uma Servidora Pública do Estado que trabalha como salva-vidas em uma Praia? Note que para saber se estamos ou não diante de uma Conduta Escandalosa, eu tenho que fazer um Juízo de Valor (considerando os Conceitos Vagos e Indeterminados das Infrações Administrativas, eu tenho que, necessariamente, olhar para o caso concreto e fazer um Juízo de Valor).


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Só para relembrar: O Poder Vinculado é aquele que não abre espaços para a Liberdade de Decidir, não comporta Juízo de Valor e nem admite análise de Conveniência e de Oportunidade. Assim, o Administrador Público cinge-se ao preenchimento dos Requisitos da Lei.

Dentro do Direito Penal, quando estamos diante de Crimes, temos sempre a descrição de uma Conduta (verbo).

๏ Exemplo 2 - É possível punir um Servidor Público por Ineficiência, de acordo com a Lei 8.112/90. Em uma determinada Repartição Pública, tenho um Servidor Público que despacha 10 Processos na semana e, um outro Servidor Público que só despacha 1 Processo por semana. Nesse caso, esse Servidor Público está cometendo alguma Infração Disciplinar? Aqui, obviamente, temos que fazer um Juízo de Valor (e nisso reside a Discricionariedade do Administrador Público). Assim, se o Servidor Público que despacha 1 Processo por semana, que é composto por 10 mil páginas, é claro que esse Servidor Público não pode ser considerado improdutivo.

✴ 3º Momento - Seguindo a lógica da Doutrina Moderna, o Administrador Público pode aplicar a Pena que quiser? Não! A escolha da Sanção é uma Decisão Vinculada somente podendo escolher aquelas previamente determinadas em lei.

Poder Regulamentar

✤ Conceito - Essa modalidade de Poder da Administração é a que permite ao Administrador Público normatizar, disciplinar e regulamentar questões complementares à Previsão Legal, buscando a sua fiel execução.


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Maria Sylvia Zanella Di Pietro utiliza outro nome para o Poder Regulamentar: Poder Normativo. Isso porque o nome “Poder Regulamentar” amarra muito a Regulamento, e por isso ela entende que o nome correto é “Poder Normativo”.

...em que há Poder Vinculado na Decisão de investigar uma Infração Administrativa, e há um Poder Discricionário diante dos Conceitos Abertos, Vagos e Indeterminados das Infrações Administrativas que exigem um Juízo de Valor.

✤ Objetivo - O Administrador Público não tem Capacidade Legislativa e nem Capacidade Política, então, o Poder Regulamentar tem como objetivo normatizar, disciplinar e regulamentar as Regras complementares à Previsão Legal buscando sua fiel execução.

Cuidado - O exercício do Poder Regulamentar não substitui a Lei, apenas a complementa. E por complementá-la, busca a sua fiel execução (sua melhor aplicação).

★ Exemplo - O Art. 37, XXI da CF/88 - A administração pública direta e indireta

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da

proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e

econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. traz ao Administrador Público o Dever de Licitar. Dentro desse contexto, o Art. 1º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) - Para aquisição de bens e serviços

comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste

artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente

definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. estabelece que o Pregão deve ser utilizado para Bens e Serviços Comuns, que é aquele que pode ser conceituado com Expressão Usual de Mercado. Com a mais absoluta certeza, essa Lei depende de Complementação para saber o que é Expressão Usual de Mercado. Diante disso, um Ato no exercício do Poder Regulamentar complementa essa Previsão Legal, ao tempo em que permite a sua fiel execução.


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✤ Instrumentos de Manifestação do Poder Regulamentar

★ Portarias

★ Instruções Normativas

★ Resoluções

★ Deliberações

★ Regimentos

★ Regulamentos - Os Regulamentos constituem a principal ideia do Poder Regulamentar, por isso vamos aprofundar o seu Estudo.

✴ Diferença entre o Regulamento e o Decreto - Sempre que um Ato normatiza determinada situação, estaremos diante de um Regulamento (ou seja, o Regulamento decorre do conteúdo desse Ato Normativo). Quando o meu Regulamento (ato que normatiza determinada situação) é publicado no Diário Oficial da União, por exemplo, ele ganha uma moldura, que é o que chamamos por Decreto.

Conclusão - Analisando a diferença entre o Regulamento e o Decreto, é correto afirmar que se tem no Conteúdo um Regulamento, e na Forma um Decreto (Publicação do Regulamento). Para ficar ainda mais simples: Decreto é a Forma, Regulamento é o Conteúdo.

๏ Todo Regulamento é um Decreto - Sim, é verdade que todo Regulamento é um Decreto. Como assim? É que o Regulamento é sempre um Ato Normativo e, quando ele é publicado recebe a “roupagem” de Decreto.


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๏ Nem todo Decreto tem Conteúdo de Regulamento - Sim, é verdade, pois existem Decretos que não regulamentam nada, como acontece com o Decreto de Nomeação de Servidor Público, sendo este um exemplo clássico de Decreto sem conteúdo de Regulamento.

Observação - Aqui, um aspecto importante: se o conteúdo do Decreto for um Regulamento (ou seja, um Ato que Normatiza), o ideal é chamar esse Decreto de Decreto Regulamentar.

Regulamento Decreto = Decreto Regulamentar

✴ Diferença entre o Regulamento e Lei - há duas diferenças significativas:

๏ 1º Diferença - Quanto ao Processo Legislativo

• Lei - A Lei é feita por meio de um Processo Legislativo rigoroso, Público, com Deliberações Parlamentar e Executiva, além de muitas outras formalidades.

• Regulamento - O Regulamento não é feito via Procedimento, ou seja, ele não possui qualquer formalidade e também não há deliberações.

๏ 2º Diferença - Quanto aos Legitimados para a sua Elaboração:


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Decreto Regulamentar

É um Decreto que contém um Regulamento, ou seja, é um Decreto que que contém um Ato Normativo.

• Lei - Quem faz Lei é a Casa Legislativa, na qual existem diversos Representantes de vários interesses, classes sociais, regiões, grupos, etc. Assim, a Casa Legislativa tem, em tese o interesse de toda a Sociedade.

• Regulamento - Diferentemente, o Regulamento é feito, em Regra, pelo Chefe do Poder Executivo. Por essa razão, é fácil notar que dentro de um Regulamento não existe a mesma Representatividade de uma Casa Legislativa.

Conclusão - O Regulamento surgiu com o objetivo inicial de vir como um Regulamento Executivo, voltado para dar fiel execução à Lei. Entretanto, com a mais absoluta certeza, a Lei é melhor do que o Regulamento em razão do elemento “Representatividade”, eis que ela é feita pela Casa Legislativa que, como tal, representa o interesse de toda a Sociedade, além de ter um Procedimento de Elaboração mais rigoroso, mais solene, mais seguro.

✴ Tipos de Regulamento - Quando recorremos ao Direito Comparado, verificamos que existem 2 Tipos de Regulamento: Regulamento Executivo e Regulamento Autônomo.

๏ Regulamento Execut ivo - Des t ina -se à complementação da Previsão Legal (a Lei), buscando sua fiel execução (esse é o exercício do Poder Regulamentar, pois é isso que se espera dele). E ele é a Regra.


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Também chamado de Decreto Regulamentar

• Fundamento de Validade - O Decreto Regulamentar (ou Regulamento Executivo) tem seu Fundamento de Validade na Lei, e é o Art. 84, IV da CF/88 - Compete privativamente ao Presidente da

República: (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel

execução que autoriza o Chefe do Poder Executivo a expedi-lo.

• Exemplo - A Lei 10.520/02 instituiu o Pregão como uma Modalidade de Licitação, e o seu Regulamento decorreu do Decreto 5.450/2005 (Decreto Regulamentar).

๏ Regulamento Autônomo - Atualmente, no Brasil, há também o que se chama por Regulamento Autônomo, que é uma Exceção. Ao invés de ele Complementar/Executar a Lei, o Regulamento Autônomo faz o papel da própria Lei.

• Fundamento de Validade - O Regulamento Autônomo tem o seu Fundamento de Validade não na Lei, mas na própria Constituição Federal (claro! Ora, se o Regulamento Autônomo faz o papel da Lei, isso significa que não há Lei anterior).

Observação - O Decreto Autônomo ou Regulamento Autônomo não é Lei, mas exerce o papel da Lei.


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Também chamado de Decreto Autônomo ou Decreto Regulamentar Autônomo.

• Exemplo - Normalmente, o Cargo Público é criado por Lei (à exceção da Assessoria do Poder Legislativo). Se a Regra é a criação por Lei, em tese, esse Cargo Público deveria ser extinto por Lei. Mas o Art. 84, VI, “b” da CF/88 - Art. 84. Compete

privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: [...] b) extinção de funções ou cargos

públicos, quando vagos; admite que se o cargo estiver vago, ele pode ser extinto por Decreto Regulamentar Autônomo (Autônomo porque não depende de uma Lei Anterior; por ocupar o lugar da Lei; e por ter o seu Fundamento de Validade na própria CF/88).

• Admissibilidade - Admite-se o Decreto Regulamentar Autônomo? A matéria é divergente:

- Hely Lopes Meirelles - Entende que admite-se o Decreto Regulamentar Autônomo em qualquer hipótese. Ou seja, cabe o Decreto Regulamentar Autônomo sempre que o Administrador Público quiser.

- Celso Antônio Bandeira de Mello - Entende que não pode haver Decreto Regulamentar Autônomo em nenhuma h i p ó t e s e . I s s o p o r q u e e s t a m o s engatinhando na Democracia, e dar ao Chefe o Poder Executivo uma ferramenta como essa é um Perigo (basta lembrar o que os Ex-Presidentes da República fizeram com as Medidas Provisórias anteriormente).


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- STF - O STF passou a admiti-lo, no Brasil, a partir da Emenda Constitucional 32/01, que deu nova redação ao Art. 84, VI da CF/88 - Art. 84. Compete privativamente ao

Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da

administração federal, quando não implicar aumento de

despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b)

extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Assim, é possível o Decreto Regulamentar Autônomo (como uma excepcionalidade) em 2 casos:

Organizar a Estrutura da Administração Pública

Extinguir Cargo Vago Observação - Alguns Doutrinadores admitem a possibilidade de Decreto Regulamentar Autônomo para criação de Área de Preservação Permanente, nos termos do Art. 225, §1º, III da CF/88, - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder

Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder

Público: [...] III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e

seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que

comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção [...];


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Poder de Polícia

✤ Conceito - O Poder de Polícia significa restringir, frenar, limitar a atuação do Particular em nome do Interesse Público. O Poder de Polícia é, pois a busca de um Bem-Estar Social. Mas como é que se atinge esse Bem-Estar Social? Vamos compatibilizar os Interesses, ou seja, vamos arrumar o que quer o Interesse Público e o que quer o Interesse Privado, e compatibilizar.

✤ Abrangência - No exercício do Poder de Polícia, estamos falando basicamente da definição do Direito à Liberdade e do Direito à Propriedade.

★ Direito à Liberdade - Imagine que o Poder Público defina que a Avenida “X” terá a Velocidade Máxima de “Y” Km/h. De agora em diante, o Particular não pode mais dirigir de qualquer jeito, eis que houve uma Limitação da Liberdade;

✴ Descabimento de Indenização - Quando falamos em Poder de Polícia no aspecto da Restrição da Liberdade, vem a seguinte pergunta: Diante do Poder de Polícia, você tem Direito a Liberdade? Sim, mas dentro de um Bem Estar Geral. Mas eu queria andar naquela Avenida a 100 Km/h, mas só me deixaram andar a 60 Km/h. Note que o Poder de Policia não retira a sua Liberdade, mas apenas define a forma de exercê-la. Por isso que não há que se falar em Indenização (se não retiramos o Direito, a consequência natural é a de que não há Dever de Indenizar por parte do Poder Público).

★ Direito à Propriedade - Imagine que o Poder Público estabeleça que, de agora em diante, à Beira-Mar, só se admitem prédios novos com no máximo 6 andares, e a Administração Pública assim entendeu diante Regras Ambientais, Regras de Circulação do Ar e Regras Urbanísticas.


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✴ Descabimento de Indenização -Quando falamos em Poder de Polícia no aspecto da Restrição da Propriedade, vem a seguinte pergunta: Diante do Poder de Polícia, você tem Direito a Propriedade? Sim, mas dentro de um Bem Estar Geral. Mas eu queria construir um Prédio com 20 andares, mas só me deixaram construir 8 andares. Note que o Poder de Policia não retira a sua Propriedade, mas apenas define a forma de exercê-la. Por isso que não há que se falar em Indenização (se não retiramos o Direito, a consequência natural é a de que não há Dever de Indenizar por parte do Poder Público).

✤ Taxa de Polícia - O exercício do Poder de Polícia não atinge diretamente a pessoa do Particular, e sim as Atividades do Particular, os Bens do Particular, os Interesses do Particular. Agora imagine que pelo exercício do Poder de Polícia, há a possibilidade de o Poder Público cobrar a chamada Taxa de Polícia.

★ Embasamento Legal - A Taxa de Polícia é, antes de qualquer coisa, uma Taxa, e como Taxa, é um Tributo, logo temos que recorrer ao Art. 78 do CTN - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública

que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à

ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade

pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.


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★ Diligência - A Taxa é um Tributo Vinculado a uma Contraprestação Estatal. Logo, a Taxa de Polícia tem que ter uma Contraprestação Estatal (pois Taxa de Polícia é uma das modalidades de Taxa do Direito Tributário). Mas o que eu cobro na Taxa? Eu resolvi construir uma Casa maravilhosa e, para isso, preciso de uma Licença para Construir. O Poder Público, para conceder essa Licença para Construir, tem que ir ao Terreno e ver se eu cumpri todas as Regras estabelecidas (limite do Terreno, preservação ambiental, etc). Nesse contexto, a Taxa de Polícia corresponde a essa Diligência. Logo, se a Taxa é um Tributo Vinculado, o valor dessa Taxa de Polícia tem que ser exatamente o valor da Diligência.

✤ Hipóteses - O Poder de Polícia aparece em 3 Situações. Vejamos:

★ Poder de Polícia Preventivo - Quando a Administração Pública elabora Atos Normativos que definem Regras de Segurança (ao estabelecer, por exemplo que a Velocidade Máxima na Avenida “X” será de “Y Km/h”), Regras Sanitárias (ao estabelecer, por exemplo, que os Estabelecimentos de Comércio Alimentício não podem ter baratas e ratos), etc., estamos diante de um Poder de Polícia que previne um Dano Maior, pois isso cuida-se de um Poder de Polícia Preventivo.

★ Poder de Polícia Fiscalizador - Se o Poder Público definir que a Velocidade Máxima na Avenida “X” será de “Y Km/h”, ele também deverá fazer a Fiscalização para verificar se as Pessoas estão cumprindo aquela Regra. Outro Exemplo: Será que o Pacote de 1 Quilo de Arroz tem mesmo 1 Quilo? Isso é a manifestação do Poder de Polícia Fiscalizador.


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Observe que quando falamos em Poder de Polícia Preventivo, ele está ligado à elaboração de Atos Normativos e à Prevenção de um Dano Maior.

★ Poder de Polícia Sancionador ou Repressivo - E se o Sujeito desrespeitar a Regra estabelecida pela Administração Pública, ele terá que aplicar uma Sanção, como acontece, por exemplo, com a Multa de Trânsito, Apreensão do Pacote de Arroz que indica ao consumidor que pesa 1 Quilo quando, na verdade, pesa menos do que isso, etc. Assim, em outras palavras, o Poder de Polícia Sancionador ou Repressivo é um Poder de Polícia com Ato Punitivo.

✤ Identificação do Poder de Polícia - Para saber se estamos diante de um Poder de Polícia ou não, temos que analisar se a atuação do Poder Público decorre da Supremacia Geral (caso em que será Poder de Polícia) ou da Supremacia Especial (caso em que não será Poder de Polícia). Como assim? Vamos compreender isso melhor a parir da definição dessas 2 Supremacias:

★ Supremacia Geral - A Supremacia Geral significa a atuação do Poder Público que independe de Vínculo Jurídico anterior (ou seja, haverá o Poder de Polícia quando a atuação da Administração Pública independer de Relação Jurídica Anterior). Vejamos alguns exemplos que representam a atuação da Administração Pública em Exercício do Poder de Polícia:

✴ Exemplo 1 - Uma Pessoa vai para os EUA, traz um montão de “muamba”, sofre Controle Alfandegário no momento do seu Desembarque e é multado. Esse é um caso de Poder de Polícia porque a atuação do Poder Público, em relação àquele Particular, não exigia uma Relação Jurídica Anterior. Como assim? Aquele Viajante tinha que ser Servidor Público para sofrer Controle Alfandegário? Não! Isso porque todas as Pessoas podem sofrer Controle Alfandegário.


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O Exercício do Poder de Polícia tem como Fundamento a Supremacia Geral

✴ Exemplo 2 - O Poder Público definiu que a Velocidade Máxima na Avenida “X” será de “Y Km/h”. Esse é um caso de Poder de Polícia porque a atuação do Poder Público, em relação àquele Particular, não exigia uma Relação Jurídica Anterior. Como assim? Aquele Motorista tinha que ser Servidor Público para se submeter à Regra do Poder Público? Não! Isso porque todas as Pessoas podem sofrer Multa por desrespeitar as Regras de Trânsito.

✴ Exemplo 3 - Choveu muito e isso gerou uma área com grandes riscos de desabamento. Diante disso, o Poder Público vai até aquele Particular e manda desocupar a área. Esse é um caso de Poder de Polícia porque a atuação do Poder Público, em relação àquele Particular, não exigia uma Relação Jurídica Anterior. Como assim? Aquele Morador tinha que ser Servidor Público para se submeter à Regra do Poder Público? Não! Isso porque todas as Pessoas podem ser obrigadas a abandonar as suas Casas de houver um Risco de Desabamento.

★ Supremacia Especial - A Supremacia Especial significa a atuação do Poder Público que depende de Vínculo Jurídico anterior (nesse caso aqui, não haverá o Poder de Polícia quando a atuação da Administração Pública depender de Relação Jurídica Anterior). Vejamos alguns exemplos que representam a atuação da Administração Pública fora do Exercício do Poder de Polícia (esses casos que seguem aqui não são Poder de Polícia, não representam Poder de Polícia):


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✴ Exemplo 1 - O Estado celebra um Contrato com uma Empresa Privada para entrega de Merenda Escolar. De uma hora para a outra, a Empresa deixa de cumprir aquela obrigação, e passa a prestar o Serviço de maneira insatisfatória. Nesse caso, a Administração Pública pode retomar o Serviço e aplicar a Penalidade à Empresa. Veja que esse não é um caso de Poder de Polícia porque a atuação do Poder Público, em relação àquele Particular, exigia uma Relação Jurídica Anterior. Como assim? Aquela Penalidade por Descumprimento Contratual não poderia ser aplicada a qualquer Pessoa, mas apenas àquela Empresa que houvera descumprido os seus Termos, o que pressupõe uma Relação Jurídica anterior entre o Particular e a Administração Pública, logo, não há que se falar em Poder de Polícia.

✴ Exemplo 2 - Um Aluno de uma Escola Pública Municipal, durante o recreio, coloca uma Bomba no Banheiro, que explode e causa uma série de Danos àquela Municipalidade. Em razão disso, o Aluno é expulso. Veja que esse não é um caso de Poder de Polícia porque a atuação do Poder Público, em relação àquele Aluno, exigia uma Relação Jurídica Anterior. Como assim? Aquela Penalidade de Expulsão não poderia ser aplicada a qualquer Pessoa, mas apenas àquele Aluno que, para ser expulso pressupunha a existência de uma matrícula prévia (isto é, um Vínculo com a Escola Pública Municipal), logo, não há que se falar em Poder de Polícia.

✴ Exemplo 3 - Um Servidor Público desvia dinheiro da Administração Pública e, por conta disso, é demitido. Veja que esse não é um caso de Poder de Polícia porque a atuação do Poder Público, em relação àquele Servidor Público, exigia uma Relação Jurídica Anterior. Então, o que é isso? É Poder Disciplinar.


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✤ Tipos

★ Regra - O Poder de Polícia é, em Regra, um Poder Negativo porque ele costuma trazer uma Abstenção. Assim, ele é Negativo porque, na sua maioria, traz em seu conteúdo uma Obrigação de Não Fazer, ou seja, uma Abstenção. Exemplo: não ultrapassar o Limite de Velocidade, não desrespeitar Regras Sanitárias, não construir mais de 20 andares em determinado local, etc.

★ Exceção - Em alguns casos, o Exercício do Poder de Polícia pode determinar uma Obrigação de Fazer, como acontece, por exemplo, com as Chuvas que assolaram o Rio de Janeiro e que a Administração Pública determinou que área fosse desocupada pelos Moradores. Nesse caso, tivemos um Poder Comissivo.

✤ Transferência ao Particular - É possível transferir o Poder de Polícia ao Particular? O STF, na ADI 1717, já se manifestou no sentido de que não se admite a Delegação do Poder de Polícia ao Particular, em nome da Segurança Jurídica (imagine um Particular recolhendo carteira de Conselho de Classe de outro Particular? Seria uma grande zona!). Agora, temos que ter um outro cuidado: A Jurisprudência admite que se pode dar ao Particular os Atos Materiais de Polícia (também chamados de Atos Instrumentais do Poder de Polícia). Como assim? A Aplicação de uma Multa de Trânsito é Poder de Polícia, e como tal, não pode ser delegado ao Particular; Por outro lado, a instalação e manutenção de Radares de Velocidade é um Ato Material de Polícia (ou seja, é um Ato Instrumental do Poder de Polícia) e como tal, pode ser transmitido ao Particular (eu posso contratar um Particular para instalar um Redutor de Velocidade de onde, dele, partirão diversas multas pelo descumprimento das Regras estabelecidas).

★ Poder de Polícia - O Poder de Polícia não pode ser delegado ao Particular, diante da Insegurança Jurídica que isso causaria. Exemplo: Não se transfere ao Particular o Poder de Aplicar a Multa.


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★ Atos Materiais de Polícia - Os Atos Materiais de Polícia podem ser delegados ao Particular, como acontece com o sistema de radar para controle de velocidade. Eles podem acontecer em 2 momentos:

✴ Ato Material de Polícia Preparatório - São aqueles Atos Materiais que preparam o Ato Jurídico do Poder de Polícia. Exemplo: o Radar bate uma foto do meu veículo que trafegava em velocidade acima da permitida. Esse ato de bater a foto realizado por um Particular (Ato Material de Polícia Preparatório) será encaminhado para a Administração Pública que, por sua vez, executará o Poder de Polícia (aplicará a Multa).

✴ Ato Material de Polícia Posterior - São aqueles Atos Materiais posteriores ao Exercício do Poder de Polícia. Exemplo: o Poder Público decidiu realizar uma desocupação no Estado do Rio de Janeiro em virtude dos Riscos de Desabamento. Isso foi decidido pelo Poder Público e ponto final (isso é Poder de Polícia, e não pode ser Delegado). Para executar essa Decisão, a Administração Pública contrata uma Empresa para remover as famílias da área e derrubar as casas (e isso é Ato Material de Polícia Posterior).

✤ Características Gerais - De uma maneira geral, são características do Poder de Polícia:

★ Discricionariedade - Em Regra, o Poder de Polícia é Discricionário. Como assim? A Administração Pública poderá escolher para aquela Avenida uma Velocidade Máxima de 60 Km/h, ou de 80 Km/h, ou de de 50 Km/h, etc. A Discricionariedade sempre acontece dentro dos limites da Lei.


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A Responsabilidade pelos Atos Materiais de Polícia (ou Atos Instrumentais de Polícia) que foram delegados ao Particular continuam sob a Responsabilidade da Administração Pública.

✴ Exceção - Em alguns casos, o Poder de Polícia será Vinculado, como acontece, por exemplo, com a Licença para a Construção de Casa (se a Pessoa não cumprir os requisitos estabelecidos pelo Poder Público para construir, ela não obterá a Licença pretendia, mas se ela cumpri-los, será concedida a Licença para construir)

★ Autoexecutoriedade - A Administração Pública pode praticar os Atos independentemente do Poder Judiciário. Como assim? O Poder Público pode praticar o Poder de Polícia sem a presença do Poder Judiciário. Exemplo: a Administração Pública quando determina, no exercício do Poder de Polícia, que uma área será desocupada em virtude dos Riscos de Desabamento, não é necessário Suprimento Judicial para executar aquela Decisão.

★ Coercibilidade ou Imperatividade - A Coercibilidade ou a Imperatividade também pode ser chamada de Obrigatoriedade, e isso significa que o Particular terá que obedecer independentemente da sua vontade

✤ Polícia Administrativa - O Poder de Polícia traz a chamada “Polícia Administrativa”. Acontece que Polícia Administrativa é completamente diferente de Polícia Judiciária. Vamos entender isso:

★ Polícia Administrativa - É dentro da Polícia Administrativa que se encontra o Poder de Polícia que estamos tratando aqui. Ela tem por finalidade a busca do Bem-Estar Social. Não há um Órgão Específico, cabendo a toda a Administração Pública, na qualidade de Polícia Administrativa, o exercício do Poder de Polícia.

★ Polícia Judiciária - É aquela Polícia que volta-se à aplicação da Lei Penal. Assim, a Polícia Judiciária centra-se na contenção da conduta criminosa, buscando a Segurança Pública. A Polícia Judiciária é exercida pela Polícia Civil.


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A Polícia Administrativa se desmembra em vários Núcleos da Administração, de acordo com a Atuação daquele Órgão Público, como acontece com caça e a pesca, questões sanitárias, tráfego, trânsito, medicamento, bebidas alcoólicas, pesos e medidas, construções edilícias.

Isso significa dizer, em outras palavras, que o Poder de Polícia (Polícia Administrativa) é encontrado em vários contextos diferentes: Polícia de Tráfego e Trânsito; Polícia Sanitária; Polícia de Caça e Pesca; Polícia de Divertimentos Públicos, etc.

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