poder legislativo e tratados internacionais

Brasília a. 38 n. 150 abr./jun. 2001 27

1. IntroduçãoEste trabalho se propôs a estudar a com-

petência dos poderes constituídos para acelebração de tratados, bem como a sistemá-tica de incorporação desses mesmos instru-mentos no ordenamento jurídico brasileiro.Para tanto, foi necessário que se fizesse umaanálise pormenorizada do papel do Con-gresso Nacional e do Poder Executivo noprocedimento de celebração de tratados, in-terpretando os dispositivos da Constituiçãode 1988 que tratam do assunto.

2. A Constituição brasileira de1988 e o poder de celebrar tratados

O Brasil tem ratificado atos internacio-nais de grande complexidade, tanto bi comomultilaterais. A presença crescente do Brasilno cenário internacional e a conseqüenteintensificação dos contatos gerou nos últi-

Valerio de Oliveira Mazzuoli

Valerio de Oliveira Mazzuoli é Advogadoem Presidente Prudente, SP.

O Poder Legislativo e os tratadosinternacionaiso treaty-making power na Constituição brasileira de 1988

1. Introdução. 2. A Constituição brasileirade 1988 e o poder de celebrar tratados. 2.1. Asdivergências doutrinárias entre HildebrandoAccioly e Haroldo Valladão. 2.2. O relaciona-mento entre os Poderes Executivo e Legislativono processo de conclusão de tratados. 2.3. O papeldo Congresso Nacional no processo de celebra-ção de tratados. 3. Procedimento parlamentar:etapas internas das Casas do Congresso Nacio-nal. 4. Procedimento brasileiro para a entradaem vigor dos tratados. 5. Conclusão.

Sumário

Revista de Informação Legislativa28

mos anos um aumento significativo de atosinternacionais negociados e concluídos peloBrasil, sobre as mais diversas matérias. Se-gundo informações do Ministério das Rela-ções Exteriores, a título exemplificativo, du-rante o Império, o Brasil concluiu 183 atosinternacionais; na Primeira República, 200atos; nos quatro anos da primeira adminis-tração do Presidente Fernando HenriqueCardoso, foram celebrados 392 atos bilate-rais e 143 multilaterais. Tais documentos,que o governo assina em nome da Repú-blica, devem ser, pelo direito interno, ob-jeto de um tratamento igualmente comple-xo, que, no âmbito dos Poderes da União,dá-se pelo Executivo e pelo Congresso Na-cional, em colaboração de um com o outro(MARTINS, 1996, p. 263).

Desde a Primeira República até os diasatuais, o sistema adotado pelo Brasil no quetange à matéria consagra a participação doPoder Legislativo no processo e conclusãode tratados, não tendo havido, de lá paracá, profundas modificações nos textos cons-titucionais brasileiros.

A competência para celebrar tratados foiintensamente discutida na AssembléiaConstituinte de 1987 a 1988. Por um imper-doável lapso do legislador, no encerramentodos trabalhos, a Comissão de Redação nãofoi fiel à vontade do Plenário e provocou osurgimento de dois dispositivos antinômicos:os artigos 49, I, e 84, VIII, da Constituição.

O texto final, aprovado por 474 votos afavor, 15 contra e 6 abstenções, e promulga-do como a nova Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil, aos 5 de outubro de1988, passou a dispor quanto à forma deingresso dos tratados internacionais no di-reito brasileiro que:

“Artigo 84. Compete privativa-mente ao Presidente da República:

(…)VIII – celebrar tratados, convenções

e atos internacionais, sujeitos a refe-rendo do Congresso Nacional; (…)”

“Artigo 49. É da competência ex-clusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobretratados, acordos ou atos internacio-nais que acarretem encargos ou com-promissos gravosos ao patrimônionacional; (…)”.

Da simples leitura dos artigos transcri-tos, é possível perceber que a vontade doExecutivo, manifestada pelo Presidente daRepública, não se aperfeiçoará enquanto adecisão do Congresso Nacional sobre a via-bilidade de se aderir àquelas normas não formanifestada, no que se consagra, assim, acolaboração entre o Executivo e o Legislativona conclusão de tratados internacionais (LEN-ZA, 1998, p. 105); (PIOVESAN, 1998, p. 70).

Essa conjugação de vontades entre oExecutivo e o Legislativo, aliás, sempre este-ve nas Constituições brasileiras. Excetue-se,apenas, o texto da Constituição do Império,de 1824, que dizia, no seu art. 142:

“São atribuições do Imperador: (…)X – Fazer tratados de aliança ofensi-vos ou defensivos, de subsídio e co-mércio, levando-os porém ao conhe-cimento da Assembléia Geral, logo queo interesse e segurança do Estado opermitirem. Se os tratados concluídosem tempo de paz contiverem cessãoou troca de parte do território do Im-pério ou de possessões a que o Impé-rio tenha direito, não poderão ser rati-ficados sem terem sido aprovados pelaAssembléia Geral”.

Como se percebe, o imperador dava ape-nas ciência à assembléia geral de que haviaconcluído um tratado, o que demonstra quenão era necessária qualquer aprovação porparte deste órgão. Só excepcionalmente é quea aprovação legislativa se fazia obrigatória,como nos casos que envolvessem questõesterritoriais. À exceção desta Carta, a apro-vação legislativa para a ratificação de trata-dos internacionais sempre se fez presente.

Assim é que a Constituição de 1891, noartigo 34, estabelecia ser da competênciaprivativa do Congresso Nacional “resolverdefinitivamente sobre os tratados e con-venções com as nações estrangeiras”,


atribuindo ao Presidente da República, noart. 47, a competência para “entabular ne-gociações internacionais, celebrar ajustes,convenções e tratados, sempre ad referendumdo Congresso” (inc. XVI).

A Carta de 1934, por sua vez, no mesmosentido, fixava no artigo 40, alínea a, a com-petência exclusiva do Poder Legislativo para“resolver definitivamente sobre os tratadose convenções com as nações estrangeiras,celebrados pelo Presidente da República,inclusive os relativos à paz”, reafirmandono artigo 56 a competência do Presidenteda República para “celebrar convenções etratados internacionais, ad referendum doPoder Legislativo” (§ 6º). À exceção da Car-ta de 1937, a Constituição de 1946, da mes-ma forma, previa no seu art. 66, I, ser da com-petência exclusiva do Congresso Nacional“resolver definitivamente sobre os tratadose convenções celebradas com os Estadosestrangeiros pelo Presidente da República”.

Por último, a Carta Constitucional de1967, com as emendas de 1969, previa noart. 44, I, ser da competência exclusiva doCongresso Nacional “resolver definitiva-mente sobre os tratados, convenções e atosinternacionais celebrados pelo Presidente daRepública”, acrescendo no artigo 81 ser dacompetência privativa do Presidente da Re-pública “celebrar tratados, convenções e atosinternacionais, ad referendum do CongressoNacional”.

2.1 As divergências doutrinárias entreHildebrando Accioly e Haroldo Valladão

Algumas discussões doutrinárias surgi-ram, sob a égide dos textos constitucionaisanteriores, a respeito da obrigatoriedade ounão de se passar pelo crivo do poder Legisla-tivo todo e qualquer tipo de ato internacional.

Os comentaristas dos textos constitucio-nais anteriores se dividiam, no que diz res-peito à obrigatoriedade de todos os atos in-ternacionais concluídos pelo Executivo se-rem aprovados pelo Poder Legislativo. Par-te da doutrina entendia que ao CongressoNacional caberia aprovar todo e qualquer

ato internacional concluído pelo Poder Exe-cutivo1. Outros já reconheciam como váli-dos alguns acordos internacionais produ-zidos tão-somente pelo Executivo, levandopara tanto em conta a prática interna e in-ternacional a respeito2. Dessa última corren-te era afiliado Hildebrando Accioly, paraquem existia a possibilidade de se concluiracordos internacionais sem a aprovação doCongresso Nacional. Para Accioly, a pedrade toque seria a matéria versada no tratado:“Se a matéria sobre que versa o tratado é dacompetência exclusiva do Poder Legislati-vo, está claro que o aludido ato não se podetornar válido sem a aprovação legislativa;e, se depende de tal aprovação, deve ser sub-metido à ratificação” (1948, p. 5-11). Segun-do o referido publicista, independeriam deaceitação formal do Poder Legislativo osseguintes atos:

a) os acordos sobre assuntos que sejam decompetência privativa do Poder Executivo;

b) os concluídos por agentes ou funcio-nários que tenham competência para tanto,sobre assuntos de interesse local ou de im-portância restrita;

c) os que simplesmente consignam a in-terpretação de cláusulas de um tratado jávigente;

d) os que decorrem, lógica e necessaria-mente, de algum tratado vigente e são comoque o seu complemento;

e) os de modus vivendi, na medida em quetêm em vista apenas deixar as coisas no es-tado em que se encontram ou estabelecer sim-ples bases para futuras negociações.

Accioly fundamentava o seu posiciona-mento fazendo referência à prática norte-americana dos “acordos do executivo”, quecobrem assuntos dos mais importantes ecuja validade não se subordina à aprova-ção do Senado americano (ACCIOLY, 1950,p. 95-108). Na lição do Prof. Cachapuz deMedeiros,

“mesmo nos Países onde a Consti-tuição conserva a exigência da aprova-ção parlamentar para todos os tratadosinternacionais, formaram-se práticas


diplomáticas, desvirtuadas da letraconstitucional, pelas quais o Governoconclui vários tipos de ajustes, sem oconsentimento das Câmaras legislati-vas. São os convênios denominados,na prática norte-americana, de execu-tive agreements e, mais adequadamen-te chamados de acordos em forma sim-plificada” (MEDEIROS, 1995, p. 199).

Combatendo essa tese por Accioly firma-da, Haroldo Valladão, em Parecer dado aoMinistro das Relações Exteriores Raul Fer-nandes, como consultor do Itamaraty, lecio-nou no sentido de que é inaceitável que tra-tados que não dependem de ratificação se-jam imunes à aprovação congressual, vistoque isso importaria em pedir ao Direito In-ternacional a solução de um problema deexegese constitucional, o que não é admis-sível. O maior ou menor poder que o Gover-no de um Estado tem para negociar e assi-nar atos internacionais é assunto típico dodireito interno de cada país, que escapa daalçada do Direito Internacional. Assevera-va ainda que o Brasil é signatário da Con-venção de Havana sobre o Direito dos Tra-tados, de 1928, que impõe a absoluta neces-sidade de ratificação para todos os tratados,sem exceção. Finalizou dizendo que a regranorte-americana seria inaplicável no Brasilposto que a nossa Constituição [referia-seele à Carta de 1891, art. 48, nº 16] não distin-guiu, como fez o constituinte americano,entre tratados e ajustes de menos importân-cia, dizendo apenas “ajustes, convenções etratados”, sujeitando-os todos ao crivo doLegislativo, condição sine qua non para a suavalidade e conseqüente eficácia jurídica noâmbito da soberania interna. A única exce-ção admitida por Valladão seria a relativaaos pactos feitos por chefes militares dentrodo limite de suas atribuições (VALLADÃO,1950, p. 95-108)3.

Em face dessas ponderações, Accioly re-plicou, por meio do mesmo Boletim, argu-mentando principalmente que já na vigên-cia da Carta de 1891 concluíram-se acordosinternacionais sem aprovação do Congres-

so Nacional, consoante evidenciava o Códi-go das Relações Exteriores, publicado em 1900.Considerou injustificado o argumento deque os constituintes brasileiros tiveram porvontade subordinar o Executivo ao Legisla-tivo, visto que, mesmo em países de regimeparlamentar, é ao Chefe da Nação ou doGoverno que cabe a condução da políticaexterior. Asseverava que não há na doutri-na e jurisprudência internacionais princí-pio tendente à absoluta necessidade de se-rem ratificados, sem exceção, todos os trata-dos. São exemplos de exceção ao princípioda absoluta necessidade de ratificação osacordos em forma simplificada. Segundo ele,até mesmo a Convenção de Havana, de1928, admite o princípio contrário, pois es-tipula que “os tratados vigorarão desde atroca ou depósito das ratificações, salvo se,por cláusula expressa, outra data tiver sidoconvencionada”. Finalmente, insiste Ac-cioly na tese da razoabilidade da compe-tência privativa. Sendo a matéria de compe-tência do Poder Executivo, não haveria porque, depois de aprovado o acordo, devesseo mesmo passar pelo crivo do Poder Legis-lativo, a fim de colocá-lo em vigor. Para ele,o costume de muitos anos sempre foi o denão ser exigível a aprovação do Congres-so Nacional para certos atos internacio-nais (ACCIOLY, 1950, p. 20-23).

Como informa Grandino Rodas, a práti-ca do Ministério das Relações Exteriores,assim como a opinião de jurisconsultos aomesmo ligados, como os consultores jurídi-cos Levi Carneiro e Rezende Rocha, e os di-plomatas Nascimento e Silva e Pereira deAraújo, seguiram a tendência de Accioly(RODAS, 1991, p. 33). Para o primeiro, so-mente os acordos de competência privativado Poder Executivo, de importância secun-dária, poderiam deixar de ser submetidosao Congresso Nacional. Os acordos execu-tivos só poderiam interpretar aspectos demenos importância de tratados. Levi Car-neiro afasta ainda os ajustes para prorroga-ção de tratados, por se assimilarem elesmais a tratados novos. Sua conclusão –


lembra Grandino Rodas – é no sentido derestringir a prática de simples troca de no-tas nos casos em que é cabível, sem ulteriorpronunciamento do Congresso (RODAS,1991, p. 34). Para Nascimento e Silva, alémdas hipóteses aventadas por Accioly, nãoestariam sujeitos à ratificação também osacordos por troca de notas. Via de regra, taisacordos tratam de assuntos de somenos im-portância, a exemplo da interpretação de umartigo obscuro constante de um tratado oude matéria administrativa. Pereira de Araú-jo entendia que pelo fato de inexistir, nasConstituições posteriores à de 1891, as pa-lavras “sempre” e “ajustes”, que dela cons-tavam, criou condições para a superveniên-cia de uma norma consuetudinária extra le-gem, no sentido de que os atos internacio-nais de menos importância estariam dispen-sados de aprovação pelo Poder Legislativo.O grande número de atos internacionaisconcluídos pelo Brasil sem a participaçãodo Congresso Nacional estaria a evidenciartal fato. Para Rezende Rocha, quando oacordo se contiver nas atribuições do PoderExecutivo ou às mesmas se circunscrever,reivindicar o assentimento do Legislativopara a ratificação de tratados importaria emcontestar a própria separação de poderes ea necessidade do seu recíproco respeito 4.

A controvérsia ainda mais se intensifi-cou com a redação dos textos constitucio-nais de 1967 e 1969. A Carta de 1967 referia-se a “tratados, convenções e atos internaci-onais”, servindo de base para que HaroldoValladão reafirmasse sua opinião acerca daimpossibilidade de aprovação de qualquertipo de ato internacional sem a aprovaçãodo Congresso Nacional5. José Francisco Re-zek, nesse sentido, asseverava que defendera convalidação de atos internacionais des-tituídos de aprovação parlamentar combase na existência de um costume interna-cional, como o fizeram Accioly e PereiraAraújo, passa a ser um exercício contra le-gem e não mais extra legem. E costume inter-nacional contra a letra da Constituição éincompreensível, pois contraria a lógica ju-

rídica. Nem mesmo é indubitável ter existi-do o elemento psicológico do costume, poiso simples silêncio frente às publicações ofi-ciais não perfaz a opinio juris, além do que,vez por outra, ocorreram manifestações con-trárias à prática. Critica também a opiniãodaqueles que argumentam a prática dosacordos executivos, em vista da necessida-de de decisões rápidas, concluindo que aeventual demora na aprovação por parte doLegislativo decorre da indiferença do Exe-cutivo (RODAS, 1991, p. 39-40).

A prática brasileira dos acordos em for-ma simplificada, concluídos sem a autori-zação expressa e específica do Poder Legis-lativo, entretanto, é bastante intensa no Bra-sil, como demonstram os inúmeros acordosconcluídos pelo nosso país desta maneira,fato esse que levou o Prof. Cachapuz deMedeiros a observar “que o Itamaraty man-tém o entendimento (…) de que o Brasil podeser parte em acordos internacionais que nãodependam da aprovação do Congresso Na-cional” (MEDEIROS, 1983, p. 144). O lavorda Assembléia Constituinte, como asseveraGrandino Rodas,

“não foi levado em consideração noreferente ao reconhecimento de direi-to da existência dos acordos em for-ma simplificada. Além de continuarnão havendo previsão constitucionalpara tais tipos de acordo, o inc. VIIIdo art. 84, ao se referir não somente atratados e convenções, mas até mes-mo a atos internacionais, parece, eminterpretação literal querer sujeitarqualquer ato internacional à aprovaçãoparlamentar” (RODAS, 1991, p. 44 - 47).

O artigo 80 da Constituição italiana, emredação semelhante, dispõe:

“Le Camere autorizzano con legge laratifica dei trattati internazionali, che sonodi natura politica o prevedono arbitrati oregolamenti giudiziari o importano vari-azioni del territorio od oneri alle finanze,o modificazioni di leggi”.

À semelhança da norma brasileira, ins-culpida no art. 49, I, da Carta de 1988, esse


dispositivo, segundo a doutrina italiana,tem o condão de submeter ao Parlamento

“tutti i trattati internazionali, speci-ficandole poche eccezioni che a contrariosi desumonodall’attuale texto dell’art. 80;perché l’elencazione che ivi si legge, so-prattutto a causa della grande elasticitàdella prima e dell’ultima categoria di trat-tati, lascia ben pochi trattati internazio-nali fuori della norma che dispone l’esamedel Parlamento, dato che pochi sono i trat-tati non di natura politica o che non im-portano una modificazione alla legislazi-one interna” (BARILE, 1998, p. 332).

Mas a doutrina italiana reconhece asnumerosas perplexidades decorrentes doschamados acordos em forma simplificada,aperfeiçoados ao alvedrio do Poder Legis-lativo. A esse respeito, a Corte costituzionaleitaliana (sent. nº 295/1984) chegou a afir-mar que, para os acordos internacionais queincidem sobre aquelas matérias estabeleci-das no art. 80 da Constituição, não fica dis-pensada para sua ratificação a aprovaçãolegislativa, sem embargo da prática corren-te de conclusão desses acordos também nestePaís (BARILE, 1998, p. 332).

2.2 O relacionamento entre osPoderes Executivo e Legislativo noprocesso de conclusão de tratados

Toda a discussão acima, mostrada ain-da que brevemente, bem reflete a complexi-dade do tema que estamos tratando. Mas,deixando as discussões doutrinárias delado, retomemos o raciocínio anterior. Urgevoltarmos à explicação de como o PoderExecutivo se relaciona com o Legislativo, noque diz respeito à conclusão dos tratadosinternacionais em geral.

De acordo com a Constituição brasileirade 1988, “compete à União manter relaçõescom Estados estrangeiros e participar deorganizações internacionais” (art. 21, I)6. AoPresidente da República é dada competên-cia privativa para “celebrar tratados, con-venções e atos internacionais, sujeitos a re-ferendo do Congresso Nacional” (art. 84,

VIII). O Congresso, por sua vez, tem compe-tência exclusiva para “resolver definitiva-mente sobre tratados, acordos ou atos inter-nacionais que acarretem encargos ou com-promissos gravosos ao patrimônio nacio-nal” (art. 49, I). A redação dos dispositivosmanteve-se, na expressão de Grandino Ro-das, fiel à nossa má tradição constitucionalna matéria, “não tendo nem mesmo incor-porado no texto os poucos avanços contidosno projeto de Constituição da Comissão deSistematização” (RODAS, 1991, p. 43).

O certo é que, enquanto cabe ao PoderExecutivo presidir a política externa, ao Le-gislativo cumpre exercer o controle dos atosexecutivos, uma vez que àquele incumbe adefesa da nação no cenário internacional 7.Por importar no comprometimento da sobe-rania nacional, não pode o tratado produ-zir efeitos se não for seguido de aprovaçãopelo Congresso, que representa a vontadenacional (COSTA, 1989, p. 115). O Presiden-te da República, com a competência privati-va que lhe dá a Carta Magna, assim, nãoage por delegação do Congresso, mas pordireito próprio, como já ensinou Pontes deMiranda (1987, p. 327).

Terminada a fase de negociação de umtratado,

“o Presidente da República – que,como responsável pela dinâmica dasrelações exteriores, poderia não tê-lajamais iniciado, ou dela não ter feitoparte, se coletiva, ou haver ainda, emqualquer caso, interrompido a parti-cipação negocial brasileira – está li-vre para dar curso, ou não, ao proces-so determinante do consentimento”(REZEK, 1996, p. 68).

Estando satisfeito com o acordo celebra-do, o Chefe do Poder Executivo submete-oao crivo do Parlamento, representativo davontade da Nação, podendo, também, emcaso de insatisfação, mandar arquivá-lo.

O Congresso Nacional, por sua vez,quando chamado a se manifestar, por meioda elaboração de decreto legislativo (CF, art.59, VI), materializa o que ficou resolvido


sobre os tratados, acordos ou atos interna-cionais. Não há edição de tal espécie nor-mativa em caso de rejeição do tratado, casoem que apenas se comunica a decisão, me-diante mensagem, ao Chefe do Poder Exe-cutivo (REZEK, 1984, p. 333).

A partir da Constituição de 1946, abo-lindo a grande imprecisão existente no em-prego desse termo, fixou-se, nos Regimen-tos Internos das Casas do Congresso Naci-onal, o uso da expressão decreto legislativopara denominar aqueles atos da competên-cia exclusiva do Poder legislativo, ou seja,aqueles atos não sujeitos à sanção presiden-cial (SAMPAIO, 1968, p. 54-55).

O decreto legislativo, assim, é espécienormativa aprovada pelo Legislativo sobrematéria de sua exclusiva competência (CF,art. 49), como a aprovação de tratados inter-nacionais, o julgamento das contas do Pre-sidente da República, ou ainda sobre assun-tos de seu interesse interno (MAZZUOLI,2000, p.73). Um único decreto pode, inclusi-ve, aprovar mais de um tratado; mas, se otratado anteriormente aprovado e devida-mente ratificado fora posteriormente denun-ciado, novo decreto legislativo se fará neces-sário em caso de nova aprovação do mesmotratado (REZEK, 1984, p. 334).

Sendo ele da competência exclusiva doCongresso Nacional, não está, por isso, su-jeito à sanção presidencial, sujeitando-seapenas à promulgação do Presidente doSenado Federal (BASTOS, 1994, p. 362).Aliás, são óbvios – no dizer de FranciscoCampos – os motivos pelos quais a Consti-tuição não faz depender da sanção do Pre-sidente da República as resoluções votadaspelo Poder Legislativo. A inutilidade da san-ção do Presidente da República ou a suainconveniência pode decorrer do fato de jáhaver ele manifestado sobre determinadasmatérias seu acordo, ou por constituírem asmesmas apenas uma aprovação a atos jápraticados pelo Presidente da República, ou,então, por se tratar de resoluções que se li-mitam a conceder ao Presidente da Repú-blica uma autorização por ele próprio solici-

tada ao Poder Legislativo (CAMPOS, 1956, p.308).

Enfim, no que diz respeito ao Estado bra-sileiro, os tratados, acordos e convençõesinternacionais, para que sejam incorpora-dos ao ordenamento interno, necessitam deprévia aprovação do Poder Legislativo, queexerce a função de controle e fiscalizaçãodos atos do Executivo.

A competência ad referendum do Congres-so, esclareça-se, limita-se à aprovação ourejeição do texto convencional tão-somente,não sendo admissível qualquer interferên-cia no seu conteúdo. Não comporta, pois,emendas (MAZZUOLI, 2000, p. 74). Concor-dando o Congresso com a assinatura do tra-tado internacional, por meio do decreto le-gislativo, dá-se “carta branca” ao Presiden-te da República para ratificar a assinaturajá depositada, ou mesmo aderir se já não otenha feito (LENZA, 1998, p. 106).

A aprovação parlamentar pode ser retra-tada, desde que não tenha sido, ainda, o tra-tado ratificado pelo Presidente da Repúbli-ca. Se o tratado ainda não se encontra rati-ficado, é dizer, se ainda não houve o com-prometimento da Nação no cenário inter-nacional (não importando saber se o trata-do já entrou em vigor, internacionalmente,ou não), o Congresso, por decreto legislati-vo mesmo, pode revogar igual diploma quetenha anteriormente aprovado o acordo8.(REZEK, 1984, p. 335-336).

Apesar de estar o decreto legislativo entreas espécies normativas do art. 59 da Consti-tuição, ou seja, sem embargo de estar com-preendido no processo legislativo, “não temele o condão de transformar o acordo assina-do pelo Executivo em norma a ser observa-da, quer na órbita interna, quer na interna-cional”9. Tal fato somente irá ocorrer com aposterior ratificação e promulgação do tex-to do tratado pelo Chefe do Poder Executi-vo, o que o faz por meio de decreto. É que,dando a Carta ao Presidente da República acompetência privativa para celebrar trata-dos, e sendo ele o representante do Estadona órbita internacional, sua também deverá


ser a última palavra em matéria de ratifica-ção. A manifestação do Congresso Nacio-nal só ganha foros de definitividade quandodesaprova o texto do tratado anteriormente as-sinado pelo Chefe do Executivo, “quando,então, o Presidente da República estará im-pedido de concluir o acordo, ratificando-o”10.

Esse sistema de aprovação congressualaos tratados internacionais, aliás, foi ado-tado em inúmeros países do continente ame-ricano (cf. Const. argentina, art. 75, inc. 22;Const. da Venezuela, art. 154; Const. de ElSalvador, art. 131, nº 7; Const. da Guatema-la, art. 171; Const. da República Oriental doUruguai, art. 168, nº 20; Const. chilena, art.50, nº 1; Const. da Colômbia, art. 164; Const.paraguaia, art. 141). No Uruguai, v.g., com-petia à Assembléia-Geral (Congresso) apro-var e reprovar, por maioria absoluta, os tra-tados celebrados pelo Poder Executivo (cf.art. 85, 7º c/c art. 168, nº 20, da Const. de1967: “A competência para concluir e fir-mar tratados é do Presidente da Repúblicaatuando com o Ministro das Relações Ex-teriores ou com o Conselho de Ministros, ne-cessitando, para sua ratificação, de aprova-ção pelo Poder Legislativo”). A soberania le-gislativa uruguaia, lembre-se, ganhou ênfaseno art. 4º de sua Constituição, verbis: “La sobe-ranía en toda su plenitud existe radicalmente en laNación, a la que compete el derecho exclusivo deestabelecer sus leyes, del modo que más adelante seexpresará”. Interessante, a respeito da apro-vação congressual, é o art. 164 da Constitui-ção colombiana de 1991, reformada em 1997,que dispõe: “El Congreso dará prioridad al trá-mite de los proyectos de ley aprobatorios de lostratados sobre derechos humanos que sean someti-dos a su consideración por el Gobierno”

Para alguns autores (como v.g. PaulFauchille e Dionisio Anzilotti, na doutri-na alienígena, e Pedro Calmon e Hilde-brando Accioly, no Brasil), o tratado ape-nas assinado é tão-somente um “projeto detratado”, se não foi devidamente aprovadopor uma resolução legislativa promulgadapelo presidente do Senado11. Essa doutrinaé, entretanto, contestada por Pontes de Mi-

randa, para quem o tratado assinado já étratado, muito embora ainda dependa deratificação e de aprovação congressual, seessa é exigida pelo direito interno do país(p. 330). Para o tratadista pátrio, o tratadointernacional assinado, que prescinde deaprovação do Congresso Nacional, existe,mas antes de ser aprovado não entra nomundo jurídico como negócio jurídico per-feito (p. 336).

Em suma, ao Legislativo“é atribuída a incumbência de exami-nar, uma vez consumada a celebra-ção do ato pelo Presidente, se tal deci-são pode ser mantida, em nome do in-teresse nacional. A harmônica coor-denação entre os Poderes Legislativoe Executivo da União, nesse assunto,decorre de preceito constitucional ins-crito no art. 21, I, segundo o qual com-pete à União ‘manter relações comEstados estrangeiros e participar deorganizações internacionais’” (MAR-TINS, 1996, p. 264).

E isso constitui tendência característicadas Constituições contemporâneas, em que“a constitucionalidade da ratificação latosensu (ratificação pelo Poder Executivo +aprovação pelo Poder Legislativo) é indis-pensável” (MIRANDA, 1987, p. 334). Comose percebe, por conseguinte, estamos diantede um procedimento complexo dos Poderesda União, em que, para a formalização dostratados, participam sempre o Legislativo eo Executivo (GOMES, 1994). Sem a partici-pação desses dois Poderes, a realização doato não se completa, no que se pode dizerque foi adotada pela Constituição de 1988,seguindo a tradição constitucional anterior,a teoria dos atos complexos, mais adequada,nesse tema, aos princípios de direito públi-co e ao regime democrático 12.

O judiciário, nesse processo, só atua de-pois de devidamente incorporado em nossoordenamento o tratado internacional, caben-do ao Supremo Tribunal Federal, na quali-dade de guardião da Constituição, julgar,mediante recurso extraordinário, as causas


decididas em única ou última instância,“quando a decisão recorrida declarar a in-constitucionalidade de tratado ou lei fede-ral” (CF, art. 102, III, b)13. Ao Superior Tribu-nal de Justiça, a Carta de 1988, por sua vez,atribui a competência para julgar, medianterecurso especial, as causas decididas, em úni-ca ou última instância, pelos Tribunais Re-gionais Federais ou pelos Tribunais dosEstados, “quando a decisão recorrida con-trariar tratado ou lei federal, ou negar-lhesvigência”. Por fim, diz o art. 109 da Consti-tuição competir aos juízes federais proces-sar e julgar (…) “as causas fundadas em tra-tado ou contrato da União com Estado es-trangeiro ou organismo internacional” (inc.III), bem como “os crimes previstos em trata-do ou convenção internacional, quando,iniciada a execução no País, o resultado te-nha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro,ou reciprocamente” (inc. V)14.

Tudo o que não pode o Presidente daRepública fazer é manifestar definitivamen-te o consentimento sem o “abono” do Con-gresso Nacional15. (REZEK, 1996, p. 69). Em-bora ele seja o titular da dinâmica das rela-ções internacionais, cabendo-lhe decidirtanto sobre a conveniência de iniciar nego-ciações, como a de ratificar o ato internacio-nal já concluído, o abono do Poder Legisla-tivo, sob a forma de aprovação congressual,o que o faz mediante decreto legislativo, é, viade regra, necessário. Antes de submetido otratado internacional à aprovação do Con-gresso, os poderes que têm os Embaixa-dores, ordinário e extraordinários, e osMinistros Plenipotenciários, são apenaso de empenhar o ato do Poder Executivo enão o de criar a obrigação de ser mantidoo que foi assinado (PONTES DE MIRAN-DA, 1987, p. 105). Esse abono parlamen-tar, contudo, como ensina o Ministro Fran-cisco Rezek,

“não o obriga à ratificação. Isto signi-fica, noutras palavras, que a vontadenacional, afirmativa quanto à assun-ção de um compromisso externo, re-pousa sobre a vontade conjugada dos

dois poderes políticos. A vontade in-dividualizada de cada um deles é ne-cessária, porém não suficiente” [grifosdo original] (1996, p. 69).

Nesse mesmo sentido, a lição de MirtôFraga:

“Com a simples concordância doCongresso, completa-se, apenas, umadas fases de sua elaboração. O decre-to legislativo é autorização ao Execu-tivo para concluir o acordo e é a aqui-escência do Congresso à matéria nelecontida. (…) O decreto-legislativo, semo decreto de promulgação do Presi-dente da República, após as demaisformalidades, nenhum valor norma-tivo possui, nesse caso, segundo a cor-rente dominante no Brasil. Não é ne-cessário que o Poder Legislativo ela-bore novo ato, uma lei, repetindo o tex-to do tratado para que ele passe ater vigência na ordem interna. Deacordo com a técnica, no Brasil, bas-ta o decreto do chefe do Poder Exe-cutivo promulgando o tratado” (p.68-69).

Para Pontes de Miranda,“o Presidente da República pode pe-dir a aprovação antes da ratificação pe-rante o Estado ou os Estados contra-entes, como pode ratificar, frisando quedepende de aprovação do CongressoNacional. Aliás, se não o diz, é issoque se há de entender, porque todosos Estados devem conhecer as Cons-tituições dos Estados com que conclu-em tratados, convenções ou acôrdos”(1987, p. 108).

Como se depreende da lição de LouisHenkin, o poder de celebrar tratados – comoé concebido e como de fato se opera – é umaautêntica expressão da sistemática de che-cks and balances. Ao atribuir o poder de cele-brar tratados ao Poder Executivo, mas ape-nas mediante o referendo do Legislativo,busca-se limitar e descentralizar o poder decelebrar tratados, prevenindo o abuso des-se poder (1990, p. 69).


2.3 O papel do Congresso Nacional noprocesso de celebração de tratados

Há muita confusão, por parte da doutri-na, em relação ao verdadeiro papel do Con-gresso Nacional no procedimento de cele-bração de tratados internacionais, em gran-de parte causada por má interpretação cons-titucional.

Diz a Carta de 1988 competir exclusiva-mente ao Congresso Nacional “resolver de-finitivamente sobre tratados, acordos ou atosinternacionais que acarretem encargos oucompromissos gravosos ao patrimônio na-cional” (art. 49, I). E, a partir desse disposi-tivo, grande parte da doutrina leciona, pri-meiro, no sentido de que o Congresso ratificatratados internacionais e, segundo, no deque somente os tratados “que acarretem en-cargos ou compromissos gravosos ao patri-mônio nacional” devem passar pelo crivodo parlamento.

O equívoco, entretanto, é tamanho. A in-terpretação do que vem a ser “resolver defi-nitivamente” e do que se considera “encar-gos ou compromissos gravosos ao patrimô-nio nacional”, no que diz respeito ao papeldo Congresso no processo de aprovação detratados, deve ser cotejada com a competên-cia do Chefe do Executivo para “celebrar tra-tados, convenções e atos internacionais”, es-tabelecida pelo inc. VIII do art. 84 da Cartade 1988.

Habilitado a ratificar tratados internaci-onais está somente o Chefe do Executivo emais ninguém. É sua, nessa sede, a últimapalavra. Ao Parlamento incumbe aprovar ourejeitar o tratado assinado pelo Executivo,mais nada (MAZZUOLLI, 2000, p. 76-77).A expressão “resolver definitivamente so-bre tratados”, assim, deve ser entendida emtermos, não se podendo dar a ela significa-do acima de seu real alcance (FRAGA, p.56-57). E isso porque “resolver definitiva-mente”, no sistema brasileiro, não significaratificação, que é ato próprio do Chefe doExecutivo, responsável pela dinâmica dasrelações internacionais, a quem cabe deci-

dir tanto sobre a conveniência de iniciar asnegociações, como a de ratificar o ato inter-nacional já concluído. Por conseguinte, in-cumbe ao Parlamento aprovar ou não os tra-tados submetidos à sua apreciação, e aoChefe do Executivo ratificá-los, se aprovadospelo Congresso.

O Congresso Nacional, por conseguin-te, só resolve definitivamente sobre os trata-dos quando rejeita o acordo, ficando o exe-cutivo, nesse caso, impedido de ratificá-lo(MEDEIROS, p. 118). Em caso de aprova-ção, quem resolve de modo definitivo é oChefe do Executivo, ao ratificar ou não o tra-tado.

Por esse motivo, a expressão resolver de-finitivamente, que, de resto, vem-se manten-do até hoje nas Constituições brasileiras, temsido considerada das mais impróprias en-tre as que respeitam à matéria. Cachapuzde Medeiros julgou-a como “a mais inade-quada, posto que a decisão efetivamentedefinitiva incumbe ao Presidente da Repú-blica, que pode ou não ratificar os tratadosinternacionais, depois destes terem sidoaprovados pelo Congresso” (1995, p. 18).

A manifestação do Congresso Nacional,assim, só ganha foros de definitividadequando desaprova o texto do tratado anteri-ormente assinado, quando, então, o Presi-dente da República estará impedido de le-var a efeito a ratificação (FRAGA, p. 57). Mas,se aprovou o tratado submetido à sua apre-ciação, a última palavra é do Chefe do Exe-cutivo que tem a discricionariedade de rati-ficá-lo ou não, segundo o que julgar maisconveniente.

O engano de Manoel Gonçalves FerreiraFilho, a esse respeito, é flagrante quandoafirma que: “(…) convém que a representa-ção nacional seja ouvida, dizendo a últimapalavra. E verdadeiramente a última pala-vra, já que, após a manifestação do Congres-so, não cabe mais qualquer intervenção doExecutivo” (1997, p. 296-297).

Ora, afirmar que depois da manifesta-ção do Congresso não cabe mais qualquerintervenção do Executivo significa dizer que


o tratado assinado jamais será ratificado epromulgado. Se assim fosse, não se teria aformação de negócio jurídico perfeito. Sema ratificação, que é ato privativo do Chefedo Executivo, o tratado nunca vigorará, querinterna, quer externamente. Sem a confirma-ção às outras partes contratantes do propó-sito do País em aderir a todo o pactuado,não existe tratado válido a obrigar a Nação.De sorte que a última palavra, em matéria decelebração de tratados, é do Presidente daRepública e não do Congresso Nacional.

O Prof. José Cretella Júnior, depois deassinalar que “é da má tradição de nossodireito empregar como sinônimos perfeitosas expressões competência privativa e com-petência exclusiva”, critica o vocábulo “re-solver” de que se valeu o legislador consti-tuinte à falta de sua tecnicidade, posto que“resolver e dispor” configuram-se termosgenéricos, estranhos à terminologia técnicado direito público (1992, p. 2. 532).

Por isso, é bom que se esclareça, em defi-nitivo, que o Congresso Nacional não ratifi-ca nenhum tipo de ato internacional. Emverdade, por meio de decreto legislativo, onosso parlamento federal autoriza a ratifica-ção, que é ato próprio do Chefe do PoderExecutivo, a quem compete privativamente,nos termos da Constituição da República(art. 84, VIII), celebrar acordos internacio-nais16 (DALLARI, 1997, p. 31). É dizer, o Con-gresso Nacional apenas aprova ou não otexto convencional – fazendo-o por meio dedecreto legislativo –, de forma que a aprova-ção dada pelo Poder Legislativo, em relaçãoao tratado, não tem o condão de torná-loobrigatório, pois o Presidente da República,após isso, pode ou não, segundo o que formais conveniente aos interesses da Nação,ratificá-lo 17.

A Constituição da República de El Sal-vador, de 1982, parece confundir-se a esserespeito, quando estabelece no seu art. 131(7) que compete à Assembléia Legislativa“ratificar os tratados e pactos celebradospelo Executivo com outros Estados ou orga-nismos internacionais, ou denegar sua rati-

ficação”. Quer nos parecer, s.m.j., que, entreas Constituições do continente americano,esta é a única a fazer confusão a respeito doassunto, impropriamente chamando de ra-tificação ou que deveria chamar de aprova-ção18. Correta, a esse respeito, está a Carta daRepública da Guatemala de 1985, que, noseu art. 171 (letra l), dispõe competir ao Con-gresso Nacional “aprovar, antes de sua rati-ficação, convênios ou qualquer acordo in-ternacional”, nas matérias que especifica,bem como a Constituição da República daVenezuela, que, no seu art. 154, estabeleceque os tratados celebrados pela República

“deben ser aprobados por la Asamblea Na-cional antes de su ratificación por el Pre-sidente o Presidenta de la República, a ex-cepción de aquellos mediante los cuales setrate de ejecutar o perfeccionar obligacio-nes preexistentes de la República, aplicarprincipios expresamente reconocidos porella, ejecutar actos ordinarios en las rela-ciones internacionales o ejercer facultadesque la ley atribuya expresamente al Eje-cutivo Nacional”.

No mesmo sentido a Constituição daRepública Oriental do Uruguai, de 1997, art.168, alínea 20: “Al Presidente de la República,actuando con el Ministro o Ministros respecti-vos, o con el Consejo de Ministros, correspondeconcluir y suscribir tratados, necesitando pararatificarlos la aprobación del Poder Legislati-vo”; e também, a Constituição chilena, de1980 (com as reformas de 1997), art. 50 (1):“Son atribuciones exclusivas del Congreso (…)aprobar o desechar los tratados internacionalesque le presentare el Presidente de la Repúblicaantes de su ratificación. La aprobación de un tra-tado se someterá a los trámites de una ley”.

Em parecer dado como Consultor Jurídi-co do Itamaraty, sob a égide da Constitui-ção de 1946, Hildebrando Accioly, a esserespeito, analisou, tanto no aspecto do di-reito internacional, como no do direito in-terno (ou constitucional), a questão da fa-culdade do Presidente da República de rati-ficar ou não tratados, e o fez nestes termos:1) Sob o aspecto do direito internacional,


“é princípio corrente, já consigna-do até em convenção internacional(art. 7º da Convenção de Havana, de1928), que a ratificação de um tratadopode ser livremente recusada por qual-quer de suas partes contratantes. Re-almente, ou se considere a ratificaçãocomo a confirmação explícita, dadapela autoridade competente do Esta-do, do ato assinado por seu represen-tante, ou se considere, como quer An-zilotti, como a verdadeira declaraçãoda vontade de estipular – é sabido queela não constitui mera formalidade,sem importância, e que cada partecontratante tem a plena liberdade dea dar ou de a recusar. A assinatura ouacordo dos plenipotenciários é ape-nas – conforme escrevi em meu Trata-do de Direito Internacional Público – umprimeiro ato, após o qual os órgãoscompetentes do Estado vão apreciar aimportância e os efeitos ou conseqü-ências do tratado. Essa apreciação,entre nós, cabe em parte ao Poder Le-gislativo, mas não pode deixar de ca-ber igualmente ao Poder Executivo ou,antes, ao Presidente da República, queé o órgão ao qual incumbe a represen-tação do Estado e aquele a quem com-pete manter as relações do país comos Estados estrangeiros. Dessa apre-ciação pode resultar a confirmação oua rejeição do tratado. Internacional-mente, a primeira hipótese é represen-tada pela ratificação, expressa peloPresidente da República. Pouco impor-ta para a outra ou as outras partescontratantes que um dos órgãos doEstado (no caso, o Poder Legislativo)já tenha dado sua aquiescência ao tra-tado. O que vale é que o Poder repre-sentativo do Estado, ou seja, o Execu-tivo, o ratifique. Assim, a potência oupotências estrangeiras não têm pro-priamente que indagar se já se verifi-cou ou não a aprovação do ato peloCongresso Nacional: o que lhe ou lhes

importa é a ratificação pelo Chefe doEstado; 2) Do ponto de vista constitu-cional, não vejo onde exista a obriga-ção de o Poder Executivo ratificar umtratado, como conseqüência necessá-ria da aprovação do mesmo pelo Con-gresso Nacional. É verdade que aConstituição Federal, em seu art. 66,nº 1 [hoje, art. 49, I, da Carta de 1988],declara ser da competência exclusivado Congresso Nacional resolver defi-nitivamente sobre tratados e conven-ções celebrados com os Estados estran-geiros pelo Presidente da República.Parece-me, porém, que essa estipula-ção deve ser entendida no sentido deque o tratado – celebrado como deveser, pelo Presidente da República (pormeio de delegado seu) – não está com-pleto, não pode ser definitivo, sem aaprovação do Congresso Nacional.Aquela expressão significa, pois, queo tratado celebrado pelo Poder Execu-tivo não pode ser confirmado ou en-trar em vigor sem a aprovação do Con-gresso Nacional: mas não quererá di-zer que essa aprovação obrigue o Pre-sidente da República a confirmar otratado. E não quererá dizer isso nãosó porque seria, então, desnecessáriaa ratificação, mas também porque oórgão das relações exteriores do Esta-do, aquele a quem compete privativa-mente manter relações com Estadosestrangeiros, é o Presidente da Repú-blica – que, por isso mesmo, se achamais habilitado, do que o Congresso,a saber se as circunstâncias aconse-lham ou não o uso da faculdade daratificação. Por outro lado, essa inter-pretação lógica é confirmada implici-tamente por outra disposição da Cons-tituição Federal. De fato, determinaesta, em seu art. 37, nº VII [hoje, art.84, VIII, da Carta de 1988], que ao Pre-sidente da República compete priva-tivamente celebrar tratados e conven-ções internacionais ad referendum do


Congresso Nacional; donde se deveconcluir que o papel do Congresso, nocaso, é apenas o de aprovar ou rejeitaro ato internacional em apreço – isto é,autorizar ou não a sua ratificação, ouseja resolver definitivamente sobre odito ato. Assim, o Presidente da Re-pública assina o tratado, por delega-do seu, mediante uma condição: a desubmeter ao Congresso nacional o tex-to assinado. Depois do exame peloCongresso, estará o Presidente habili-tado, ou não, a confirmar ou ratificaro ato em causa. A rejeição pelo con-gresso impede a ratificação; a aprova-ção permite-a, mas não a torna obri-gatória”19.

Grande parte da doutrina nacional, in-felizmente, parece não ter compreendidobem essa matéria. Grande parte dela aindainsiste em dizer que o Congresso Nacionalratifica tratados internacionais. É mister dei-xar claro que aprovação congressual é umacoisa e ratificação pelo Presidente da Repú-blica é outra bem diferente. Por isso, nãoassiste razão a Themistocles Brandão Ca-valcanti, para quem a aprovação do tratadopelo Congresso Nacional “consiste na cha-mada ratificação, admitindo-se, portanto,implicitamente, que a conclusão do tratadoou convenção não escapa à competência dooutro poder” [grifo nosso]20 (1956, p. 120). OProf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, damesma forma, impropriamente leciona que“em face do direito pátrio, a vontade do Es-tado brasileiro relativamente a atos interna-cionais, inclusive a tratados e a convenções,surge de um ato complexo onde se integrama vontade do Presidente da República, queos celebra, e a do Congresso Nacional, queos ratifica” [grifo nosso] (1997, p. 296). Damesma forma, equivocada é a lição deAmauri Mascaro Nascimento, para quem“as convenções internacionais aprovadaspela Organização Internacional do Traba-lho são submetidas à ratificação do Congres-so nacional” (1997, p. 131), bem como a deAlexandre de Moraes, para quem

“os compromissos assumidos peloBrasil em virtude de convenções, atos,tratados, pactos ou acordos interna-cionais de que seja parte, devidamen-te ratificados pelo Congresso Nacionale promulgados pelo Presidente da Re-pública, apesar de ingressarem no or-denamento jurídico constitucional(CF, art. 5º § 2º), não minimizam o con-ceito de soberania do Estado-povo naelaboração da sua Constituição…”[grifos nossos] (2000, p. 304).

Por fim, Carlos Weis, seguindo a mes-ma trilha, chega a afirmar que a inclusão dotratado na ordem jurídica interna “dá-sepela ratificação, pelo Congresso Nacional, doato de adesão ao tratado, realizado interna-cionalmente pelo Poder Executivo” [grifonosso]21 (1999, p. 26).

O equívoco da doutrina ainda é mais forteentre os tributaristas. Alguns deles, comoIves Gandra Martins, chegam mesmo a afir-mar que não é o tratado ou convenção queproduz efeitos internos, mas sim o DecretoLegislativo que os aprova22.

O Congresso Nacional – repita-se – nãoratifica tratados. Quem os ratifica é o Chefedo Poder Executivo, é dizer, o Presidente daRepública. Sem esse ato presidencial, e pos-terior promulgação, não existe tratado váli-do a obrigar a Nação, quer internacional-mente (falta de ratificação), quer internamen-te (falta de promulgação, à exceção dos tra-tados de proteção dos direitos humanos, cujaaplicação é imediata desde a ratificação).

A lição do Prof. Antônio Paulo Cachapuzde Medeiros é tão clara a esse respeito quemerece ser transcrita. Diz o insigne Professor:

“Os Parlamentos não ratificam tra-tados internacionais. Somente os exa-minam, autorizando ou não o PoderExecutivo a comprometer o Estado.

“A ratificação, por conseguinte, éato privativo do Chefe do Executivo,pelo qual este confirma às outras par-tes, em caráter definitivo, a disposi-ção do Estado de cumprir um tratadointernacional.


“Assim, convém fique nítido que aaprovação dada pelo Poder Legislati-vo não torna um tratado obrigatório, poiso Executivo tem ainda a liberdade deratificá-lo ou não, conforme julgarmais conveniente.

“Essa regra é universal, sendo en-tendimento unânime que a decisão deratificar cabe ao mesmo Poder em nomedo qual foram assinados os tratados.

“Alega-se, basicamente, que, pas-sado algum tempo da assinatura doacordo internacional, podem ter mu-dado as circunstâncias políticas, e anova conjuntura não recomendar maiso engajamento do Estado. (…)

“Um tratado entra em vigor inter-nacionalmente no instante em que osEstados signatários se comunicamreciprocamente a existência dos ins-trumentos de ratificação.

“Tal notificação dá-se de duas for-mas: troca ou depósito dos aludidosinstrumentos.

“A troca ocorre, em geral, nos acor-dos bilaterais e o depósito nos multi-laterais.

“Depois de ratificado devidamen-te, o ato internacional precisa ser pro-mulgado pelo Presidente da Repúbli-ca e só então se incorpora à nossa le-gislação interna.

“Para evitar confusões, convém fri-sar que essa promulgação pelo Exe-cutivo, através de decreto, incorporan-do o ato internacional à legislação in-terna, não deve ser confundida com a pro-mulgação da aprovação do ato internacio-nal pelo Congresso, que assume a formade um decreto legislativo, firmado peloPresidente do Senado” [grifos nossos](1983, p. 133-134; 1995, p. 468-470).

Como salienta João Hermes Pereira deAraújo,

“o fato de ter sido o tratado aprovadopor decreto legislativo não o exime dapromulgação, uma vez que um atoaprovado poderá nunca entrar em vi-

gor, pois, se a aprovação legislativacondiciona a ratificação, não a tornaobrigatória e, muito menos, pode terefeito junto à outra parte contratanteque, até o momento da troca de ratifi-cações, é livre de o fazer”23.

É também a lição de Luiz Flávio Gomes,para quem, só depois da aprovação do tra-tado pelo Congresso, na forma de decretolegislativo, é possível a sua ratificação (ouadesão). Mas a simples ratificação, entretan-to, “não basta para a vigência do tratado,pois ainda é necessário sua promulgaçãopor Decreto presidencial e publicação. De-pois de publicado, o tratado tem intrinseca-mente força normativa e revoga as disposi-ções ordinárias em contrário” (GOMES, 1994).

O ordenamento brasileiro é integralmen-te ostensivo nessa sede, de forma que nãopode ficar excluída a publicação do acervonormativo nacional, seja ele composto por tra-tados internacionais ou por produção domés-tica (REZEK, 1984, p. 384). Vige, de resto, oprincípio da publicidade também aqui, quandoestão em jogo normas provenientes de trata-dos internacionais pelo País ratificados. Ape-nas aqui, faz-se a observação de que o que foidito vige apenas em relação aos tratados in-ternacionais convencionais, reguladores das re-lações recíprocas entre os Estados. Somentenão vige o afirmado no que toca aos tratadosinternacionais de proteção dos direitos hu-manos, por terem aplicação imediata no or-denamento brasileiro (CF, art. 5º, § 1º).

Por fim, resta a análise da parte final doinciso I do art. 49 da Constituição de 1988.De fato, a Constituição complementa, nessedispositivo, que os tratados, acordos ou atosinternacionais, devem acarretar “encargosou compromissos gravosos ao patrimônionacional”.

À primeira vista, essa disposição nos levaà falsa impressão de que nem todos os trata-dos internacionais celebrados pelo executi-vo estariam sujeitos ao crivo da aprovaçãoparlamentar, mas tão-somente os que acar-retassem “encargos ou compromissos gra-vosos ao patrimônio nacional”. E a dificul-


dade aumenta quando se sabe que a pró-pria Carta em outro dispositivo (art. 84, VIII)disse competir ao Presidente da Repúblicacelebrar tratados, convenções e atos inter-nacionais, sujeitos todos ao referendo doCongresso Nacional.

Qual seria a interpretação correta des-ses preceitos? Estariam aqueles tratados quenão acarretem tais compromissos isentos deaprovação parlamentar?

Não é essa, ao que nos parece, a melhorexegese. A antinomia entre os artigos 49, I ,e84, VIII, da Carta de 1988, é apenas aparen-te 24. O art. 84, VIII, como já se disse, impõeque todos os tratados celebrados pelo Chefedo Executivo devem ser submetidos ao refe-rendo do Congresso Nacional. E, com basenisso, deve-se interpretar o art. 49, I, da Cons-tituição extensivamente, tendo em vista tero legislador constituinte dito menos do quepretendia: lex minus dixit quam voluit. O dese-jo da Assembléia Constituinte, evidentemen-te, foi o de submeter todos os atos internacio-nais ao referendo do Poder Legislativo.

Por isso, estamos com o Prof. Cachapuz,que

“do ponto de vista histórico-teleoló-gico, a conclusão só pode ser que olegislador constituinte desejou estabe-lecer a obrigatoriedade do assentimen-to do Congresso para [todos] os trata-dos internacionais, dando ênfase paraaqueles que acarretem encargos, gra-vames, [ou] ônus financeiros, para opatrimônio nacional”.

De outra banda,“do ponto de vista lógico-sistemático,há que considerar que os dispositivosem questão fazem parte do mesmo tí-tulo da Constituição (Da Organizaçãodos Poderes) e são como que as duasfaces de uma mesma moeda: o artigo84, VIII, confere ao Presidente da Re-pública o poder de celebrar tratados,convenções e atos internacionais, masespecifica que estão todos sujeitos a re-ferendo do Congresso Nacional; o ar-tigo 49, I, destaca que os tratados, acor-

dos ou atos que acarretem encargosou compromissos gravosos ao patri-mônio nacional, precisam ser aprova-dos pelo Congresso” [grifos nossos](1995, p. 397).

É o resultado que se extrai dos moder-nos métodos de interpretação.

Em suma,“no direito brasileiro, dá a Constitui-ção Federal competência privativa aoPresidente da República, para celebrartratados e convenções internacionaisad referendum do Congresso Nacional(…). Por outro lado, tem o CongressoNacional competência exclusiva pararesolver definitivamente sobre trata-dos e convenções celebrados com osEstados estrangeiros pelo Presidenteda República (…). Assim, celebrado otratado ou convenção por representan-te do Poder Executivo, aprovado peloCongresso Nacional e promulgado peloPresidente da República, com a pu-blicação do texto, em português noórgão de imprensa oficial, tem-se comointegrada a norma da convenção in-ternacional no direito interno”25.

Mas frise-se que o que foi dito acima, nosentido de que, depois de devidamente rati-ficado, o tratado internacional precisa serpromulgado pelo Presidente da Repúblicapara só então se incorporar à nossa legisla-ção interna, não vigora quando o tratadoratificado é de proteção dos direitos huma-nos. Nesse caso especial, basta a ratificaçãopara que o tratado internacional (protetivodos direitos da pessoa humana – repita-se)passe a produzir seus efeitos tanto no pla-no interno como no plano internacional,dispensando-se a edição de decreto execu-tivo para tal.

3. Procedimento parlamentar:etapas internas das Casas do

Congresso Nacional

O Congresso Nacional, para a aprecia-ção da viabilidade de se aderir aos tratados,


segue algumas etapas que merecem ser ana-lisadas.

No Legislativo, em primeiro lugar, ocor-rerá a recepção da mensagem do Presidenteda República, acompanhada da Exposiçãode Motivos (EM) do Ministro das RelaçõesExteriores, a ele endereçada, juntamente como texto de inteiro teor do tratado internacio-nal submetido à apreciação (MARTINS,1996, p. 264 e REZEK, 1996, p. 69). Referidamensagem terá sua tramitação iniciada naCâmara dos Deputados, pois, por expressadeterminação constitucional (art. 64), “a dis-cussão e votação dos projetos de lei de inici-ativa do Presidente da República (…) terãoinício na Câmara dos Deputados”.

Assim, a matéria é discutida e votadaseparadamente, a começar, como se viu, pelaCâmara dos Deputados. Somente se consi-derará aprovada pelo Congresso com apro-vação de uma e outra de suas duas casas,de forma que uma “eventual desaprovaçãono âmbito da Câmara dos Deputados põetermo ao processo, não havendo por que le-var a questão ao Senado em tais circunstân-cias” (REZEK, 1996, p. 69).

Em plenário, ser-lhe-á dada a leitura, demodo a que, em obediência ao princípio dapublicidade, tomem dela os Senhores Depu-tados conhecimento. Forma-se então umprocesso (que recebe a designação de “Men-sagem”), com número próprio e que, por for-ça do art. 32, X, do Regimento Interno daCâmara dos Deputados, será remetido àComissão de Relações Exteriores. Essa Co-missão, após o exame do texto do tratadopor um relator designado entre seus inte-grantes, aprecia o relatório dando um pare-cer. Deve esse parecer apresentar um projetode decreto legislativo, que será, ainda, sub-metido ao crivo da Comissão de Constitui-ção, Justiça e Redação (art. 32, III, do Regi-mento Interno), à qual compete examinar os“aspectos constitucional, legal, jurídico, re-gimental e de técnica legislativa de projetos,emendas ou substitutivos sujeitos à apreci-ação da Câmara ou de suas comissões”.Aprovado o projeto pelas Comissões, será

ele submetido à votação em plenário. Apro-vado o projeto, em turno único, terá ele suaredação final apresentada pela comissão deConstituição e Justiça (art. 32, III, q). Apro-vada a redação final, passa o projeto, nostermos do art. 65 da Constituição26, à apre-ciação do Senado Federal 27. Após lido epublicado o projeto, será ele despachado àcomissão de Relações Exteriores e DefesaNacional, em que, de acordo com o que dis-põe o Regimento Interno do Senado Federal(art. 103, I), é a Comissão competente paraexaminar as “proposições referentes aos atose relações internacionais” e aos “assuntosreferentes à Organização das Nações Uni-das e entidades internacionais de qualquernatureza” (MARTINS, 1996, p. 264-271).

Em cada uma das Casas, é possível aapresentação de emendas aos projetos sub-metidos à apreciação. Essas emendas, frise-se, dizem respeito estritamente ao projeto dedecreto legislativo, jamais ao texto dos tra-tados submetidos à apreciação, insuscetí-veis de qualquer mudança28. Entende-se,entretanto, que simples correções de forma,como algum ajuste redacional no texto, quenão atinge o conteúdo do projeto, dispensao retorno à Câmara para o reexame. So-mente em se tratando de mudança de mé-rito é que o reexame fica obrigatório (CF,art. 65, parágrafo único) (MAZZUOLI,2000, p. 80).

Estando concluído, no Senado, o examena Comissão de Relações Exteriores e Defe-sa Nacional, “o projeto fica pronto para serincluído na ordem do dia do plenário. Apro-vado em plenário, em turno único, sem emen-das, fica dispensada a redação final e o tex-to do projeto de decreto legislativo é dadocomo definitivamente aprovado, seguindoà promulgação”, cuja prerrogativa é “doPresidente do Senado Federal, que é o [Pre-sidente] do Congresso Nacional, conformepreceitua o art. 57, § 5º, da Constituição”29.Promulgado o decreto, será o mesmo nume-rado (pela Secretaria Geral da Mesa do Se-nado) e publicado no Diário do CongressoNacional e no Diário Oficial da União.


Em suma, formalizados os tratados pe-los agentes diplomáticos, denominados ple-nipotenciários, que representam o PoderExecutivo, tornam-se eles obrigatórios so-mente após ratificados pelo Presidente da Re-pública (chefe do Executivo). Mas, tal ratifi-cação somente terá efeito depois de cumpri-da fase de apreciação e autorização pelo Con-gresso Nacional (Poder Legislativo) (NERI).

A Constituição de 1988, contudo, ao es-tabelecer apenas esses dois dispositivossupracitados, “traz uma sistemática lacu-nosa, falha e imperfeita, ao não prever, porexemplo, prazo para que o Presidente daRepública encaminhe ao Congresso o trata-do por ele assinado (emblemático é o casoda Convenção de Viena sobre o Direito dosTratados, que foi assinada em 1969 e enca-minhada à apreciação do Congresso ape-nas em 1992). Não há ainda previsão deprazo para que o Congresso aprecie o trata-do assinado e nem mesmo previsão de pra-zo para que o Presidente da República rati-fique o tratado, se aprovado pelo Congres-so” (PIOVESAN, 1998, p. 71).

O art. 47, parágrafo único, da Constitui-ção de 1967 fixava prazo de quinze dias paraque o Poder Executivo enviasse ao Congres-so Nacional qualquer tratado, convenção ouacordo internacional. A emenda nº 1, de 17de outubro de 1969, retirou o parágrafo úni-co do art. 47 (correspondente ao art. 44 daCarta emendada). Segundo a lição de Pontesde Miranda, “nenhuma razão justifica que oPoder Executivo não envie [ao CongressoNacional], desde logo, após a assinatura peloPresidente da República, ou após a assinatu-ra em ratificação, o tratado (senso estrito), aconvenção ou o acôrdo” (1987, p. 114).

Ademais, à exceção dos tratados de di-reitos humanos, o texto constitucional de1988 em nenhum de seus dispositivos esta-tuiu, de forma clara, qual a posição hierár-quica do direito internacional perante o di-reito interno brasileiro30. A Carta de 1988,assim, infensa à importância da questão efazendo tábula rasa dos trabalhos da As-sembléia Constituinte, preferiu, nas pala-

vras de Grandino Rodas, “passar ao largodo problema” (1991, p. 53-54).

Sem embargo do número excessivamen-te alto de Constituições que regeram o País,em 178 anos de independência, inobstantea baixa média da sua vigência (sobretudose se reportar apenas ao período republica-no), o que se verifica é “que pouca, ou ne-nhuma, foi a evolução, no que respeita aodisciplinamento das relações entre o direitointerno e o Direito Internacional, permane-cendo, hoje, situação quase idêntica à de1891” (FRAGA, 1998, p. 47). A solução parao conflito entre tratados internacionais e leisinternas, em face da ausência de dispositi-vos constitucionais que garantam unidadee coerência à ordem jurídica estatal, fica as-sim, no mais das vezes, comprometida. Des-sa forma, não havendo menção expressa aosistema adotado para a incorporação de tra-tados (monista ou dualista), controvertida ficaa questão de se saber se tais tratados se in-corporam automaticamente em nosso orde-namento ou, ao contrário, se é necessária aedição de decreto de execução materializan-do seus efeitos no plano interno31.

4. Procedimento brasileiro para aentrada em vigor dos tratados

Promulgado o decreto legislativo pelo Pre-sidente do Senado Federal e publicado omesmo tanto no Diário do Congresso Nacio-nal como no Diário Oficial da União, iniciam-se os procedimentos cabíveis para a suaentrada em vigor no ordenamento jurídicopátrio.

A entrada em vigor dos atos bilateraispode-se dar tanto pela troca de informaçõescomo pela troca de cartas de ratificação.Quando a entrada em vigor é feita pela pri-meira modalidade, pode-se passar, de ime-diato, nota à Embaixada da outra parte acre-ditada junto ao Governo brasileiro. Não exis-tindo em território nacional Embaixada daoutra parte, a nota é passada pela Embaixa-da do Brasil acreditada junto à outra parte.Em último caso, a notificação é passada pela


Missão brasileira junto à ONU à Missão daoutra parte contratante.Caso a entrada em vigor se dê por troca deinstrumentos de ramificação, aguarda-se aconclusão dos trâmites internos de aprova-ção por ambas as partes, para somente en-tão se realizar a cerimônia da troca dos res-pectivos instrumentos. Uma ata ou protoco-lo, consignando-se a troca dos instrumen-tos, é lavrado em dois exemplares, nos res-pectivos idiomas dos dois contratantes ounum terceiro (geralmente, o francês), assi-nado e selado pelos plenipotenciários espe-cialmente designados para a troca (ACCIO-LY, 1998, p. 31).

A entrada em vigor dos atos multilaterais,por sua vez, exige um procedimento umpouco mais complexo. Nesse caso, publica-do o decreto legislativo, para que o ato mul-tilateral entre em vigor internamente no Bra-sil, é necessário seja ele ratificado. Ou seja,após a assinatura do tratado, e posterioraprovação pelo Congresso Nacional, requer-se seja depositado o instrumento de ratifica-ção, da parte brasileira, junto ao Governoou organismo internacional responsávelpelas funções de depositário32. Pode ocor-rer, após isso, que se tenha de aguardar al-gum decurso de prazo, caso haja estipula-ção nesse sentido, para que o ato possa, apartir do término do mesmo, começar a pro-duzir seus efeitos internamente.

Depositado o instrumento de ratificaçãojunto ao Governo ou organismo responsá-vel pelas funções de depositário, a práticabrasileira, seguindo a tradição lusitana, temexigido deva o Presidente da República, aquem a Constituição dá competência privati-va para celebrar tratados, convenções e atosinternacionais (art. 84, VIII), expedir um de-creto de execução, promulgando e publican-do no Diário Oficial da União o conteúdo dostratados, materializando-os, assim, interna-mente.

A promulgação e a publicação, no siste-ma brasileiro, compõe a fase integratória daeficácia da lei, vez que atesta a sua adoçãopelo Poder Legislativo, certifica a existência

de seu texto e afirma, finalmente, seu valorimperativo e executório.

A partir da publicação, passa o tratadoa integrar o acervo normativo nacional, “ha-bilitando-se ao cumprimento por particula-res e governantes, e à garantia de vigênciapelo Judiciário” (REZEK, 1984, p. 385).

No Brasil, promulgam-se todos os trata-dos aprovados pelo Congresso Nacional,valendo como ato de publicidade. Publicam-se apenas, no Diário Oficial da União, aque-les que prescindiram de referendo parla-mentar e de ratificação do Presidente da Re-pública, a exemplo dos “acordos executivos”,cuja publicação no Diário Oficial é autoriza-da pelo Ministro das Relações Exteriores eefetivada pela Divisão de Atos Internacionaisdo Itamaraty (REZEK, 1984, p. 385, 387).

Frise-se que nenhuma das Constituiçõesbrasileiras jamais trouxe, taxativamente,dispositivo expresso determinando esseprocedimento (MAZUOLI, 2000, p. 155). Se-gundo Kelsen, o direito internacional sónecessita de transformação em direito inter-no quando essa necessidade é formuladapela Constituição. Se a Carta Magna silen-cia a respeito, os tribunais nacionais estãoaptos a aplicar, imediatamente, os tratadoscelebrados, a partir da ratificação. Nessecaso, seria supérflua a promulgação, emvirtude de inexistência de mandamento cons-titucional regulador da matéria (1990, p. 367).

Para alguns autores, como Rezek, o de-creto de promulgação é produto da praxe,tão antiga quanto a independência e os pri-meiros exercícios convencionais do Impé-rio. Cuida-se de um decreto tão-somente por-que os atos do chefe de Estado costumamter esse nome, e por mais nenhum outromotivo (1984, p. 385-386). Outros entendem,entretanto, que a promulgação de tratadosinternacionais decorre do comando consti-tucional do art. 84, que diz competir privati-vamente ao Presidente da República sanci-onar, promulgar e fazer publicar as leis, bemcomo expedir decretos e regulamentos parasua fiel execução (inc. IV), emprestando-seao vocábulo lei sentido mais amplo, de for-


ma a entendê-lo como fonte positiva do direi-to. É a posição de Mirtô Fraga, para quem asConstituições brasileiras, quando se referemà promulgação de lei, fazem-no dando aovocábulo sentido amplo, que, em alguns ca-sos, não se completa com a sanção presi-dencial. Cita a autora o § 6º do art. 59 daCarta revogada em que se expressava que,“nos casos do artigo 44, após a aprovaçãofinal, a lei será promulgada pelo Presidentedo Senado Federal”, concluindo que, refe-rindo-se o art. 44 à matéria de competênciaexclusiva do Congresso Nacional e não com-portando sanção ou veto, é porque, em con-seqüência, não se trata de lei em sentido es-trito (Op. cit. p. 63).

Constituição brasileira da 1988, nessetema, consagra o princípio da legalidade,pelo qual “ninguém será obrigado a fazerou deixar de fazer alguma coisa senão emvirtude de lei” (art. 5º, II), dizendo, ainda,competir privativamente ao Presidente daRepública “sancionar, promulgar e fazerpublicar as leis, bem como expedir decretose regulamentos para sua fiel execução” (art.84, IV).

Dessa forma, nada mais é o decreto de exe-cução do que “o atestado de existência deuma regra jurídica, regularmente concluí-da, em obediência ao processo específico,instituído na Lei Maior” (FRAGA, Op. cit.,p. 63-64). Sem embargo de terem as nossasConstituições silenciado a respeito da pro-mulgação de tratados, tal prática, como lem-bra Marotta Rangel, tem persistido entre nósdesde o Império e, a rigor, desde a celebra-ção do primeiro ato internacional pelo nos-so País celebrado 33.

A promulgação tem por finalidade, pois,atestar que o ato internacional já existe e queforam cumpridas todas as formalidades in-ternas para sua celebração. Indica, ademaisque o compromisso internacionalmente fir-mado já é juridicamente exigível, obrigandoa todos sua observância.

A Convenção de Havana sobre TratadosInternacionais de 1928, ainda em vigor noBrasil, estabelece no seu art. 4º que os trata-

dos “serão publicados imediatamente depoisda troca das ratificações”, mas acrescentaque “a omissão no cumprimento desta obri-gação internacional não prejudicará a vigên-cia dos tratados, nem a exigibilidade dasobrigações nele contidas”.

A promulgação não integra o processolegislativo 34. Ao contrário: o que se promulgajá é lei. Dessa sorte, é errôneo afirmar-se que

“o tratado promulgado por decreto doExecutivo deixa, no âmbito interno doEstado, de ser Direito Internacional,para ser disposição legislativa inter-na. O que acontece é o seguinte: assi-nado o tratado, aprovado pelo legis-lativo, ratificado pelo Executivo, elepassa, conforme o que se estabeleceuno seu próprio texto, a vigorar na ór-bita internacional. Os indivíduos, po-rém, para acatá-lo e os Tribunais paraaplicá-lo precisam ter conhecimentode que ele existe. Pela promulgação, oChefe do Poder Executivo apenas de-clara, atesta, solenemente, que foramcumpridas as formalidades exigidaspara que o ato normativo se comple-tasse” (FRAGA, Op. cit., p. 63-64).

Mas, para que a norma jurídica se consi-dere efetivamente promulgada, é indispen-sável sua publicação, dando conhecimentoà população de sua existência. De sorte que,como só é obrigatória a norma que se conhe-ce (e a publicação faz presumir esse conhe-cimento), o tratado aprovado somente seráobrigatório a partir da inserção da normapromulgada no Diário oficial da União, con-tendo em apenso o texto do tratado 37. Com apublicação do tratado, busca-se, assim, darpublicidade de seu conteúdo a todos os na-cionais do País e fixar seu início de vigên-cia. Quando silentes a esse último propósi-to, fazem operar o comando do art. 1º da Leide Introdução do Código Civil, que dá qua-renta e cinco dias de prazo para o iníciodessa vigência (REZEK, 1984, p. 386).

Esse procedimento é regulado no Brasilpelo Decreto nº 96.671/88, que assim esta-belece nos arts. 1º, 2º e 3º:


“Artigo 1º. Incumbe ao Poder Exe-cutivo, através do Departamento deImprensa Nacional do Ministério daJustiça, a publicação:

I – das leis e dos demais atos resul-tantes do processo legislativo previs-to na Constituição;

II – dos tratados, convenções e outrosatos internacionais aprovados pelo Con-gresso Nacional;

(…)Artigo 2º. O Departamento de Im-

prensa Nacional do Ministério da Jus-tiça exerce as suas funções de publi-car atos e documentos oficiais pormeio dos seguintes órgãos:

I – Diário Oficial;II – Diário da Justiça;(…)Artigo 3º. São obrigatoriamente

publicados, na íntegra, no Diário Ofi-cial:

I – as leis e os demais atos resul-tantes do processo legislativo previs-to na Constituição;

II – os tratados, convenções e outrosatos internacionais aprovados pelo Con-gresso Nacional e os respectivos decretosde promulgação; (…)”.

Como afirmara Rousseau, o tratado éobrigatório, em virtude da ratificação; exe-cutório, em face da promulgação; e aplicá-vel, em conseqüência da publicação36.Mas, esclareça-se que todas essas providên-cias não têm o condão de transformar o di-reito internacional em direito interno. Umtratado devidamente promulgado e publi-cado continua sendo norma de direito in-ternacional. É dizer, as normas contidas notratado promulgado continuam sendo nor-mas de direito das gentes e não de direito in-terno, sendo desnecessária uma segunda in-termediação legislativa dispondo, numaoutra norma, sobre a matéria constante dotratado. Os tratados – explica Rezek – “vi-gem internamente com sua roupagem origi-nal de tratados, e nessa qualidade, e sob esseexato título, revogam direito anterior de pro-

dução interna, tal como faria uma lei ordi-nária superveniente” (1984, p. 383).

A participação do Congresso no proces-so de conclusão de tratados internacionaisé uma só: aquela que aprova ou não o seuconteúdo, e mais nenhuma outra. Após ra-tificado e promulgado pelo Presidente daRepública, o tratado internacional continuasendo norma de direito internacional apli-cável internamente. Não passa, com a pro-mulgação, a ser norma de direito interno.Daí por que as nossas Constituições sem-pre se referiram à aplicação do tratado pelostribunais (FRAGA, Op. cit., p. 64-65).

Assim é que o art. 102, III, b, da CartaMagna de 1988, como já visto, diz competirao Supremo Tribunal Federal julgar, medi-ante recurso extraordinário, as causas deci-didas em única ou última instância, quan-do a decisão recorrida declarar a inconsti-tucionalidade de tratado ou lei federal, damesma forma o fazendo com o Superior Tri-bunal de Justiça, quando lhe atribui a com-petência para julgar, mediante recurso es-pecial, as causas decididas, em única ouúltima instância, pelos Tribunais RegionaisFederais ou pelos Tribunais dos Estados,quando a decisão recorrida contrariar trata-do ou lei federal, ou negar-lhes vigência. Tra-tam-se de normas que consagram a plenavigência dos tratados independentementede lei especial. Como bem disse o então Mi-nistro do STF, Oswaldo Trigueiro, ainda soba égide da Carta Constitucional anterior,

“se essa vigência dependesse de lei, areferêcia do tratado, no dispositivocontitucional, seria de todo ociosa.Por outras palavras, a Constituiçãoprevê a negativa de vigência da lei e anegativade vigência do tratado, exibi-do, para a validade deste, a aprova-çãopelo Congresso, porém não suareprodução formal em texto da legis-lação interna”37.

O decreto executivo, assinado pelo Pre-sidente da República, é ainda referendadopelo Ministro das Relações Exteriores e acom-panhado de cópia do texto do ato. A partir


de então, tem o tratado plena vigência naordem interna, devendo, por isso, ser obe-decido tanto pelos particulares, como pelosjuízes e tribunais nacionais.

Esclareça-se, mais uma vez, que a refe-rência à necessidade de ser o tratado inter-nacional promulgado pelo Presidente da Re-pública, após ratificado, para só então seincorporar à nossa legislação interna estácorreta apenas no que diz respeito aos tra-tados internacionais de cunho tradicional oucomum, pois, quanto aos tratados de prote-ção dos direitos humanos, referido decretoexecutivo é dispensável, visto que tais trata-dos têm aplicação imediata em nosso ordena-mento (MAZZUOLI, 2000, p. 109).

ConclusãoNo que diz respeito ao Estado brasileiro,

os tratados, acordos e convenções interna-cionais, para que sejam incorporados aoordenamento interno, necessitam de préviaaprovação do Poder Legislativo, que exercea função de controle e fiscalização dos atosdo Executivo. A vontade do Executivo, ma-nifestada pelo Presidente da República, nãose aperfeiçoará enquanto a decisão do Con-gresso Nacional sobre a viabilidade de seaderir àquelas normas não for manifestada,no que se consagra, assim, a colaboraçãoentre o Executivo e o Legislativo na conclu-são de tratados internacionais.

Enquanto cabe ao Executivo presidir apolítica externa, ao Legislativo cumpre exer-cer o controle dos atos executivos, uma vezque àquele incumbe a defesa da nação nocenário internacional.

O Congresso Nacional, por meio da ela-boração de decreto legislativo, materializa oque ficou resolvido sobre os tratados, acor-dos ou atos internacionais. O decreto legis-lativo é espécie normativa aprovada peloLegislativo sobre matéria de sua exclusivacompetência. Um único decreto pode, inclu-sive, aprovar mais de um tratado. Sendo eleda competência exclusiva do Congresso Na-cional, não está, por isso, sujeito à sanção pre-

sidencial, sujeitando-se apenas à promulga-ção do Presidente do Senado Federal.

A competência ad referendum do Congres-so limita-se à aprovação ou rejeição do textoconvencional tão-somente, não sendo ad-missível qualquer interferência no seu con-teúdo. Concordando o Congresso com a as-sinatura do tratado internacional, dá-se“carta branca” ao Presidente da Repúblicapara ratificar a assinatura já depositada, oumesmo aderir se já não o tenha feito. Sem aparticipação desses dois Poderes, a realiza-ção do ato não se completa, no que se podedizer que foi adotada pela Constituição de1988, nesse tema, seguindo a tradição dasCartas anteriores, a teoria dos atos complexos,mais adequada aos princípios de direito pú-blico.

O Congresso Nacional não ratifica trata-do; na verdade, por meio de decreto legisla-tivo, o nosso parlamento federal autoriza aratificação, que é ato próprio do Poder Exe-cutivo, a quem compete, nos termos da Cons-tituição brasileira, celebrar tratados, conven-ções e atos internacionais. O Congresso ape-nas aprova ou não o texto convencional, deforma que a aprovação dada pelo Poder Le-gislativo, em relação ao tratado, não tem ocondão de torná-lo obrigatório, pois o Presi-dente da República, após isso, pode ou não,segundo o que for mais conveniente aos in-teresses da Nação, ratificá-lo.

Depois de ratificado o tratado pelo Pre-sidente da República, ainda é necessário sejao mesmo promulgado por Decreto presiden-cial e publicado. Depois de publicado, otratado tem intrinsecamente força normativae revoga as disposições ordinárias em con-trário. Vige, de resto, o princípio da publicidade.

Notas1

Cf. VALLADÃO, 1950, p. 95; RANGEL, 1965,p. 11; FRANCO, 1957, p. 257; PONTES de MI-RANDA, 1946, p. 404; CAVALCANTI, 1952, p.127; MAXIMILIANO, 1954, p. 242.

2Vide MEDEIROS, 1983, p. 76; RODAS, 1991,p. 29.


1937, art. 101, III, a; Constituição de 1934, art. 76,III, a; Constituição de 1891, art. 59, 2, § 1º, a.

14Veja-se, a propósito, a lição de Mirtô Fraga:“A Constituição Imperial de 1824 nada dispunhasobre a aplicação de tratado pelo Poder Judiciário.Aliás, foi de todas as nossas Cartas a que menosreferência fez aos atos internacionais. Ao impera-dor competia a representação do Estado, podendocelebrar tratados, que só, excepcionalmente, deveri-am receber aprovação legislativa”. E continua: “Aprimeira Constituição Republicana, promulgada em24.02.1891, outorgava competência ao SupremoTribunal Federal para ‘julgar em grau de recurso, asquestões resolvidas pelos juízes e tribunais fede-rais’ (art. 59, 2), aos quais competia conhecer das‘ações movidas por estrangeiros e fundadas (…) emconvenções ou tratados da União com outras na-ções’ (art. 60, f). Ao Supremo Tribunal Federal com-petia, ainda, conhecer, do recurso interposto de sen-tença, em última instância, da justiça do Estado-Membro, quando se questionasse ‘sobre a validade,ou a aplicação de tratados e leis federais, e a deci-são do tribunal do Estado’ fosse ‘contra ela’ (art.59, § 1º, a)” (Op. cit., p. 48). As Constituições pos-teriores, apesar de pequenas modificações, segui-ram orientação semelhante.

15 Nesse sentido, estabelece a Constituição fran-cesa de 1791, Título III, Cap. II, Seção 1ª, art. 3º,que “só mediante ratificação e aprovação adquireeficácia o tratado”.

16 Nas palavras de Patrícia Ferreira Machado:“A aprovação legislativa é requisito de validade, éautorização ao Executivo para ratificar o tratado eé assentimento à matéria nele contida” (A constitui-ção e os tratados internacionais, p. 17).

17 Clóvis Beviláqua, a esse respeito, assevera:“Em nossas relações de política internacional com aRepública Argentina, encontram-se vários exemplosde tratados não ratificados” (Direito público interna-cional, Tomo 2, p. 19). No mesmo sentido, a lição deHildebrando Accioly, para quem: “A história di-plomática do Brasil conhece vários casos de trata-dos não ratificados. Assim, por exemplo, o tratadode paz entre o Brasil e a República das ProvínciasUnidas do Rio da Prata, concluído no Rio de Janeiroa 24 de Maio de 1827, foi rejeitado pelo Governo deBuenos-Aires. Assim também, o tratado de aliançana capital brasileira a 24 de Março de 1843, foi rati-ficado pelo primeiro dos dois países, mas deixoude o ser pelo segundo” (Tratado de direito internaci-onal público, Tomo 2, p. 409).

18 Clóvis Beviláqua nos traz também um exem-plo a respeito desse tipo de impropriedade termino-lógica, não raro existente: “A lei de 19 de outubro de1891, art. 9, apelida ratificação o ato pelo qual oCongresso aprova o tratamento; mas, evidentemen-te, é incorreta a denominação” (Op. cit., p. 18-19).

3 Corroboraram a tese de Valladão, escre-vendo sob a égide do texto constitucional de1946, Afonso Arinos de Melo Franco, Pontes deMiranda, Marotta Rangel e Themistocles Bran-dão Cavalcanti.

4Vide Rodas, 1991, p. 33-37; Medeiros, 1995, p.296.

5Cf. “Necessidade de aprovação pelo Congres-so Nacional de acordo internacional”. Boletim daSociedade Brasileira de Direito Internacional. Rio deJaneiro, n. 49–50, p. 111, jan./dez. 1969.

6Para Grandino Rodas: “Na Constituição emvigor não se inclui na competência da União, comoantes se fazia, a celebração de tratados. Entretantoé de se ter a mesma como implícita, máxime faceao disposto no inc. I do art. 21” (Op. cit., p. 43).

7 NERI. Cf. Paulo de Tarso (Coord.). Prisãode depositário infiel: constitucionalidade. Parecerelaborado pelo Grupo de Trabalho criado pelaPortaria GPF (Gabinete da Procuradoria Fiscal)n. 28/98.

8 Segundo informa Rezek, temos um preceden-te a esse respeito. Trata-se do Decreto Legislativonº 20, de 1962, que revogou o anterior Decreto Le-gislativo nº 13, de 6 de outubro de 1959, que apro-vou o Acordo de Resgate, assinado em 1956 entreos Governos do Brasil e da França.

9 FRAGA, Mirtô. Op. cit., p. 56. Precisa é a liçãodessa mesma autora em relação aos decretos legis-lativos, in verbis: “Embora siga quase o mesmoprocesso destinado a gerar a lei, o decreto legislati-vo, que aprova o tratado, não pode ser a ela equipa-rado. A lei, em sentido estrito, é ato conjunto doLegislativo e do Executivo, isto é, exige a participa-ção de ambos os Poderes, para converter-se em nor-ma obrigatória depois de publicada. O decreto le-gislativo se distingue da lei pela matéria; por con-cluir-se com a aprovação, não sendo suscetível nemde sanção, nem de veto; por ser promulgado peloPresidente do Senado (…)” (Op. cit., p. 57-58).

10 FRAGA, Mirtô. Idem, p. 57.11 CALMON, 1956, p.156; ACCIOLY, 1998, p.

411. Nesse mesmo sentido: Funck-Brentano et So-rel. Précis du Droit des Gens. Paris, 1877, p. 106,para quem “as convenções celebradas internacio-nalmente, antes de referendadas pelo parlamento,valem apenas como promessas”.

12 Cf. CAVALCANTI, Themistocles Brandão.A Constituição federal comentada, v. 2, 3. ed. Rio:José Konfino, 1956, p. 120; Pareceres na consultoriageral da república, p. 20; Beviláqua Clóvis, Direitopúblico internacional, Tomo 2, p. 18.

13As Constituições republicanas anteriores con-tinham dispositivos semelhantes ao texto atual:Constituição de 1969, com a Emenda nº 1, art. 119,III, b; Constituição de 1967, art. 114, III, a; Consti-tuição de 1946, art. 101, III, a; Constituição de


19 ACCIOLY, Hildebrando. Parecer do consul-tor jurídico do itamaraty, Boletim da Sociedade Bra-sileira de Direito Internacional. n. 8. p. 164-166, 1948.Vide, por tudo, REZEK, José Francisco. Direito dostratados, p. 326-328, nota n. 518.

20 Sem razão, também, dizer que “não gera efei-tos a simples assinatura de um tratado se este nãofor ratificado pelo Congresso Nacional” (WA-TERHOUSE, Price. A constituição do Brasil 1988: com-parada com a constituição de 1967 e comentada,p. 471).

21 Esse autor, aliás, repete o equívoco em diver-sas passagens de seu texto, sempre no sentido deque o Poder Legislativo ratifica tratados internacio-nais (cf., v.g., p. 30, 32, 33, 35).

22 Cf. nesse sentido: MARTINS, Ives Gandra.Curso de direito tributário, Coleção Audio-Juris, fitanº 5, lado A; e também, CARVALHO, Paulo deBarros. Curso de direito tributário nos termos da cons-tituição federal de 1988, p. 62.

23 MEDEIROS. Idem, ibidem. Nesse mesmo sen-tido: ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. O direito dostratados na constituição: a nova constituição e o direi-to internacional, p. 4l.

24 Lembre-se dos dizeres de Bobbio, para quem:“O direito não tolera antinomias” (Teoria do ordena-mento jurídico, 1991, p. 86-88).

25Revista de Jurisprudência do TJRS. v. 4, p. 193.26 Constituição Federal, Art. 65: “O projeto de lei

aprovado por uma Casa será revisto pela outra,em um só turno de discussão e votação, e enviadoà sanção ou promulgação, se a Casa revisora oaprovar, ou arquivado, se o rejeitar”. Parágrafoúnico. “Sendo o projeto emendado, voltará à Casainiciadora”.

27 Veja-se, a esse respeito, a lição de Rezek, 1996,p. 69: “Tanto a Câmara quanto o Senado possuemcomissões especializadas ratione materiae , cujosestudos e pareceres precedem a votação em plená-rio. O exame do tratado internacional costuma en-volver, numa e noutra das casas, pelo menos duasdas respectivas comissões: a de relações exteriorese a de Constituição e justiça. O tema convencionaldeterminará, em cada caso, o parecer de comissõesoutras, como as de finanças, economia, indústria ecomércio, defesa nacional, minas e energia. A vota-ção em plenário requer o quorum comum de presen-ças – a maioria absoluta do número total de deputa-dos, ou de senadores –, devendo manifestar-se emfavor do tratado a maioria absoluta dos presentes”.

28Accioly,1934, p. 413-414, a esse respeito, leci-ona: “Parece indubitável que um tratado só deveser ratificado tal qual foi assinado. Ou ele é apro-vado integralmente, ou é rejeitado. De fato, todamodificação no seu texto importa em alteração doque foi ajustado pelas partes contratantes: o resul-tado da modificação já não é o mesmo tratado.

Ora, o tratado é um acordo de vontades, é umcontrato; não é possível, pois, que uma só das par-tes ou cada parte altere à vontade as estipulaçõesadotadas por combinação, entre todas, nem quetais alterações possam obrigar à outra ou às outraspartes. (…) Deve concluir-se, pois, que a ratificaçãosó poderá ser integral; isto é, deve implicar a aceita-ção integral do texto assinado pelos plenipotenciá-rios. Não invalida essa conclusão o fato de algu-mas constituições, como é o caso, por exemplo, dados Estados Unidos da América, admitirem que osrespectivos congressos ou parlamentos modifiquemos tratados a estes submetidos. As ratificações fei-tas com as modificações dessa natureza devem darlugar a novas negociações, para que a outra ou asoutras partes contratantes as aceitem, isto é, acei-tem o novo texto. As outras partes contratantesnão têm, evidentemente, obrigação de admitir taismodificações e isto pode determinar o abandonodo tratado”.

29 MARTINS, Estevão Rezende. Op. cit., p. 269.Para Rezek, 1996, p. 69-70. “A votação em plenáriorequer o quorum comum de presenças – a maioriaabsoluta do número total de deputados, ou de se-nadores –, devendo manifestar-se em favor do trata-do a maioria absoluta dos presentes. O sistema dife-re, pois, do norte-americano, em que apenas o Sena-do deve aprovar tratados internacionais, exigindo-se naquela casa o quorum comum de presenças, massendo necessário que dois terços dos presentes profi-ram voto afirmativo. Os regimentos internos da Câ-mara e do Senado se referem, em normas diversas, àtramitação interior dos compromissos internacionais,disciplinando seu trânsito pelo Congresso Nacional”(Direito internacional público…, p. 69-70).

30A esse respeito, leciona CAMINHA, 1999, p.155.: “No Brasil os constituintes de 1988, de acor-do com a tradição republicana de nada estabelecersobre a hierarquia que estão a merecer os tratadosinternacionais gerais, em confronto com as leis or-dinárias, também silenciaram a respeito. Aos decaráter especial, porém, como é o caso dos tratadosde integração com países latino-americanos, e aosque versam sobre direitos humanos, destinarammenção diferenciada, inserindo-os entre os Princí-pios Fundamentais da República e os Direitos eGarantias Fundamentais. Em relação a esses últi-mos, enumeraram no art. 5º alguns dos direitosuniversalmente consagrados, e, como acontece nasCartas da maioria dos países democráticos, ‘… demodo a prevenir conflitos entre as jurisdições inter-nacional e nacional no presente domínio de prote-ção…’, no § 2º prevêem ainda a existência de outrosdireitos da mesma espécie, decorrentes de tratadosassinados pelo País. Neste exato sentido inserem-seas normas da Convenção Americana sobre DireitosHumanos, devidamente internalizadas, que, de cer-


ta forma, ampliam o rol previsto na Constituição”.31Na lição de BOUCAULT (2000, p. 16): “Nes-

se patamar de discussões, verifica-se que a aplica-ção de Tratados internacionais no Brasil ainda ca-rece de modificações no texto constitucional, à gui-sa do que se consolidou em Portugal, na Grécia ealguns outros países que defendem a supremaciados Tratados sobre as normas constitucionais. Essaperspectiva corporifica-se, em se tratando de con-venções internacionais que disciplinam normas pro-tetivas de direitos fundamentais, interpretação de-senvolvida por alguns juristas brasileiros, mas semhaver demovido a orientação fixada pelos juízesdo Supremo Tribunal Federal”.

32 Como bem salientam Hildebrando Accioly eG. E. do Nascimento e Silva: “Na realidade, não épropriamente a ratificação, isto é, o ato de firmar eselar a carta de ratificação, que dá vigor ao tratado. Oque o torna perfeito e acabado é a troca de tal ins-trumento contra outro idêntico, da outra parte con-tratante, ou o seu depósito no lugar para isto indi-cado no próprio tratado. Aliás, um simples depó-sito, às vezes, não basta para o aludido resultado.Com efeito, o depósito é exigido, geralmente, paratratados multilaterais, e estes requerem quase sem-pre certo número de depósitos, se não o de todas aspartes contratantes para sua entrada em vigor”(Manual de direito internacional público , p. 31).

33 Cf. RANGEL, Vicente Marotta. Integração dasconvenções de Genebra no direito brasileiro. p. 202(nota). Grandino Rodas também leciona no mesmosentido: “Embora as Constituições Brasileiras daRepública, incluindo a vigente, não façam qualquerreferência [à promulgação de tratados], esse costu-me vem sendo mantido. Consoante a praxe atual, aDivisão de Atos Internacionais do Ministério dasRelações Exteriores redige o instrumento do decre-to, que será acompanhado do texto do tratado e,eventualmente, de tradução oficial. Tal decreto épublicado no Diário Oficial da União, após assinatu-ra do Presidente da República, referendada peloMinistro das Relações Exteriores. Relativamente aosacordos em forma simplificada, não submetidos àaprovação do Congresso, a promulgação pelo Exe-cutivo é dispensada, respeitando-se apenas a for-malidade da publicação”. E finaliza o autor: “Du-rante a última Assembléia Constituinte houve pro-posta para que o Direito Internacional aceito peloBrasil fosse incorporado imediatamente ao Direitointerno brasileiro, contudo a mesma não vingou”(Tratados internacionais, p. 54-55).

34 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direitoconstitucional positivo, p. 500; cf., ainda, Princípiosdo processo de formação das leis no direito constitucio-nal, p. 217-218.

35 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direitoconstitucional positivo. p. 500; também Princípios do

processo de formação das leis…, cit., p. 217-218 FRA-GA, Mirtô. Op. cit., p. 64; e ainda TEMER, Michel.Elementos de direito constitucional, 9. ed., p. 132.

36 ROUSSEAU, Charles. Principes généraux dudroit international public. p. 403.

37 Trecho do voto proferido no RE nº 72.154-PR,Tribunal Pleno, julg. 4-8-1971, in RTJ vols. 58 e 70,p. 71-72.

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