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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro
Tribunal de Justiça Vigésima Primeira Câmara Cível
(AP)
Agravo de Instrumento nº: 0047572-88.2016.8.19.0000
Agravante: MAGNA FIGUEIRA DA SILVA
Agravados: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, EDUARDO DA COSTA
PAES, JORGE LUIZ DE SOUZA ARRAES e CATARATAS DO IGUAÇU
S.A.
Relatora: DES. MÁRCIA CUNHA SILVA ARAÚJO DE CARVALHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO e AGRAVO
INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. Concessão para gestão e exploração
integradas do Jardim Zoológico do Município do
Rio de Janeiro. Decisão do juiz a quo que indeferiu
o pedido liminar de suspensão do procedimento
licitatório. Conflito aparente entre as normas
contidas no art. 9, I, da Lei 8.666/93 e a
constante no art. 31 da Lei 9.074/95.
Harmonização dos princípios constitucionais
referentes à questão: isonomia, moralidade,
impessoalidade e eficiência. NEGADO
PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.
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Tribunal de Justiça Vigésima Primeira Câmara Cível
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Agravo de
Instrumento nº 0047572-88.2016.8.19.0000, em que figura como
agravante MAGNA FIGUEIRA DA SILVA, sendo agravados, MUNICÍPIO
DO RIO DE JANEIRO, EDUARDO DA COSTA PAES, JORGE LUIZ DE
SOUZA ARRAES e CATARATAS DO IGUAÇU S.A.
Acordam, por UNANIMIDADE de votos, os Desembargadores que
compõem a Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal do Estado do
Rio de Janeiro, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE
INSTRUMENTO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, nos
termos do voto da Relatora.
Rio de Janeiro, de 2017.
DES MÁRCIA CUNHA SILVA ARAÚJO DE CARVALHO
Relatora
Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de
tutela recursal, para suspensão do procedimento licitatório EDITAL DE
CONCORRÊNCIA CEL/PRÓPRIOS Nº 3/2016 - Concessão para gestão e
exploração integradas do Jardim Zoológico do Município do Rio de
Janeiro, interposto por MAGNA FIGUEIRA DA SILVA contra a decisão
de index 00005 (anexo 1), que nos autos da ação popular com pedido de
antecipação de tutela interposta pela agravante em face dos agravados,
indeferiu o pedido de tutela antecipada nos seguintes termos:
“1. Recebo a emenda à inicial. Observe-se, incluindo-se no polo
passivo a empresa ré indicada, anotando-se onde couber.
2. Inexistem nos autos, ao menos por ora, prova robusta acerca da
alegada nulidade do ato impugnado, limitando-se a parte autora a
juntada de cópia do edital e de recortes de jornais. Assim, no
momento, entendo que o suporte probatório é frágil, não restando
caracterizada a necessária verossimilhança da alegação autoral a
amparar a concessão da liminar requerida. Ante ao exposto,
indefiro o pedido liminar. 3. Cite-se. 4. Após, ao MP, inclusive para
manifestação acerca de possível existência de inquérito civil/ação
civil pública, tendo o mesmo objeto. ”
Em suas razões de index 00002 a agravante sustenta, em
apertado resumo, que no lugar de promover as reformas necessárias
e adequar a estrutura do Jardim Zoológico às exigências
ambientais, a Prefeitura, por decisão do segundo réu, resolveu
privatizar o Jardim Zoológico, vendendo aquele bem público de valor
inestimável através do singelo artifício de denominar a alienação de
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“concessão para a Gestão e Exploração Integradas do Jardim Zoológico
Municipal, pelo prazo de 35 anos”, além de incluir no edital cláusulas
destinadas a direcionar o resultado do certame a empresa
previamente eleita. A agravante destaca os seguintes vícios no
procedimento administrativo atacado: (a) a violação do artigo 17 da Lei
nº 8.666/93, através de artifício vernacular; (b) o direcionamento do
resultado para empresa previamente eleita através de exigência de
comprovação de capacidade técnica absolutamente incompatível com o
objeto do certame; (c) o aviltamento do valor do bem municipal a ser
cedido à iniciativa privada, em evidente lesão ao patrimônio público.
Decisão desta Relatora de index 000024, que, num primeiro
momento, não concedeu o efeito suspensivo ao recurso, negando a
concessão da liminar, em respeito ao princípio do contraditório, que, in
casu, não deve ser mitigado.
Após o pedido de reconsideração de index 000033, foi proferida a
decisão de index 000038, que determinou que o Município juntasse
contrato elaborado para o projeto, deixando claro se a empresa que
venceu o certame foi a contratada para elaborar o projeto, além da
documentação de qualificação apresentada pelo vencedor do certame.
Determinou, ainda, que a Fundação RioZoo apresentasse seus atos
constitutivos, regulamentos e normas de funcionamento e que o
Município esclarecesse se houve parecer da Secretaria de Meio
Ambiente e de outros órgãos ambientais, Estaduais e Federais, sobre a
Licitação.
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Manifestação do Município-agravado em contrarrazões de index
000045/000060, em que foram juntados os documentos de index
000061/0000607.
A agravante às fls. 615 reitera seu pedido de concessão de medida
liminar, no sentido se sustar imediatamente o contrato celebrado.
Decisão desta Relatora de index 000623, concedendo a tutela
recursal para o fim de suspender os efeitos da licitação chamada pelo
Edital de Concorrência Cel/Próprios Nº 3/2016 - Concessão para gestão
e exploração integradas do Jardim Zoológico do Município do Rio de
Janeiro – e, consequente, contratação da vencedora do certame,
Cataratas do Iguaçu.
Comunicação da agravante de fls. 657, comunicando que os
agravados não acataram a determinação desta Relatora.
O Município do Rio de Janeiro, em sua manifestação de index
000661, comunica que a Cataratas requereu prazo de cinco dias para
cumprimento da determinação judicial, a fim de evitar danos à saúde
dos animais em cativeiro e à continuidade do serviço; com o que anuiu
esta Desembargadora, conforme despacho de index 000670.
A Cataratas do Iguaçu S.A. e Riozoo Zoológico do Rio de Janeiro
S.A., em sua petição de index 000673/000692, interpuseram Agravo
Interno contra decisão desta Relatora acerca da tutela recursal.
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O Município do Rio de Janeiro também interpôs Agravo Interno,
tendo em vista a decisão desta relatoria que concedeu a antecipação da
tutela recursal (index 000856/000871).
Decisão desta Relatora de index 001007, requisitando relatório
resumido por parte da Comissão de Proteção e Defesa dos Animais da
OAB sobre o estado das instalações do ZOO e da saúde dos animais,
bem como informação da Sociedade de Zoológicos e Aquários do Brasil
sobre a existência de pessoas jurídicas com expertise e capacidade
empresarial, tanto para realizar o projeto de implantação da
concessão do Zoo do Rio de Janeiro, quanto para exploração da
própria concessão, tudo no prazo de cinco dias.
A Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Rio De Janeiro,
pleiteia, às fls. 001022, seu ingresso no feito no feito como amicus
curiae.
A OAB às fls. 1032/1033 encaminha dossiê, demonstrando a
melhoria nas condições dos animais que estão sob os cuidados da
empresa vencedora da licitação – CATARATAS.
Instada por esta Relatora a se manifestar acerca do pedido de
ingresso da OAB como amicus curiae, a agravante requer o
indeferimento do pleito (fls. 001087).
A OAB às fls. 001089/001099 apresenta seu parecer, opinando
pela retratação da decisão liminar que suspendeu o contrato de
concessão.
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O Prefeito do Rio de Janeiro, às fls. 001100, reitera a
manifestação do Município de fls. 001077/001088.
Cataratas do Iguaçu S.A. e Riozoo Zoológico do Rio de Janeiro
S.A. apresentam suas contrarrazões às fls. 001107/001132.
A agravante, às fls. 001135/1138 reitera sua negativa quanto à
intervenção da OAB e salienta que a contratação da CATARATAS é
desnecessária, porquanto a Fundação Rio-Zoo conta com um quadro
funcional próprio, de dezenas de servidores estáveis.
Às fls. 001145/1151, cópia da decisão proferida pelo
Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça, suspendendo a
decisão monocrática desta Relatora que concedia a tutela recursal.
Decisão de fls. 1153 admitindo a OAB/RJ como amicus curiae.
Cataratas do Iguaçu S.A. e Riozoo Zoológico do Rio de Janeiro às
fls. 001164/001167 defendem a expertise da primeira, juntando
manifestação do coordenador do Projeto Tamar no sentido de que a
contratação com a Cataras trará ganhos para os animais do Zoo.
Parecer da Procuradores de Justiça de index 001171, opinando
pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pela agravante.
Eis o sucinto relatório até o momento. Decido.
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Na origem cuida-se de ação popular interposta pela agravante em
face dos agravados, pretendendo, liminarmente, a suspensão do
procedimento licitatório referente ao EDITAL DE CONCORRÊNCIA
CEL/PRÓPRIOS Nº 3/2016 - Concessão para gestão e exploração
integradas do Jardim Zoológico do Município do Rio de Janeiro. Ao
final, almeja a anulação do ato administrativo consubstanciado no dito
Edital, e, por conseguinte, a condenação das autoridades rés à
obrigação de indenizar o Município pelos gastos realizados com a
instauração e processamento da licitação viciada.
Insurge-se a autora/agravante contra decisão que indeferiu a
liminar, e, consequentemente, autorizou o prosseguimento do
procedimento licitatório em questão.
Para a concessão de tutelas de urgência imprescindível se faz a
presença dos motivos e dos pressupostos previstos na lei processual.
Neste sentido, mister analisar a existência de elementos que
evidenciem a probabilidade do direito que se persegue, além do perigo
de dano iminente.
Em relação ao fumus bone iuris passo a analisar cada um dos
vícios que a agravante alega haver no procedimento administrativo
atacado:
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1) Violação do artigo 17 da Lei nº 8.666/931, através de artifício
vernacular.
Defende a agravante, neste item, que muito embora o edital
informe que o objeto da licitação seria a “concessão para gestão e
exploração dos serviços integrados do Jardim Zoológico Municipal, pelo
prazo de 35 anos”, na prática o objetivo do certame é a privatização do
Jardim Zoológico, com sua “venda” ao particular.
Acredita o agravante que o Município está, na verdade, alienando
bens da Administração Pública, razão qual as exigências previstas no
artigo 17 da Lei de Licitação para alienação deveriam ser respeitadas, o
que não se observou no ato administrativo impugnado.
Com efeito, o Jardim Zoológico não é somente um imóvel
pertencente a uma Fundação Municipal, mas também um centro de
pesquisa e de educação ambiental.
Contudo, entendo que não assiste razão à agravante neste ponto,
porque no edital em questão não há menção a qualquer transferência
de domínio de nenhum dos bens que compõe o Zoo do Rio de Janeiro.
Ao contrário, está previsto que todas as acessões, tanto matérias como
imateriais, ao final da concessão integrarão o patrimônio do poder
concedente.
1 Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (...)
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2) Aviltamento do valor do bem municipal a ser cedido à iniciativa
privada, em evidente lesão ao patrimônio público.
Segundo a agravante o valor da contratação estimado em R$
65.091.233,00 (sessenta e cinco milhões, noventa e um mil, duzentos e
trinta e três reais) para investimentos de responsabilidade da
concessionária diverge muito dos oito milhões e meio estimados pelo
Projeto Executivo realizado pela RioUrbe.
Aduz que a futura concessionária além da importância de R$
1.139.000,00 (um milhão e cento e trinta e nove mil reais) a ser paga
até a lavratura do Termo de Concessão, somente começará a pagar
qualquer outro valor aos cofres públicos a partir do 25º mês de vigência
da concessão.
Afirma, ainda, que nos dois primeiros anos do contrato, como a
concessionária poderá cobrar ingressos no valor de R$ 15,00 (quinze
reais) no primeiro ano e R$ 20,00 (vinte reais) no segundo ano, ela
faturará mais de R$ 26.000.000,00 (vinte e seis milhões de reais) antes
de começar a pagar qualquer percentual aos cofres públicos.
Questiona, também, a possibilidade de a concessionária
aumentar o valor do ingresso para até R$ 35,00 (trinta e cinco reais),
após os dois primeiros anos do contrato e o fato de que os sessenta e
cinco milhões seriam fantasiosos já que a concessionária poderá,
conforme previsto no item 12.1 do Edital, “elaborar, no curso da
Concessão, planos de expansão e modernização do Jardim Zoológico
Municipal, visando à inclusão de novas atrações, o aperfeiçoamento das
instalações e serviços e a ampliação da área útil do equipamento (...)”.
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Inicialmente percebe-se pela leitura do edital que o valor de
sessenta e cinco milhões foi estimado para a concessão como um todo,
ou seja, ao longo dos 35 anos, não se podendo, portanto, compará-lo
com os oito milhões estimados no projeto da RioUrbe, vez que estes
foram estimados com o objetivo de resolver problemas emergenciais, a
fim de que o Zoo pudesse voltar a abrir para visitação.
Quanto ao fato da concessionária só pagar aos cofres públicos,
qualquer importância além dos R$ 1.139.000,00 iniciais, a partir do 25º
mês de vigência da concessão, ao que parece, talvez esta previsão do
edital exista em face da obrigação da concessionária, nos 24 (vinte e
quatro) meses iniciais realizar intervenções de reforma e construção,
consoante o disposto no item 9.3 do edital, a seguir transcrito:
9.3.A CONCESSIONÁRIA será investida na posse do
equipamento para a realização das intervenções em até 30
(trinta) dias da assinatura do TERMO DE CONCESSÃO,
devendo concluir as intervenções de reforma e construção no
prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados da ordem de
início emitida pela Secretaria Especial de Concessões e
Parcerias Público-Privadas.
Quanto à possibilidade de a concessionária poder aumentar o
valor do ingresso para até R$ 35,00 (trinta e cinco reais) e poder realizar
planos de expansão e modernização, observa-se que nas duas situações
há previsão da anuência de órgãos do Município, conforme o previsto
nos itens 11.2 (iii) e 12.1 do Edital, com as seguintes redações:
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(iii) A qualquer momento, desde que concluídas as
intervenções de remodelagem e readequação do Jardim
Zoológico Municipal e o respectivo aceite emitido pela
Secretaria Especial de Concessões e Parcerias Público-
Privadas, o valor máximo poderá ser de R$ 35,00 (trinta e
cinco reais).
12.1 A CONCESSIONÁRIA poderá, a seu exclusivo critério,
elaborar, no curso da Concessão, planos de expansão e
modernização do Jardim Zoológico Municipal, visando à
inclusão de novas atrações, o aperfeiçoamento das
instalações e serviços e a ampliação da área útil do
equipamento, os quais devem ser previamente submetidos
ao MUNICÍPIO para aprovação instruídos com Projeto Básico
das intervenções, conforme as diretrizes técnicas e
especificações mínimas constantes do Edital, do Termo de
Concessão e demais Anexos deste Edital.
Em que pesem todas as considerações feitas acima, o primordial é
que, neste momento, em sede de cognição sumária, não é possível
verificar a exatidão de nenhum valor citado pela agravante, seja do
estimado para concessão ou dos ingressos, já que imprescindível a
dilação probatória neste sentido.
3) Direcionamento do resultado.
Conforme alegado pela agravante, bem como reconhecido pelo
Município-agravado, a vencedora da licitação de concessão foi quem
elaborou o projeto básico para possibilitar a concessão da exploração do
Zoológico do Rio de Janeiro (index 000196/000372). Defende o
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Município inexistir qualquer irregularidade pelo fato da elaboradora do
referido projeto ter sido a vencedora do certame, uma vez que tal fato
seria permitido pelo artigo 31 da Lei 9074/95, regulamentado pelo
Decreto 8428/2015.
Art. 31. Nas licitações para concessão e permissão de
serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou
responsáveis economicamente pelos projetos básico ou
executivo podem participar, direta ou indiretamente, da
licitação ou da execução de obras ou serviços.
Portanto, segundo a tese do agravado, o dispositivo supra
referido, por se tratar de lei posterior, teria revogado o impedimento
previsto no artigo 9º, inciso I, da Lei 8666/93, no que diga respeito às
concessões.
Por ocasião do recebimento do recurso e análise do pedido de
concessão de tutela recursal, entendi por deferir a liminar para
suspender a contratação da vencedora do certame ou do próprio
contrato, se já efetivado, liminar que foi inicialmente mantida pela
Presidência deste Tribunal e posteriormente suspensa por decisão do
mesmo órgão em nova apreciação do pedido de suspensão dos efeitos
da liminar por mim deferida.
Seguem abaixo os fundamentos apostos na decisão liminar:
É bem verdade que o artigo 2º, parágrafo
1º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro,
determina que “A lei posterior revoga a anterior quando
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expressamente o declare, quando seja com ela incompatível
ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior. ” Contudo, o parágrafo 2º do mesmo dispositivo
dispõe que “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a
lei anterior. ” Portanto, antes de se afirmar que lei posterior
revogou lei anterior, é necessário que se verifique o alcance
das regras ditadas por uma e por outra.
A Lei 8666/93 regulamenta o artigo 37,
inciso XXI, da Constituição Federal da República,
instituindo normas para licitações e contratos da
administração pública. Portanto, pode se dizer que se trata
de Lei geral de normas relativas ao tema de licitações.
A Lei 9074 de 07 de julho de 1995 trata do
regime de concessão ou de permissão para os serviços e
obras públicas de competência da União, elencados no seu
artigo 1º, quais sejam:
IV - vias federais, precedidas ou não da
execução de obra pública;
V - exploração de obras ou serviços
federais de barragens, contenções, eclusas ou outros
dispositivos de transposição hidroviária de níveis,
diques, irrigações, precedidas ou não da execução de
obras públicas;
VI - estações aduaneiras e outros
terminais alfandegados de uso público, não instalados
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em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de
obras públicas.
VII - os serviços postais.
Além disso, o artigo 4º da mesma Lei,
deixa claro que essa se aplica às concessões, permissões e
autorizações de exploração de serviços e instalações de
energia elétrica e de aproveitamento energético dos cursos
de água, dedicando todo um capítulo e a imensa maioria de
seus dispositivos às concessões, permissões e autorizações
referentes aos serviços de energia elétrica.
Deste modo, é de se concluir que a Lei
9074/95 deve ser considerada lei especial em relação à Lei
8666/93, de modo que os dispositivos desta somente foram
modificados por aquela, no que dizem respeito às matérias
especiais mencionadas anteriormente. Neste sentido, é o
texto de Iara Paiva de Lima publicado no Fórum de
Conhecimento Jurídico (www.editoraforum.com.br), in
verbis:
“É importante ressaltar que o ordenamento
jurídico atual conta com duas leis de concessões e
permissões: a de nº 8987/95, que estabelece o Regime Geral
e a Lei 9074/95. Embora o artigo 1º desta segunda Lei leve
a crer que se trata de diploma complementar à Lei Geral, na
verdade trata-se de sistema relativamente autônomo
especifico para algumas espécies de concessão ou permissão
(artigo 1º: vias federais, precedidas ou não da execução de
obra pública; exploração de obras ou serviços federais de
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barragens, contenções, eclusas ou outros dispositivos de
transposição hidroviária de níveis, diques, irrigações,
precedidas ou não da execução de obras públicas; estações
aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público,
não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou
não de obras públicas; os serviços postais.”
Fala também a favor da não revogação do
disposto no artigo 9º da Lei 8666/93, o fato de obra de
referência no assunto, da autoria de Marçal Justen Filho,
comentando a Lei de Licitações, em sua 15ª edição, do ano
de 2012, ou seja, sete anos após a edição da Lei 9074/95,
manter hígida a íntegra do artigo 9º, relativo aos
impedimentos de participação em licitação.
Ora, se este dispositivo tivesse sido
revogado, tal fato não passaria despercebido pelo renomado
autor, que em seus comentários traz inúmeras referencias
de julgados, inclusive do STF, datado de 14/04/2005, na
ADI 3158, da qual foi Relator Ministro Eros Grau que
abaixo transcrevo parte:
“O artigo 9º da Lei 8666 é dotado de caráter
geral, visto que confere concreção aos princípios da
moralidade e isonomia. Logo, como norma geral que é,
vincula os órgãos da administração direta e indireta dos
Estados, DF e Municípios, e autarquias, as Fundações
Públicas, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia
Mista e demais entidades controladas direta ou
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indiretamente pelos Estados-membros, Distrito Feral e pelos
Municípios. 2”
Também obra de referência no assunto, de
Jesse Torres Pereira Junior, Comentários à Lei de Licitações
e Contratações da Administração Pública, em sua 8ª edição
e publicada no ano de 2009, igualmente posterior a vigência
da Lei 9074/95, deixa evidente a manutenção integral do
disposto no artigo 9º da Lei 8666/93. Esse autor diz sobre o
caráter da norma: “Têm caráter geral as normas do artigo 9º
e seus incisos porque tendentes a assegurar a observância
dos princípios da igualdade e moralidade seja na licitação ou
na execução do contrato, tanto de obra ou serviço, tanto de
fornecimento de bens a ele necessários. ”
Segue o autor, “A norma institui pré-
requisito cujo atendimento à administração verificará antes
de examinar a documentação correspondente a habilitação
preliminar dos licitantes. Se o interessado incide na vedação,
sequer será admitido a tal fase inicial do certame, porquanto
será irrelevante se preenche ou não as exigências do ato
convocatório quanto à capacidade jurídica, qualificação
técnica, econômico-financeira e irregularidade fiscal. A regra
é impeditiva de seu ingresso na licitação, ainda que estivesse
habilitado para dela participar3”.
2 JUSTEN, FILHO, MARÇAL, Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, São Paulo, 15ª Edição, 2012, P.186. 3 PEREIRA JUNIOR, JESSE TORRES, Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, Rio, RENOVAR, 8ª edição, 2009, p.161.
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Vale também reproduzir aqui o Acórdão de
nº 904/2010, do TCU, em que foi relator o Ministro
Benjamin Zymler (posterior à vigência da Lei 9074):
“Não é demais lembrar que a vedação constante
no I, do artigo 9º, da Lei 8.666/93, o qual estabelece que o autor
do projeto executivo não pode participar de licitação da obra, tem
por objetivo evitar que os autores do projeto concorram com os
demais licitantes em posição privilegiada ante a possibilidade de
deterem informações não disponíveis para os demais. ”
No mesmo sentido, mais jurisprudência do
TCU:
Decisão 603/1997-TCU-Plenário (Relator
Min. Humberto Guimarães Souto)
“O Tribunal Pleno, diante das razões
expostas pelo Relator, DECIDE:
1 - conhecer do expediente remetido pela
SERVMASTER – Serviços Especializados Ltda como
representação, nos termos do § 1º, do art. 113, da Lei nº
8.666/93, para, no mérito, considerá-la procedente;
2 - determinar a Justiça Federal de Primeira
Instância no Estado do Pará que observe fielmente as
prescrições contidas no art. 9º da Lei nº 8.666/93, de forma
a somente vedar a participação, direta ou indireta, nas
licitações e na execução de obra ou serviço e no fornecimento
de bens a eles necessários, das pessoas arroladas nos
incisos I, II e III do referido dispositivo;”
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Decisão 262/1998-TCU-Plenário
(Relator: Ministro Carlos Átila)
O Tribunal Pleno, diante das razões
expostas pelo Relator e com fundamento no art. 194, II, do
Regimento Interno, DECIDE:
(...)
2. determinar ao Tribunal Regional do
Trabalho da 16ª Região que, ao promover licitações e
contratações, observe a Lei nº 8.666/93, em especial o que
dispõe sobre:
(...)
e) a vedação de contratar o autor do projeto
básico ou executivo, pessoa física ou jurídica, para execução
de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles
necessários (art. 9º, I);
Acórdão 427/2002-TCU-Plenário
(Relator: Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti)
“Acórdão :
VISTOS, relatados e discutidos estes autos
que cuidam de Representação de iniciativa de equipe de
auditoria da 6ª Secex acerca da contratação, mediante a
dispensa de licitação nº 121/2001, realizada pelo Conselho
Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq,
da empresa Cesar - Centro de Estudos e Sistemas
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Avançados do Recife - para a prestação de "serviços de
consultoria técnica em pesquisa e desenvolvimento de
sistema integrado de gestão do fomento da ciência e
tecnologia" (Sistema Lattes Fomento), no valor de
R$6.627.200,00, com fundamento no inciso XIII do artigo 24
da Lei nº 8.666/93.
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de
Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator, em:
8.1. conhecer da presente Representação,
por preencher os requisitos de admissibilidade dos artigos 68
e 69, inciso VI, da Resolução TCU nº 136/2000, c/c o art.
213 do Regimento Interno do Tribunal, para, no mérito,
considerá-la procedente; (Vide Acórdão 1659/2004 Plenário -
Ata 40. Representação da 6ª SECEX considerada
parcialmente procedente).
(...)
8.6. determinar ao CNPq - Conselho
Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico que:
(...)
d) observe, ainda, o estabelecido no art. 9º
da Lei nº 8.666/93, especialmente a vedação de
participação, direta ou indireta, do autor do projeto básico ou
executivo, pessoa física ou jurídica, na licitação ou na
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(AP)
execução de obra ou serviço e no fornecimento de bens a eles
necessários;”
Acórdão 463/2001- TCU-2ª Câmara (Rel.
Min. Ubiratan Aguiar)
Sumário:
Relatório de auditoria. Verificada
subcontratação indevida; falta de acompanhamento dos
dados utilizados para pagamento do contratado;
inobservância de dispositivos legais da lei de licitações.
Audiência. Acolhimento parcial. Inobservância do art. 9º da
Lei nº 8.666/93. Aplicação de multa. Autorização para
cobrança judicial da dívida. Determinações. Ciência ao
Ministério do Meio Ambiente.
Voto :
“Dentre as falhas apontadas pela
Secex/RN, no tocante às obras da Adutora de Trairi, destaco
a incompatibilidade de dados entre os boletins de medição e
as notas fiscais examinadas; a subcontratação, pelo
consórcio vencedor da licitação, da empresa autora do
projeto básico para executar o projeto executivo e o
gerenciamento da obra, com infração ao art. 9º da Lei nº
8.666/93; e a falta de acompanhamento, por parte da
SERHID, dos dados que serviram de base para pagamento
do consórcio contratado.
(...)
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(AP)
4. Quanto à irregularidade apontada,
observo que as vedações do art. 9º derivam dos princípios da
moralidade pública e da isonomia, pois objetivam afastar do
certame pessoas físicas ou jurídicas que detenham
informações privilegiadas. É evidente que o autor do projeto
básico dispõe de conhecimentos concernentes a detalhes de
estrutura e de custos da obra que lhe permite participar do
certame com vantagem relativamente aos demais
concorrentes.
5. O fato de o Consórcio Gutierrez/Enarq ter
subcontratado a empresa autora do projeto básico para
executar o projeto executivo e o gerenciamento da obra
configura, na verdade, participação indireta da autora do
projeto básico na licitação, com ofensa ao art. 9º da Lei nº
8.666/93.
6. Ressalto que o vínculo entre o Consórcio e
a empresa TECHNE é incontestável, uma vez que essa é
subcontratada do primeiro, havendo vínculo de
subordinação, comercial, técnico e econômico, não havendo
como se acolher as justificativas apresentadas.”
Acórdão 2.006/2006- TCU-Plenário
(Relator Min. Benjamin Zymler)
“Sumário:
CONVERSÃO DE RELATÓRIO DE
AUDITORIA EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, POR MEIO
DA DECISÃO Nº 879/2001 - PLENÁRIO, COM O INTUITO DE
Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro
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(AP)
APURAR PREJUÍZOS VERIFICADOS EM PAGAMENTOS
REALIZADOS, ATÉ A 30ª MEDIÇÃO, DE SERVIÇOS DA OBRA
DE REFORMA E AMPLIAÇÃO DO AEROPORTO DE
SALVADOR. CONSTITUIÇÃO DE PROCESSO APARTADO
PARA APURAR EVENTUAIS PREJUÍZOS RESULTANTES DE
PAGAMENTOS REFERENTES ÀS DEMAIS MEDIÇÕES E
PARA VERIFICAR O CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÕES
CONTIDAS NA MENCIONADA DELIBERAÇÃO.
APENSAMENTO DO ÚLTIMO DESSES FEITOS AO PRESENTE
PROCESSO. EXAME DE ALEGAÇÕES DE DEFESA E DE
RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELOS
RESPONSÁVEIS. APURAÇÃO DE PREJUÍZOS CAUSADOS À
INFRAERO. UTILIZAÇÃO DE GARANTIAS ANTERIORMENTE
CONSTITUÍDAS, PARA FAZER FRENTE A ESSES PREJUÍZOS.
IMPOSIÇÃO DE MULTAS A EX-GESTORES DA INFRAERO.
DETERMINAÇÕES. MONITORAMENTO
Voto
(...)
XXIV - Subcontratação de Autoras do
Projeto Básico
“Houve, também, conforme mencionado no
Relatório supra, realização de audiência dos Srs. Eduardo
Bogalho Pettengill e Fernando Perrone, em razão de
subcontratação das empresas que participaram da
elaboração do Projeto Básico, para refazimento e
complementação dos projetos executivos. Tal subcontratação,
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(AP)
observo, era conhecida pela Infraero. Configurou-se, pois,
violação ao comando contido no inciso I do art. 9º da Lei nº
8.666/1993, que veda a participação direta ou indireta na
realização da obra do autor de projeto básico ou executivo.”
Acórdão 2.079/2013- TCU-Plenário
(Relator Min. José Múcio Monteiro)
“Sumário:
REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA PARA
A CONSTRUÇÃO DE DOIS AÇUDES COM RECURSOS
FEDERAIS. PARTICIPAÇÃO INDIRETA DO AUTOR DOS
PROJETOS NA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS. INCLUSÃO DE
CONDIÇÕES RESTRITIVAS DE COMPETITIVIDADE.
AUDIÊNCIA. OITIVA. REJEIÇÃO DAS JUSTIFICATIVAS.
MULTA AO EX-PREFEITO. INABILITAÇÃO PARA O
EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE
CONFIANÇA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO
DE INIDONEIDADE DE EMPRESA PARA PARTICIPAR DE
LICITAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL.”
Voto
(...)
“6. Com relação à primeira irregularidade,
acompanho o último posicionamento externado pelo
Ministério Público junto ao TCU. A meu ver, a relação de
parentesco entre autor do projeto de um dos açudes licitados
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(AP)
na Concorrência nº 1/2007, Francisco Harley Braga
Fernandes, e seu pai, Horley Fernandes, sócio da
Construtora Pau D"Arco, caracterizam a participação indireta
do autor do projeto na licitação, vedada pelo art. 9º, § 3º, da
Lei de Licitações. A própria retirada de Horley Fernandes da
sociedade poucos meses antes da abertura da Concorrência
nº 1/2007, longe de constituir prova de sua inocência, pode
ter sido engendrada exatamente para escapar à vedação
legal e atribuir contornos de regularidade à contratação.”
O entendimento do STJ no REsp
1298297/SP, cuja ementa a seguir transcrevo, também
corrobora com o aqui esposado.
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
LICITAÇÃO. EDIFÍCIO ANEXO DO TJSP.VIOLAÇÃO DO
ARTIGO 535 DO CPC INEXISTENTE. ARTIGO 9º, I, DA
LEI8.666/93. RESPONSÁVEIS PELO PROJETO BÁSICO.
INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃODE PARTICIPAÇÃO NO
CERTAME RELATIVO AO PROJETO EXECUTIVO.
1. Não há violação ao
artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem, mesmo sem
ter examinado individualmente cada um dos argumentos da
recorrente, adota fundamentação suficiente para decidir de
modo integral a controvérsia, apenas não acolhendo a tese
da recorrente.
2. Nos termos do artigo 9º, I, da Lei
n.º 8.666/93, é expressamente vedada a participação do
autor do projeto básico ou executivo na licitação para a
contratação da obra, serviço ou fornecimento deles
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(AP)
decorrentes. Contudo, inexiste qualquer proibição no sentido
de que o autor do projeto básico participe da licitação para a
elaboração do projeto executivo e para a assessoria técnica
de projeto durante a construção da obra, como é o caso dos
autos.
3. Tratando-se de norma de vedação, há de
ser aplicada restritivamente, não sendo possível utilização de
critérios interpretativos mais abrangentes, sob pena de
contrariar os princípios da hermenêutica jurídica.
4. Recurso especial provido, para
reconhecer a possibilidade da empresa Botti Rubin
Arquitetos Associados Ltda. participar do certame. Processo:
REsp 1298297 SP 2011/0206008-8 Relator(a):
Ministro BENEDITO GONÇALVES Julgamento:
16/08/2012
Uma vez concluído que os impedimentos
contidos no artigo 9º, da Lei de Licitações permanecem
hígidos, salvo nas estritas hipóteses abrangidas pelo artigo
31 da Lei 9074/95, resta verificar se a hipótese em questão
se enquadra em qualquer das hipóteses desta última Lei.
A resposta é não. O objeto da presente
concessão é a gestão e exploração integradas do Jardim
Zoológico do Município do Rio de Janeiro, de modo que está
sujeita aos impedimentos da Lei Geral de Licitação.
É fato incontroverso, como já dito acima,
que quem elaborou o projeto básico que serviu de base para
a formulação do Edital de Licitação não só participou da
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(AP)
concorrência, mas sagrou-se ali vencedora, padecendo de
nulidade o ato administrativo de licitação e consequente
contratação.
Desse modo, concedo a tutela recursal
para o fim de suspender os efeitos da licitação chamada
pelo EDITAL DE CONCORRÊNCIA CEL/PRÓPRIOS Nº
3/2016 - Concessão para gestão e exploração integradas do
Jardim Zoológico do Município do Rio de Janeiro e
consequente contratação da vencedora do certame,
CATARATAS DO IGUAÇU.
Embora mantenha em parte o entendimento ali constante, melhor
examinando o caso presente, a doutrina e a jurisprudência pertinente,
orientarei meu voto de forma diversa, pelos fundamentos que passo a
expor.
Como se pode verificar, o cerne da questão aqui é o aparente
conflito entre as normas contidas no art. 9, I, da Lei 8.666/93, que
vedada a participação do autor do projeto básico ou executivo na
licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles
decorrentes, e a constante no art. 31 da Lei 9.074/95, que permite que,
nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso
de bem público, o autor ou o responsável economicamente pelos
projetos básicos ou executivos pode participar, direta ou indiretamente,
da licitação ou da execução de obras ou serviços.
Ambas normas estão vigentes, sendo a Lei 8.666/93, geral e
anterior em relação à Lei 9.074/95, de modo que as regras desta última
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(AP)
só modificam as da primeira no que forem especiais. A Lei 8.666/93,
como se sabe, é a lei geral de licitações e a Lei 9.074/95 se destina a
estabelecer regras para regulamentar a Lei 8.987/95, igualmente
especial em relação à Lei 8.666/93, pois trata de licitação para
contratação pelo Poder público nas modalidades de concessão e
permissão. Daí se extrai a óbvia conclusão de que as normas contidas
nas Leis 8.987/95 e 9.074/95 somente se aplicam às hipóteses de
seleção para contratação em regime de concessão ou permissão,
mantidas hígidas as disposições da lei 8.666/93, na íntegra, no que
pertine aos demais regimes de contratação pela Administração Pública,
bem como aquelas normas que não colidam com as que constam nas
duas leis especiais e posteriores.
Numa primeira análise do caso e apoiada em boa doutrina4,
entendi que a Lei 9.074/95 não se aplicava a todos os tipos de
concessões e permissões, mas apenas àquelas que versassem sobre as
áreas de atuação previstas no art. 1º da mesma lei e serviços de energia
elétrica aos quais se dedicam vários dispositivos desta lei. Melhor
examinado o referido dispositivo e após leitura de vasta doutrina sobre
o tema5, mudei meu entendimento.
4 PAIVA DE LIMA, Iara, texto publicado no Fórum de Conhecimento Jurídico
(www.editoraforum.com.br).
WALD, Arnoldo, MORAES, Luiza Rangel e WALD, Alexandre, in Direito de parceria e a Lei de
Concessões – análise das Leis 8,987/95 e 9.074/95 e legislação subsequente. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
502 e 503. 5 JUSTEN FILHO, Marçal, in Concessões de serviços públicos, São Paulo: Dialética, 1997p.380/384;
BANDEIRA DE MELLO, Celso, in Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 30ª edição,
2012, p.734; GUIMARÃES, Bernardo Strobel in, Proposta de manifestação de interesse (PMI) – riscos
públicos e riscos privados, Revista de Contratos Públicos, Belo Horizonte, ano 4, n. 6, 2014, p. 36/37;
BELEM, Bruno, in O procedimento de manifestação de interesse como meio de participação do privado
na estruturação de projetos de infraestrutura, Belo Horizonte: Biblioteca Digital de Direito Público, ano
12, março de 2013; DAL POZZO, Algusto Neves, in Procedimento de manifestação de interesse e o
planejamento estatal de infraestrutura, Belo Horizonte: Forum de Contratação e Gestão Pública, ano 13,
nº 150, 2014, p 27/30; GARCIA, Flavio, in A participação do mercado na definição do objeto das
parceiras público-privadas – o procedimento de manifestação de interesse, Revista de Direito Público da
Economia, ano 11, n.42 Belo Horizonte: Forum, 2013; SAADI, Mario, in O planejamento da concessão e
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(AP)
Em leitura mais apurada do disposto no art. 1º da Lei 9.074/95,
verbis
“Sujeitan-se ao regime de concessões ou, quando couber, de
permissão nos termos da Lei nº 8.987 de fevereiro de 1995, os
seguintes serviços e obras públicas de competência da União:
I - (vetado);
II – (vetado);
III – (vetado);
IV- vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;
V – exploração de obras ou serviços federais de barragens,
contenções, eclusas, diques e irrigações precedidas ou não
da execução de obras públicas;
VI – estações aduaneiras e outros terminais alfandegados e
uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto,
precedidos ou não de obra pública;
VII – os serviços postais.
Verifico que nada ali limita a aplicação daquela lei aos serviços e
obras elencados nos incisos do art. 1º. Simplesmente ali se impõe à
Administração Pública da União, se contratar com particular sobre
aquele tipo de serviço ou obra, o fazer pelo regime da concessão ou
permissão.
Por outro lado, o art. 31 da Lei 9.074/95, diz, in verbis:
“Nas licitações para concessão e permissão de serviços
públicos ou uso de bens públicos, os autores ou responsáveis
economicamente pelos projetos básico ou executivo podem
participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de
obras ou serviços.”
o procedimento de manifestação de interesse – fundamentos legais, aplicação e desdobramentos, Revista
Brasileira de Infraestrutura, ano 3, n.5, Belo Horizonte, 2014, p.142.
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(AP)
Ou seja, o citado artigo se refere, sem qualquer limitação, a todas
as concessões ou permissões, seja qual for o serviço ou o bem público
objeto do contrato.
Também não se sustenta a alegação de que a Lei 9.074/95
somente se aplique a esfera da União. Primeiro porque tanto esta lei,
quanto a por ela regulamentada, a Lei 8.987/95, fazem parte do
sistema legislativo de licitações, que tem como norma geral a Lei
8.666/93, que, sem sombra de dúvidas, se aplica às três esferas do
Poder Público. Segundo porque a Lei 11.922/2009, no seu art. 2º, diz,
textualmente:
“Ficam os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios autorizados a estabelecer normas para
regular procedimento administrativo, visando a estimular a
iniciativa privada a apresentar, por sua conta e risco, estudos e
projetos relativos à concessão de serviços públicos, concessão de
obra pública ou parceria público-privada.”
A Administração Pública que se quer eficiente não pode prescindir
de estudos preliminares à contratação, como se faz na atividade
privada, antes da contratação de qualquer negócio complexo e que
envolva vultosos valores e riscos.
A generalidade de serviços e uso de bens públicos não permite
que a própria Administração se encarregue da elaboração dos estudos e
projetos para contratação de concessões ou permissões, devendo se
socorrer de particulares especializados.
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De um lado, o impedimento previsto no art. 9º, I, da Lei 8.666/93,
no sentido de vetar a participação do autor do projeto básico ou
executivo na respectiva licitação tem raiz constitucional nos princípios
da igualdade (art. 5º CRF), impessoalidade e moralidade (art. 37 CRF).
O afastamento desta vedação traz evidente risco do que a doutrina
chama de captura da Administração pelo particular.6 A captura consiste
na dominância da Administração Pública pelo particular, que molda o
projeto base ou executivo segundo seu interesse privado e não no
interesse público. Ao se permitir que interessados na contratação de
concessões ou permissões elaborem proposta de manifestação de
interesse, e não que seja efetuado um projeto de concessão ou
permissão por um terceiro impedido de contratar nessa concessão ou
permissão, amplia-se o risco de captura – de que conste no projeto
elementos benéficos para o particular e prejudiciais ao interesse público
– violando-se os princípios da moralidade e eficiência, bem como que o
particular inclua ali requisitos ou retenha informações, que lhe
favoreçam atender em futuro processo licitatório para contratação da
concessão ou permissão, violados os princípios da isonomia e da
impessoalidade.
De outro lado, tem-se a realidade dos fatos: a incapacidade da
Administração Pública de prestar, diretamente, enorme gama de
serviços públicos; a sofisticação técnica de inúmeros serviços públicos
versus a incapacidade técnica da Administração até para realização de
estudos necessários para a concessão ou permissão que melhor atenda
6 GUIMARÃES, Bernardo Strobel in, Proposta de manifestação de interesse (PMI) – riscos públicos e
riscos privados, Revista de Contratos Públicos, Belo Horizonte, ano 4, n. 6, 2014, p. 40/42; BELEM,
Bruno, in O procedimento de manifestação de interesse como meio de participação do privado na
estruturação de projetos de infraestrutura, Belo Horizonte: Biblioteca Digital de Direito Público, ano 12,
março de 2013; DAL POZZO, Algusto Neves, in Procedimento de manifestação de interesse e o
planejamento estatal de infraestrutura, Belo Horizonte: Forum de Contratação e Gestão Pública, ano 13,
nº 150, 2014, p 31;Guimarães, Fernando Vernalha, in Concessão de serviço público, São Paulo: Saraiva,
2ª edição, 2014, p.264/266.
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ao interesse público; o alto custo dos estudos e projetos para
implementação de concessão ou permissão, afastando a possibilidade
do Poder Público custeá-los, bem como impedindo ou reduzindo muito o
número de particulares interessados em correr o risco de elaborar o
projeto sem poder participar da licitação de concessão ou permissão e
de não haver sequer licitante para tal e não ser devidamente ressarcido;
a existência de diversos serviços de necessidade ou utilidade pública
que, por variadas razões, não tenham muitos plaiers no mercado, de
modo que se prevalecer o impedimento do art. 9, I, da Lei 8.666/93, as
chances de se ter um projeto de boa qualidade para implantação da
concessão ou permissão, bem como uma disputa licitatória que
efetivamente atenda ao interesse público ficam muito reduzidas. Essa
relação está longe de esgotar os fatos, mas já é suficiente, imagino, para
demonstrar que possibilitar que o autor dos projetos básico ou de
execução possam participar diretamente da licitação para concessão ou
permissão de serviço ou bem público atende ao princípio da eficiência.
A cultura da desconfiança que se instalou no país, não sem razão,
aponta em favor de se manter o impedimento previsto no art. 9, I, da Lei
8.666/93. Contudo, entendo que essa solução, aparentemente mais
fácil, não é a melhor e não atende mais ao melhor interesse público. E
há solução conciliadora, que busca atender a todos os princípios
constitucionais envolvidos. A lição de Marçal Justino Filho, ao comentar
o art. 31 da Lei 9.074/95, é primordial:
“Essas considerações conduzem a duas alternativas. A
primeira é a inconstitucionalidade do art.9º (sic), por infringir os
princípios da república (indisponibilidade do interesse público e
da moralidade) e isonomia. A outra é estabelecer interpretação
conforme, subordinando a participação do autor do projeto na
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licitação à comprovação da absoluta lisura no seu
comportamento. Trata-se de aplicar o dispositivo seguindo
estritamente o espírito da Constituição, ainda que isso signifique
pesquisa mais longa e profunda por parte dos órgãos de controle.
Verificado qualquer indício de que a elaboração do projeto
produziu efeitos favoráveis à vitória de um dos licitantes, o
princípio da moralidade exige a anulação do certame.”7
Essa é a formula para harmonizar a aplicação de todos os
princípios constitucionais referentes à questão: isonomia, moralidade,
impessoalidade e eficiência.
Por fim, na própria Lei de Licitações foram reconhecidas situações
em que a proteção dos princípios da prevalência do interesse público,
da impessoalidade, da moralidade e da eficiência não é atendida sequer
pelo processo licitatório, que, portanto, é dispensado, conforme se lê
nos 29 incisos do art. 24 da Lei.
No presente caso, até este momento, não há qualquer indício de
que a contratação de concessão do Zoológico do Rio de Janeiro tenha se
dado em prejuízo do interesse público e/ou com privilégio da licitante
vencedora.
É fato público e notório o péssimo estado de conservação do Zoo,
com diversos animais com risco de morte e em grave sofrimento, tanto
que houve a interdição do local para visitação pública. Além de diversas
matérias veiculadas pela imprensa, isso se comprova com parecer do
IBAMA sobre vistoria efetuada no local, dando conta das péssimas
condições encontradas, o que gerou um termo de ajustamento de
conduta para providências emergenciais (index 735/759); nota pública
7 Opus citi, p. 462.
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da Sociedade de Zoológicos e Aquarios do Brasil, manifestando sua
preocupação com o Zoo do Rio de Janeiro e os animais que abriga
(index 774).
De se destacar a atuação da Ordem dos Advogados do Brasil,
Seccional do Rio de Janeiro, admitida como Amicus Curiae, que
apresentou relatório de vistoria realizada no Zoológico, dando conta da
iminente necessidade de reforma e melhora das péssimas condições em
que se encontravam os animais (index 1032/1059).
Para elaboração do projeto de concessão foi publicado edital com
procedimento de manifestação de interesse, com devida publicidade,
conforme documento constante no index 178. Conforme se constata nos
documentos do index 186, foram apresentadas três propostas
(Cataratas do Iguaçu S.A., União Norte e Zoológicos do Brasil), sendo
selecionada, conforme decisão fundamentada da comissão de avaliação,
Cataratas do Iguaçu, decisão a qual se deu a devida publicidade, bem
como da aprovação da autoridade administrativa. O projeto elaborado
consta no index 196/372, e se mostra bastante bem elaborado à
primeira vista, dependendo qualquer comprovação de alegação de
desequilíbrio financeiro, como já dito, de dilação probatória.
Realizada a licitação da concessão, dois licitantes se inscreveram,
Cataratas do Iguaçu S.A. e Esfeco Administração Ltda. Tendo a
primeira oferecido inicialmente outorga no valor de R$ 1.151.000,00 e a
segunda o valor de R$ 3.333.333,00, sendo que após instigadas a
apresentarem lances verbais, a Cataratas ofereceu o valor de R$
4.000.000,00 e a Esfeco manteve a oferta anterior, sagrando-se
vencedora a Cataratas (index 397).
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Por fim, entendi consultar a entidade de classe, no caso a
Sociedade de Zoológicos e Aquários do Brasil, para verificar o nível de
concorrência do mercado. A resposta consta no index 1071, onde a
entidade afirma que os 27 zoológicos públicos administrados e
mantidos pela iniciativa privada recebem aproximadamente 700 mil
visitantes por ano, enquanto que o do Rio de Janeiro, um dos maiores
do país, tanto em área, quanto em plantel de animais (1300), tem
demanda histórica de 1,5 milhões de visitantes por ano, daí concluir a
entidade que seria um grande desafio para qualquer dos demais
administradores de zoológicos administrar um do porte deste do Rio de
Janeiro, que, além de tudo, tem graves problemas estruturais e de bem
estar de animais, com mídia negativa. Afirma que as necessidades de
investimentos são urgentes, na ordem de R$ 70.000.000,00, com o
desafio de recuperação de imagem perante a sociedade. Aduz que a
elaboração do projeto é algo que exige equipe multidisciplinar
(advogados, financistas, engenheiros civis, arquitetos, orçamentistas,
paisagistas, cenógrafos, além de biólogos e veterinários). Desconhece
outra empresa além da Cataratas capaz de elaborar projeto de tamanho
custo sem qualquer garantia de que fosse implementado. Houve ampla
divulgação dos editais para proposta de manifestação de interesse e
concessão entre os associados da entidade, mas nenhum deles
manifestou interesse em participar.
Diante disso, não vislumbro verossimilhança nos fatos alegados
na inicial para concessão de tutela de urgência.
Da mesma forma, embora possa existir risco de dano para o
interesse público na manutenção do contrato de concessão, caso no
decorrer da ação se vislumbre algum vício, esse eventual dano pode se
resolver em perdas e danos, enquanto que há perigo de dano reverso,
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consistente no risco para a saúde e sobrevivência dos animais,
irreversível, bem como na continuação da deterioração da imagem
pública do zoológico, que se tornar igualmente irreversível.
Por tais fundamentos, oriento meu voto no sentido de NEGAR
provimento ao recurso, tornando sem objeto o agravo interno.
Rio de Janeiro, 26 de janeiro de 2017.
DES. MARCIA CUNHA SILVA ARAUJO DE CARVALHO
RELATORA