pesquisa legal e o caráter distintivo do direito comparado - christopher mccrudden i
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8/18/2019 pesquisa Legal e o Caráter distintivo do direito comparado - Christopher McCrudden I
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Pesquisa Legal eo O carácter distintivo de Direito
Comparado
Christopher McCrudden identifcou uma série de questões com
o qual a pesquisa jurídica é concerned! "ua a#ordagem mostra a
$orma como qual a lei é distintivo em rela%&o ' ci(ncia social
empírica )uero seleccionar dois deles como de particular
import*ncia para os métodos de investiga%&o legais O primeiro é +,
compreens&o e coer(ncia interna dos conceitos legais e raciocínio
jurídico - e o segundo -a aceita#ilidade ética e política das políticas
p.#licas entregues através de advogados instruments-/ legais est&o
em causa0 por um lado0 com questões analíticas0 tais como como
conceitos jurídicos s&o defnidos e se encai1am0 e a medida em que
quaisquer princípios gerais podem ser e1traídas por raciocínio jurídico
que pode orientar $uturas decisões 2les tam#ém est&o preocupados
com a normativa perguntas so#re o que a lei deve ser para servir n&o
s3 a coer(ncia interna0 mas questões mais amplas de justi%a0 #em
como outras políticas sociais e políticas ,dvogados s&o0 portanto0
interessado em am#os o que é a prática actual da lei0 eo que ele
deveria estar 4 esta com#ina%&o que $a5 com que a lei n&o apenas
uma ci(ncia social empírica0 mas tam#ém um ramo da flosofa moral
e política normativa 6ou argumentar que a pesquisa em lei apresenta
uma $orma distinta de normatividade0 n&o com #ase no cren%as doautor0 mas so#re os padrões de um sistema legal com o qual ele pode
ou n&o concordar Comparar dois ou mais sistemas jurídicos pode
parecer ser um e1ercício puramente descritivo e uma que é di$ícil de
reali5ar0 se se quiser entender outro sistema #em além da pr3pria 7o
entanto0 vou argumentar que a lei comparativa n&o é0 de $ato0
signifcativamente di$erente de outros ramos de pesquisa jurídica
A. Normatividade em Pesquisa Legal
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2m seu capítulo desafador nesta cole%&o0 Pauline 8esterman
levanta a quest&o de como a investiga%&o legal pode ser normative9
2la acha que a pesquisa jurídica deve concentrar:se no estudo
analítico e descritivo do que os advogados $a5em 2la compartilha
com muitos uma certa relut*ncia em $a5er declara%ões so#re o que os
advogados devem $a5er0 e ela se vira declara%ões aparentemente
normativos em contas descritivas de consenso social ou a um
consenso de opiniões entre os advogados 2u acho que o difculdade
de chegar 's declara%ões acordadas do que a lei deveria ser n&o
impedir:nos de $a5er reivindica%ões normativas 2m primeiro lugar0
acerto n&o depende de consenso , declara%&o so#re o que uma
pessoa deve $a5er de acordo com a lei é uma reivindica%&o de
retid&o0 mas é uma reivindica%&o $eita no conhecimento da
$ali#ilidade 4 um argumento n&o com #ase na autoridade do orador0
mas na autenticidade de sua leitura de que a lei e1ige 2m segundo
lugar0 quando afrmamos que algo está normativamente direito na lei0
estamos a $a5er um argumento que é di$erente de um a#soluto
reivindica%&o moral regras e princípios jurídicos est&o situados em
um conte1to particular ;M, afrmam que o direito contratual ilustra this? #oa:$é ou a equidade depende
das e1pectativas legítimas desenvolvemos da conduta dos outros
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@rata:se de #oa $é para n&o revelar in$orma%ões que irá remover um
equívoco de seu companheiro parte contratanteA Bem0 que irá
depender0 em parte0 da disponi#ilidade de in$orma%&o a partir de
outras $ontes 7o entanto0 tam#ém depende se queremos valori5ar a
transpar(ncia entre as partes ou quer promover uma sociedade mais
e1plorador ,qui0 os argumentos v&o além do que já é aceito e apelar
para um padr&o mais elevado de negocia%&o justa @ais declara%ões
de dentro do sistema jurídico ainda s&o normativa0 mesmo que eles
$a5em n&o reivindicar qualquer acerto a#soluto Para ser +científca+
issenscha$tlich E 0 pesquisa jurídica n&o tem de ser simplesmente
analítica e essencialmente descritiva @al tra#alho descritivo é muito
elemento importante da pesquisa jurídica
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empresa do direito de pesquisa0 mas a teoria jurídica é o aspecto
predominante da maioria das pesquisas legal e será o $oco aqui
, teoria da lei atual é moldada por ideias de seus prop3sitos e
ideais O estado atual da lei pode0 por ra5ões hist3ricas ou práticas0
ser menos do que per$eito0 mas o ideal n&o $a5 portanto0 tornam:se
irrelevantes O papel da lei como um ramo da ra5&o prática é
alcan%ar resultados em conte1tos concretos Portanto0 vou
seguir McCrudden em discutir que0 na 5ona de escrita jurídico te3rico0
n&o e1iste uma linha clara entre o
descritiva e normativa e que am#os est&o envolvidos
McCrudden sugere que a quest&o analítica é interno ao sistema legalJ
ele $a5 perguntas a partir da perspectiva do advogado mergulhada na
lei e tentando $a5er sentido de todos os detalhes de normas legais e
doctrinesK , normativa pergunta0 como a pergunta so#re o e$eito da
lei0 pode ser visto como tanto interna ou e1terno é o resultado
consistente com os princípios e valores da lei como uma institui%&o
social0 ou ela se encai1a com os o#jectivos sociais que teríamos0
idealmente como lei a ser perseguindoA McCrudden argumenta que
essas duas a#ordagens s&o tipicamente con$undidos0 porque
reconhecemos que a lei n&o deve ser visto como completamente
aut3noma0 servir os seus pr3prios fns0 mas em rela%&o com outra
ética e social perspectivas da ci(ncia
Lei
B Comparativo
Direito comparado é um su#:ramo da investiga%&o jurídica em
que as am#i%ões normativas de pesquisa jurídica ter sido
transparente so#re a maior parte de sua vida O o#jetivo de muitos
advogados comparativos tem sido a de alcan%ar a harmoni5a%&o se
n&o unifca%&o de las 2le fcou em contraste com o $oco de
advogados em cada estado O $oco na uni$ormi5a%&o do direito entre
os estados na%&o $ornece uma resposta ao quest&o normativa do que
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a lei deveria ser Para muitos advogados comparativos0 no entanto0 o
$oco do direito comparado é apresentar uma análise da din*mica
interna e os princípios das leis e1istentes dos países estudados
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hermen(utica dentro de conhecimento jurídico e0 segundo0 o papel da
lei como o conhecimento institucional0 ao invés de $atos a#stratos ,
terceira característica é a caráter interpretativo da lei 7o
conhecimento #reve0 legal em oposi%&o a outra conhecimento so#re
a leiE é distintamente interna ou hermen(utica que legal
conhecimento surge de um am#iente institucional e de uma série de
conceitos 2le é conte1tuali5ada0 conhecimento institucional0 ao invés
de conhecimento a#strato Ninalmente0 o conhecimento n&o é
totalmente distinta do interpretador Lei tem de ser construídos na
arte da interpreta%&o Parece:me que este .ltimo recurso $ornece um
caminho melhor do que a apresenta%&o da alteridade puro que
Legrand sugere0 sem dei1ar de ter em conta algumas de suas
idéias 2stes ir&o ent&o levar a uma discuss&o de direito comparado e
como ele se encai1a com a apresenta%&o de legal pesquisa em geral
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pesquisa jurídica hermen(utica cognitional $ornece uma perspectiva a
partir da qual enunciados normativos s&o $eitas 2m termos de direito
comparado0 esta a#ordagem é $avorecida por pessoas como 2ald!T
2le argumenta que devemos tentar e1plicar o sistema tal como ele se
aos participantes0 mesmo que as suas opiniões s&o estranhas0 como
os advogados medievais que colocaram ratos em tentativas Na5emos
o mesmo0 quando $a5emos declara%ões so#re um sistema legal que
n&o é nossa : n3s tentamos descrever o que um cidad&o cumpridor
da lei ou um advogado dentro desse sistema deve $a5er
Como "amuel apontou0 !! esta a#ordagem hermen(utica0
que leva legal regras e princípios como ra5ões de autoridade para a
a%&o0 con$rontos com a mais análises empíricas e elacionais de outras
ci(ncias sociais a hermen(utica a#ordagem n&o é apenas relatar
$atos ou cren%as0 que defne padrões normativos $atos empíricos n&o
s&o ignorados McCrudden é claro que estudos empíricos so#re como
$unciona a lei s&o uma parte legítima do estudo do direito0 e tal
conte1tual compreens&o n&o é apenas legítimo0 mas $orma o $undo0
conte1tual conhecimento do ponto de vista interno Nalando so#re o
conceito de integridade no julgamento0 "oeharno tem
prestativamente sugeriu que0 no e1ercício -intuitiva- judicial raciocínio0
o jui5 é tanto conscientemente atento ao caso individual e
reFe1ivamente -consciente- de conhecimentos gerais0 idéias e cren%as
que v(m do passado e1peri(ncia jurídica e training!/ 2sta
consci(ncia reFe1iva0 mas muitas ve5es inconsciente contém em si
um conhecimento geral dos fns sociais da lei @al conhecimento é
$actual0 mas n&o tem import*ncia como um conte1to para ra5ões
para a a%ões do jui5 : as justifca%ões que o jui5 $ornece 2ste ponto
de vista do advogado ou do cidad&o usando as regras legais0
princípios e institui%ões como guias de conduta incorpora uma l3gica :
um conjunto de ra5ões esta é uma #oa coisa a $a5er e uma
consci(ncia do conte1to social e moral glo#al em que isso ocorre "e
um é realmente a concreti5ar as características da ator paradigma
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conceituada no -ponto de vista interno-0 ent&o é uma pessoa que
toma a lei como uma ra5&o de autoridade para a%&o0 mas tam#ém
está comprometida para a constru%&o de uma sociedade #aseada no
2stado de la!9 @omando a lei como uma autoridade:ra5&o para
a%&o gera0 na vis&o de Ha50 uma ra5&o de e1clus&o0 uma ra5&o para
ignorar pelo menos algumas outras ra5ões morais que seria de outra
$orma e1iste para agir 7&o é apenas uma ra5&o particular de peso
para acting!? ,ssim0 quando um pesquisador legal $a5 uma
declara%&o so#re a lei0 o pesquisador n&o está $a5endo uma
reivindica%&o empírica so#re as cren%as da maioria dos advogados ou
cidad&os de um determinado sistema jurídico O pesquisador legal é
$a5er uma reivindica%&o normativa de um ponto de vista particular0
que pode muito #em n&o ser o seu pr3prio como Uelsen apontou0 é
possível ser um e1celente pro$essor de direito e ainda um
anarchist!I , ha#ilidade do advogado é ser capa5 de afrmar
padrões normativos plausivelmente0 mesmo se o advogado n&o
acredita na sua retid&o ou um advogado suí%o0 porque as $ontes
autori5adas nesses sistemas cont(m di$erentes disposi%ões ,
perspectiva hermen(utica capta esse
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uni$orme 2sses s&o #astante perto de $atos +naturais+ 7o entanto0
eles
tornam:se cenas de um +julgamento+ quando eles s&o vistos
como um processo judicial por atores dentro do sistema legal , arte
de ,s 6iagens de Vulliver0 de Wonathan "i$t ou Ua$a O julgamento
está a representar:nos esses +$atos naturais+ do ponto de vista da
alguém que n&o compartilha o ponto institucional e de vista interno
)uando condu5imos pesquisa jurídica0 estamos interessados em $atos
como eles s&o investidos com o que signifca que a partir de dentro
do sistema jurídico : estamos interessados em +ensaios+0 n&o
+homens $alando um com o outro-
,gora o caráter institucional do direito decorre da $un%&o da
lei em redu5indo a comple1idade na vida , vida social é muito
comple1o0 com uma multiplicidade de questões e preocupa%ões Gá
muitas coisas acontecendo em uma sala do tri#unal0 mas n3s s3
precisa de se concentrar em alguns deles0 a fm de compreender a
ideia de um +julgamento+ O caráter institucional da lei n&o s3 nos dá
uma perspectiva que investe o que signifca que na realidade0 ele
redu5 o n.mero de recursos +relevante+ 7esse cenário0 $ormalismo
desempenha um importante Part/! Legal rotina e estrutura ajuda a
redu5ir comple1idade e redu5ir o n.mero de coisas novas do que uma
o#riga%&o legal necessidades ator a ter em conta )uando eu
transmitir a minha casa para outra pessoa0 eu preencher $ormulários
que me pedir a algumas perguntas:chave : que eu tenho título para a
casaA 21istem hipotecas pendentes a serem pagos A0 e assim por
diante Do ponto de vista legal0 perguntas como se o jardim é co#erto
ou as telhas precisam ser su#stituídas s&o irrelevantes 7enhum
comprador de uma casa seria ignorá:los0 mas eles s&o apenas
juridicamente relevante quando me pediram para $ornecer garantias
so#re o estado de das instala%ões ou essas características da casa
tornaram:se condi%ões dentro do contrato para transmitir : coisas que
estou legalmente o#rigado a corrigir antes de transporte , lei nos
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ajuda a lidar em um mundo comple1o das rela%ões inter:pessoais
através do desenvolvimento de estruturas0 institui%ões0 e
promovendo rotinas dentro daqueles estruturas e rotinas0 e1istem
regras que limitam o n.mero de características relevantes a que o
advogado tem de prestar aten%&o em vir para o resultado +justo+ de
um caso ou transa%&o 2m ve5 de ser visto como um todo0 dentro de
sua comple1idade total situa%ões s&o vistos através de uma lente
limitada do que é relevante dentro as restri%ões das institui%ões
legais Como a lei é um $ato institucional0 MacCormic é certo que as
questões legais surgem dentro de um quadro conceitual0 um conjunto
de direitos e deveres Por e1emplo0 se um relacionamento é
classifcado como e1tracontratual0 em seguida0 di$erentes direitos e
deveres0 procedimentos e remédios será automaticamente entram
em jogo quando comparada com a rela%&o é de nature5a contratual
Conceitos t(m sua pr3pria l3gica interna0 mas eles tam#ém s&o parte
de um ne1o de outros conceitos e ideias "amuel apontou a maneira
estrutural distintiva em que as questões s&o constructed// 7o
Homan paradigma de direito privado0 rela%ões jurídicas s&o
estruturados em torno de pessoas0 as coisas0 e a%ões 2m outros
ramos do direito e em outros sistemas as estruturas podem ser
di$erente0 mas o ponto é #em $eita que e1istem estruturas aceitas
para pensar so#re um pro#lema que pertencem dentro da lei O
caráter institucional da lei e1plica o argumento de VeoXreY "amuel
que os $atos n&o e1istem independentemente de categories/9 legal
do silogismo jurídico quase pressupõe que os $atos e1istem
independentemente da lei0 e que legal regras s&o aplicados a elas 7o
entanto0 esse n&o é o caso , regra legal conceitua realidade em
determinadas maneiras Lei n&o é um +$ato+0 mas uma constru%&o
contestada Lason sugeriu que +a Lei n&o é apenas $ato Pensa:se
aplicado a $act-/? Para tirar as instru%ões antigos romanos ao leigosE
iude1 +"e se verifcar que um cálice de ouro $oi rou#ado de Lucius
@ício por Dio flho de Germaeus ou por sua ajuda e conselho -/I ,
quest&o é se a ta%a $oi +rou#ado+0 e n&o se esta $oi tirada Para o $urti
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actio0 precisamos construir as a%ões de Dio flho de Germaeus ' lu5
das e1ig(ncias do rou#o Os $atos naturais tornam:se0 desta $orma0
+$atos em lei - , lei s3 se preocupa com a aplica%&o de regras legais
para +$atos em lei> 7osso $oco de aten%&o é dada pelas categorias
institucionais da a lei eo que é necessário para satis$a5(:los O caráter
institucional do lei nos dá n&o apenas as regras0 mas tam#ém as
maneiras de classifcar os $atos
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vítima se recuperou0 o site está de volta em a%&o0 a caldeira reparado
ou su#stituído e vítima terá pouco maneira de mostrar que a caldeira
estava com de$eito e por isso o empregador é responsável por lei
para os seus $erimentos 7os termos da legisla%&o $rancesa de !KI0
o dono da $á#rica n&o $oi permitido para limpar a #agun%a até que os
inspectores tinha visitado o local e dado permiss&o O relat3rio do
inspetor tornou:se o #ase so#re a qual a vítima do acidente poderia
montar uma action/ 2nt&o provas pode0 na verdade0 depende da
e1ist(ncia de procedimentos legais Da mesma $orma0 as regras
legais podem e1plicar se as a%ões s&o tra5idos Para tirar o mesmo
e1emplo0 vítima de a e1plos&o da caldeira era geralmente um
empregado "o#
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Para e1emplo0 ter um caso de direitos humanos da 2uropa so#re o
direito ' vida de um $eto0
6o contra Nran%a 9! 7o entanto0 o caso n&o é directamente
so#re o direito ' vida do
$eto0 mas se o médico era culpado de homicídio involuntário
por estar t&o negligente que o $eto teve de ser a#ortada Con$orme o
caso0 na verdade0 era directamente so#re a lei de homicídio $ranc(s0 o
@ri#unal de 2stras#urgo $oi capa5 de evitar dar uma resposta direta '
quest&o de sa#er se o $eto tinha uma conven%&o direita O @ri#unal
simplesmente declarou que os tri#unais $ranceses podia se recusar a
condenar o médico de homicídio sem violar a Conven%&o Os direitos
do $eto0 se qualquer0 s&o dei1ados indeterminados
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partir deles em qualquer maneira signifcativa ,o contrário das
ci(ncias da vida0 a lei é capa5 de redu5ir a comple1idade da sua
sujeito
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assim é necessário compilar o conjunto correto de palavras 2stas
altera%ões n&o s3 mudar palavras0 eles tam#ém tra5em consigo um
conte1to mais amplo O te1to tem que ser lido ' lu5 tanto do seu
conte1to original e do conte1to do que altera estatuto 2m segundo
lugar0 o te1to n&o é por conta pr3pria 2le $ala de um corpo de lei com
qual interage 2le irá assumir certas regras e procedimentos do
direito Pode muito #em assumir certas defni%ões 2le se conecta
com outras disposi%ões legais O intérprete tem que segurar tudo isso
junto no ato de interpreta%&o 4 por isso que o ideia de +a inten%&o do
legislador+0 como um guia para a interpreta%&o é t&o di$ícil para
applY9K Ninalmente0 tendo esta#elecido um conte1to0 o te1to tem de
ser interpretada Para interpretar é tra5er o te1to para a $rente0 $ora
do seu conte1to original e para o presente situa%&o para a qual é para
ser aplicada
presente situa%&o para a qual é para ser aplicada Por todas estas
ra5ões0 o ato de interpreta%&o é a arte de construir um te1to
apropriado e seu signifcado ,gora0 uma conclus&o de que "acco
retira isto é que nenhuma declara%&o de que a lei é completa ou
totalmente preciso 2le diria que os estatutos0 decisões judiciais0
tratados acad(micos e artigos s&o todas as versões da lei ou
-$ormantes +0 que s&o ent&o utili5ados de $orma interpretativa pela
jui5 ou advogado em chegar a uma decis&o ou escrever um relato da
la9 , resultado é que a decis&o judicial ou da escrita acad(mica é
um ato criativo ele $a5 algo que é novo 21istem0 o#viamente0 graus
de novidade @udo o mesmo0 é claro que uma representa%&o da lei
pode ser um ato de #olsa de estudos muito distintas e julgamento
pessoal pelo estudioso
2sses recursos comprovar o caráter interpretativo importante
de qualquer legal pesquisa De que $orma é que a normativa recurso
interpretativaA , resposta está em o teste de corre%&o 2u acho que
Dorin é certo que o teste para a e1atid&o de uma solu%&o legal é
se ele $a5 a lei o melhor que poderia ser ,gora há
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uma perspectiva interna so#re isso o que um #om advogado no
sistema consideraria ser uma solu%&o compatível
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da lei é projetado para direcionar a conduta do ponto de vista jurídico
Portanto0 quando digo que a lei
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"e uma declara%&o de que a lei de uma jurisdi%&o particular é
o#jecto de interno controvérsia0 em seguida0 os advogados
comparativos t(m que ser duplamente cuidadoso 2les s&o
con$rontados com -$ormantes legais-0 ?/ disposi%ões dos te1tos legais0
declara%ões judiciais0 escritos de acad(micos que constituem
declara%ões $ragmentadas da lei que pode ser usada por um
advogado dentro do sistema para construir uma resposta jurídica o
interno advogado tem que selecionar entre eles para tornar a lei o
melhor que poderia ser O mesmo acontece com o advogado
comparativa )uando comparamos0 n&o há nenhuma maneira $ácil de
afrmar o conte.do da lei nacional , declara%&o de que a lei é
permanece uma quest&o interpretativa0 mesmo para o advogado
comparativa 4 uma quest&o de apresentar uma reconstru%&o
racional da lei0 o que é justifcado0 mas que pode n&o reFetir
diretamente o que o advogado nacional diria so#re o seu sistema
pr3prio )ualquer um de n3s que empreendem uma compara%&o0
pedindo um .nico nacional advogado para produ5ir respostas a um
questionário necessidade de estar ciente da $ragilidade da que
method?9 ;m participante consciente vai dar uma interpreta%&o
contestável0 e1ceto quanto 's matérias em que há uma clara
"tandige Hechtssprechung ;ma compara%&o Por conseguinte0
requerem tipicamente uma interpreta%&o0 uma reconstru%&o racional0
de tanto pr3pria legisla%&o nacional do advogado comparativa e do
sistema e1terno Como resultado0 n&o estou certo de que há tanta
di$eren%a entre epistemologicamente a lei como ela é perce#ida
dentro do sistema e como um advogado e1terno v( ,m#os est&o
tentando interpretá:lo a partir do interior0 mas os e$eitos podem ser
di$erentes O advogado interno pode estar tentando resolver
pro#lemas particulares que apresentam :se a clientes dentro do
sistema O advogado e1terno pode muito #em estar a tentar
re$er(ncia as solu%ões encontradas em seu pr3prio sistema com
aqueles alcan%ados em outro 2stes poderiam levar a di$erentes
$ormas de apresentar a mesma in$orma%&o Voetschalc1 argumenta
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que a dimens&o hermen(utica nos o$erece uma $orma mais adequada
$orma de o#jetividade na investiga%&o do que o modelo da ci(ncia
natural : uma perspectiva que é remota a partir de seus o#jetos de
studY?? ,o comentar so#re o tra#alho de Mitchell Lasser 0 ele
argumenta que uma descri%&o por um americano que transmite a
ponto de vista interno do sistema jurídico $ranc(s pode ser descrito
como +o#jetiva+ 0 mesmo que seja uma reconstru%&o desse ponto de
vista interno para um n&o: $ranc(s p.#lico @ratar do outro sistema
jurídico no que di5 respeito permite que o comparatista para ser a vo5
desse sistema 0 em#ora com um sotaque n&o:nativo
Legrand argumenta que o sistema jurídico estrangeiro será
sempre +outro+ para o advogado comparativa 2ste recurso ele
identifca como o pro#lema da alteritY?I , perspectiva hermen(utica
tanto reconhece e transcende este pro#lema da alteridade O
advogado comparativa tem de apresentar o sistema legal estrangeiro
em uma $orma que é fel ao que parece que a partir do interior0
em#ora o comparatista n&o é seu ou ela mesma uma $onte 7o
entanto0 a perspectiva hermen(utica n&o v( isso e1terioridade do
comparatista como um pro#lema )ualquer escritor so#re um sistema
legal pode se contentar com um ponto de vista individual0 porque o
escritor está apenas descrevendo a perspectiva institucional
pro$essor de direito anarquista de Uelsen seria um caso em point?K O
pro$essor pode ser um #om escritor so#re o sistema0 sem ser em
qualquer maneira comprometida com sua continuidade O
compromisso do advogado é apresentar a solu%&o institucional0 e n&o
as suas pr3prias cren%as pessoais )ualquer leitura adequada do
sistema0 mesmo a partir do interior0 pode ser legitimamente um
ponto de vista individual ,ssim0 a di$eren%a entre a perspectiva
individual do comparatista e o dentro perspectiva individual do
advogado n&o pode ser t&o grande , chave é a qualidade da
apresenta%&o0 n&o o compromisso do escritor O outro aspecto da
alteridade em que Legrand aponta prestativamente é o enrai5amento
da cultura jurídica dentro de um culture? social mais amplo ;m
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advogado e1plica a lei como uma pessoa que opera dentro de uma
cultura particular Como Montesquieu colocá:lo Les lois et politiques
civiles de na%&o chaque doivent (tre tellement propres au peuple
despeje lesquelles elles sont $aites0 que c-est un grand perigo si na%&o
celles d-une peuvent convenir ' une autre? )ualquer conta de um
sistema jurídico tem que reFetir isso
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"e a nossa meta é entender a ideia de que est&o por trás do
sistema jurídico estrangeiro e eu discutir longamente que este deve
ser o o#jectivo do direito comparadoE de dados0 em seguida0
sociol3gica e regem:livros s&o igualmente incapa5es de $ornecer o
que n3s queremos0 que é uma compreens&o do ra5ões e princípios
dentro0 ou o consciente e concep%ões que s&o empregados por os
advogados estrangeiros : uma compreens&o dos estilos de
pensamento jurídicoIT
B
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linguagem em que $a5emos argumentsI! legal , import*ncia da
a#ordagem hermen(utica é que ele e1ige que o pesquisador para
compreender o cenário institucional de que a lei surge e é usado
a#ordagem institucional do advogado nacional normal irá tipicamente
precisam estar complementada por uma conte1tuali5a%&o social e
cultural mais amplo da evolu%&o jurídica nos sistemas a serem
comparadas
,lguns advogados comparativos iria contestar a necessidade
dessa conte1tuali5a%&o
8atson argumentou que as profssões jurídicas t(m uma
palavra a di5er no desenvolvimento do laI/ 2stas profssões v&o
olhar para e1emplos .teis de solu%ões jurídicas em outros sistemas e
pedi:los emprestados mudan%a legal tem muitas ve5es v(m0
portanto0 de transplantes de regras legais 7a opini&o de 8atson0 este
processo de empréstimo é0 pelo menos algumas ve5es0 isolado de
mudan%a social e econ3mica no receptor cultura jurídica 7o entanto0
2ald criticou essa tese como uma +thesis-I9 isolamento 2le diria
que é necessário $ornecer um conte1to mais amplo para entender o
nature5a da recep%&o dentro do sistema legal e suas práticas0 e n&o
se pode simplesmente se concentrar so#re os te1tos e as regras que
$oram incorporadas ou sharedI? Considerando a vis&o de 8atson
dei1a a possi#ilidade de que um n&o precisa de olhar para conte1to
social para compreender o desenvolvimento de normas legais0 a
opini&o de 2ald $a5 que é necessário0 pelo menos0 para pesquisar o
conte1to0 e esta é uma vis&o mais dominante no direito comparado 4
$requentemente o caso que as normas jurídicas podem parecem ser
semelhantes0 Considerando o conte1to social e0 portanto0 a
import*ncia prática da leiE é diXerente
2m suma0 os advogados comparativos n&o pode se contentar
em apresentar regras sem alguma re$er(ncia ao am#iente
organi5acional0 o conte1to processual e conceitual estrutura dentro da
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qual emergem pro#lemas legais e as regras s&o operados 4 neste
cenário que é possível tra#alhar a e1tens&o das di$eren%as ou
semelhan%as entre os sistemas
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uma escolha $eita pelo advogado comparativa so#re a $orma mais
adequada de e1plicar que a legisla%&o nacional para um p.#lico
comparativa 7o entanto0 eu diria que isso n&o será necessariamente
infel ao original "erá simplesmente di$erente
D. Estgios de Comparação! Inqu"rito ou Comunicação
O pro#lema de como um pesquisador legal pode descrever
com precis&o e $a5er normativa declara%ões so#re os padrões de um
sistema jurídico estrangeiro aumenta de $orma aguda os limites do
método hermen(utico , (n$ase da Legrand so#re a +alteridade+ de
um sistema jurídico estrangeiro levanta questões que s&o melhor
tratadas por distinguir duas $ases distintas no *m#ito da investiga%&o
legal , aten%&o na anterior se%ões na perspectiva hermen(utica e do
conte1to institucional e concentrado alteridade so#re a metodologia
do inquérito
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inquérito 73s temos que ter certe5a de que somos féis ao ponto de
vista hermen(utico 7o entanto0 tem menos $or%a quando se trata
com a metodologia de comunica%&o0 porque o $oco é0 em seguida0 o
p.#lico:alvo e o tra#alho do advogado comparativa é um ato grave
de comunica%&o0 ent&o0 tem n&o s3 de ser fel ao sistema que e1plica0
que tem que ser compreensível no sistema em que tal sistema é
e1plicada e1terna Gá sim um ato de comunica%&o que n&o é apenas
uma quest&o de tradu%&o 4 uma deli#erada tentam relacionar as
preocupa%ões de um sistema com as preocupa%ões de outro0 por
meio de chamar a aten%&o para as semelhan%as ou di$eren%as ,
audi(ncia do autor é culturalmente situado 7o caso mais simples0 é
uma audi(ncia dentro de uma comunidade jurídica .nica0
designadamente por e1emplo0 quando eu escrevo em $ranc(s lei
para uma audi(ncia lei 6oc( pode manter um nível de estranhe5a0 mas
assim voc( diminui de alguma $orma o nível de entender que o seu
p.#lico:alvo pode alcan%ar
2m ess(ncia0 a comunica%&o por advogados comparativos é
o#rigado a ser signifcativamente di$erente na e1press&o e até
mesmo no conte.do do que a comunica%&o pela advogado interno
para uma audi(ncia dentro de sua pr3pria comunidade jurídica
Mesmo se muitos dos passos da metodologia de pergunta s&o
semelhantes entre o interno advogado eo advogado comparativa0 em
que eles est&o adotando uma hermen(utica perspectiva0 a
metodologia de comunica%&o deve necessariamente ser di$erente
@ome um #om livro introdut3rio so#re a lei
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reFete nem um caminho
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advogado interno para fns comparativos s&o menos válido ou
preciso 2les s&o simplesmente di$erentes Gaverá uma selec%&o
di$erente entre os -- em $ormantes a fm de $ornecer uma resposta
para a pergunta de pesquisa comparativa Legrand implica que as
contas da comparatista de di$erentes sistemas jurídicos s&o
incomensuráveis 2sta crítica precisa de que#rar nas partes do
método de pesquisa que estamos considerando 7a área da
metodologia de pergunta0 temos de perguntar até que ponto é
plausível que o advogado comparativa é capa5 para compreender o
sistema jurídico estrangeiro a partir de um ponto de hermen(utica
interna de 6is&o ,qui0 VordleY o$erece um comentário di$erente0 que
o$erece a possi#ilidade de um ponte entre os sistemas Para ele0 n&o
há nenhuma lei auto:sufciente0 que $ala para $ora de uma cultura
monolítica e $echada VordleY argumenta que0 em muitas
circunst*ncias fnalmente0 R@S aqui é nenhuma coisa como uma lei
$rancesa ou direito alem&o ou a lei americana que é um o#jectiva e
independente de estudo para além da lei de outros países Mesmo
quando um legislador nacional adoptou uma solu%&o distinta0 que a
solu%&o s3 pode ser entendido através da análise do pro#lema que $oi
projetado para resolver "e o pro#lema é transnacional0 um tem que
olhar para $ora das $ronteiras nacionais de um a compreender isso 2
por ve5es0 nem o pro#lema nem a solu%&o s&o nationalK9
Para ele0 muitos pro#lemas legais s&o conceitualmente o
mesmo0 onde quer que eles surjam
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pessoa pode $a5er declara%ões normativas so#re o sistema legal de o
ponto de vista interno0 sem estar pessoalmente empenhado na sua
retid&o 2m termos de metodologia de investiga%&o0 Legrand nos quer
adotar uma metodologia da di$eren%a0 com o o#jetivo de apresentar o
sistema legal e1terna coerente em toda a sua distinctivenessKI
\eigert e U]t5 #asicamente0 adotar o metodol3gica premissa de
semelhan%a 2stas s&o as duas heurísticas0 $erramentas de
investiga%&o que e1trair in$orma%ões relevantes 2u n&o v(:lo como
necessário adoptar como uma heurística dispositivo quer a
metodologia de se concentrar em di$eren%a ou a metodologia de se
concentrar em similaritYKK , integridade da empresa comparativa
e1ige que o inquérito é a#erto a am#os semelhan%a e di$eren%a Gá
uma reFe1&o do enquirer ' lu5 da evid(ncia que refna hip3teses
iniciais e adota novos , hip3tese no fnal da investiga%&o poderá ser
mais #em disposta a dissimilaridade do que a semelhan%a0 mas isso
n&o é certamente um dispositivo heurístico inicial ou premiseK
metodol3gico 2m qualquer caso0 n&o é claro que di$eren%a surge da
utili5a%&o da Legrand0 em ve5 da a#ordagem \eigert e como U]t5
heurísticas Considerando que temos uma a#und*ncia de e1emplos
do método que \eigert e U]t5 propor0 n&o temos nenhuma de
Legrand0 e que $a5 com que seja di$ícil de compreender o que o
tra#alho comparativo seria se o seu método $oram aprovadas
emrela%&o ' comunica%&o de pesquisa jurídica "eria $ácil de construir
estudos nacionais individuais0 cada articula%&o do ponto de vista do
advogado interno0 mas nenhuma compara%&o entre essas
representa%ões seria ocorrendo)uando se trata de comunicar os
resultados do inquérito0 em seguida0 o comunicativo poder de
apro1ima%&o é maior do que uma (n$ase na di$eren%a
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2ssa contri#ui%&o tem mostrado que a pesquisa jurídica n&o é
simplesmente uma empírica Ci(ncias "ociais 4 criativo e normativa
4 criativo0 devido ' import*ncia de interpreta%&o para a empresa0
mesmo da pesquisa jurídica doutrinária O pesquisador como
intérprete está reunindo os $ormantes legais em um distintivo $orma0
adequada aos prop3sitos de sua pesquisa particular o pesquisador
7&o está reprodu5indo declara%ões de outros 7essa medida0 as
a%ões de pesquisa jurídica se apro1ima com ci(ncias sociais
interpretativas0 tais como etnografa e política Ci(ncia 7o entanto0 a
pesquisa jurídica tam#ém é normativa Destina:se a esta#elecer as
normas que se aplicam em um determinado sistema jurídico O
pesquisador está indicando o que deve ser $eito de acordo com o
ponto de vista legal dentro de um determinado sistema jurídico
O pesquisador n&o está reprodu5indo as cren%as dos
advogados so#re o que deveria ser $eito0 mas dando o seu melhor
interpreta%&o das normas do sistema0 no entanto contestada eles
podem ser Gá lins para a flosofa moral e política porque0 como
mostra Dorin0 o que é normativo de acordo com o plano jurídico
vie está ligado ao que moralmente deve acontecer 2sta é uma
$orma distinta de normatividade0 porque opera no conte1to de
determinadas institui%ões legais0 conceitos e tradi%ões0 em ve5 de em
geral Os di$ere pesquisador legais do fl3so$o0 porque ele ou ela n&o
indica o que deve ser $eito tudo as coisas consideradas
2m#ora a compara%&o de dois ou mais sistemas jurídicos pode
aparecer uma essencialmente tare$a descritiva0 o o#jectivo da
presente contri#ui%&o tem sido demonstrado que0 em principais
aspectos0 o direito comparado é um e1emplo da $orma mais geral de
pesquisa legal , maneira pela qual ela tenta reconstruir tanto o
estrangeiro e pr3prios sistemas jurídicos do pesquisador é
semelhante ' pesquisa jurídica geral em am#os desses sistemas Dito
isto0 há desafos peculiares em direito comparado pesquisa O
primeiro é compreender o conte1to institucional completa dos quais o
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questões legais e solu%ões surgem a organi5a%&o do sistema jurídico0
a sua legal conceitos0 pressupostos e mapa mental de as rela%ões
entre o legal
institui%ões0 os seus procedimentos legais e do conte1to social
e cultural mais amplo e premissas 7o pr3prio sistema0 muito disso é
o conhecimento tácito 2m rela%&o a um sistema estrangeiro0 o
pesquisador precisa adquirir um conhecimento mais e1plícito0 e
tam#ém tem de $a5er o conhecimento tácito do seu pr3prio sistema
mais e1plícito 2m segundo lugar0 a a#ordagem hermen(utica e1ige a
comparatista a adotar a interna ponto de vista dos sistemas de
compara%&o0 mas n&o necessariamente a acreditar0 quer de :los é
certo0 justo ou apenas 2m terceiro lugar0 o comparatista n&o é relatar
um interno ponto de vista que trata t&o claramente em#alados0
mesmo se ele ou ela $a5 uso de questionários dirigidos a advogados
nacionais O comparatista tem que interpretar os sistemas para
permitir um diálogo entre eles Cada lei é algo que tem para ser
reconstruído0 a fm de $ornecer resultados inteligível para as pessoas
de outra sistema legal Ninalmente0 há a apresenta%&o em linguagem
e ideias que será entendida pelos advogados no sistema legal casa
2m cada $ase0 o potencial de acontecendo de errado é grande0 n&o
menos nas características institucionais e interpretativos 7o entanto0
é por isso que n&o há $or%a no rigor da pesquisa comparativa