percepÇÃo da transparÊncia da legalidade...

1

PERCEPÇÃO DA TRANSPARÊNCIA

DA LEGALIDADE CONCRETA

FISCAL DO DISTRITO FEDERAL E

DOS MUNICÍPIOS DA COPA

São Paulo, 2013

2

Eurico Marcos Diniz de Santi1

Isaias Coelho2

Mariana Pimentel3

Basile Georges Campos Christopoulos4

Daniel Leib Zugman5

Frederico Silva Bastos6

Guilherme Villela de Viana Bandeira7

1 Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, Professor da graduação, Pós-GVlaw Tributário e Mestrado da DireitoGV. Mestre e Doutor pela PUCSP, foi Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo - TITSP (2000-5). Prêmio Livro do ano pela ABDT pela obra “Lançamento Tributário” e Prêmio Jabuti “Melhor Livro de Direito em 2008” pela obra “Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas: do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico, Ed. Saraiva. 2 Professor Pós-Gvlaw Tributário da DireitoGV (“Tendências na Tributação Mundial”), Pesquisador Sênior e Coordenador de Pesquisas do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, consultor do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e membro do Conselho de Altos Estudos de Finanças e Tributação da Associação Comercial de São Paulo (CAEFT). Mestre em Economia (Teoria Econômica) pela Universidade Federal da Bahia, Doutor em Economia (Comércio Internacional e Finanças Públicas) pela Universityof Rochester (EUA). Chefiou a Divisão de Política Tributária (cobertura mundo inteiro) e a Divisão de Administração Tributária (América Latina e Ásia) do Fundo Monetário Internacional (FMI) e participou, como chefe ou membro, de missões do FMI para assistência técnica em reformas tributárias de diversos países. Foi Professor Adjunto (Economia) da Universidade de Brasilia (UnB); Professor Colaborador na Universidade Federal da Bahia; e Coordenador de equipe fiscal do Ministério da Fazenda (Brasil). Fez carreira como Auditor Fiscal na Receita Federal, onde chegou ao posto de Secretário da Receita Federal Adjunto (gestão Dornelles). 3 Professora do Pós-GVlaw Tributário - DireitoGV, Pesquisadora e Coordenadora Acadêmica do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, Mestre pela UFPE, Doutora pela UFPE/USP, e ex-Pesquisadora do Nucleo de Estudos da Violência. 4 Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, Graduado em Direito pela Universidade Federal de Alagoas/UFAL, Mestre em Direito Aprovado com Distinção pela mesma Universidade, e Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo/USP, com bolsa da CAPES. 5 Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná /UFPR e Mestrando em Direito na Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas de São Paulo. 6 Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, Graduado em Direito pelo Instituto Vianna Junior e Mestrando em Direito na Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas de São Paulo. 7 Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, graduando em Filosofia na FFLCH/USP, Bacharel pela DireitoGV, onde se graduou com o Prêmio de “Primeiro Aluno da turma de 2007”.

3

SUMÁRIO INTRODUÇÃO REVISÃO DO ESTUDO I. TABELA FINAL DE CRITÉRIOS II. AFERIÇÃO DOS CRITÉRIOS 1. Belo Horizonte 2. Cuiabá 3. Curitiba 4. Fortaleza 5. Manaus 6. Natal 7. Porto Alegre 8. Recife 9. Rio de Janeiro 10. Salvador 11. São Paulo 12. Distrito Federal III. LEI DA TRANSPARÊNCIA (LC 131/09), LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (Lei 12.527/2011) E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: PROPOSTA, FORMAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DO TRABALHO 1. Fortalecer nossas instituições, incrementar segurança jurídica e induzir o exercício da cidadania fiscal pela aliança entre servidores públicos e contribuintes 1.1. Cidadania fiscal, resgate dos laços entre Direito Tributário e Direito Financeiro e os três eixos (administração tributária, contencioso tributário e despesa pública): para conhecer a legalidade real e prática em todo território nacional 1.2. Educação fiscal ativa e cidadania participativa: no processo de empoderamento da sociedade civil o dever principal do Estado é dar acesso à informação sobre sua prática de aplicação da legalidade 2. Crônica de uma morte anunciada ao “sigilo fiscal”, expressão que não existe no Código Tributário Nacional, fundamento legal da transparência e direito fundamental na Constituição de 1988: garantia Constitucional expressa à igualdade com apenas dois limites (i) sigilo imprescindível à segurança da sociedade e (ii) sigilo imprescindível à segurança do Estado 2.1. O direito fundamental à informação, transparência fiscal como regra e sigilo como exceção que exige procedimento administrativo específico, limites do

4

“sigilo fiscal” e uso indevido da previsão do art. 198 do CTN, que deve ser recepcionado em interpretação conforme ao art. 5, XXXIII da CF88 e em harmonia do a LC 131/2009 2.2. Transparência Fiscal como regra e sigilo como exceção: os atos de concreção do direito, sejam eles normais (administração tributária) ou patológicos (contencioso administrativo e judicial), interessam, não só ao servidor que aplica o direito e ao contribuinte que paga ou discute o tributo, como também a sociedade como um todo 2.3. Manipulação da "Moldura da Legalidade" no modelo centralizado do controle, o desafio kelseniano: como controlar uma “legalidade” de múltiplas cabeças? 2.4. Legalidade em Rede: Era da Informação, Sociedade em Rede, Governança Pública e Direito em Rede 2.5. A influência da transparência na livre-concorrência: garantir a isonomia e o controle social 2.6. Transparência como instrumento da realização da igualdade (caput do artigo 5º modulando seus incisos X, XII e LV) mediante a da prova da concretização da legalidade 3. Quem vigia os vigilantes? A importância da transparência para o exercício da cidadania fiscal e para o empoderamento (empowerment) de setores sociais historicamente enfraquecidos no Brasil 4. Experiências Internacionais com Transparência Fiscal e Acesso, pelos Cidadãos, das Informações Mantidas pelo Setor Público: Tendências Mundiais 4.1. Transparência e Acesso à Informação como Fontes da Boa Governança: Anseios de Responsividade Governativa nas Democracia 4.2. Acesso à Informação como Direito Fundamental: Passando do Ideal Filosófico-Político para as Prescrições dos Estatutos Democráticos e de Direitos dos Cidadãos 68 4.3. O Contínuo Progresso na Adoção dos Preceitos de Transparência e Acesso pelas Principais Nações - Como o Brasil se Posiciona no Concerto das Nações 5. Para que haja confiança, descentralização cooperativa e eficiência fiscal é preciso que todos conheçam as regras do jogo da tributação: as normas tem que ser simples e transparentes IV. EIXOS DE AFERIÇÃO DA PESQUISA EIXO: DESPESA PÚBLICA E CIDADANIA EIXO: ADMINISTRAÇÃO E LEGISLAÇÃO FISCAL EIXO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL EIXO: ACESSIBILIDADE E USABILIDADE

5

INTRODUÇÃO

A vocação da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas

- DireitoGV - centrada no esforço de investigação sobre o papel do Direito no

desenvolvimento do nosso País (“Direito & Desenvolvimento”), orientou

decisivamente as premissas do trabalho. Busca-se transparência e acesso à

informação de modo a dar concretude à ideia de Estado Democrático de Direito,

tal qual anunciada no Preâmbulo8 da Constituição Federal de 1988: quer-se

transparência da legalidade, para que a legalidade seja conhecida pelo cidadão e

seja submetida ao controle de toda a sociedade brasileira para fortalecimento de

nossas instituições.

O objetivo desse estudo é colaborar para implementar maior segurança

jurídica pela via da ampla e irrestrita transparência da legalidade concreta

praticada no interior da Administração Pública e, ao mesmo tempo,

incrementar a cidadania fiscal, convocando a sociedade a atuar como

protagonista em processo aberto e participativo de controle social da legalidade

dos atos ligados ao exercício da arrecadação (administração e contencioso) e

gasto público, especialmente, em momento tão relevante e estratégico para o

Brasil que é a realização da Copa de 2014.

Destarte, a proposta desse artigo científico é fortalecer o “Estado

Democrático de Direito”, mediante aferição empírica de CRITÉRIOS DE

TRANSPARÊNCIA IDEAIS DA LEGALIDADE CONCRETA DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, portanto não necessariamente realizáveis na

prática de nenhuma Administração pública real, mas que possam servir de

paradigmas da aferição objetiva da transparência da legalidade de como a lei é

8“Nós, REPRESENTANTES DO POVO BRASILEIRO, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, A IGUALDADE e A JUSTIÇA como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

6

aplicada e interpretada, na prática, pelas autoridades instituídas pelo texto da

Constituição Federal de 1988.

O objetivo desse trabalho, antes do que meramente medir, é estabelecer

um novo paradigma de como deve ser a transparência fiscal nos portais dos

entes públicos do Brasil.

Além disso, a pesquisa feita nesse trabalho resulta da percepção de

transparência das administrações públicas dos municípios da copa. Os dados

aferidos indicam aquilo que os pesquisadores do Núcleo de Estudos Fiscais

puderam encontrar nos portais desses entes, podendo revelar fragilidades e

inconsistências na medida em que informações podem estar disponibilizadas

pelos Municípios e não ter sido catalogadas na pesquisa. Ainda assim, a

pontuação revela a qualidade da disponibilização e a facilidade para encontrá-

las nos portais pesquisados.

No primeiro tópico, temos um quadro dos critérios que foram utilizados

na pesquisa para avaliar os portais municipais. No fim do trabalho é possível

observar um detalhamento desses critérios, explicando exatamente que

informações foram buscadas, bem como a fundamentação jurídica dessas

informações e a sua importância para a transparência fiscal.

Em seguida foi disposta a avaliação dos Municípios que sediarão jogos da

Copa do Mundo, demonstrando em cada item a pontuação auferida pelo

município. A ideia foi privilegiar a simplicidade, de forma que a todos os

chamados “critérios” foi outorgado 1 ponto, e a todos os chamados “bancos de

dados” 5 pontos, chegando ao total de 100 pontos.

O terceiro ítem é responsável pelo arcabouço teórico da pesquisa,

fundamentando a necessidade e importância da transparência fiscal,

especialmente na melhora da relação entre fisco e contribuinte, defendendo

uma nova perspectiva em relação ao sigilo das informações de que dispõem os

fiscos, e demarcando o processo internacional corrente de preocupação e

incremento da transparência.

7

No último item é possível observar o detalhamento dos critérios e bancos

de dados que serviram de base para a aferição dos Municípios, bem como a

justificação da sua importância para a transparência fiscal e a fundamentação

jurídica que dá sustentação à proposta.

É necessário ressaltar, por fim, que a escolha dos Municípios que

sediarão jogos da Copa do Mundo não se deu pelo tema específico do evento em

si, mas pela viabilidade de avaliação e pela importância que esses entes terão na

condução de políticas fiscais de transparência nos próximos anos.

8

REVISÃO DO ESTUDO

Em busca de maior consistência dos critérios e da aferição, o Núcleo

de Estudos Fiscais revisou seu estudo da Percepção da Transparência da

Legalidade Concreta Fiscal do Distrito Federal e dos Municípios da COPA no

ano de 2013.

Uma nova aferição dos critérios foi realizada nos meses de fevereiro e

março no ano de 2013 alterando alguns pontos e corrigindo alguns métodos

para torna-los mais confiáveis e adequados aos objetivos do estudo.

Na primeira versão do estudo os critérios exigiam cinco anos

pretéritos de informação, em média, e os bancos de dados dez anos para trás. Os

critérios temporais foram alterados para a partir do ano de 2010, privilegiando a

divulgação dos dados a partir da Lei da Transparência (Lei Complementar 131),

e, quando for o caso, a partir da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527).

Nos bancos de dados, portanto, a pontuação foi alterada de 0,5 (zero

vírgula cinco) por ano de informação para 1 (um) ponto por ano de informação,

com exceção do ano corrente que computa 2 (dois) pontos para consolidar um

total de 5 (cinco) pontos para quatro anos de informações requeridas (2010,

2011, 2012 e 2013). No próximo ano, contando com cinco anos de informações,

a cada ano de informação será acrescido 1 (um) ponto ao banco de dados.

Além disso, apesar de a aferição ter sido mais longa, pouco menos de

dois meses, apenas um pesquisador fez a aferição dos critérios,9 mantendo o

mesmo critério de interpretação para todos os Municípios avaliados. Percebeu-

se que embora os critérios e os bancos de dados tenham sido descritos de forma

objetiva e clara, sempre há zonas cinzentas onde o fator interpretativo ganha

importância. Isso seria resolvido pela revisão pelos representantes dos

Municípios avaliados, mas a baixa adesão fez com que boa parte das aferições

não tenha sido revisada satisfatoriamente.10

9 Na pesquisa passada foram quatro pesquisadores. 10 Tal questão também foi apresentada na pesquisa do Orçamento Aberto 2012: “IBP fez um esforço enorme para encorajar os governos a comentar os resultados; muitos governos

9

Dessa forma, este projeto do Núcleo de Estudos Fiscais pretende se

aperfeiçoar a cada ano aproximando os conceitos do direito financeiro e

tributário à realidade concreta dos atos de aplicação e cumprindo seu objetivo

estabelecido, que, antes do que meramente medir a transparência fiscal, busca

implementar um novo paradigma de como esta deve ser no Brasil.

que inicialmente não responderam às cartas da IBP foram contatados em cinco ou seis ocasiões separadas”. International Budget Partnership – IBP. Pesquisa do Orçamento Aberto 2012.

I. TABELA FINAL DE CRITÉRIOS

CRITÉRIOS

Banco 01

Banco 02

Banco 03

Critério 01Consulta por Diversas

Periodicidades (1 ponto)

Critério 02 Acessibilidade Visual (1 ponto)

Critério 03Relacionamento com o Cidadão

(1 ponto)

Critério 04 Tip tool e Glossário (1 ponto)

Critério 05Portal da Transparência Unificado

(1 ponto)

Critério 06

Critério 07

Critério 08

Critério 09

Critério 10

Critério 11

Critério 12

Critério 13

Critério 14

Critério 15

Diárias de Viagem (1 ponto)

Convênios Celebrados pelo Município

Nível de Execução Orçamentária (1

ponto)

Licitações e Contratos Públicos (1 ponto)

Remuneração dos Servidores do

Executivo Remuneração dos Servidores do

Legislativo (1 ponto) Lista de Fornecedores do Município (1

ponto)

Despesa Pública/Bairro (1 ponto)

Despesa Pública/Escola Municipal

Lista de Precatórios Pagos (1 ponto)

Lista de Precatórios a serem Pagos (1

ponto)Despesas de Custeio e de Investimento

(1 ponto)

Dívida Pública (1 ponto)

Cargos Públicos (1 ponto)

DESPESA PÚBLICA E CIDADANIA

Despesa pública - empenho (5 pontos)

Despesa pública - liquidação (5 pontos)

Despesa pública - pagamento (5 pontos)

Requisições de Informação e Respectivas

Respostas (1 ponto)

Benefícios Fiscais (1 ponto)

Programas de Parcelamento e

AnistiaTransferências Obrigatórias (1

ponto)

ACESSIBILIDADE E USABILIDADE

Valores Efetivamente Arrecadados com

Autuações (1 ponto)

Informações Adicionais dos Autos de

Infração (1 ponto)

Duração do Processo Administrativo de 1ª

Instância (1 ponto)

Andamentos Processuais (1 ponto)

Pautas de Julgamento (1 ponto)

Composição dos Órgãos Julgadores de 1ª e

de 2ª Instância (1 ponto)

Arrecadação por Tipo de Receita (1

ponto) Arrecadação por Habitante (1

ponto)

Legislação Fiscal (1 ponto)

Consolidação Anual da Legislação

tributária (1 ponto)

Denúncia Fiscal do Contribuinte

Requisições de Informação e

Respectivas Respostas (1 ponto)

ADMINISTRAÇÃO E LEGISLAÇÃO FISCAL

Decisões de 2ª instância (5 pontos)

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL

Instrumentos Normativos

Infralegais (5 pontos)

Consultas Tributárias (5 pontos)

Documentos Eletrônicos de

Arrecadação (5 pontos)

Autos de infração lavrados (5 pontos)



Respostas (1 ponto) Composição dos Autos de Infração

Lavrados (1 ponto)

Representações Penais Fiscais (1 ponto)

Acomp/o de Denúncias MPE (1 ponto)

Dados Abertos (5 pontos)


Instância (1 ponto) Resultados dos Julgamentos de 1ª

Instância (1 ponto) Resultados dos Julgamentos de 2ª


Produtividade dos Órgãos Julgadores de 1ª

Instância (1 ponto) Produtividade dos Órgãos Julgadores de 2ª


Transferências Voluntárias (1

ponto) Recursos Humanos do Fisco (1

ponto)

Dívida ativa (1 ponto)

Resultados Fiscais (1 ponto)

Arrecadação por Setor da

EconomiaArrecadação do Bairro/Tributo (1

ponto)

11

II. AFERIÇÃO DOS CRITÉRIOS

Realizada por:

Basile Georges Campos Christopoulos

12

Resultado Total das Aferições

13

Resultado Parcial das Aferições – Apenas os campos II e III (Administração e Legislação Fiscal e

Contencioso Fiscal)

14

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – BELO HORIZONTE

1. MÊS DA AFERIÇÃO: FEVEREIRO E MARÇO

2 SITES PESQUISADOS:

pbh.gov.br http://www.cmbh.mg.gov.br/ http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ http://www.fazenda.pbh.gov.br http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ecp/comunidade.do?app=acessoinformacao http://portaldeservicos.pbh.gov.br/portalservicos/view/paginas/escolheHome.jsf 3. DATA DA REVISÃO:

3.1 RESPONSÁVEIS:

http://pbh.gov.br/

http://www.cmbh.mg.gov.br/

http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/

http://www.fazenda.pbh.gov.br/

http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ecp/comunidade.do?app=acessoinformacao

http://portaldeservicos.pbh.gov.br/portalservicos/view/paginas/escolheHome.jsf

15

BELO HORIZONTE

Critérios

Banco 01 5 0 0

Banco 02 5 0 0

Banco 03 5 5 5

Critério 01 0 0 0Consulta por Diversas

Periodicidades (1 ponto) 1

Critério 02 0 1 0 Acessibilidade Visual (1 ponto) 1

Critério 03 1 1 0Relacionamento com o Cidadão (1

ponto) 0

Critério 04 1 0 0 Tip tool e Glossário (1 ponto) 0

Critério 05 0 1 1Portal da Transparência Unificado (1

ponto)

Critério 06 0 0 1

Critério 07 0 1 1

Critério 08 0 1 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 1 0 0

Critério 12 0 1 0

Critério 13 0 1 0

Critério 14 0 0 0

Critério 15 0 0 0

Despesa Pública e Cidadania

Resultados Fiscais (1 ponto) Composição dos Autos de Infração Lavrados (1

ponto) Lista de Precatórios Pagos (1 ponto)

Instrumentos normativos infralegais

(5 pontos)Decisões de 2ª instância (5 pontos)

Dados Abertos (5 pontos)


Respostas (1 ponto)



Administração e Legislação Fiscal Contencioso Administrativo Fiscal


Respostas (1 ponto)

Acessibilidade e Usabilidade

Despesa pública - empenho (5 pontos) Consultas Tributárias (5 pontos) Autos de infração lavrados (5 pontos)

2Despesa pública - liquidação (5 pontos) Documentos Eletrônicos de

Arrecadação (5 pontos)Decisões de 1ª instância (5 pontos)


Informações Adicionais dos Autos de Infração

(1 ponto)


Arrecadação do Bairro/Tributo (1

ponto)



Dívida Pública (1 ponto) Arrecadação por Tipo de Receita (1

ponto) Andamentos Processuais (1 ponto)

Despesas de Custeio e de Investimento (1

ponto)

Lista de Precatórios a serem Pagos (1 ponto) Arrecadação por Setor da Economia

Arrecadação por Habitante (1 ponto) Pautas de Julgamento (1 ponto)

Remuneração dos Servidores do Executivo Legislação Fiscal (1 ponto) Composição dos Órgãos Julgadores de 1ª e de

2ª Instância (1 ponto) Consolidação Anual da Legislação



Instância (1 ponto) Lista de Fornecedores do Município (1

ponto) Denúncia Fiscal do Contribuinte



Remuneração dos Servidores do Legislativo

(1 ponto)


Benefícios Fiscais (1 ponto) Duração do Processo Administrativo de 1ª


Despesa Pública/Escola Municipal Programas de Parcelamento e AnistiaDuração do Processo Administrativo de 2ª


Transferências Obrigatórias (1 ponto) Resultados dos Julgamentos de 1ª Instância (1

ponto)


Licitações e Contratos Públicos (1 ponto) Dívida ativa (1 ponto) Acomp/o de Denúncias MPE (1 ponto)

Nível de Execução Orçamentária (1 ponto)

Convênios Celebrados pelo Município Transferências Voluntárias (1 ponto) Resultados dos Julgamentos de 2ª Instância (1

ponto)

Recursos Humanos do Fisco (1 ponto) Representações Penais Fiscais (1 ponto)

16

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – CUIABÁ



http://www.cuiaba.mt.gov.br/transparencia/ http://www.cuiaba.mt.gov.br http://www.cuiaba.mt.gov.br/secretaria?s=3 3. DATA DA REVISÃO:

3.1 RESPONSÁVEIS:

http://www.cuiaba.mt.gov.br/transparencia/

http://www.cuiaba.mt.gov.br/

http://www.cuiaba.mt.gov.br/secretaria?s=3

17

CUIABÁ

Critérios

Banco 01 2 0 0

Banco 02 2 0 0

Banco 03 2 3 2





ponto) 1



ponto)0

Critério 06 0 0 1

Critério 07 0 1 1

Critério 08 0 1 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 0 0 0

Critério 13 0 0 1

Critério 14 0 0 0

Critério 15 0 0 0





Remuneração dos Servidores do Executivo


(1 ponto) Lista de Fornecedores do Município (1

ponto)




Lista de Precatórios a serem Pagos (1 ponto)


ponto)








Respostas (1 ponto)





(1 ponto)





Composição dos Órgãos Julgadores de 1ª e de

2ª Instância (1 ponto)

Composição dos Autos de Infração Lavrados (1

ponto)



Administração e Legislação Fiscal


Contencioso Administrativo Fiscal


(5 pontos)







Respostas (1 ponto)

Transferências Voluntárias (1 ponto)

Recursos Humanos do Fisco (1 ponto)



Arrecadação por Setor da Economia


Programas de Parcelamento e Anistia

Transferências Obrigatórias (1 ponto)


ponto)

Arrecadação por Habitante (1 ponto)




Denúncia Fiscal penal na autuação


ponto)



Dados Abertos (5 pontos) 1,5


Instância (1 ponto) Resultados dos Julgamentos de 1ª Instância (1

ponto) Resultados dos Julgamentos de 2ª Instância (1

ponto)




18

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – CURITIBA



www.transparencia.curitiba.pr.gov.br/

www.curitiba.pr.gov.br/

http://www.cmc.pr.gov.br/portal.php www.curitibaaberta.curitiba.pr.gov.br

3. DATA DA REVISÃO:

3.1 RESPONSÁVEIS:

http://www.transparencia.curitiba.pr.gov.br/

http://www.curitiba.pr.gov.br/

http://www.cmc.pr.gov.br/portal.php

http://www.curitibaaberta.curitiba.pr.gov.br/

19

CURITIBA

Critérios

Banco 01 2 0 0

Banco 02 2 0 0

Banco 03 2 5 0





ponto) 1



ponto)0

Critério 06 1 0 0

Critério 07 0 1 0

Critério 08 0 1 0

Critério 09 1 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 0 1 0

Critério 13 1 1 0

Critério 14 1 0 0

Critério 15 0 0 0Acomp/o de Denúncias MPE (1 ponto)

Dados Abertos (5 pontos) 1




ponto)







(1 ponto)







Composição dos Autos de Infração Lavrados (1

ponto)











ponto)







ponto)



Acessibilidade e UsabilidadeAdministração e Legislação Fiscal




(5 pontos)







Respostas (1 ponto)






Respostas (1 ponto)




ponto)










ponto)



20

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – DISTRITO FEDERAL



http://www.transparencia.df.gov.br/SitePages/Portal%20Da%20Transpar%C3%AAncia.aspx

http://tjdf19.tjdft.jus.br/

http://www.cl.df.gov.br/


3.1 RESPONSÁVEIS:

21

DISTRITO FEDERAL

CRITÉRIOS

Banco 01 5 0 0

Banco 02 5 0 0

Banco 03 5 0 5





ponto) 1



ponto)1

Critério 06 1 0 0

Critério 07 0 0 0

Critério 08 1 0 0

Critério 09 1 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 0 0 0

Critério 13 0 0 0

Critério 14 1 0 0

Critério 15 0 0 0


Convênios Celebrados pelo DF



Remuneração dos Servidores do Executivo e

do Judiciário Remuneração dos Servidores do Legislativo

(1 ponto)

Lista de Fornecedores do DF (1 ponto)


Despesa Pública/Escola do Distrito




ponto)



DESPESA PÚBLICA E CIDADANIA





Respostas (1 ponto)

ACESSIBILIDADE E USABILIDADE




(1 ponto)







Instrumentos Normativos Infralegais

(5 pontos)











ponto)








ADMINISTRAÇÃO E LEGISLAÇÃO FISCAL


CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL



ponto)


Respostas (1 ponto) Composição dos Autos de Infração Lavrados (1

ponto)






ponto)





Denúncia Fiscal do Contribuinte



22

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – FORTALEZA



http://portaldatransparencia.sefin.fortaleza.ce.gov.br/ http://www.sefin.fortaleza.ce.gov.br/default.asp http://www.fortaleza.ce.gov.br/ http://transparencia.siteseguro.ws http://www.cmfor.ce.gov.br/ 3. DATA DA REVISÃO:

3.1 RESPONSÁVEIS:

http://portaldatransparencia.sefin.fortaleza.ce.gov.br/

http://www.sefin.fortaleza.ce.gov.br/default.asp

http://www.fortaleza.ce.gov.br/

http://transparencia.siteseguro.ws/

http://www.cmfor.ce.gov.br/

23

FORTALEZA

Critérios

Banco 01 5 0 0

Banco 02 5 0 0

Banco 03 5 5 0





ponto) 1



ponto)0

Critério 06 0 0 1

Critério 07 0 1 1

Critério 08 0 1 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 1 1 0

Critério 13 0 1 0

Critério 14 1 0 0

Critério 15 1 0 0





ponto)





ponto)







ponto)








ponto)












(5 pontos)










(1 ponto)












Respostas (1 ponto)




ponto)










ponto)



24

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – MANAUS



Sites pesquisados:

http://semef.manaus.am.gov.br/ http://www.cmm.am.gov.br/site/ http://semef.manaus.am.gov.br/transparencia/


3.1 RESPONSÁVEIS:

http://semef.manaus.am.gov.br/

http://www.cmm.am.gov.br/site/

http://semef.manaus.am.gov.br/transparencia/

25

MANAUS

Critérios

Banco 01 5 0 0

Banco 02 5 0 0

Banco 03 5 5 1





ponto) 0



ponto)1

Critério 06 0 0 0

Critério 07 0 1 0

Critério 08 0 1 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 0 0 0

Critério 13 0 0 0

Critério 14 0 0 0

Critério 15 0 0 0








ponto)






ponto)








Respostas (1 ponto)







(1 ponto)








ponto)







ponto)







(5 pontos)








ponto)







ponto)










26

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – NATAL



http://www.natal.rn.gov.br/transparencia/ http://www.natal.rn.gov.br/semut/


3.1 RESPONSÁVEIS:

http://www.natal.rn.gov.br/transparencia/

http://www.natal.rn.gov.br/semut/

27

NATAL

Critérios

Banco 01 5 0 0

Banco 02 5 0 0

Banco 03 5 5 5





ponto) 1



ponto)0

Critério 06 0 0 1

Critério 07 1 1 1

Critério 08 0 1 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 0 1 0

Critério 13 1 1 0

Critério 14 0 1 0

Critério 15 0 0 0







ponto)













Legislação Infralegal (5 pontos)











ponto)







ponto)





(1 ponto)









ponto)






Respostas (1 ponto)




ponto)










ponto)



28

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – PORTO ALEGRE



http://www2.portoalegre.rs.gov.br/transparencia/ http://www2.portoalegre.rs.gov.br/smf/default.php http://cnc.procempa.com.br/cnc/servlet/cnc.procempa.com.br.hlogin http://tar.procempa.com.br/tar/servlet/br.com.procempa.smf.tar.hlogin 3. DATA DA REVISÃO:

3.1 RESPONSÁVEIS:

http://www2.portoalegre.rs.gov.br/transparencia/

http://www2.portoalegre.rs.gov.br/smf/default.php

http://cnc.procempa.com.br/cnc/servlet/cnc.procempa.com.br.hlogin

http://tar.procempa.com.br/tar/servlet/br.com.procempa.smf.tar.hlogin

29

PORTO ALEGRE

Critérios

Banco 01 5 0 0

Banco 02 5 0 0

Banco 03 5 5 5





ponto) 1



ponto)0

Critério 06 1 0 1

Critério 07 1 1 1

Critério 08 0 0 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 1 1 0

Critério 13 1 1 0

Critério 14 1 0 0

Critério 15 1 0 0








ponto)






ponto)








Respostas (1 ponto)





(1 ponto)


















ponto)















ponto)





ponto)







ponto)



30

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – RECIFE



http://portaltransparencia.recife.pe.gov.br/ http://www.recife.pe.gov.br/ http://www.recife.pe.leg.br/institucional 3. DATA DA REVISÃO:

3.1 RESPONSÁVEIS:

http://portaltransparencia.recife.pe.gov.br/

http://www.recife.pe.gov.br/

http://www.recife.pe.leg.br/institucional

31

RECIFE

Critérios

Banco 01 5 0 0

Banco 02 0 0 0

Banco 03 5 0 0





ponto) *1



ponto)1

Critério 06 0 0 1

Critério 07 0 0 0

Critério 08 0 0 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 0 1 0

Critério 13 0 1 0

Critério 14 1 0 0

Critério 15 1 0 0





ponto)





ponto)







ponto)








ponto)





















(1 ponto)












Respostas (1 ponto)




ponto)










ponto)



32

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – RIO DE JANEIRO



http://riotransparente.rio.rj.gov.br/

http://www.rio.rj.gov.br/web/guest/principal

http://www.transparenciacarioca.rio.gov.br/

http://www.leismunicipais.com.br/legislacao-municipal-da-camara/3613/leis-de-rio-de-janeiro.html

http://smaonline.rio.rj.gov.br


3.1 RESPONSÁVEIS:

http://riotransparente.rio.rj.gov.br/

http://www.rio.rj.gov.br/web/guest/principal

http://www.transparenciacarioca.rio.gov.br/




http://smaonline.rio.rj.gov.br/

33

RIO DE JANEIRO

Critérios

Banco 01 0 0 0

Banco 02 5 0 0

Banco 03 5 2 0





ponto) 1



ponto)

Critério 06 0 0 0

Critério 07 0 1 1

Critério 08 0 0 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 1

Critério 12 0 1 0

Critério 13 0 1 1

Critério 14 1 0 0

Critério 15 1 0 0





ponto)





ponto)







ponto)








ponto)












(5 pontos)










(1 ponto)












Respostas (1 ponto)




ponto)










ponto)



34

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO - SALVADOR



http://www.salvador.ba.gov.br

http://transparencia.sefaz.salvador.ba.gov.br/

http://www.compras.salvador.ba.gov.br/

http://www.sefaz.salvador.ba.gov.br/


3.1 RESPONSÁVEIS:

http://www.salvador.ba.gov.br/

http://transparencia.sefaz.salvador.ba.gov.br/

http://www.compras.salvador.ba.gov.br/

http://www.sefaz.salvador.ba.gov.br/

35

SALVADOR

Critérios

Banco 01 5 0 0

Banco 02 5 0 0

Banco 03 5 5 0





ponto) 1



ponto)0

Critério 06 0 0 1

Critério 07 0 1 1

Critério 08 0 0 0

Critério 09 1 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 0 1 0

Critério 13 0 1 1

Critério 14 0 0 0

Critério 15 1 0 0







ponto)

















(5 pontos)











(1 ponto)








ponto)







ponto)



ponto)






Respostas (1 ponto)




ponto)










ponto)



36

HISTÓRICO DA AFERIÇÃO – SÃO PAULO



http://www.capital.sp.gov.br

http://transparencia.prefeitura.sp.gov.br

http://www.camara.sp.gov.br/


3.1 RESPONSÁVEIS:

http://www.capital.sp.gov.br/

http://transparencia.prefeitura.sp.gov.br/

http://www.camara.sp.gov.br/

37

SÃO PAULO

Critérios

Banco 01 3 5 0

Banco 02 3 0 0

Banco 03 3 5 5





ponto) 1



ponto)0

Critério 06 0 0 0

Critério 07 1 1 1

Critério 08 1 0 0

Critério 09 0 0 0

Critério 10 0 0 0

Critério 11 0 0 0

Critério 12 0 1 0

Critério 13 1 1 0

Critério 14 1 0 0

Critério 15 1 0 0







ponto)














(5 pontos)








ponto)









(1 ponto)








ponto)







ponto)






Respostas (1 ponto)




ponto)










ponto)



III.

LEI DA TRANSPARÊNCIA (LC 131/09), LEI DE ACESSO À

INFORMAÇÃO (Lei 12.527/2011) E A CONSTITUIÇÃO

FEDERAL DE 1988: PROPOSTA, FORMAÇÃO E

FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DO TRABALHO

Eurico Marcos Diniz de Santi

Mariana Pimentel Fischer Pacheco

Guilherme Villela de Viana Bandeira

Isaias Coelho

O sigilo ocupa a mesma medula do poder

(Elias Canetti)

Age de tal forma que os motivos de tuasações possam ser divulgados aos quatro ventos

(E. Kant)

A simplicidade é a maior das sofisticações

(Leonardo Da Vinci)

39

1. Fortalecer nossas instituições, incrementar segurança jurídica e induzir o exercício da cidadania fiscal pela aliança entre servidores públicos e contribuintes

“Se não sei como me comportar perante a lei, então, não sou livre”. Essa

assertiva, escrita por John Rawls - que foi professor de filosofia política na

universidade de Harvard - no clássico “Uma Teoria da Justiça”, resume o “mal

estar” de servidores públicos e dos contribuintes no esforço de interpretar e

aplicar a lei de forma correta. Não basta conhecer a lei abstrata para respeitá-la,

é preciso saber e compreender como as instituições se comportam na

interpretação e concretização da lei (isto é, dar transparência aos documentos

administrativos de aplicação do Direito): sem isso ficamos subjugados ao caos

da insegurança jurídica fantasiada de legalidade.

A referência ao “mal estar” dos servidores públicos e contribuintes diante

da omissão de informação do Estado Brasileiro remete às lições de S. Freud na

obra o “Mal estar na civilização”. Nesse trabalho de aproximação da Psicanálise

com a Teoria Social, Freud ressalta a importância de uma Lei estruturante que

deve orientar a todos, inclusive o próprio “pai”, e que é condição da

possibilidade da existência da civilização. Um governante que não respeita a Lei

equivale ao pai perverso freudiano, todo poderoso e acima da Lei, que tiraniza

seus filhos (servidores públicos e contribuintes), utilizando sua autoridade para

impor seus desejos e caprichos (ambições políticas pessoais). A proposta, à

semelhança da alegoria de Freud, é a de que servidores públicos e contribuintes

unidos realizem um “banquete totêmico” simbolicamente devorando o próprio

pai para firmar nesse ritual o contrato de que todos devem submeter-se à

mesma Lei. O pai, depois de devorado por seus filhos, transforma-se em

autoridade internalizada nos “filhos”, formando a aliança entre servidores

públicos e contribuintes, agora capazes de criar regras para si mesmos.

Instaura-se, assim, o Estado Democrático de Direito. Ou seja, a transparência

pressupõe em sua lógica a rebelião dos dominados (servidores públicos e

cidadãos) em nome da instituição de uma Lei que se coloque acima dos desejos

40

“perversos” do pai (governante orientado por seus interesses políticos e

econômicos pessoais).

É esse o objetivo maior: resgatar a conexão entre segurança jurídica,

liberdade e cidadania. Rawls chama a atenção para formas de autoritarismo que

encontram guarida em leis abstratas altamente complexas e em obscuros

processos de concretização normativa: governantes, nestas circunstâncias,

podem interpretar normas como bem entendem. Em desacordo com o princípio

fundante de um Estado Democrático de Direito, que diz que tanto governantes

(“pai”) como governados devem se submeter à Lei, a falta de transparência da

aplicação da lei gera uma situação em que não há limites suficientes à ação

daqueles que estão no topo da cadeia de comando e em que apenas governados

sujeitam-se às interpretações contingentes e muitas vezes arbitrárias das

normas.

O obscurecimento11 das normas (sistemas legais altamente complexos e

ocultação de atos de aplicação da lei) permite que alianças entre elites políticas e

econômicas instrumentalizem o Direito (que perde seu império e sua autonomia

em relação à política e à economia): em outras palavras, o Direito passa a ser

um mero instrumento utilizado pelos referidos grupos para alcançar interesses

privados. Nessa lógica, existe Lei apenas para governados: agentes públicos e

contribuintes ficam sujeitos aos interesses de grupos dominantes, perdem o

paradigma legalidade (Ruleof Law). Especialmente, os servidores públicos

restam desprotegidos no exercício de suas funções e prerrogativas da lógica do

Estado Democrático de Direito. Só um processo transparente e democrático da

concretização normativa pode garantir ao servidor público a garantia do

exercício de suas funções de estado, livre de pressões externas à racionalidade

jurídica.

11A manipulação dos critérios jurídicos gera grave problema comunicacional entre tributação e democracia, que podemos denominar ofuscação e ilusão tributária, conforme segundo Tino Sanandaji (Universityof Chicago) andBjörn Wallace (Stockholm SchoolofEconomics) no artigo Illusionand Fiscal Obfuscation: AnEmpiricalStudyofTaxPerception in Sweden.

41

O objetivo maior é, portanto, dar visibilidade e voz ao servidor público

que aplica o Direito, reconectando-o com o contribuinte/cidadão, e ao mesmo

tempo garantindo a proteção plena do exercício de suas funções de Estado em

nome da Lei e não do arbítrio dos interesses políticos e econômicos dominantes.

Observe-se ainda que a falta de transparência dos atos dos documentos

de concreção do direito não são apenas um obstáculo à participação, são

também, de acordo com MANGABEIRA UNGER, um obstáculo à inovação.

De acordo com o autor de The Critical Legal StudiesMovement, as

sociedades mais bem sucedidas são aquelas capazes de responder a seus

desafios através da criação de novas formas de recombinar crenças e práticas

institucionalizadas12. Para ganhar a liberdade de criar alternativas originais para

a sociedade de modo racional e participativo, é preciso ter a capacidade para

imaginar novas possibilidades e conversar sobre elas. Faz-se necessário,

portanto, que os interlocutores tenham acesso àuniversalidade dos atos de

aplicação do direito, em oposição à irracional e injustificável cultura do

segredo13. A proposta de UNGER para a viabilização de um debate participativo

é a criação de um novo estilo de colaboração entre técnicos e cidadãos - no

nosso caso, entre servidores públicos e contribuintes/cidadãos14. De fato, as

mais interessantes teorias da democracia mostram que a inteligência para a

solução de problemas cresce quando todos os envolvidos podem, sem restrições

e com direitos iguais, ter acesso simétrico à informação de modo a comunicar-se

e pôr em jogo novas ideias15. Quanto mais existirem atores ativamentente

interconectados e sensibilizados aos problemas de instituições públicas, mais

12UNGER, R. M. What Should Legal Analysis Become.New York: Verso. P. 21 13 Conforme documento da AGU, um dos objetivos maiores da LAI é a ruptura da cultura do Segredo na Administração Pública. 14UNGER, R. M. What Should Legal Analysis Become.New York: Verso. P. 21. 15Esta tese remete a John Dewey e às origens do pragmatismo norte-americano e, atualmente, adquire diferentes versões nos trabalhos de autores como Roberto Mangabeira Unger, Richard Rorty e Axel Honneth. Cf cf. DEWEY, John “The Public and its Problems” in Later Works v.2. Standard Southern Illinois University (SIU) editions e atualmente é retomada por Roberto Mangabeira Unger Cf. UNGER, Roberto Mangabeira. WhatShould Legal AnalysisBecome. New York: Verso

42

racionalidalidade e capacidade de inovação terá o processo evolução

institucional.

Ao contrário do que propõem aqueles que situam eficiência e democracia

em pólos opostos, contemporaneamente, os policymakers (aqueles que realizam

políticas públicas) tem conseguido ampliar a qualidade de suas decisões ao

aliarem competência técnica e virtudes políticas- como capacidade de

negociação e articulação democrática de interesses16. Sem acesso à informação,

a competência técnica e as virtudes políticas perdem-se na obscuridade do

segredo.

Pesquisas recentes mostram que a coerência das decisões e a estabilidade

de políticas publicas podem ser aumentadas (e não reduzidas) em função da

existência de estruturas institucionais que demandam amplas negociações e

debate entre os diferentes atores políticos envolvidos. Ao discutirem suas

propostas com outros atores, os policymakers melhoram a compreensão dos

problemas (que passa a ser visto em sua complexidade e a partir de diferentes

pontos de vista), ampliam a capacidade de obter informações críticas e de

corrigir erros de calculo (que, na ausência desse processo, só passariam a ser

percebidos no momento da implementação).17

Tal processo é impossível sem transparência e acesso à informação das

esferas decisórias da Administração pública. Ou seja, tanto o processo de

inovação institucional como o de controle social são condicionados pela

transparência dos atos do poder público: sem informações disponíveis,

confiáveis, relevantes e oportunas não há possibilidade de que atores políticos e

sociais ativem mecanismos de responsabilização e também de que realizem um

debate criativo e de qualidade. Tão-apenas a transparência e o acesso

16 ABRÚCIO, Fernando: “Finanças públicas, democracia e accountability”. In: ARVATE, Paulo e BIDERMAN, Ciro. Economia do Setor Público no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Pp. 75-103. 17 ABRÚCIO, Fernando: “Finanças públicas, democracia e accountability”. In: ARVATE, Paulo e BIDERMAN, Ciro. Economia do Setor Público no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Pp. 75-103.

43

asinformações sobre a ação do Poder Público, garante: (i) controle social

ininterrupto18 sobre a Administração Pública e (ii) continuo aperfeiçoamento do

diálogo entre Estado e sociedade civil; propiciando (iii.) experimentalismo e

inovação das Instituições Públicas.

1.1. Cidadania fiscal, resgate dos laços entre Direito Tributário e Direito Financeiro e os três eixos (administração tributária, contencioso tributário e despesa pública): para conhecer a legalidade real e prática em todo território nacional

A vocação da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas

- DireitoGV - centrada no esforço de investigação sobre o papel do Direito no

desenvolvimento do nosso País (“Direito & Desenvolvimento”), orientou

decisivamente as premissas do trabalho. Busca-se transparência e acesso à

informação de modo a dar concretude à ideia de Estado Democrático de Direito,

tal qual anunciada no Preâmbulo19 da Constituição Federal de 1988: quer-se

transparência da legalidade, para que a legalidade seja conhecida pelo cidadão e

seja submetida ao controle de toda a sociedade brasileira para fortalecimento de

nossas instituições.

Portanto, a missão é colaborar para implementar maior segurança

jurídica pela via da ampla e irrestrita transparência da legalidade concreta

praticada no interior da Administração Pública e, ao mesmo tempo,

incrementar a cidadania fiscal, convocando a sociedade a atuar como

protagonista em processo aberto e participativo de controle social da legalidade

dos atos ligados ao exercício da arrecadação (administração e contencioso) e

gasto público.

18 ABRÚCIO insiste que o controle social necessita ser “ininterrupto” e não se restringe àquele que acontece nas eleições. ABRÚCIO, Fernando: “Finanças públicas, democracia e accountability”. In: ARVATE, Paulo e BIDERMAN, Ciro. Economia do Setor Público no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Pp. 75-103. 19“Nós, REPRESENTANTES DO POVO BRASILEIRO, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, A IGUALDADE e A JUSTIÇA como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

44

A ideia de “Estado Democrático de Direito”, veiculada no art. 1º da

Constituição Federal de 1988, exige não apenas a aplicação da lei criada pelos

representantes do povo brasileiro, requer, ainda, informação a respeito de como

a lei é aplicada e interpretada, na prática, pelas autoridades instituídas pelo

texto constitucional.

Ocorre que, em nosso País, há demasiados espaços privilegiados pela

inimputabilidade: é difícil punir, por sua própria natureza, a pessoa jurídica do

Estado, a pessoa jurídica das empresas é inimputável, também, em termos

penais e o Poder Político se serve da proteção das imunidades parlamentares e

dos foros privilegiados do Poder Executivo e do Poder Judiciário. Sobram as

pessoas físicas dos cidadãos - servidores públicos e contribuintes - para sofrer

eventuais responsabilizações jurídicas (aí está o grande temor do servidor

público) e, ainda, suportar a carga tributária. Estas, no entanto, permanecem

excluídas do processo político e dos debates sobre matéria fiscal em razão da

sistemática falta de informação; sobretudo, da informação de que são as pessoas

físicas que definitivamente carregam a maior parte da carga tributária indireta e

imposta de modo obscuro pela lógica perversa do Sistema Tributário Brasileiro.

Há estratégias que o sistema político utiliza para burlar os procedimentos

de legitimação de escolha democrática (a lei) e manter o público mal informado

sobre o ônus tributário, mediante a criação de obstáculos a percepção

deparâmetros fiscais importantes. Tal situação é verificada em estudos do

IPEA20 que demonstram que a carga tributária recai sobre os mais pobres sem a

necessária conscientização social nem a perspectiva desses cidadãos como

contribuintes do Estado: um dos principais engodos, presentes nos sistemas de

tributação indireta, juridicizados pelo direito e causa de exclusão dos temas

tributários das pautas das eleições Municipais, Estaduais e Federais é a

dualidade “contribuinte de direito” e “contribuinte de fato”. O “contribuinte de

20 Segundo estudo do IPEA, "pessoas que ganhavam até dois salários mínimos em 2004 gastaram 48,8% de sua renda no pagamento de tributos. Já o peso da carga tributária para as famílias com renda superior a 30 salários mínimos correspondia a 26,3%" (em http://desafios2.ipea.gov.br/003/00301009.jsp?ttCD_CHAVE=11020)

http://desafios2.ipea.gov.br/003/00301009.jsp?ttCD_CHAVE=11020)
















45

direito” é aquele definido pela lei tributária como responsável pelo pagamento

do tributo, mas que não paga o tributo economicamente: transfere o valor do

tributo para o contribuinte de fato. “Contribuinte de fato”, no sistema brasileiro,

é aquele que paga o tributo, mas não sabe que paga e nem é reconhecido pelo

Direito como contribuinte.

A transparência e a simplicidade das informações sobre a lei e sobre seu

ato de aplicação é fundamental para a necessária reconexão entre a legalidade

abstrata e concreta (práticas da Administração Pública), servindo como

poderoso instrumento de educação e cidadania fiscal. Aplicar a lei sem a

correspectiva informação completa sobre todos os atos de concreção legal é

casuísmo que se perde na vagueza conceptual da “legalidade abstrata e geral”.

Daí que não basta dar publicidade à lei para entender a legalidade, é

fundamental e, mais importante, propiciar ampla transparência aos atos de

aplicação da lei. Sem isso, sacrifica-se o valor social fundamental da igualdade

de todos perante a Lei.

Portanto, o simples conhecimento da lei abstrata não garante sua

aplicação de forma isonômica: sem informação sobre TODOS os atos de

46

aplicação da lei, não há qualquer certeza ou garantia do efetivo respeito ao

princípio da igualdade. É o que se pretende: conhecer a legalidade fiscal prática

e real para que seja aplicada com igualdade em todo território nacional.

Outra missão importante é reatar os laços entre as atividades estatais da

tributação e da despesa pública, resgatando o exercício da cidadania pela

compreensão de quem paga o tributo e quem recebe os benefícios do gasto

público. Encontramo-nos, pois, entre três regimes distintos de estrita

legalidade: (i) o gasto público; e a tributação que se biparte na (ii) administração

tributária e no (iii) contecioso fiscal. Eis a razão pela qual subdivide-se a

pesquisa, no controle da transparência da legalidade, nesses três eixos

temáticos.

1.2. Educação fiscal ativa e cidadania participativa: no processo de empoderamento da sociedade civil o dever principal do Estado é dar acesso à informação sobre sua prática de aplicação da legalidade

O principal obstáculo à educação fiscal e ao exercício da cidadania é a

escassez de informações e de estudos sobre a atividade fiscal brasileira: há

poucos estudos nacionais sobre política fiscal por falta de dados completos e

oficiais. No âmbito internacional, a situação do Brasil é vexatória: a sexta maior

economia mundial desaparece das estatísticas e estudos comparativos

internacionais simplesmente por que o Brasil não disponibiliza seus dados. Para

o investidor estrangeiro o Brasil é uma incognita fiscal: fica a imagem de que se

trata de um sistema tão complexo que mesmo nossas autoridades não

conseguem obter nem se esforçam para oferecer informações. A completude

exemplar e a comparação das amplas séries históricas sobre políticas fiscais e

seus efeitos dispostas no site da OCDE, colaboram para inspirar modelos, mas

não ajudam a entender e identificar as patologias e desafios do sistema

tributário nacional. Com efeito, o país que tem o maior número de escolas de

direito no mundo (Brasil, 1240; Estados Unidos 120; e que se somadas todas as

Escolas do mundo inteiro 1.100 não chega ao número de escolas existentes no

47

Brasil)21 é o que mais se destaca pela ausência de estudos sobre sua própria

legalidade fiscal.

Decorrência imediata dessa falta de informação sobre a legalidade prática

é que os nossos TCCs “trabalhos de conclusão de curso” obrigatórios na

graduação e na pós-graduação, as dissertações de mestrado e teses de

doutorado, restringem-se a analisar a Constituição Federal, o Código Tributário

Nacional e as leis abstratas: tornamos-nos uma academia autista, teórica e

alijada da realidade prática justamente pela triste combinação entre o modelo

do civil law e a falta de dados e transparência sobre a legalidade aplicada no

interior da administração pública.

Em razão disso, a opção é valorizar a divulgação dos “dados brutos” que

retratam a aplicação da legalidade: basta digitalizar todos os documentos

pertinentes aos atos administrativos concernentes à administração fiscal (dados

completos de arrecadação, consultas fiscais e atos complementares à legislação

tributária, como regimes especiais, anistias e benefícios fiscais), ao contencioso

tributário (digitalização e divulgação completa de todos os autos de infração,

decisões de primeira e segunda instância administrativa) e à despesa pública

(digitalziação de todos os documentos pertinentes à empenho, liquidação e

ordens de pagamento).

Portanto, entendemos que o tratamento e a transformação dos dados não

devem ser mais um ônus do Estado e mais uma despesa pública a ser suportada

pelo bolso dos contribuintes. Deve ficar a cargo dessas 1.240 Escolas de Direito

(Escolas de Administração Pública, Economia, Contabilidade etc), pelos

milhares de graduandos, pós-graduando, mestrandos e doutorandos que se

formam no Brasil, todos os anos, ávidos por uma base empírica e um tema

21 O Brasil tem mais faculdades de Direito do que todos os países no mundo juntos. Existem 1.240 cursos superiores para a formação de advogados em território nacional enquanto no resto do planeta a soma chega a 1.100 universidades. Os números foram informados por Jefferson Kravchychyn, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ): “Temos 1.240 faculdades de direito. No restante do mundo, incluindo China, Estados Unidos, Europa e África, temos 1.100 cursos, segundo os últimos dados que tivemos acesso”, disse o conselheiro do CNJ.

48

relevante de para suas monografias de conclusão de curso (TCC), dissertações e

teses, propiciando o exercício da cidadania ativa, participativa e inteligente,

celebrando a aproximação entre o Poder Público e a Universidade para

desenvolver e compreender melhor o Estado Brasileiro.

49

2. Crônica de uma morte anunciada ao “sigilo fiscal”, expressão que não existe no Código Tributário Nacional, fundamento legal da transparência e direito fundamental na Constituição de 1988: garantia Constitucional expressa à igualdade com apenas dois limites (i) sigilo imprescindível à segurança da sociedade e (ii) sigilo imprescindível à segurança do Estado

Crônica de uma morte anunciada22: o fim da lógica perversa do segredo

fiscal dos atos da Administração Pública (uma crítica ao abuso oportunista do

“sigilo fiscal”).

O Senhor “K”, servidor público e auditor fiscal de carreira exemplar,

sempre entendeu que a operação “X” não era passível de tributação pelo ICMS.

A empresa “S” que realizou nos últimos 5 anos a operação “X”, apoiada por

consultores sérios e bem intencionados, também sempre entendeu que a

operação “X” não era tributada pelo ICMS. Contudo, em face do pressuposto

“sigilo fiscal”, a empresa “S” não detinha acesso à informação sobre o os

critérios normativos do auditor “K” na aplicação do direito para as operações

“X”, realizadas por outras empresas do mesmo ramo.

Após mudança de governo, foi nomeado novo Secretário de Fazenda,

cargo de confiança do novo Governador comprometido em aumentar a

arrecadação para o Estado. Tal Secretário de Fazenda dá-se conta de que,

mediante pequena alteração do tradicional entendimento sobre a mesma

legislação tributária, pode passar a tributar as operações “X”, obtendo com essa

mudança interpretativa, o incremento de 1.000.000 de reais suficientes para a

construção de 1.000 casas populares, atendendo às promessas eleitorais do

Governador em reduzir o deficit habitacional no Estado. Atendendo ao pedido

do Sr. Secretário que também o nomeou, o Sr. Delegado regional emite

mandado de procedimento fiscal para que o agente “K” audite a empresa “S” sob

22Crônica de uma Morte Anunciada (título original em espanhol: Crónica de una muerte anunciada) é um livro de GabrielGarcíaMárquez publicado em 1981: a obra conta, na forma de uma reconstrução jornalística, a história do assassinato de Santiago Nasar pelos dois irmãoVicario.

http://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_espanhola

http://pt.wikipedia.org/wiki/Gabriel_Garc%C3%ADa_M%C3%A1rquez





http://pt.wikipedia.org/wiki/1981

http://pt.wikipedia.org/wiki/Assassinato

50

suspeita de que não tem pago ICMS nas operações “X”, em conformidade com a

nova interpretação jurídica proposta pelo Sr. Secretário.

O auditor fiscal “K” tem convicção pessoal e profissional de que as

operações “X” não são tributáveis pelo ICMS, contudo reconhece que a tese

divergente é também plausível e que numa interpretação sistemática da

legislação tributária, as operações “X” poderiam sim ser tributadas pelo ICMS.

Eis o paradoxo do Sr. Auditor “K”: seguir suas convicções pessoais e sua

coerência histórica ou atender a nova interpretação plausível sobre a mesma

legislação. O Auditor “K” consultando a lei abstrata (Constituição, LC87 e

RICMS) percebe que pode fundamentar tanto a tributação como a não

tributação da operação “X”. Além disso, consulta os melhores livros e manuais

sobre o tema, mas dada a concretude e especificidade da operação “X” não

encontra nenhuma solução satisfatória. Que interpretação seguir? Eis o que

denominamos na introdução desse texto de “mal estar” do auditor fiscal: seguir

sua coerência interna, firmada em anos de experiência ou aderir a nova tese

proposta pela autoridade superior (também, bem intencionada e alinhada com o

propósito maior e de “interesse público” de conciliar a interpretação do direito à

construção de 1.000 moradias populares).

Eis o dilema do agente fiscal: (i) se não lavrar o auto de infração para os

últimos cinco anos, ocorrerá a decadência e poderá ficar sujeito a

responsabilidade funcional por omissão de receita; (ii) se lavrar o auto de

infração, estará indo contra sua histórica coerência interna sobre a não

tributação das operações “X”, alterando a legalidade prática e, de alguma forma,

frustrando a expectativa normativa da empresa “S” de não ser tributada nas

operações “X”.

É para atender a esse jogo de interesses que se presta, funcionalmente, o

vago e ambíguo conceito de “sigilo fiscal”. Mas a quem de fato serve o “sigilo

fiscal”? Trata-se de conceito funcional: (i) o “sigilo fiscal” se presta a ocultar que

o entendimento histórico da fiscalização foi no sentido de não tributar a

51

operação “X”; (ii) o sigilo fiscal protege o agente fiscal “K” do constrangimento e

da pressão social de justificar seu novo entendimento sem qualquer alteração

institucional da legislação tributária; (iii) o sigilo fiscal das autuações dá mais

importância, destaque e esperança à atuação dos tribunais administrativos

paritários de 2a instância delegatários da solução do caso; (iv) o sigilo fiscal

possibilita que o Sr. Secretário de Fazenda atenda as demandas do Governador;

(v) o sigilo fiscal cria a possibilidade de nova fonte de receita tributária, sem a

necessária submissão à nova lei autorizativa a ser criada pela Assembleia

Legislativa; (vi) o sigilo fiscal permite, potencialmente, ao Sr. Governador

construir 1.000 casas populares e garantir sua reeleição sem discutir fonte de

custeio nem sistema tributário; (vii) o sigilo fiscal atende à empresa “S” que não

sofre a publicidade negativa decorrente de uma autuação que entende injusta e

que espera que seja julgada improcedente nos tribunais paritários de 2a

instância; (viii) o sigilo fiscal atende aos gestores da empresa que não se vêem

responsabilizados nesse momento pelas decisões decorrentes dessa autuação,

postergando os efeitos para seus sucessores; (ix) o sigilo fiscal atende aos sócios

e acionistas que se beneficiam da não transparência pública da autuação

evitando o imediato impacto sobre a desvalorização social da empresa “S” ou do

preço de suas ações em bolsa; enfim, (x) o sigilo fiscal exclui outros atores

sociais (empresas congêneres, ONGs, Academia e outros Estados) da discussão

sobre a mudança de critério na tributação das operações “X” e seus decorrentes

efeitos na cadeia produtiva e na carga tributária do “contribuinte de fato” que

elegeu o Governador.

Ocorre que nem sigilo fiscal, nem o direito, nem o art. 198 do CTN,

podem servir como escudo da Administração Tributária para se esquivar ao

controle social dos seus atos e comprometer a segurança jurídica instaurada

historicamente pela legalidade prática sobre a tributação das operações “X”,

com base no argumento pseudo-altruísta segundo o qual o “sigilo fiscal” existe

para proteger a privacidade e a intimidade do contribuinte. ALIÁS, A

52

EXPRESSÃO “SIGILO FISCAL” NÃO EXISTE NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO

NACIONAL.

O art. 5, inciso XXXIII23, da CF88, o art. 224, inciso II, da LC 131 e o Art.

325, inciso I, da Lei de acesso a informação, determinam que a transparência é

regra e o sigilo só é admitido em casos motivados expressamente que envolvam

a segurança da sociedade e a segurança do Estado. Como o sigilo fiscal sobre as

aludidas autuações afeta a segurança da sociedade e a segurança do Estado?

Em oposição à lógica do sigilo fiscal, outros são os efeitos institucionais

da exigência constitucional e legal sobre a transparência de todos os atos

administrativos lavrados pelo agente “K” (e todos os demais agentes da

Adminstração Tributária), teríamos, então, o seguinte cenário: (i) a

transparência consolidaria social e juridicamente o entendimento histórico da

fiscalização no sentido de não tributar a operação “X”, oferecendo certeza e

segurança jurídica para o auditor “K” e para a empresa “S”; (ii) a transparência,

o conhecimento e o controle social sobre os atos de autuação do Fisco,

protegeriam o agente fiscal “K” da pressão de seus superiores hierárquicos,

garantindo sustentação e apoio social à manutenção da sua coerência histórica e

legal no sentido de não tributar a operação “X”, exigindo para alteração desse

entendimento mudança institucional discutida publicamente sobre a nova

proposta de interpretação da legislação tributária; (iii) a transparência das

23"Art. 5ºXXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;" 24Art. 2oA Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 48-A, 73-A, 73-B e 73-C: “Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: (...) II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários." (grifo) 25 "Art. 3oOs procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção"

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp101.htm#art48a




53

autuações evitaria o contencioso e reduziria a ação e necessidade do apelo

excessivo aos tribunais administrativos paritários de 2a instância, que ficariam

resguardados para decidir sobre efetivas e relevantes divergências sobre a

legislação tributária; (iv) a transparência resguarda a função do Sr. Secretário de

Fazenda, impedindo que a interpretação da legislação seja manejada para

atendimento aos caprichos e demandas políticas eleitorais do Governador; (v) a

transparência impediria a criação de nova fonte de receita tributária sem a

necessária lei e sem o respectivo processo democrático, fortalecendo o poder

político dos deputados estaduais e da Assembleia Legislativa; (vi) a

transparência exigiria que o governador submetesse à sociedade e ao poder

legislativo a ponderação sobre a tributação da operação “X” para a construção

das 1.000 casas populares, resgatando o debate sobre tributação, também,

como tema e contraponto nos debates para sua reeleição; (vii) a transparência

fiscal atende a empresa “S”, posto que a ampla publicidade de uma autuação

injusta deixaria o agente “K” sujeito ao crime de excesso de exação, bem como

exporia socialmente a arbitrariedade do ato da administração tributária,

evitando a autuação e tornando desnecessário o custo com o contencioso

tributário e a prolongada espera por uma decisão administrativa imprevisível de

2a instância; (viii) a transparência imediata da autuação permite a pronta

responsabilização dos gestores, diretores e sócios pelas decisões tomadas,

incentivando uma governança corporativa socialmente responsável e aberta ao

diálogo com a Administração Fiscal, sem heranças malditas para seus

sucessores; (ix) a transparência fiscal atende aos sócios e acionistas que exercem

seu direito de agir em tempo hábil de modo a evitar maiores prejuízos

decorrentes da eventual autuação sobre a desvalorização social da empresa ou

do preço de suas ações em bolsa; enfim, (x) a transparência inclui outros atores

sociais (empresas congêneres, ONGs, Academia e outros Estados) na discussão

sobre eventuais mudanças nos critérios da tributação das operações X,

propiciando o debate aberto e democrático sobre as repercussões fiscais na

cadeia produtiva e na carga tributária suportada pelo cidadão e eleitor que

54

através da transparência aprende que é também contribuinte de fato e de

direito, conectando sistema tributário e sistema político26.

Enfim, o arauto legal da defesa do “sigilo fiscal” que é o art. 19827 do CTN

sequer trata, como veremos abaixo, de “sigilo fiscal” (cuida da proteção das

informações privadas que o agente fiscal tem acesso em razão do exercício de

suas funções): se tratasse, não seria recepcionado pela Constituição em face do

Art. 5, XXXIII, ou estaria expressamente afastado pela LC 131/2009, lei

complementar posterior ao CTN. É juridicamente insustentável e moralmente28

comprometedor que a Administração Tributária oculte seus atos de aplicação da

legislação tributária (por exemplo, lançamento tributário, autos de infração e

26 Sem transparência da aplicação da lei o Poder Público pode usar a legalidade abstrata como bem entender e sempre em nome do “interesse público”. Como bem adverte Nelson Saldanha: o exagero do senso privado, tornou-se, no Brasil, predomínio do personalismo - conexo a larga presença de estruturas feudais em nossa história social. Trata-se de combater o personalismo nas alianças políticas e nas adesões partidárias; nas palavras de Saldanha, “personalismo na secular tendência a confundir instituições com pessoas”. Ainda de acordo com Saldanha, as distorções do privatismo brasileiros não devem ser limitadas por um estatismo exagerado. Os limites necessitam vir do espírito público. Saldanha escreve:“ao estatismo brasileiro o que tem faltado é uma identificação maior com a realidade nacional e com as necessidades populares – raramente consultadas -, de onde lhe proviria uma maior substancial idade histórica e também uma flexibilidade mais eficiente; tem-lhe faltado ser publicismo.” Evidentemente, é preciso situar a expressão “espírito público” - utilizada por Saldanha - no contexto da Sociedade da Informação e em uma situação de hipercomplexidade. Trata-se de pensar em um déficit de força institucional aliado a carência de participação política em um contexto em que, cada vez mais, subsistemas sociais autônomos e altamente especializados necessitam encontrar limites na ação política. A tributação é um tema de interesse público por excelência. Falta, contudo, engajamento de atores sociais relevantes no debate político sobre o assunto. Estacarência de participação decorre de diversos fatores, dois deles merecem atenção especial: (i) falta de consciência do cidadão de que é, de fato, contribuinte (paga tributos) e de que necessita se posicionar de modo mais ativo (isto é, fiscalizar e exigir das instituições mais transparência) para que haja uma modificação no cenário atual de carência de equidade na tributação e falta de cuidado na gestão da coisa pública e (ii) alta complexidade das questões fiscais – fator que tende a fazer com que o debate restrinja-se a uma “conversa entre especialistas” em que poucos dominam a “linguagem competente” e estão habilitados a participar. SALDANHA, Nelson. “O Jardim e a Praça: ensaio sobre o lado “privado” e o lado “público” da vida social e histórica”. In Ciência e Trópico. Vol II, NO1. Recife: Fundaj, 1983. Disponível emhttp://periodicos.fundaj.gov.br/index.php/CIT/article/viewArticle/232. Acesso em julho de 2012. 27 O art. 198 do CTN prescreve que“sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades” (grifo). 28 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (RedaçãodadapelaEmendaConstitucionalnº 19, de 1998)" (grifo)

https://mail.google.com/mail/html/compose/static_files/blank_quirks.html#_ftn1

http://periodicos.fundaj.gov.br/index.php/CIT/article/viewArticle/232




















http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37














55

decisões de primeira instância administrativa), esquivando-se de tornar

públicos seus próprios critérios de interpretação e concretização do direito. As

consequências do abuso do “sigilo fiscal” são: (i) difusão de insegurança jurídica

sistêmica, (ii) fomento exponencial da industria do contencioso fiscal e (iii)

bloqueio e não submissão ao controle social de seus atos e da aferição da

eficiência de sua atividade. Tudo em nome do pseudo-altruístico interesse em

proteger o contribuinte e a “livre concorrência”.

Deveras, a débil e frágil argumentação que defende o “sigilo fiscal” em

nome do interesse do contribuinte, oculta a conveniência da Administração

tributária omitir-se na revelação de sua legalidade oficial e, ao mesmo tempo,

que oferece escudo legal aparente para subtrair-se ao controle da sociedade:

trata-se de profanar a legalidade para sobrepor o uso difuso, vago,

indiscriminado e oportuno do “sigilo fiscal” para interesses estranhos ao próprio

direito. Uso nesse estilo do jargão “sigilo fiscal” que pretende se revestir numa

56

espécie de sacralização litúrgica, se auto-impondo como verdade absoluta, que

não se justifica, mas ao mesmo tempo deixa vazar claramente suas incoerências,

proíbe e pune como pecado inadmissível qualquer desalinhamento ideológico

de suas infundadas e obtusas conclusões: o “sigilo Fiscal” assim imposto parece

mesmo coisa de religião. Esse uso pragmático e conveniente do “SIGILO

FISCAL” para ocultar informações de ordem pública, imprescindíveis para o

controle social dos atos da Administração, retrata perfeitamente o que TÉRCIO

SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR chama de abuso do “PODER DE VIOLÊNCIA

SIMBÓLICA”: trata-se de impor significações como legítimas, dissimulando as

relações de força que estão no fundamento da própria força que move o

interesse que a justifica29.

2.1. O direito fundamental à informação, transparência fiscal como regra e sigilo como exceção que exige procedimento administrativo específico, limites do “sigilo fiscal” e uso indevido da previsão do art. 198 do CTN, que deve ser recepcionado em interpretação conforme ao art. 5, XXXIII da CF88 e em harmonia do a LC 131/2009

No seu recente período democrático, período aqui entendido entre 1988

com a promulgação da Constituição Federal até os dias de hoje, o Brasil passou

por importantes mudanças legislativas que imprimiram um novo estatuto

jurídico no que diz respeito ao tratamento de suas informações públicas. Por

mais que essas mudanças tenham sido realizadas pelas mais diferentes vias, de

leis complementares ou até mesmo decretos presidenciais, podemos indicar

claramente uma característica comum: o caminho cada vez mais explícito pela

transparência, que torna regra a transparência e o sigilo de informações, a

exceção.

Partamos, portanto, hierárquica e cronologicamente, pela Constituição Federal

de 1988. Seu art. 5º, inciso XXXIII diz que “todos têm direito a receber dos

órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo

ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,

29 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 1994. P. 276.

57

ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e

do Estado” (grifo). O que de fato nos diz este mandamento constitucional? Ora,

vemos com clareza que ele nos concede o direito de receber dos órgãos públicos

informações de interesse público ou particular, com somente duas exceções:

podem estar amparadas pelo sigilo constitucional aquelas informações que

ponham em perigo a segurança da sociedade e do Estado. Para dar

aplicabilidade a esse mandamento, a Constituição prescreve que tanto o prazo

quanto a responsabilidade por tais informações serão disciplinadas legalmente.

Portanto, a Constituição institui o pleno direito ao acesso à informação,

servindo a legislação (Lei de Transparência e Lei de Acesso à Informação) para

dispor sobre o procedimento, a forma, os prazos em que as informações deverão

ser prestadas.

Regulamentando o texto constitucional, a Lei de Acesso à Informação

(Lei nº 12.527/2012) assegura, em seu art. 3º, caput, o “direito fundamental à

informação”, rege-se pela “observância da publicidade como preceito geral e do

sigilo como exceção”, mas, além disso, disciplina claramente o sigilo com

procedimentos específicos. Basta olharmos para o Capítulo IV, intitulado “Das

Restrições ao Direito à Informação” que normatiza os procedimentos para

caracterizar informações como ultrassecretas (art. 27, I), secretas (art. 27, II) ou

reservadas (art. 27, III)30, cada qual exigindo procedimentos administrativos

específicos pela correspectivas autoridades competentes para declará-las como

tais (por exemplo, em situação excepcional, o Ministro da Defesa propor

procedimento para declarar como secreta as informações sobre o contingente de

soldados nas fronteiras do País). Dessa forma, segundo a lógica tanto da lei

quanto da Constituição, toda e qualquer informação que não se submeter a estes

procedimentos de reconhecimento para classificar a informação como

ultrassecreta, secreta ou reservada, serão obrigatoriamente públicas e de

interesse geral para a sociedade.

30transcrever incisos e explicar a lei

58

Ainda assim, poderíamos nos perguntar: qual a amplitude destes

dispositivos especificamente no que diz respeito às informações fiscais? Para os

servidores públicos da área fiscal, o art. 198 do Código Tributário Nacional é a

norma que indica, de forma explícita, o tratamento que deve ser dado em

relação às informações fiscais dos contribuintes. Entretanto, antes de se analisar

sua normatividade estrita, devemos atentar para o fato de que o CTN foi

introduzido pela Lei 5.172/1966, tendo sido apenas seus dispositivos não

contrários a nova ordem constitucional recepcionados pela Constituição.

Contudo, a partir da vigência da Constituição, a alteração dos dispositivos do

CTN recepcionados exigirá a edição de lei complementar exvido Art. 146 da

CF88. Ou seja, o atual alcance e sentido do art. 198 do CTN exige: primeiro,

para sua recepção, submeter-se a delimitação da claúsula constitucional que

garante o acesso à informação (art. 5, XXXIII da CF88); segundo, que seja

interpretado em conformidade com as posteriores restrições ao sigilo, impostas

pela LC 131/2009 e pela regulamentação do art. 5, XXXIII, veiculada na Lei

12.527/2012 (LAI).

O art. 198 do CTN prescreve que “sem prejuízo do disposto na legislação

criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus

servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica

ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de

seus negócios ou atividades” (grifo). O estado de coisas que pressupõe esta

norma não poderia ser mais claro: pela natureza de sua função e atividade, o

agente fiscal passa a ter contato com informações sobre os sujeitos passivos e

terceiros que, de outra forma, não as teria. São informações relevantes, diz a lei,

sobre a situação econômica, financeira, ou de modo mais geral, sobre a natureza

e o estado dos negócios ou atividades dos contribuintes. Observe-que o art. 198

do CTN determina que o Fisco não divulgue informações em razão do acesso

privilegiado do Fiscal, NÃO SE REFERE À OCULTAÇÃO DO ATO

ADMINISTRATIVO PÚBLICO QUE É RESULTADO DA FUNÇÃO DE ESTADO

QUE EXERCE, NA CONCRETIZAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO

59

TRIBUTÁRIA: ou seja, o sigilo do art. 198 existe para proteger as informações

privadas do particular, não para ocultar os atos de lançamento que decorrem do

exercício da atividade estritamente vinculada a lei e privativa do agente fiscal

exvido art. 142 do CTN31.

Em verdade, o art. 198 não trata, nem se refere a sigilo fiscal. Aliás, no

CTN sequer há a menção da expressão “sigilo fiscal”. O art. 198 cuida tão-

apenas da proteção de informações não fiscais, “informações econômicas e

financeiras” da empresa, mas que o agente fiscal tem acesso em razão do

exercício das suas prerrogativas de auditoria e fiscalização, e, que, portanto, não

podem ser divulgadas nem pelo Fiscal, nem pelo Fisco.

A expressão “sigilo fiscal” não está na lei. Trata-se de simples expressão

vaga e ambigua, criada na prática do senso comum do interesse em

obstacularizar o acesso à legalidade concreta e ao efetivo controle social dos atos

da administração pública pela sociedade: uso conveniente e oportuno, é certo,

contudo, sem qualquer base legal ou fundamentação jurídica.

O art. 198 não pode se extender ao ato administrativo resultante do

exercício da atividade de lançamento que, por sua própria natureza, exige

submissão ao regime de direito público. Sob esse regime, requer-se que ato

administrativo que seja público e que decorra de atividade administrativa

plenamente vinculada. Além disso, o dispositivo constituicional expresso do art.

5., inciso XXXIII, não admitiria qualquer interpretação do art. 198 que pretenda

impedir a divulgação de informações pertinentes a atividade pública da

Administração Fiscal (não seria recepcionado).

Ao mesmo tempo, o art. 2º, II, da Lei Complementar nº 131/09, que é

posterior e formalmente tem hierarquia superior à Lei Ordinária 5.172/66 que

31"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."

60

instituiu o art. 198 do CTN, prescreve claramente que devem ser de

conhecimento público “o lançamento e o recebimento de toda a receita das

unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários” de todos os

entes da Federação. Ou seja, todos os documentos pertinentes aos atos

administrativos de lançamento e recebimento de quaisquer receitas devem ser

disponibilizados na internet para efetiva transparência e controle social desses

atos administrativos32.

Não há aqui qualquer conflito normativo, pois o art. 198 do CTN

determina que “é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus

servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação

econômica ou financeirado sujeito passivo ou de terceiros e sobre a

natureza e o estado de seus negócios ou atividades”que se refiram a atividade de

regime de direito privado do contribuinte. O art. 198 do CTN não se refere a

SITUAÇÃO FISCAL DO CONTRIBUINTE: ou seja, “a situação econômica ou

financeira do sujeito passivo” só é protegida no âmbito da sua esfera privada,

quando a “realização de uma operação mercantil e seus respectivo valor” é

juridicizada por ato administrativo de lançamento tributário, essa informação

deixa de pertencer a esfera privada do particular para ingressar no mundo do

direito tributário, servindo, justamente, como motivo que justifica e

fundamenta a prática do auto de infração. O sigilo fiscal do art. 198, portanto,

protege todas as informações que o Fiscal em razão de ofício obteve para lavrar

o lançamento, mas não resgarda, nem pode juridicamente, servir de

fundamento para ocultar o próprio ato administrativo de lançamento: o art. 198

do CTN preserva as informações exclusivamente de caráter privado do

contribuinte, mas se tais informações servirem como critérios relevantes para

incidência e formalização do crédito tributário, o art. 2º, II, da Lei

32 A Lei de Acesso à Informação, que se orienta pelos princípios básicos de “observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção (art. 3º, I); divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações (art. 3º, II); utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação (art. 3º, III)fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública (art. 3, IV); desenvolvimento do controle social da administração pública (art. 3, V)”.

61

Complementar nº 131 exige que tais informações fiscais sejam publicas e

divulgadas abertamente (informações sobre a atividade administrativa de

lançamento e recebimento de todas as receitas dos entes federativos).

Aliás, o direito à privacidade deve harmonizar-se com o direito público à

transparência e ao acesso à informação e não ser utilizado como argumento de

bloqueio para amesquinhar o controle social dos atos da administração pública.

Até mesmo os processos que correm em sigilo de justiça nas varas de família,

instruídos por provas de adultério, alegações de abuso ou indiferença sexual,

sustentam seu sigilo tão-somente até a prolação da sentença judicial que só se

torna válida juridicamente depois de publicada no cartório e enunciada no

diário oficial: ninguém nunca ousou pretender estender o sigilo do processo às

sentenças judiciais em matéria familiar para proteger a privacidade dos

litigantes. Se houvesse sigilo das decisões judiciais ficaríamos sem

jurisprudência e sem saber como nossos tribunais realizam a legalidade no

Direito de Família. Da mesma forma, é insustentável pretender impor sigilo ao

ato de lançamento tributário que diversamente da sentença da vara de família é

matéria regida pelos princípios de direito público: o sigilo do art. 198 do CTN,

restringe-se ao procedimento e aos dados econômicos e financeiros do

contribuinte que instruem a convicção do agente fiscal, não se aplica ao próprio

ato administrativo que é produto desse procedimento33.

Assim, também, são as fontes do direito: o ato administrativo (processo) produz

o ato administrativo (produto), ao passo que o ato legislativo (processo) produz

a lei (produto) e o ato judicial (processo) produz a sentença (produto).Ou seja, o

art. 198 do CTN abriga tão só a proteção de informações da ordem privada das

empresas (e não se aplica ao ato administrativo de lançamento): protege os

33 A proteção aplica-se, portanto às informações envolvidas no processo/procedimento administrativo, não ao próprio ato/produto que deve por sua natureza ser público. Tal confusão decorre do que CARLOS SANTIAGO NINO chama de ambigüidade processo/produto e que consiste no fato de que um mesmo termo apresenta dois significados: um relativo à atividade ou ao processo e o outro, ao produto ou resultado dessa atividade ou processo. Como exemplifica o autor, “é o que ocorre com palavras como ‘trabalho’, ‘vivência’, ‘construção’, ‘pintura’. Se alguém me diz ‘encontro-me na pintura’, pode-se duvidar se o que gosta é pintar ou contemplar quadros”. Introducciónalanálisisdelderecho, p. 261.

62

segredos empresariais necessários à competitividade econômica, como, por

exemplo, o uso de técnicas que outras empresas não possuem e que, se

soubessem, poderiam copiar para diminuir seus custos ou aperfeiçoar suas

técnicas de produção. Em outras palavras, não é de interesse geral que saibamos

todos os gastos de uma pessoa específica ou termos acesso indiscriminado a

todas as informações de uma pessoa jurídica. Podemos, com segurança, dizer

que estas mesmas preocupações ainda existem no ordenamento jurídico

vigente. Não é por acaso que o art. 31 da Lei de Acesso à informação diz que

o“tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e

com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem

como às liberdades e garantias individuais” (grifo). A transparência hoje exigida

não busca acabar com tais princípios, sem os quais viveríamos em estado de

vigilância total. Não é este o caso.

É importante registrar que não se pretente que o acesso à informação

indiscriminado alcance todos os documentos públicos, como GARE, DIPJ,

DECLARAÇÃO DE IMPOSTO SOBRE A RENDA etc. Tais documentos

representam obrigações acessórias que devem se manter na relação estrita do

entre servidor público e contribuinte: quer-se acesso aos dados de aplicação da

legislação tributária que revelam tão somente as obrigações principais e os

respectivos pagamentos. Por outro lado, também não se pretende adentrar a

esfera íntima das pessoas físicas, resguardando e protegendo suas informações

de âmbito privado, que não diz respeito nem tem relevância pública, como, por

exemplo, a listagem pormenorizada de gastos com cartão-de-crédito dos

contribuintes etc.

Enfim, restrigimo-nos ao uso abusado e fechicista da expressão “sigilo

fiscal”: se o direito ao sigilo fiscal realmente existisse, as informações fiscais das

empresas não poderiam ser publicadas no Conselho Administrativo de Recursos

Fiscais e no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, por exemplo. Nada

pode justificar juridicamente a transparência na 2a instancia administrativa e

ao mesmo tempo o sigilo das mesmas informações na lavratura do auto de

63

infração ou no julgamento de 1a instância. Encontre-se um fundamento jurídico

para o sigilo fiscal no Sistema Tributário Nacional e aplique-se a regra do

segredo e do sigilo a todas as esferas do contencioso administrativo, ou admita-

se que não existe fundamento jurídico para o sigilo fiscal e que seu uso só se

justifica extrajuridicamente como instrumento de conveniencia que se presta a

impedir o controle social dos atos da administração tributária, pseudo-

legitimando a desigualdade e a arbitrariedade no ato de aplicação da legislação

tributária pela Administração Pública.

2.2. Transparência Fiscal como regra e sigilo como exceção: os atos de concreção do direito, sejam eles normais (administração tributária) ou patologicos (contencioso administrativo e judicial), interessam, não só ao servidor que aplica o direito e ao contribuinte que paga ou discute o tributo, como também a sociedade como um todo

Quando dizemos que a transparência fiscal é a regra, buscamos tão

somente as informações que acompanham os atos de lançamento e o

recebimento das receitas dos entes federativos, como diz o art. 2º, II, da LC nº

131. Aqui, o interesse é sobre as informações de natureza pública que

acompanham as atividades arrecadatórias do Estado, isto é, interessa-nos saber

como ele se financia através da tributação. Dentro dessa atividade, seguindo o

princípio da legalidade, o Estado realiza, por meio de seus agentes, atos de

concreção do direito, que no jargão jurídico são chamados de atos

administrativos. Para o controle de tais atividades, a dogmática jurídica exige

que os tais atos administrativos respeitem pressupostos legais sem os quais a

arrecadação do Estado poderia se dar de forma arbitrária. É neste sentido que

devemos ter a publicidade das informações da administração pública para saber

informações juridicamente relevantes como, por exemplo, se autoridade era

competente, se há provas do motivo do ato, se o ato encontra fundamento

jurídico, dentre outros requisitos necessários para a validade dos atos

administrativos.

64

É importante lembrar que, quando o CTN entrou em vigor, a maior

preocupação era assegurar a legalidade e a tipicidade na cobrança dos tributos.

Buscava-se segurança e uniformidade na aplicação das leis. Por isso foi tão

importante encontrar a coerência conceitual na legislação tributária,

sistematizando categorias determinadas por padrões rígidos. Por exemplo,

segurança jurídica significava saber o que era o fato gerador, o conceito objetivo

de prescrição, decadência, obrigação principal, obrigação acessória, hipótese de

incidência e etc. Utilizando essas categorias interpretativas criadas pela

dogmática jurídica, o Estado era controlado – pelos limites impostos pela

legislação e jurisprudência – em uma relação direta entre positivação e

interpretação, atividade legislativa e o estudo da linguagem. Como explica

Marco Aurélio Greco, tratando da importância da dogmática jurídica na década

de 1970: “Debater com a Autoridade no plano sintático e semântico e suscitar

questões ligadas à hierarquia (das normas) era um porto seguro onde o

questionamento do exercício da autoridade estatal (via tributação) podia se dar

sem maiores riscos”34.

34 GRECO, Marco Aurélio. Crise do formalismo no Direito Tributário BrasileiroIn: Nas fronteiras do Formalismo. (orgs.) José Rodrigo Rodriguez, Carlos Eduardo Batalha da Silva, Samuel Rodrigues Barbosa. São Paulo, Saraiva, 2010. p. 230.

65

Todas essas preocupações ainda existem e são importantes, mas temos de

reconhecer que o momento agora é outro. Hoje, não basta termos segurança em

relação aos conceitos extraídos da norma abstrata e geral e sistematizados pela

dogmática jurídica. Com a complexidade da legislação e com a automação dos

meios de concreção do direito, a dogmática não é mais capaz de manter-se

atualizada simplesmente pela leitura dos conceitos legais, naturalmente fluidos

e vagos pela própria limitação de nossa linguagem. Mais importante se tornou

saber como a atividade arrecadatória de fato é realizada. Ou seja, como, no dia a

dia, o Estado se financia, quais atividades são tributadas e quais não são na

prática administrativa, e com base em quais fundamentos jurídicos é exercida

essa atividade. Por isso, a transparência é a transparência do Estado e de seu

funcionamento interno, como o Estado caminha pela legalidade e se relaciona

com o contribuinte.

Só recentemente nossos juristas passaram a reconhecer a riqueza e a

complexidade do funcionamento do que é, no fundo, o objeto principal do seu

estudo: o Direito em suas mais variadas e intrincadas manifestações. O melhor

ponto de partida de qualquer investigação científica sobre o Direito é

66

obviamente a lei positivada, por definição norma abstrata e geral, mas é seu pior

ponto de chegada, pois simplifica, em demasia, a realidade. É completamente

equivocado, em nome da pureza teórica, ignorar o mundo à nossa volta, como se

fosse necessário uma teoria prévia para eu dizer que este mundo existe. Se a

prática e os dados empíricos não se adéquam à teoria é esta que deve ser

mudada e problematizada, não são os dados do mundo real que devem ser

ignorados, como infelizmente ocorre atualmente.

Chegou-se à constatação de que os atos de concreção do direito, sejam

eles normais (administração tributária) ou patologicos (contencioso

administrativo e judicial), interessam, não só ao servidor que aplica o direito e

ao contribuinte que paga ou discute o tributo, como também à sociedade como

um todo. Tal observação encontra claro fundamento na Lei de Acesso à

Informação, que se orienta pelos princípios básicos de “observância da

publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção (art. 3º, I); divulgação

de informações de interesse público, independentemente de solicitações (art. 3º,

II); utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da

informação (art. 3º, III) fomento ao desenvolvimento da cultura de

transparência na administração pública (art. 3, IV); desenvolvimento do

controle social da administração pública (art. 3, V)”.

2.3. Manipulação da "Moldura da Legalidade" no modelo centralizado do controle, o desafio kelseniano: como controlar uma “legalidade” de múltiplas cabeças?

Importa, em primeiro lugar, desconstruir o mito de que há uma única

interpretação verdadeira da norma jurídica. A crença de que o texto da leitem

um sentido unívoco remete ao legalismo exegético do Século XIX35, mas, nos

35A primeiro grande marco do modo contemporâneo de pensar a lei foi a promulgação do Código Civil francês de 1804. Neste periódo, surgiu, na França, a Escola da Exegese. Acreditava-se, na época, que a lei deveria ser compreendida literalmente e que o intérprete deveria esforçar-se para encontrar a “verdadeira” vontade do legislador (expressa por meio do texto). A intenção era fazer com que os juízes não fossem “senão a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta não podem moderar a força nem o rigor” – esta idealização da figura do legislador associava-se ao fato de no início do século XIX grande parte dos juizes estavam ligados ao Antigo Regime, que, acreditava-se, deveria ser superado. Ao juiz, portanto, não

67

dias atuais, ainda permanece no imaginário de muitos operadores do direito

brasileiro.

Hans Kelsen, em 1934, no célebre capítulo oitavo da “Teoria Pura do

Direito”, mostra definitivamente que não há um sentido interpretativo único

previamente fixado na lei e que pensar o direito é pensar possibilidades

interpretativas. Kelsen delineia uma teoria da interpretação tão sofisticada que

permanece, até os dias atuais, uma das principais referências para os grandes

pensadores do direito. Ciente de que a vagueza e a ambiguidade da linguagem

gera necessariamente a abertura a interpretações, Kelsen explica que há uma

relativa indeterminação no sentido da norma jurídica36. O modelo piramidal

delineado pelo pensador austríaco (inspirado em Puchta) afirma que a norma

superior é fundamento de validade da norma inferior: aquela estabelece o

processo em que esta é criada e, até certo ponto, seu conteúdo. Existem,

contudo, múltiplas possibilidades de interpretação da norma e, por isso, o

direito a aplicar, aparece para o órgão decisor (administrador público ou juiz,

por exemplo) como uma moldura dentro da qual existem várias alternativas de

interpretação. Para Kelsen, quaisquer possibilidades situadas no interior da

moldura são coerentes com a norma superior37. O órgão do Estado investido do

poder de criar direito deverá escolher uma destas possibilidades no processo de

concretização da norma e, dessa maneira, exercerá o que Kelsen chama de

função voluntária (ou política) do ato interpretativo38.

Kelsen escreve que, devido à vagueza e à ambiguidade da linguagem, todo

ato de concretização da norma realizado por órgãos estatais (judiciário ou

caberia criar direito (esta tarefa seria privativa do legislador), mas somente aplicar a lei, cujo significado, supostamente, estaria previamente determinado (o juiz apenas esclareceria o “verdadeiro” sentido da lei).Adeodato identifica a ingenuidade das teses da Escola da Exegese que, em razão do radicalismo, do alto grau de fechamento e do distanciamento dos fatos sociais (que se modificam num ritmo muito mais acelerado que as leis, provocando inadequações evidentes) entra em decadência já na passagem do século. Cf ADEODATO, João Maurício: O Problema da Legitimidade – no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária,1989. P. 61 36KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes. P. 388 e s 37KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes. P. 387 –391 38KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 392-399

68

administrativo) é também um ato de criação normativa. Há alguma margem

para discricionariedade mesmo em atos que parecem estar totalmente adstritos

a ordens prescritas por autoridades de hierarquia superior como, por exemplo, a

execução de um mandado de prisão (o policial está vinculado a ordem da

autoridade superior, mas pode, ainda assim, tomar algumas decisões como

executar o mandado pela manhã ou à tarde, usar ou não algemas). Kelsen

mostra que há diferentes graus de discricionariedade (mas há sempre alguma

liberdade) nos diversos atos de aplicação da lei, que podem ser realizados, por

exemplo, por um Juiz, Auditor Fiscal, Secretário ou Ministro da Fazenda.

Tais constatações nos permitem formular a pergunta central que

orientará este trabalho: se órgãos estatais podem interpretar normas de diversas

maneiras, como estabelecer novas formas de responsabilização na “Sociedade

da Informação” e em um contexto de hipercomplexidade?

Daí derivam outras questões, tais como: “dada a multiplicidade de

possibilidades interpretativas, como garantir certeza jurídica (o cidadão tem

direito de saber previamente se suas ações serão consideradas ilícitas ou não)?”;

“como assegurar que as decisões de servidores públicos estejam associadas a

posiconamentosinstituciona (trata-se de pôr limites ao personalismo)?”. As

mais interessantes teorias sobre Direito e Desenvolvimento pensam a

transparência como a chave para lidar com estes desafios.

Kelsen deu o primeiro passo ao nos mostrar que há múltiplas alternativas

de determinação do sentido normativo. Mas, Kelsen escreveu isto em 1934 em

um contexto social de menor complexidade, antes que pudéssemos imaginar a

revolução tecnológica que vivenciamos atualmente. Na década de 1930, fazia

sentido pensar que a resposta às referidas questões deveria vir somente de

organizações estatais rígidas e hierarquizadas (como veremos abaixo, de acordo

com o modelo de redes centralizadas).

Nos dias de hoje, no entanto, não é razoável crer que o controle do

processo de concretização da norma, que acontece de modo cada vez mais célere

69

e difuso, é capaz de ser eficientemente controlado por apenas um centro de

poder. É preciso pensar novas maneiras de organizar redes de responsabilização

(que precisam ser menos centralizadas e mais distribuidas).

Uma das principais consequencias da metáfora da moldura kelseniana e

da refutação da tese de que existe uma única interpretação verdadeira da norma

é a de que legalidade39 não está somente na lei abstrata. Portanto, para conhecer

a “verdadeira” legalidade é fundamental saber sobre os atos de concreção do

direito pelas autoridades públicas.

2.4. Legalidade em Rede: Era da Informação, Sociedade em Rede, Governança Pública e Direito em Rede

Há, atualmente, um aumento de ações dirigidas a promover

transparência em todo o mundo. Observa-se: (i) crescimento do numero de

organizações da sociedade civil interessadas em transparência; (ii) aumento da

quantidade de normas sobre transparência fiscal; (iii) foco em reformas na

Administração Pública que promovem boa governança.

O presente desafio para o administrador público brasileiro é: como

situar-se em uma posição de liderança no referido processo. Tal movimento

voltado ao incremento da transparência acontece ao lado de profundas

transformações sócio-políticas vividas no tempo presente. Manuel Castells

explica que a introdução da tecnologia de informação tem um importante papel

nestas mudanças: provocou alterações em nossa experiência social e na forma

concebemos o espaço e o tempo40. Neste novo cenário, redes sociais ganharam a

capacidade de coordenar decisões e o trabalho de execução de modo eficiente.

Redes distribuídas passam a competir com organizações verticais sem perder

39 A expressão legalidade deve ser compreendida aqui em seu sentido amplo, que se aproxma do conceito kelseniano de normatividade. 40 BANDEIRA, Guilherme. Sociedade da Informação e Sistema Público de Escrituração Digital.WorkingPaper. Núcleo de Estudos Fiscais. 2011.

70

suas características (sobretudo sua flexibilidade). A internet possibilitou a

ampliação e a transformação da capacidade das redes em organizar a ação

social, a ação comunitária e também a ação que leva a uma mudança de

percepção e valores sobre o poder. Castells mostra que, através desses novos

sistemas de mobilização, ligas da sociedade civil mais orgânicas e flexíveis

podem se infiltrar e modificar a rigidez da organização do Estado[2]41.

De acordo com Paul Baran42, há três estruturas básicas de redes

conforme representado acima: centralizadas, descentralizadas e distribuídas. Se

pensarmos que cada conexão representa uma relação de poder, temos que esses

três modelos poderiam representar redes onde há maior e menor concentração

de poder. A rede distribuída, por definição, é a rede onde há maior igualdade na

estrutura de poder, onde os indivíduos não estão hierarquizados. Já a rede

centralizada e descentralizada representam, necessariamente, redes

41 CASTELLS, Manuel. “Redes Sociais e Transformação da Sociedade”. In Cadernos Ruth Cardoso (1/2010). Centro Ruth Cardoso, 2010 e CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. V. 1. São Paulo: Paz e Terra. 2000. 42 Paul Baran,OnDistributed Communications, 1964.

https://docs.google.com/document/d/1jMGQCUlKQqr-qTskkaog3_WcYA8gikhWWad9j6UvR6E/edit#_ftn2

71

hierarquizadas e com estruturas de poder bem definidas e concentradas em

determinados atores.

No caso da tradição do direito, é muito claro que a legalidade que

conhecemos está ligada ao modelo de rede centralizada (ou descentralizada) em

que todos os sujeitos de direito se conectam ao mesmo centro para discutir sua

legalidade individual, mas sem acesso, informação ou controle de como a

legalidade é aplicada aos demais pontos da rede. O poder, assim, fica

convenientemente concentrado nas mãos do gerenciador central da “legalidade”

que pode distribuir a legalidade que quiser, “legalidade” para quem quiser ou

mesmo sequer aplicar a lei aos pontos que lhe convier. Trata-se, pois, de relação

de poder unilateral que implica relação de dominação da instituição

centralizadora sobre outros indivíduos e outras instituições, mas tudo em nome

da legalidade.

Assim, no sistema tributário atual, cada ponto discute individualmente

que paga muito tributo, mas o sistema mantém em estratégico “sigilo fiscal”, em

nome da proteção dos pontos subordinados ao controle centralizado (apenas

este centro de comando cuidaria da responsabilização), o quanto cada

qualefetivamente paga de carga tributária (quanto cada contribuinte arrecada).

No contencioso fiscal, cada ponto discute sua “legalidade abstrata” na

impugnação ao auto de infração, mas não tem noção nem informação da

legalidade concreta aplicada a todos os outros contribuintes que sofreram

autuações semelhantes, tudo e sempre, em nome da proteção ao sigilo fiscal do

contribuinte. Na despesa pública, o mesmo problema ocorre, mas em menor

proporção em decorrência dos benefícios inegáveis da Lei de Responsabilidade

Fiscal e outras normas de controle financeiro.

Essa lógica de poder, dominação e privilégios ocultos (que fala em nome

da legalidade abstrata, mas esconde a legalidade concreta e prática

oportunamente mediante a estratégia do segredo e do sigilo da informação)

sofre drástica ruptura com a Lei da Transparência, a Lei de Acesso à Informação

72

e a moderna tecnologia de rede (internet) que permite essa nova lógica da

legalidade.

O que muda com a entrada em vigor destes dois diplomas normativos?

Cada vez mais, torna-se possível que novos atores participem da discussão sobre

alternativas de interpretação da lei e a respeito de decisões tomadas por

administradores públicos (escolhas realizadas com base na moldura da

legalidade). Mais participação implica em novas formas de responsabilização e

controle: a sociedade civil passa a atuar como protagonista de debates acerca de

questões de interesse público (a imagem de redes distribuídas ganha força em

detrimento de um modelo de direito pautado em redes centralizadas).

2.5. A influência da transparência na livre-concorrência: garantir a isonomia e o controle social

Não esqueçamos que direito ao acesso à informação (e

decorrentecontrole social) dos atos de aplicação da legalidade decorre

diretamente das noções de regime democrático, de República, de legalidade e de

Estado de Direito: portanto, não precisariam sequer de disposição

constitucional expressa e muito menos de lei complementar ou ordinária para

se impor a todas as autoridade públicas dos três poderes.

Mas não apenastais noções (democracia, república, legalidade e estado de

direito)foram amplamente consagradas na Constituição Federal de 1988,esta

também exige o respeito ao princípio da livre concorrência em nossa ordem

econômica em seu art. 170, inciso IV. Além disso, a proteção à “livre

concorrência” aparece expressamente na Constituição no art. 155, § 4º, IV, “b”

na fixação de alíquotas para o ICMS, bem como no art. 146-A, que determina

que a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com

o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência.

Ou seja, da pespectiva fiscal e econômica respeitar o princípio da livre

concorrência exige que o Estado, por meio de suas intervenções (ou omissões),

não crie obstáculos para que a iniciativa privada possa ofertar livremente seus

73

produtos ao mercado. Este mandamento proíbe, portanto, que haja legalidades

fiscais díspares, sem fundamento legal expresso e econômico comprovado, que

criem distorções no domínio econômico o qual, por príncipio, deve ser regido

pela igualdade dos agentes regulando-se pelo sistema de oferta e demanda. A

transparência, neste aspecto, é fundamental: especialmente porque um dos

principais componentes da formação dos preços são os tributos, se não houver

igualdade na tributação fica evidentemente comprometida a livre concorrência.

Portanto, só a transparência e o controle social podem garantir que não

haja distorções à livre concorrência seja na tributação, seja no gasto público.

Empresas concorrentes devem pagar cargas tributárias semelhantes e

proporcionais às suas operações. É injustificável e, no mínimo insólito, o Fisco

defender o sigilo sobre os valores arrecadados pelas empresas sob a justificativa

que o acesso simétrico à informação entre as empresas exporia publicamente as

“estratégias tributárias”: não é função do Fisco proteger e defender o segredo do

planejamento tributário das Empresas. Aliás, é paradoxal, porque na prática o

Fisco autua e coibe sistematicamente o planejamento tributário.

Ora, se uma empresa licitamente reduz a carga tributária, o princípio da

igualdade e da livre-concorrência exige que as demais empresas do mesmo setor

saibam, minimamente, dessa informação para buscar formas legítimas de

equacionar sua carga tributária. A informação sobre a carga tributaria efetiva

paga pela empresa concorrente é direito legítimo e resguardado pela

constituição para garantir a livre concorrência: nem o valor do tributo pago,

nem as engenharias jurídicas para reduzir a carga tributária podem ser

protegidas em nome do sigilo fiscal. Muito pelo contrário, a regra maior da

igualdade perante a lei não pode beneficiar interpretações criativas protegida

pelo sigilo como se fossem segredos industriais: a lei tributária deve ser aplicada

de forma isonômica, diferenças que desequilibram a livre-concorrência devem

ser explicitadas e justificadas publicamente. Considerar o exercício do

planejamento tributário lícito um direito do contribuinte é algo legítimo,

pretender ocultar informações sobre os atos de legalidade concreta em nome da

74

proteção ao segredo do “planejamento tributário” fere a igualdade e a livre-

concorrência. Mas argumetar que o interesse de o Fisco é defender o direito à

“patente” e ao “segredo” do planejamento tributário em nome da proteção ao

contribuinte e à livre concorrência é, para ficarmos no plano do eufemismo,

paradoxal!

Portanto, só a ampla divulgação da carga tributária de todas as empresas

pode garantir o efetivo controle social da isonomia e assegurar a livre-

concorrência: sem isso há desvio de finalidade da legalidade para beneficiar

interesses escusos e estranhos a racionalidade e ao direito.

2.6. Transparência como instrumento da realização da igualdade (caput do artigo 5º modulando seus incisos X, XII e LV) mediante a da prova da concretização da legalidade

Ocorre que há dois planos de legalidade: (i) a legalidade geral e abstrata

que engendra a incidência conceptual (“eficácia legal” em Pontes de Miranda) e

(ii) a incidência jurídica (“efetividade” em Pontes). É esta última que Pontes de

Miranda à Hans Kelsen, define como sendo o derradeiro ato de aplicação do

direito: aquela que produz enunciados conformativos de norma individual e

concreta. Sem esta aquela não se realiza, sem aquela esta perde seu fundamento

legal.

A transparência prática da legalidade permite a prova e verificação da

aplicação dos fatos descritos hipoteticamente na lei: sem prova da realização da

aplicação da lei e do correspectivo ato administrativo compromete-se a garantia

do primado da igualdade.

GERALDO ATALIBA adverte: “A lei é o instrumento da isonomia”. E

arremata: “A captação do conteúdo jurídico da isonomia exige do intérprete

adequada consideração sistemática de inúmeros outros princípios

constitucionais, especialmente a legalidade, critério primeiro, lógica e

cronologicamente, de toda e qualquer ação estatal” (...) “Igualdade diante do

Estado, em todas as suas manifestações. Igualdade perante a Constituição,

75

perante a lei e perante todos os demais atos estatais. A isonomia, como quase

todos os princípios constitucionais, é a implicação lógica do magno princípio

republicano, que fecunda e lhe dá substância.” (...) “Embora tenha larguíssima

fundamentação histórica e provectas raízes culturais, o princípio da isonomia só

pode ser compreendido em toda sua dimensão e significado, juntamente com o

princípio da legalidade”.43

Sem legalidade, não há igualdade; sem igualdade não há república: são as

poderosas lições do Guardião da República que parece haver gravado sua

influência e sabedoria no texto constitucional: há inúmeras regras

constitucionais prescrevendo, expressa e implicitamente, a realização da

legalidade, nos procedimentos e processos jurídicos, vejamos:(i) o próprio caput

do artigo 5º: “todos são iguais perante a lei”; (ii) a legalidade estrita do artigo 5º,

inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei”. Ou leia-se: de sua devida aplicação mediante provas

previstas, também, em lei para sua fiel aplicação (busca da verdade material);

(iii) o reiterado artigo 5º, inciso XII, em que o expresso acesso a inefabilidade da

comunicação telefônica, em detrimento do sigilo de comunicação, permite a

constituição de provas para realização da legalidade; (iv) o artigo 5º, inciso LV,

o devido processo legal com os meios e recursos inerentes: pois sem a prova,

que é meio, a legalidade material não se realiza; nem a formal; (v) o artigo 37:

dever de legalidade, impessoalidade e eficiência da Administração pública; e (vi)

o artigo 84, inciso IV, que prescreve que “compete ao executivo cuidar da fiel

execução da lei”: ora, sem provas, é impossível aplicar juridicamente a lei.

DIMITRI DIMOULIS e LEONARDO MARTINS advertem para a herança

da preocupação com as garantias do princípio da legalidade, positivado pela

primeira vez na terceira Constituição francesa de 1795, retratando a prevalência

e supremacia da lei sobre as decisões dos demais Poderes e aguardando do

legislador a tutela e harmonização dos direitos fundamentais sem ulteriores

possibilidades de controle: “A máxima jurídica da qual se valiam os

43República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 133.

76

constitucionalistas alemães do século XIX era a seguinte ‘não haverá

intervenção na liberdade e na propriedade sem lei (que as legitime)’

(KeinEingriff in FreheitundEigentumohneGesetz)”44 (destacamos em negrito).

Destarte, a intimidade e a vida privada já nascem limitadas pela igualdade e pela

legalidade que é seu derradeiro instrumento de realização; são diante desses

“termos” que os incisos X, XII e LV do art. 5º da CF devem ser interpretados.

3. Quem vigia os vigilantes? A importância da transparência para o exercício da cidadania fiscal e para o empoderamento (empowerment) de setores sociais historicamente enfraquecidos no Brasil

Manuel Castells explica que redes sociais existem desde os primeiros

agrupamentos humanos: redes de colaboração, redes de solidariedade e,

também, de redes de exclusão e de dominação. A formação de redes está ligada

ao desenvolvimento orgânico da ação social, elas são, por isso, flexíveis e

adaptáveis. Com a modernização e o aumento da complexidade social, redes

flexíveis se tornaram incapazes de administrar novos problemas emergentes.

Organizações de estrutura centralizada, hierarquia vertical e enrijecida (como

Estados, exércitos e Igreja) ganharam espaço em detrimento de redes

organânicas e flexíveis. Estas últimaspassaram a ter sua atuação limitada ao

espaço da vivência pessoal e tornaram-se quase invisíveis para o pensamento

social (de acordo com Castells, as redes tornaram-se pouco visíveis também

porque, em sua maioria, eram operadas por mulheres), convertendo-se, assim,

em objeto de estudo de antropólogos que investigavam sociedades que não

tinham passado por um processo de modernização45.

As transformações recentes, sobretudo a introdução da tecnologia da

informação,conformaram um novo cenário, no qual, redes flexíveis e

distribuidas voltaram a ganhar força: tais redes podem, hoje, manter sua

flexibilidade e, ao mesmo tempo, coordenar decisões e o trabalho de execução 44Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, RT, São Paulo, 2006, p. 31. 45 CASTELLS, Manuel. “Redes Sociais e Transformação da Sociedade”. In Cadernos Ruth Cardoso (1/2010). Centro Ruth Cardoso, 2010 e CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. V. 1. São Paulo: Paz e Terra. 2000.

77

de modo eficiente. Redes sociais adaptáveis e distribuidaspassaram, assim, a

competir com organizações verticais, sem perder suas características. A internet

possibilitou a ampliação e a transformação da capacidade das redes em

organizar a ação social, a ação comunitária e também a ação que leva a uma

mudança de percepção e valores sobre o poder. Castells argumenta que, através

desses novos sistemas de mobilização, ligas da sociedade civil mais orgânicas e

flexíveis podem se infiltrar e modificar a rigidez da organização do Estado46.

Com base no diagnóstico de Castells, John Braithwaite discute formas de

regulação em rede capazes de por limites à concentração de poder47: investiga,

nesses termos, como se dá o embate de forças na Sociedade da Informação e que

direção deve ser dada a lutas contra novas formas de dominação.

Braithwaite procura pensar uma teoria da democracia conectada às

noções de “governaça em rede” e “regulação responsiva” (responsiveregulation)

de modo a fornecer uma resposta republicana a dilemas do tempo presente. Em

contraposição a concepções de democracia em que os vigilantes dos vigilantes,

em ultima análise, são sempre parte do Estado; trata-se de discutir formas de

responsabilização deliberativa e circular. A ideia é permitir que todos sejam

capazes de responsabilizar a todos e cada organização possa ser

responsabilizada por indivíduos que dela participam. A fórmula de

Montesquieu, que buscava limitar a dominação através da separação clara entre

três poderes públicos (executivo, legislativo e judiciário) é, para Braithwaite,

insuficiente, já que não reconhece que há virtude no entrelaçamento de atores

46ZygmuntBauman não é tão otimista quanto Castells e escreve a respeito de perdas que sofremos em razão de um recuo da “proximidade contínua, pessoal, direta, face a face, multifacetada e multiuso". Segundo Bauman, atualmente os indivíduos utilizam novas possibilidades disponibilizadas pela tecnologia para evitar relações intimas e duradouras. Cf. CASTELLS, Manuel. “Redes Sociais e Transformação da Sociedade”. In Cadernos Ruth Cardoso (1/2010). Centro Ruth Cardoso, 2010; BAUMAN, Zygmunt. Amor Líquido – sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: Zahar. 2004 e BAUMAN, Zygmunt. Entrevista para o Fronteiras do Pensamento em 8/08/2011 (Porto Alegre) e 09/08/2011 (São Paulo). Disponível em http://www.youtube.com/watch?v=POZcBNo-D4A. Últimoacessoemnovembro/2011. 47BRAITHWAITE, John. “Responsive Regulation and Developing Economies”.World Development V. 34, n. 5.Elsevier. 2006. pp. 884-898

http://www.youtube.com/watch?v=POZcBNo-D4A

















78

públicos e privados: os poderes executivo, legislativo e judiciário podem

conectar-se a outros atores através de redes de governança.

Braithwaite explica que a interpretação das regras jurídicas (ou, tal como

vimos denominando, a legalidade concreta) surge, em círculos de conversação.

Juízes, tribunais, administradores públicos são atores relevantíssimos que

fazem parte de tais círculos; mas - Braithwaite insiste - não são os únicos

atores48. A segurança jurídica torna-se nesse contexto uma questão pragmática:

isto é, conexa um um diálogo entre diversos atores sociais fortemente marcado

pela referência a textos legais - não se refere exclusivamente a relação entre um

intérprete ( como um juiz ou um administrador público) com um texto. O

pressuposto para a constituição de tais círculos de deliberação, capazes de

limitar o abuso de poder (desmontar alianças de grupos econômicos e políticos)

e a transparência dos atos de concretização do direito.

Além de um ideal de democracia, Braithwaite argumenta que teorias

sobre democracia, governança em rede e regulação responsiva conformam um

“ideal de efetividadade” (effectivness ideal), especialmente importante para

países periféricos: ações conduzidas por redes de atores governamentais e não-

governamentais podem ajudar a superar o déficit de força de concretização

(enforcement) de normas jurídicas. São, igualmente, teorias mais úteis na

medida em que são capazes de nortear, desde já, a ação. Uma concepção de

democracia que a define como um atributo exclusivo do Estado não é capaz de

fornecer um referencial prático para a ação em situações em que lidamos com

um Estado com pouca capacidade regulatória (como Estados da América

Latina). Faz parecer, nesses casos, que a única opção que resta aos cidadãos é

demandar uma resposta estatal (que provavelmente não virá); isto os

48“Regrassão apenas uma das coisas que emergem dos círculos de deliberação. Uma outra coisa que deles emerge é a interpretação das regras. Estas surgem de círculos de conversação nos quais juízes e tribunais podem ser especialmente influentes”. BRAITHWAITE, John. “Responsive Regulation and Developing Economies”.World Development V. 34, n. 5.Elsevier. 2006. pp. 884-898 e BRAITHWAITE, John. “Rules and Principles: A Theory of Legal Certainty” .Australian Journal of Legal Philosophy, Vol. 27. 2002. pp. 47-82. Disponívelem SSRN: http://ssrn.com/abstract=329400 or doi:10.2139/ssrn.329400

79

desautoriza a construírem eles mesmos, agora, a democracia. De outro lado,

pensar a democracia como um processo conexo à vida cotidiana e que é

construído por diversos atores (não apenas o Estado) permite estabelecer um

norte prático para a ação: constrói-se democracia ao verificar como se gasta

dinheiro público, ao participar de um sindicato, ao enviar emails para amigos

discordando da postura de um grupo de empresas, ao engajar-se em

manifestação pública etc49.

Responsividade (responsiveness) significa respeito pela integridade de

práticas e autonomia de grupos; isto é, sensibilidade para a textura complexa da

vida social. O desafio atual é encontrar respostas regulatórias capazes de

fortalecer instituições e, ao mesmo tempo, levar a sério novos atores, novas

demandas e expectativas.

Abusos de poder podem ser limitados de forma mais eficiente por uma

pluralidade complexa de muitos poderes separados ou “nós semi-autônomos de

governança em rede”50. Tais nós de governança pública, privada ou híbrida

necessitam, por um lado, ter autonomia suficiente para não serem dominados

por outros nós de governança e, por outro, precisam ter capacidade para pôr

limites a abusos de poder. De acordo com Breathwaite, entes estatais deveriam

ser mais sensíveis (ou “responsivos”) à forma que cidadãos e organizações se

autoregulam antes de intervir de modo mais severo.

O potencial transformador da educação fiscal e a sua conexão com a

política reside no empoderamento (empowerment) de diferentes atores que

historicamente foram enfraquecidos (tanto por um estatismo como por um

privatismo exagerado) e que devem ter direito de conhecer e discutir as normas,

tais como são concretizadas pela Administração Fiscal. Transparência na

49 Sobre a conexão entre democracia e vida cotidiana na tradição pragmatista merece destaque a obra de John Dewey. Cf DEWEY, J. “The Public and its Problems” in Later Works v.2.Standard Southern Illinois University (SIU) editions.BRAITHWAITE, John.“Responsive Regulation and Developing Economies” in World Development V. 34, n. 5.Elsevier. 2006. pp. 884-898. 50 BRAITHWAITE, John. “Responsive Regulation and Developing Economies” in World Development V. 34, n. 5.Elsevier. 2006. pp. 884-898

80

aplicação das leis e clareza acerca do posicionamento de instituições (como a

Receita Federal do Brasil, Secretarias da Fazenda e Receitas Estaduais)é a chave

para uma participação efetiva da sociedade civil em questões referentes

tributação. Observe-se que este tema, cada vez mais, alcança posição central em

diversas disciplinas; está, por exemplo, na pauta da discussão sobre governança

coorporativa, accountability, atuação de organizações não governamentais e

empresas sociais.

Braithwaite está ciente dos muitos obstáculos práticos para a realização

do ideal regulatório proposto. É certo que redes, em países periféricos, estão

mais orientadas em manter o poder de grandes corporações ou de oligarquias

locais do que em realizar avanços democráticos. Pergunta-se, então: “como

atores estatais ou organizações sociais que atuam em defesa de direitos

humanos ou da institucionalização de processos democráticos podem agir em

circunstâncias em que redes favorecem a manutenção de desigualdades

econômicas e políticas?” Braithwaite responde: agindo em rede. Atores fracos

podem se fortalecer ao se conectarem com outros atores fracos. Ainda, os

interesses dos mais fortes não são monolíticos. Os mais fracos podem utilizar o

poder de um ator forte contra outro ator forte: por exemplo, organizações

sociais voltadas à proteção do meio ambiente e dos direitos humanos podem

atuar junto com a União Européia contra os Estados Unidos ou contra grandes

corporações;ou, em um caso diferente, interesses norte-americanos podem ser

mobilizados, por meio da influencia daquelas organizações sociais, contra a

União Européia.51

51BRAITHWAITE, John e AYRES, Ian. “Tripartism: Regulatory Capture and Empowerment”.inLaw & Social Inquiry, Vol. 16, No. 3. (Summer, 1991), pp. 435-496 e BRAITHWAITE, John. “Responsive Regulation and Developing Economies” in World Development V. 34, n. 5.Elsevier. 2006. pp. 884-898

81

4. Experiências Internacionais com Transparência Fiscal e Acesso, pelos Cidadãos, das Informações Mantidas pelo Setor Público: Tendências Mundiais52

Immanuel Kant, para quem a atividade política, mormente a atividade de

governo, deveria estar limitada pela moralidade. No apêndice I de Paz Perpétua

(1795) ele afirma que embora a máxima “A honestidade é a melhor política” seja

muitas vezes violada na prática, outra máxima, “A honestidade é melhor do que

qualquer política” paira acima de qualquer objeção e é condição necessária a

toda Política. Na proposição que intitula fórmula transcendental do

direito público, Kant afirma: “Todas as ações referentes ao direito de

outras pessoas são injustas, se suas bases não admitem publicidade”

(tradução livre). O princípio do acesso público à informação governamental

torna-se, assim, de alta prioridade.

52Referências bibliográficas dessa pesquisa sobre experiências internacionais: John M. Ackerman e Irma E. Sandoval, Leyes de Acceso a laInformaciónenel Mundo, Cuadernos de Transparencia núm. 7, México: IFAI, 2005. James E. Alt e David D. Lassen, “Fiscal Transparency, Political Parties, and Debt in OECD Countries,” American Journal of Political Science 50(3):530–550, 2006. Ricardo U. Berrones, “Gobernabilidad, Transparencia y Reconstruccióndel Estado”, Convergencia-Revista de CienciasSociales (México), vol. 14. n. 45, septiembre/diciembre 2007. Thomas S. Blanton, “Government Information Now Seen as a Human Right”, emJuhaMustonen (org.), The World’s First Freedom of Information Act: Anders Chydenius’ Legacy Today, Anders Chydenius Foundation, 2006. Mark Bovens, “Information Rights: Citizenship in the Information Society”, The Journal of Political Philosophy, Vol. 10, No.3, pp.317-341, 2002. Leonardo C. Cárdenas, Ley de transparencia: verdades y desafíos, Serie Documentos Electrónicos Nº 2, Santiago: Flacso Chile, agosto 2009. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Claude Reyes e otrosVx. Chile: Sentencia de 19 de septiembre de 2006, disponível em http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=245. Marie José Garot, “De laadministración electrónica a una democracia digital”, Revista Direito GV, V. 2, N. 1, P. 089 - 110, janeiro-junho 2006. Immanuel Kant, Perpetual Peace: A Philosophical Essay, 1795, transl. by de M. Campbell Smith, London: Sonnenschein, 2003. George Kopits& John Craig, Transparency in Government Operations, Occasional Paper No. 158, Washington: IMF, January 1998. JuhaManninen, “Anders Chydenius and the Origins of World’s First Freedom of Information Act” in JuhaMustonen(ed.), The World’s First Freedom of Information Act: Anders Chydenius’ Legacy Today, Andes Chydenius Foundation’s Publications 2, Kokkola (Finland), 2006. Thomas H. Marshall, “Citizenship and Social Class”, University of Cambridge (U.K.) Marshall Lectures 1950, available in Jeff Manza and Michael Sauder (org.) Inequality and Society, New York: Norton, 2009. Toby Mendel (ed.), Ask Your Government: The 6 Question Campaign: A Comparative Analysis of Access to Budget Information in 80 Countries, Access Info Europe, Centre for Law and Democracy, and International Budget Partnership, September 2011. JuhaMustonen (ed.), The World’s First Freedom of Information Act: Anders Chydenius’ Legacy Today, Andes Chydenius Foundation’s Publications 2, Kokkola (Finland), 2006. Joseph Wright, Electoral Spending Cycles in Dictatorships, Department of Political Science, Pennsylvania State University, July 2011.

http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=245.

















82

4.1 - Transparência e Acesso à Informação como Fontes da Boa Governança: Anseios de Responsividade Governativa nas Democracia

O próprio Kant esclarece que esse princípio não deve ser visto como

meramente ético, no âmbito da doutrina da virtude, mas também como jurídico,

pertinente aos direitos da pessoa humana. Das múltiplas páginas em que Kant

discorre sobre o princípio da publicidade dos atos públicos, a seguinte

citação é irresistível (p.185):

Uma máxima que não posso expressar em voz alta, que precisa

permanecer secreta, sob pena de fazer fracassar meu propósito;

uma máxima que não posso reconhecer publicamente sem

provocar no ato a oposição de todos a meu projeto; uma

máxima que, se tornada conhecida, suscitaria contra mim uma

inimizade necessária e universal, e portanto cognoscível a

priori; uma máxima que tem tais consequências as tem

forçosamente porque encerra uma ameaça injusta ao direito dos

demais.

O sigilo das informações detidas pelo Estado tem uma longa

história, que deixou hábitos arraigados, difíceis de eliminar. Segundo Norberto

Bobbio (citado em Cárdenas 2009), o “recurso ao segredo” tem sido

considerado durante séculos com a essência da arte de governar. De Maquiavel

a Hegel, os tratados políticos versavam sobre a razão de Estado com as

circunstâncias e razões do ocultamento. Segundo Bobbio, o poder tem buscado

ser onipotente através da oniciência invisível.

Esse controle através da informação unilateral (ver sem ser visto,

conhecer sem ser conhecido) pode ser ilustrado com o panópticoidealizado

pelo filósofo e cientista social inglês Jeremy Bentham. Num projeto de prisão

circular, um observador poderia ver todos os locais onde houvesse presos; alto

controle com baixo custo. A mesma ideia poderia ser aplicada em escolas e

locais de trabalho. Segundo Bentham, tratava-se de uma nova maneira de obter

poder da mente sobre amente.

83

Em tempos modernos, com o advento da Internet e das redes sociais,

nem sequer se necessita da arquitetura panóptica; como já advertiram diversos

filósofos, a Sociedade de Informação corre o risco de tornar-se numa Sociedade

de Controle. O tema foi objeto do 1984 de George Orwell, em que os súditos

eram, através de estrita vigilância, controlados pelo Grande Irmão, do qual nada

sabiam, nem seque se existia. De maneira mais contendente. O Processode

Franz Kafka demonstra essa dissociação entre ver e ser visto: no livro (como no

filme homônimo dirigido por David Jones), o personagem José K não vê o

magistrado senão em forma borrada numa janela do tribunal e nem sabe do que

é acusado. Neles, a falta de transparência (segredo e poder associado a ele)

torna agudo o medo e a alienação.

As sociedades-nações organizadas em sistemas políticos relativamente

abertos, com instituições e práticas democráticas,aspiram cada vez mais a que

seus governos pratiquem políticas públicas eficientes, eficazes, justas --

em poucas palavras, que desempenhem suas funções com um alto grau de

governança. Longe está o tempo em que o exercício democrático pelos cidadãos

se limitava ao depósito do voto, no sufrágio universal (este somente conquistado

no século XX com o reconhecimento do direito de a mulher votar e ser votada!).

Hoje, o cidadão-eleitor exige que o estado seja operoso e íntegro, que preste

conta e que mantenha os dados da atividade do setor público prontamente

disponíveis para consulta.

A evolução da cidadania tem-se caracterizado pela aquisição, ao longo da

história, de três importantes componentes: civil, político e social. Segundo o

sociólogo Thomas H. Marshall (1950), o elemento civil é constituído pelos

direitos necessários ao exercício da liberdade individual: a liberdade pessoal;a

liberdade de expressão, pensamento e fé; o direito de possuir propriedade e de

firmar contratos válidos; e o direito à justiça para defender seus direitos em

termos de igualdade com outras pessoas dentro do sistema judicial. Já o

elemento político corresponde ao direito de participar do exercício do poder

político, seja como membro de órgãos dotados de poder político ou como eleitor

84

dos membros de tais órgãos. Finalmente, o elemento social corresponde a um

mínimo de bem-estar econômico e ao direito de compartilhar plenamente da

herança social e de viver uma vida civilizada dentro dos padrões prevalecentes

na sociedade – refere-se em particular ao sistema educacional e aos serviços

sociais.

Esse conceito de inserção social ficou defasado com o surgimento da

sociedade de informação, com a miríade de possibilidades abertas pela Internet.

De fato, até então, o acesso à cultura era vedado pelo analfabetismo

(incapacidade de ler e escrever), que cabia erradicar com o fim de capacitar as

pessoas para a plena cidadania inclusive na interação com os concidadãos. Em

tempos de Internet, a alfabetização tradicional (acesso à comunicação escrita)

torna-se insuficiente, pois a falta de acesso à Internet constitui verdadeiro

analfabetismo tecnológico que accorrenta o cidadão à ignorância e à falta de

oportunidade ainda mais do que o analfabetismo antigo.

Assim, os elementos de cidadania identificados por Marshall (direitos

civis, políticos e sociais) vêm, com o advento da Internet, a requererem

complementação com o direito à informação, que podemos, seguindo Bovens

(2002), considerar a quarta onda de direitos humanos. A inserção dessa nova

dimensão é consistente com a visão de Marshall (op.cit) de que, no seu início, a

cidadania era apenas um princípio de igualdade, mas que, com o

desenvolvimento do cabedal econômico social, outras dimensões puderam ser

adicionadas à cidadania. Este é certamente o caso da Internet, a da

correspondente capacidade de difusão da informação que ela permite, que não

existiam quando Marshall escreveu seu texto.

4.2 - Acesso à Informação como Direito Fundamental:Passando do Ideal Filosófico-Político para as Prescrições dos Estatutos Democráticos e de Direitos dos Cidadãos

O acesso à informação não reside apenas no âmbido da legislação

imperante em cada país. Ela é hoje reconhecida no mundo inteiro como tendo

natureza de direito humano fundamental, merecendo, portanto, ampla proteção

85

político-jurídico-administrativa. Documentos da mais alta importância

firmados por governos e instituições não governamentais reconhecem esse

direito e prioridade.

A noção de liberdade de informação foi reconhecida, inicialmente,

pela ONU. Em 1946, durante sua primeira sessão, a Assembleia Geral da

ONU adotou a Resolução 59(1) que afirma: “A liberdade de informação

constitui um direito humano fundamental e a pedra de toque de todas as

liberdades a que se dedica a ONU”.

O artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem

(DUDH), adotada pelas Nações Unidas em 1948 traduzida para 360 línguas –o

documento mais traduzido no mundo – reza que:

Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de

expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas

suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem

consideração de fronteiras, informações e ideiaspor qualquer

meio de expressão.

O texto citado tem sido considerado o berço do direito de acesso à

informação, o qual é essencial para o exercício dos demais direitos humanos.

Sob inspiração desse texto, foi criada a organização ARTICLE 19 - Campanha

Global pela Liberdade de Expressão (sítiohumanrightshouse.org) para

monitorar o progresso da liberdade de opinião e de expressão em todo o mundo.

O Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP),

tratado multilateral aprovado pelas Nações Unidas em 1966 e em vigor deste

1976 (ratificado pelo Brasil em 1992), não somente esclarece o alcance do art. 19

do DUDH como também estalece as limitações aceitáveis ao acesso. Seu artigo

19 dispõe:

1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões. 2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em

http://humanrightshouse.org/



86

forma impressa ou artística, ou qualquer outro meio de sua escolha. 3. O exercício do direito previsto no § 2º do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para: a)assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b)proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral pública.

Note-se que o PIDCP ancora firmemente o direito de acesso à

informação na liberdade de expressão. Note-se também que a denegação

de acesso a informação deve sempre decorrer de lei, não sobrando espaço

discricionário, para o arbítrio.

No mesmo diapasão, a Convenção Americana Sobre Direitos

Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa

Rica,por ter sido firmado naquela cidade em novembro de 1969, garante a

liberdade de expressão, em termos semelhantes aos instrumentos da ONU, e até

mais fortemente. Em particular o artigo 13, dedicado à liberdade de pensamento

e de expressão, dispõe que:

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessárias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.

87

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia (...) 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra (...)

Em outubro de 2000, a Comissão Interamericana de Direitos

Humanos (CIDH), órgão da OEA, emitiu a Declaração de Princípios

sobre Liberdade de Expressão, que entre outros princípios igualmente

importantes contem o seguinte:

4. O acesso à informação em poder do Estado é um direito

fundamental do indivíduo. Os Estados estão obrigados a

garantir o exercício desse direito. Este princípio só admite

limitações excepcionais que devem estar previamente

estabelecidas em lei para o caso de existência de perigo real e

iminente que ameace a segurança nacional em sociedades

democráticas.

Já em 1994 a Sociedade Interamericana de Imprensa (SIP), uma

organização da sociedade civil, de caráter regional, organizava a Conferência

Hemisférica sobre Liberdade de Expressão, a qual adotou a Declaração de

Chapultepec. Trata-se de um conjunto de princípios que discorre sobre a

garantia da liberdade de expressão encontrada no Artigo 13 da CADH (Mendel

2011). A Declaração reconhece, de forma explícita, o direito à informação como

direito fundamental, que inclui o direito de acesso à informação mantida por

órgãos públicos. Os três primeiros artigos da declaração rezam:

I – Não há pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e de imprensa. O exercício dessa não é uma concessão das autoridades, é um direito inalienável do povo. II – Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informação, expressar opiniões e divulgá-las livremente. Ninguém pode restringir ou negar esses direitos. III – As autoridades devem estar legalmente obrigadas a pôr à disposição dos cidadãos, de forma oportuna e equitativa, a informação gerada pelo setor público.

A Declaração de Chapultepecnão tem estatura de direito

internacional público, sendo antes uma carta de princípios. Entretanto, em

reconhecimento do seu conteúdo, ela foi assinada por dois presidentes

88

brasileiros: Fernando Henrique Cardoso em 1996 e Luiz Inácio Lula da Silva em

2006.

Já a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, adotada pelos

países membros da Organização de Unidade Africana (OUA) em 1981 e em vigor

desde 1986, se de um lado estabelece (artigo 9º) que “toda a pessoa tem direito

à informação”, de outro restringe a expressão e difusão das opiniões ao

condicioná-las ao “quadro das leis e dos regulamentos”. Entretanto, em outubro

de 2002 conseguiu-se importante avanço quando a Comissão Africana sobre

Direitos Humanos e dos Povos, órgão da OUA, adotou uma Declaração de

Princípios sobre Liberdade de Expressão na África que, em relação à liberdade

de informação, dispõe:

Os órgãos públicos não detêm informações para si, mas atuam

como guardiães do bem público, de modo que todos têm o

direito de acesso a informação, sujeito somente a regras

claramente definidas, estabelecidas por lei.

A Convenção Européia Sobre Direitos Humanos, como é

comumente chamada a Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e

Liberdades Fundamentais adotada em 1950 e emendada diversas vezes,

estabelece no artigo 10 o direito de acesso à informação (inciso 1) e estabelece os

limites desse direito (inciso 2):

1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras. O presente artigo não impede que os Estados submetam as empresas de radiodifusão, de cinematografia ou de televisão a um regime de autorização prévia. 2. O exercício desta liberdades, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de

89

informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.

Há também importantes documentos proclamando o direito de acesso à

informação, emitidos pelo Conselho da Europa, pela Organização dos

Estados Americanos (OEA), pela Convenção das Nações Unidas

Contra a Corrupção e a Organização para a Cooperação Econômica e

o Desenvolvimento (OCDE). Na sua assembleia geral de 3 de junho de 2006

a OEA instou os Estados a que respeitem e façam respeitar o acesso à

informação pública a todas as pessoas e a que promovam a adoção de

disposições legislativas que forem necessárias para assegurar seu

reconhecimento e aplicação efetiva.

As principais organizações internacionais nomeiam mandatários

especiais a cargo de assuntos de liberdade de expressão. No caso da ONU, trata-

se do Relator Especial para a Liberdade de Opinião e Expressão; na OEA, do

Relator Especial sobre Liberdade de Expressão; e na Organização para a

Segurança e Cooperação Européia (OSCE), do Representante para a

Liberdade da Mídia. Em novembro de 1999, os três mandatários especiais

reuniram-se, pela primeira vez, sob os auspícios da entidade de direitos

humanos ARTIGO 19. Na ocasião foi adotada uma Declaração Conjunta que

continha a seguinte assertiva:

Implícito à liberdade de expressão está o direito das pessoas de

acesso aberto a informação e a saber o que os governos

estão fazendo em seu nome, sem o qual a verdade

definharia e a participação do povo no governo permaneceria

fragmentada. (grifo)

Referidos mandatários agora emitem uma Declaração Conjunta

anualacerca de diferentes temas ligados à liberdade de expressão. Em sua

Declaração Conjunta de 2004, eles refinaram o conceito de direito a informação,

nos seguintes termos:

90

O direito de acesso à informação em posse das autoridades

públicas constitui um direito humano fundamental que deve ser

tornado efetivo em nível nacional através de legislação

abrangente (leis de liberdade de informação, por exemplo)

baseada no princípio da máxima divulgação,

estabelecendo a presunção de que toda informação é

acessível e está sujeita somente a um sistema estrito de

exceções. (grifo)

Um alento importante para a conferência de Atlanta foi importantíssimo

precedente na história do acesso à informação: o julgamento pela Corte

Interamericana dos Direitos Humanos (sediada na Costa Rica e

encarragada da aplicação da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos)

do caso Claude Reyes v. Chile. A Corte decidiu em 19 de setembro de 2006 que o

artigo 13 da Convenção estabelece um direito geral de acesso à informação e que

os países têm o dever de prover um sistema para o exercício daquele direito. Foi

a primeira vez – mas certamente não a última – em que um tribunal

internacional decidiu que o acesso público à informação existente no governo é

um direito fundamental para a participação democrática e a liberdade de

expressão (Blanton 2006).

Claude Reyes acionara o estado chileno na qualidade de diretor executivo

da Fundación Terram, uma organização ambiental, em razão de não ter obtido

todas as informações que solicitara em relação a um contrato celebrado entre o

Chile e uma empresa estrangeira cujo projeto de industrialização florestal

implicava sério impacto ambiental. Na decisão da Corte Interamericana (2006),

muito bem assentada no direito e clara nas conclusões, se lê:

92. La Corte observa que en una sociedad democrática esindispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, elcualestablecelapresunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones. 98. … la Corte entiende que elestablecimiento de restricciones al derecho de acceso a información bajo elcontroldel Estado a través de lapráctica de sus autoridades, sinlaobservancia de loslímitesconvencionales (supra párrs. 77 y 88 a 93), creaun campo fértil para laactuacióndiscrecional y arbitraria del Estado enlaclasificación de lainformación como

91

secreta, reservada o confidencial, y se generainseguridad jurídica respecto al ejercicio de dichoderecho y lasfacultadesdel Estado para restringirlo. 101. … el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizarlosderechos protegidos enlaConvención...

Finalmente, de particular importância é a decisão da Corte de que ao

aderir à Convenção Americana os estados conveniados se obrigam a

adotar legislação interna que garanta o acesso à informação:

103. … al no haber adoptado las medidas necesarias y

compatiblesconlaConvención para hacerefectivoelderecho al

acceso a lainformación bajo elcontroldel Estado, Chile

incumpliólaobligación general de adoptar disposiciones de

derecho interno que emana del artículo 2 de laConvención.

Outro marco importante na consolidação do direito de acesso à

informação foi a conferência convocada em 2008 pelo altamente respeitado

Centro Carter, de Atlanta. O Centro foi fundado pelo casal Jimmy e Rosalyn

Carter em 1982. Representantes de governos, organizações da sociedade civil,

organismos internacionais, fundações de assistência, imprensa, academia, em

resumos 125 membros da comunidade de acesso à informação, de 40 países,

firmaram a Declaração de Atlanta com um plano de ação para a aprovação,

implementação e exercício do direito de acesso à informação.

A conferência de Atlanta reconheceu o acesso à informação como a

baseda participação cidadã, a boa governança, a eficiência do setor público, a

responsabilidade e os esforços no combate à corrupção, a inclusão social e a

realização dos outros direitos econômico-sociais e político-civis.

A conferência de Atlanta compilou os vários compromissos

internacionais e resumiu o conjunto de direitos à informação em poucas

proposições precisas:

O direito fundamental de acesso à informação é inerente em todas as culturas e sistemas de governo. É fundamental para a dignidade humana, a equidade e a paz com justiça

92

Falta de acesso à informação prejudica desproporcionadamente mais os pobres, as mulheres e os grupos marginalizados, portanto o acesso deve ser garantido a todos os setores da economia Transparência é necessária e instrumento poderoso para promover a segurança humana e do estado As novas tecnologias oferecem grande potencial para promover o acesso à informação, mas diversos fatores tem impedido que muitos se beneficiem dele Por em vigor uma lei compreensiva é essencial, mas insuficiente para estabelecer e manter o direito de acesso a informação.

A Commonwealth, organização que reune 54 países, promove a livre

expressão e o acesso à informação. Em março de 1999, a Secretaria da

Commonwealth reuniu um grupo de especialistas para discutir o direito a

informação. O grupo adotou uma série de princípios e diretrizes sobre liberdade

de informação, inclusive o seguinte:

A liberdade de informação deve ser garantida como um direito

legal e aplicável, que permita a todos os indivíduos obter dados

e informações mantidas pelos poderes Executivo, Legislativo e

Judiciário, bem como quaisquer empresas estatais e outros

órgãos com funções públicas.

Esses princípios e diretrizes foram aprovados pelos ministros da Justiça

da Commonwealth em maio de 1999 em Portof Spain, Trinidad e Tobago. A

Secretaria também elaborou um Modelo de Lei de Liberdade da

Informação para uso dos países membros, a maioria dos quais têm sistema

jurídico baseado na Common Law.

As instituições financeiras internacionais (IFIs) também têm

contribuído para fomentar a transparência como base da sociedade

democrática. Em especial, o Fundo Monetário Nacional publicou em 1998 um

Código de Boas Práticas para Transparência Fiscal, o qual foi atualizado

em 2007 e complementado com um Manual de Transparência Fiscal.

Enfatizando a transparência, o Código estabelece que ao público deveriam ser

providas informações completas sobre a atividade fiscal do governo no passado,

no presente e a projetada.

93

As IFIS também começam a praticar o que pregam. Em julho de 2010 o

Banco Mundial estabeleceu uma política de acesso a seus dados, tornando

públicos, pela primeira vez, milhares de documentos sobre suas operações no

mundo todo. No caso em que o Banco se recuse a prover alguma informação

solicitada, recurso pode ser apresentado a um painel composto de três membros

independentes. Em 3 de agosto de 2012 o Banco Mundial iniciou uma pesquisa

(survey) para aferir a experiência do público com o acesso às informações da

instituição.

O Fundo Monetário Internacional (FMI) criou em 2001 um

Escritório de Avaliação Independente para realizar avaliações objetivas e

independentes sobre as políticas e operações do FMI. Desde então, o FMI tem

tornado públicos a maior parte dos seus relatórios sobre o acompanhamento

das economias dos países membros. O Banco Interamericano de

Desenvolvimento (BID) criou em 2010 o Mecanismo Independente de

Consulta e Investigação (MICI) como foro independente para ouvir reclamações

de comunidades ou indivíduos afetados adversamente por operações

financiadas pelo BID e assegurar transparência das operações do banco.

4.3 - O Contínuo Progresso na Adoção dos Preceitos de Transparência e Acesso pelas Principais Nações - Como o Brasil se Posiciona no Concerto das Nações

A primeira lei de acesso à informaçãoque aparece nos anais da história foi

adotada na Suécia e Finlândia em 1766 (na época os dois países estavam

unificados). A ley, Gracioso Decreto de Sua Majestade sobre o

Liberdade da Escrita e da Imprensa (tradução para o inglês disponível em

Mustonen 2006), visava proteger a imprensa (com a eliminação da censura

política) e assegurar o amplo acesso aos documentos da administração pública.

Com isso, fomentar o controle social sobre a atividade do governo e portanto

melhorar a governança (Manninen 2006). Embora a inovação tenha sido

suspendida entre 1772 e 1809, o princípio da publicidade tem permanecido

vibrante nos países nórdicos.

94

Fora dos países nórdicos, no entanto, a semente da transparência dos

atos governamentais demoraria cerca de dois séculos a germinar plenamente. A

adoção de nova lei de acesso aos documentos públicos na Finlândia em 1951 foi

seguida nos Estados Unidos pela Lei da Liberdade de Informação (1966) e

pela Dinamarca em 1970. Nos últimos cinco anos do século XX formou-se

verdadeira onda democratizadora, breve período no qual mais de 40 países do

mundo seguiram o exemplo (Ackerman e Sandoval 2005).

A decisão de 2006 da Corte Interamericana de Direitos Humanos,

mencionada acima, deu um ímpeto importante para o estabelecimento, na

legislação de cada país, do direito de acesso à informação. Leis de Acesso à

Informação (LAI) foram promulgadas em Honduras em 2006, na Nicaragua

em 2007, no Chile, na Guatemala e no Uruguai em 2008, em El Salvador e no

Brasil em 2011.

Dentre os 22 países da América Latina e Caribe que dispõem de LAI, o

Méxicoé considerado o mais avançado em termos de aplicação efetiva. Em 1999,

mesmo antes que uma LAI existira, a Suprema Corte de Justiça mexicana havia

decidido que o acesso dos cidação à informação possuída pelas autoridades

somente é limitado por razões de segurança nacional e o respeito ao direito de

terceiros (Berrones 2007). Em 2002 o México adota a Lei Federal de

Transparencia e Acesso à Informação Pública Governamental, que é

regulamentada no ano seguinte.

Constituiu-se uma instituição independente e forte, o Instituto Federal

de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) (www.ifai.org.mx),

que combina poderes judiciais com os de tribunação de recursos contra recusas

de informação por funcionários e repartições do governo. O IFAI não hesita em

revogar decisões de ministros de estado nos casos em que seus ministérios

insistam na retenção de informações. Neste mês de agosto de 2012 o IFAI está

propondo legislação atualizada e mais forte, tornando o acesso à informação

uma política de estado.

95

Ao todo, existem hoje no mundo 96 países com legislação

garantindo o acesso à informação controlada pelo governo e suas

repartições; são leis, decretos ou dispositivos constitucionais que asseguram o

direito de ação para compelir a autoridade a prestar a informação requerida. A

legislação mais recente é Lei do Direito ao Acesso à Informação, do Iémen, que

entrou em vigor em julho de 2012. Além disso, em um número não pequeno de

países, leis de acesso à informação estão em fase de elaboração.

É a seguinte a distribuição entre regiões do mundo dos países que

dispõem de legislação em vigor em julho de 2012, segundo dados compilados

pela organização Open Society / Justice Iniciative:

África 11

América Latina e Caribe 22

Europa Ocidental 18

Europa Central e Oriental 24

Ásia Central 3

Ásia e Pacífico 15

Oriente Médio 3

TOTAL 96

O Brasil introduziu em 2011 uma legislação vigorosa de acesso à

informação (Lei nº 12.527, de 18 de novembro). Numa comparação

internacional das leis de acesso à informação e avaliação, resumida na figura

abaixo, o sistema brasileiro de acesso à informação se situa se relativamente

bem, mas não entre as melhores do mundo: na faixa amarela, aquém da faixa

verde das legislações modelares.

97

Dissecando os dados da avaliação feita, encontramos as razões para a

nota boa, mas não excelente obtida pelo Brasil no ranking internacional. É que

a lei brasileira, enquanto assegura excelente direito de acesso e grande

cobertura (todo o setor público federal, estadual e municipal), deixa a desejar no

que diz respeito aos procedimentos de solicitação de informações, na pouco

clara delimitação das exceções, nas sanções pelo incumprimento e, sobretudo

pela quase inexistência de sistema de recursos contra denegações injustificáveis

das autoridades. O quadro abaixo compara as notas obtidas pelo Brasil em cada

quesito com o máximo de pontos obteníveis no índice:

Seção Máximo de Pontos Pontos Obtidos

1. Direito de Acesso 6 6

2. Cobertura 30 29

3. Regras de Solicitação 30 18

4. Exceções e Recusas 30 20

5. Recursos 30 8

6. Sanções e Proteções 8 3

7. Medidas Promocionais 16 10

TOTAL DE PONTOS 150 94

Fonte: Global Right to Information Rating (rti-rating.org).

Em resumo: Em pouco tempo e recentemente, o Brasil já logrou avanços

consideráveis na prestação de informações à cidadania sobre as informações de

que dispõe a administração pública e suas entidades nos três níveis de governo.

Devemos todos, membros da cidadania, juntar esforços para consolidar as

conquistas e avançar na direção que nos propomos. Pois muito resta por fazer

para nos colocarmos no primeiro pelotão de países com cultura de

transparência, respeito ao cidadão e governo participativo.

98

EIXO: DESPESA PÚBLICA E CIDADANIA

Elaborado por:


Daniel Leib Zugman

Frederico Silva Bastos


Roberto Tagliari Cestari

99

BANCOS DE

DADOS/DOCUMENTOS

100

EIXO: DESPESA PÚBLICA E CIDADANIA Banco de Dados

BANCOS: DPC01, DPC02, DPC03 - Despesa Pública

Descrição do Critério

Acesso a informações referentes à despesa pública de todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, quais sejam: empenho (DPC01), liquidação (DPC02) e pagamento (DPC03). Devendo conter, sempre que possível, os seguintes elementos: bem fornecido ou ao serviço prestado; a pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento; o número do procedimento licitatório realizado, bem como a sua dispensa ou inexigibilidade, quando for o caso, com o número do correspondente processo; o valor do empenho, liquidação ou pagamento; a classificação orçamentária, especificando a unidade orçamentária, função, subfunção, natureza da despesa e a fonte dos recursos que financiaram o gasto;

Peso do Critério

5 pontos (2 pontos para o ano corrente e 1 para os demais) em cada um dos três critérios: empenho, liquidação e pagamento. Total de 15 pontos.

Frequência de atualização

Diária

Série histórica mínima

A partir de 2010

101

BANCOS: DPC01, DPC02, DPC03 - Fundamentação Jurídica

As informações disponibilizadas diariamente sobre a execução

orçamentária constituem um grande avanço em termos de transparência por

possibilitarem ao cidadão o acompanhamento das despesas governamentais de

forma completa.

O controle social faz parte da ideia de democracia exposta no caput

do primeiro artigo da Constituição Federal. A lei orçamentária, quando fixa a

realização das despesas públicas constitui o Estado Democrático de fato, tendo

em sua execução a demonstração de sua existência.

Dessa forma, mesmo que não houvesse lei expressa exigindo a

transparência desses dados, é uma exigência da manutenção e do

aprimoramento democrático a divulgação das informações relativas à despesa

pública, buscando também fundamento no artigo 5º, inciso XXXIII, da

Constituição Federal que dispõe:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Além disso, passou a ser obrigatória a divulgação desse dado por

uma exigência expressa da Lei Complementar de nº 101, chamada de Lei de

Responsabilidade Fiscal no artigo 48-A, incluído pela Lei Complementar de nº

131, chamada Lei da Transparência:

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado;

102

A Lei 12.527/11, chamada Lei de Acesso à Informação, por sua vez,

dispõe as seguintes orientações na disposição de informações:

Art. 7o O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: (...) II - informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; III - informação produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades, mesmo que esse vínculo já tenha cessado; IV - informação primária, íntegra, autêntica e atualizada;

Dessa forma, os bancos de dados sobre despesa pública representam

informação de alto grau de importância. As informações sobre os atos

praticados na execução das despesas públicas nas três modalidades – empenho,

liquidação e pagamento – não apenas satisfazem boa parte da necessidade de

dados sobre as despesas públicas, como são essenciais para as demais

informações desse campo.

103

CRITÉRIOS

104

EIXO: DESPESA PÚBLICA E CIDADANIA Número e Nome do Critério

CRITÉRIO_DPC01- Requisições de informação e respectivas respostas


Todos os pedidos de acesso à informação devem ser disponibilizados nos portais de transparência, assim como as respectivas respostas.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2012

105

CRITÉRIO_DPC01- Fundamentação jurídica

A Lei de Acesso à informação (Lei n.º 12.527/2011) em seu artigo

10º estabelece há a possibilidade de qualquer pessoa interessada – física ou

jurídica – requerer informações dos órgãos públicos.

Art. 10. Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1o desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.

Mais especificamente, no §2º do mesmo artigo, o acesso aos

referidos pedidos de informações adicionais devem ser viabilizados no sítio

oficial da internet.

§ 2º Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet.

Assim, a melhor maneira de controle à disponibilização das

informações nos sítios oficiais é o próprio interessado formular requerimento

de pedido de acesso por meio do portal de transparência. Entretanto é evidente

que a efetividade desta nova ferramenta de requerimentos poderia ser minada

caso todo o procedimento de pedido (bem como a aceitação ou recusa pelo

órgão público) fosse sigiloso. Haveria uma liberalidade muito maior por parte

da entidade governamental em recusar a prestar informações, visto que não

haveria uma efetiva prestação de contas a respeito da publicidade desses atos

de recusa.

Consequentemente, mais relevante do que a disponibilização de

informações requeridas é também a disponibilização da eventual recusa na

prestação destas informações pedidas – que, segundo a mesma lei, deve ser

fundamentada em razões de fato ou direito, ou, ainda, em razões acerca da

sigilosidade da informação. Dessa forma, a recusa da informação deve sempre

possuir natureza pública, de forma que qualquer cidadão possa aceitar ou

contestar quais informações estão sendo recusadas a serem prestadas e quais

razões relevantes para tal postura dos órgãos públicos.

Apesar de a publicidade nos procedimentos de pedidos de acesso à

106

informação não ser explícita na lei, uma interpretação do art. 3º, I, da Lei de

Acesso à Informação, que dispõe a publicidade como regra e o sigilo como

exceção, em conjunto com o caputdo art. 37 da Constituição somente pode

levar à conclusão pela publicidade absoluta desses pedidos que em verdade

possibilitam o controle social de todas as demais informações requeridas.

107


CRITÉRIO_DPC02-Lista de Precatórios Pagos


Lista de precatórios pagos e requisições de pequeno valor, com nomes dos credores, datas e valores dos pagamentos já realizados.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2010

108


CRITÉRIO_DPC03-Lista de Precatórios a serem Pagos


Lista de precatórios a serem pagos pelo Município, com nomes dos credores, valores e data prevista do pagamento.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2010

109

CRITÉRIOS: DPC02 e DPC03- Fundamentação jurídica

Precatórios são as dívidas que o Estado contrai por decisões judiciais

e o tema possui uma importância destacada pela enorme dívida que alguns

entes possuem sob essa classificação. A divulgação dessas informações dificulta

o favorecimento ilegal de credores e estimula o controle e a organização do

Estado em torno da realização desses pagamentos.

Dispõe a Constituição sobre o pagamento de precatórios:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

E a Constituição Federal claramente estabelece limites e regras ao

pagamento dos precatórios, que são de inegável interesse público. Para que

ocorra o controle social desses pagamentos, é preciso que se divulguem

atualizadas não apenas a lista de credores como a lista de pagamentos para que

uma possa ser confrontada com a outra, possibilitando a identificação dos

possíveis desvios das regras constitucionais de pagamento, como a ordem

cronológica. O descumprimento de artigo constitucional não pode ser aceito

como normal em um país sério. Ainda mais porque envolve também o

descumprimento a ordem judicial.

Além disso, a lista de pagamento dos precatórios é regulada pelos

mesmos artigos que vinculam a publicação das despesas públicas, tendo em

vista que também são dispêndios realizados pelos Estados.

Dessa forma, também se aplica o artigo 8º, III, da Lei de Acesso à

informação, bem como o artigo 48-A da Lei de Responsabilidade Fiscal

incluído pela Lei da Transparência:

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações

110

referentes a:

I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado;

As informações sobre os precatórios pagos pelo município, portanto,

possibilitam o controle social de normas constitucionais e sobre uma espécie de

despesa pública que deve ser realizada sob critérios claros e transparentes.

111


CRITÉRIO_DPC04- Despesas de Custeio e de Investimento


Informações sobre as despesas de custeio, bem como das despesas de investimento em todas as funções nos poderes, além do Tribunal de Contas, quando houver.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

112


As despesas de custeio, aquelas realizadas para manter a máquina

pública, aqui são consideradas em conjunto para demonstrar sua evolução ao

longo dos anos e possibilitar um controle sobre a sua variação, que pode ser

explicada por diversos fatores. A divisão por poderes, além dos órgãos com

autonomia financeira e o Tribunal de Contas se justifica pela necessidade de

perceber mais detalhadamente as evoluções das despesas de órgãos que,

embora não sejam dotados de personalidade jurídica própria, possuem grande

relevância para a Administração Pública e para sociedade como um todo.

Neste caso, a informação que se quer está relacionada diretamente à

classificação das despesas públicas disposta no parágrafo 1º do artigo 12 da Lei

4.320 de 1964, dentro do conceito de despesas correntes, em oposição às

despesas de capital, e em subclassificação nas categorias: pessoal civil, pessoal

militar, material de consumo, serviços de terceiros e encargos diversos.

As despesas de investimento são aquelas que resultam num

acréscimo patrimonial para o Estado. Demonstrada sua evolução ao longo dos

anos, possibilita um controle sobre a capacidade de investimentos do Estado

que pode ser explicada por diversos fatores.

A Lei de Responsabilidade Fiscal no artigo 48-A incluído pela Lei da

Transparência já dispõe a transparência de todos os atos praticados no decorrer

da execução.

Neste caso, a informação que se quer está relacionada diretamente à

classificação das despesas públicas disposta no parágrafo 1º do artigo 12 da Lei

4.320 de 1964, dentro do conceito de despesas de capital, em oposição às

despesas correntes, e em subclassificação nas categorias: obras públicas;

serviços em regime de programação especial; equipamento e instalações;

material permanente; participação em constituição ou aumento de capital de

empresas ou entidades industriais agrícolas.

Afirma ainda o artigo 12 da referida lei, em seu parágrafo 4º, que

podem ser classificadas como de investimentos as dotações para o

113

planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de

imóveis considerados necessários à realização destas últimas.

114


CRITÉRIO_DPC05- Dívida Pública


Informações sobre dívida pública, como valores de juros e encargos, amortizações e totais realizados, com número dos respectivos contratos, e saldo da dívida nos diversos tipos, além de informações sobre o comprometimento da receita corrente líquida com dívida pública.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2010

115


A informação permite que o cidadão analise a contração de dívida

pelo município ao longo dos anos, comparando-a com outros dados sobre

evolução dos investimentos e das despesas públicas realizadas nos mesmos

períodos. Para a classificação e definição dos tipos de dívida, admitem-se as do

artigo 29 da Lei de Responsabilidade Fiscal:

29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:

I - dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses;

II - dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios;

III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;

IV - concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada;

V - refinanciamento da dívida mobiliária: emissão de títulos para pagamento do principal acrescido da atualização monetária.

A informação sobre o montante da dívida, bem como dos atos que a

amortizam, que saldam seus juros, ou que contraem novas obrigações é

essencial e rivaliza em termos de importância com os dados sobre gastos e

receitas do Estado. Nesse sentido, a gestão responsável da atividade financeira

pública, exigida pela Lei de Responsabilidade Fiscal, só é atingida com um

controle rígido sobre as obrigações contraídas sob a noção de dívida.

116


CRITÉRIO_DPC06 - Cargos Públicos


Informações sobre o número de cargos efetivos, comissionados, funções e as ocupações desses na administração do município por órgão e por entidade.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2012

117


CRITÉRIO_DPC07 - Remuneração de Servidores Públicos do Executivo


Informações individualizadas sobre os servidores do Poder Executivo de sua remuneração, de todos os tipos de vinculo, incluindo remuneração bruta, deduções obrigatórias, verbas indenizatórias, jetons, gratificações, quaisquer outras vantagens remuneratórias e valor líquido após descontos.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2012

118


CRITÉRIO_DPC08 - Remuneração de Servidores Públicos do Legislativo


Informações individualizadas sobre os servidores do Poder Legislativo de sua remuneração, de todos os tipos de vinculo, incluindo remuneração bruta, deduções obrigatórias, verbas indenizatórias, jetons, gratificações, quaisquer outras vantagens remuneratórias e valor líquido após descontos.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2012

119

CRITÉRIOS: DPC06, DPC07 e DPC08 - Fundamentação jurídica

A primeira informação, disposta no critério (DPC06) não está

relacionada ao pagamento ou despesa pública efetuada com cargos públicos,

mas sim com um aspecto muito ligado à cidadania, que é saber quantos e quais

cargos existem e são ocupados na administração pública.

Este critério avalia a quantidade de informações sobre a forma de

recrutamento de servidores do município, bem como a informação veiculada

possibilita o controle de qualidade em termos de eficiência dessas opções

políticas do Estado.

As informações ajudam a fiscalizar o cumprimento dos princípios

que orientam a administração pública expostos no artigo 37 da Constituição

Federal, de legalidade, impessoalidade, moralidade, e, especialmente,

publicidade e eficiência.

No caso da publicidade, cabe ressaltar que a Lei de Acesso à

Informação em seu artigo 3º, I, dispôs a observância da publicidade como

preceito geral e do sigilo como exceção, de forma que só podem ser negadas as

informações quando houver robusta argumentação jurídica que a fundamente.

Quanto à remuneração dos cargos públicos, dos critérios (DPC07) e

(DPC08), as informações individualizadas dos servidores são realidade no

plano federal, que reconhece no artigo 7º, VI, do Decreto 7.724/2012, que

regulamentou a Lei de Acesso à Informação a necessidade de acordo com a

nova lei de disponibilizar tais informações, o que pode ser pensado em analogia

aos municípios, embora o referido Decreto não seja a eles vinculante. Dispõe o

decreto:

Art. 7o É dever dos órgãos e entidades promover, independente de requerimento, a divulgação em seus sítios na Internet de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, observado o disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.527, de 2011. (...) VI - remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm#art7



120

conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

Nessa mesma linha, o Supremo Tribunal Federal reconheceu por

unanimidade a possibilidade de divulgação dos nomes dos servidores atrelados

às suas remunerações, no Segundo Ag. Reg. na Suspensão de Segurança 3.902,

de São Paulo quando questionada tal possibilidade:

A situação dos agravantes cai sob a regência da 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informações de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, a vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. No tema, sinta-se que não cabe sequer falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto de divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade”.

Segue o relator, Min. Carlos Aires Britto, afirmando na decisão que:

Em suma, esta encarecida prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O “como” se administra a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra – falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. Por tudo quanto posto, a negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadimissível situação de grave lesão à ordem pública.

Dessa forma, além de ter o fundamento jurídico balizado pelo

Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de seus Ministros presentes, a

exposição das remunerações já é realidade em diversos estados e municípios

121

brasileiros, o que demonstra a necessidade de se aferir transparência por esse

critério, que vem caminhando para se tornar uma realidade concreta e

consolidada em nosso país.

122


CRITÉRIO_DPC09-Lista de Fornecedores do Município


Lista de fornecedores de bens e serviços do município, com os valores efetivamente pagos.

Peso do Critério

1 ponto


Semanal


A partir de 2010

123

CRITÉRIO_DPC09 - Fundamentação jurídica

Além da disponibilização de informações sobre os credores das

despesas realizadas pelo Estado, avaliado pelo banco de dados de despesa

pública, este critério avalia a presença de informações específicas sobre os

fornecedores do Estado, que podem ser colocados em lista ordenada com os

maiores fornecedores, e o total de valores efetivamente pagos a eles em cada

ano.

A fundamentação reside na Lei de Responsabilidade Fiscal, no artigo

48-A incluído pela Lei da Transparência:

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a:

I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado;

Nesse caso, apenas se exige que além de disponibilizar a pessoa

beneficiária em cada pagamento, que haja uma lista que disponibilize os

fornecedores de bens e serviços identificando o conjunto de despesas que são

realizadas em que cada um deles é credor. A exigência se dá pelo aumento da

facilidade de fiscalização que possibilita essa disponibilização.

124


CRITÉRIO_DPC10 - Despesa Pública por Bairro/Região do Município


Distribuição das despesas públicas realizadas pelo Município por bairro, por região ou por subprefeituras.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

125


CRITÉRIO_DPC11 - Despesa Pública por Escola Municipal


Distribuição das despesas públicas realizadas pelo Município por Escola, indicando a fonte dos recursos.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

126

CRITÉRIOS: DPC10 e DPC11 - Fundamentação jurídica

Além dos atos administrativos que realizam a despesa pública,

exigidos nos três bancos de dados, os critérios DPC10 e DPC1 exigem a

informação sobre os valores gastos por bairro, região ou subprefeitura e por

escola do Município.

A vinculação entre despesa pública e cidadania é construída

justamente pela diversidade de informações que o Estado pode fornecer. Com o

crescimento das cidades, não se pode permitir o distanciamento dos gastos

municipais da população que os financia.

Por isso, embora as leis sobre o tema não exijam que a informação

seja disposta sob os parâmetros propostos, a ideia é fortalecer o sentimento de

cidadania com as informações da despesa pública e aproximá-las aos cidadãos,

mesmo dos bairros mais carentes, que poderão usar as informações para exigir

mudanças nas realizações dos gastos e melhorias em suas regiões e escolas.

127


CRITÉRIO_DPC12 - Diárias de viagem


Diárias de viagem pagas aos servidores, informando: o motivo, número de diárias pagas, valor total pago, o período de descolamento e o local de destino.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2010

128


Mais uma informação relativa ao conteúdo das despesas públicas

realizadas pelo Estado. A sua divulgação pode coibir abuso aos pagamentos

realizados aos servidores públicos na realização de viagens com finalidades

públicas.

As despesas públicas com diárias de viagem possuem característica

especial, porque são pagas aos servidores do aparelho estatal, portanto,

possuem característica assemelhada, embora não idêntica, às despesas de

pessoal, pois não estão abarcadas pelo artigo 18 da Lei de Responsabilidade

Fiscal, nem se submetem ao procedimento licitatório que, por natureza, exerce

o controle de legalidade sobre alguns atos das demais despesas.

Além disso, as informações sobre diárias despertam grande interesse

popular, além de possibilitarem controle efetivo sobre abusos que são

cometidos em remunerações que excedem aquilo que é devido normalmente

aos servidores.

Não há dúvida, portanto, da necessidade de se publicar despesas que

são efetuadas para financiar os deslocamentos de servidores pelo interesse

público. Mesmo que o campo de procura seja o mesmo das demais, toda e

qualquer despesa, inclusive as dessa natureza, deve ser exposta aos cidadãos.

129


CRITÉRIO_DPC13 - Convênios Celebrados pelo Município


Informações sobre convênios celebrados pelo Município, com: o número do convênio; órgãos relacionados ao convênio; responsáveis, concedente e convenente; data da celebração, publicação e vigência; objeto, justificativa, situação (adimplente /inadimplente /concluído); valores transferidos, da contrapartida e total pactuado.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2010

130


Os convênios são instrumentos jurídicos de que dispõem os

Municípios para acordar ações que resultam invariavelmente no recebimento

de recursos ou realização de repasses e gastos. A transparência das informações

sobre convênios, portanto, é complementar às das despesas públicas e

possibilita um controle social mais efetivo das atividades administrativas e

financeiras do Estado.

Os convênios foram previstos no artigo 241 da Constituição Federal,

que disciplina:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Os termos que fundamentam os convênios firmados pelos

Municípios, que visam prestar serviços à população, devem ser conhecidos por

todos, bem como todos os que o celebram, a situação em que se encontra o

convênio, os valores pactuados e efetivamente transferidos.

131


CRITÉRIO_DPC14 - Nível de Execução Orçamentária


Execução Orçamentária da despesa e receita pública, abrangendo os seguintes itens:dotação inicial (orçamento aprovado, sem remanejamentos); dotação autorizada (orçamento atualizado, incluindo créditos adicionais); valores empenhados e valores liquidados; restos a pagar pagos (pagamentos referentes a despesas contraídas em anos anteriores) e restos a pagar a pagar (dívidas de anos anteriores e ainda não quitadas); valores pagos do orçamento atual (quando a administração pública quita o débito contraído no exercício vigente); e o total desembolsado (valor global desembolsado, incluindo os valores pagos com o orçamento do exercício, acrescidos dos restos a pagar pagos).

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2010

132


Observando apenas cada gasto individual não é possível apreender o

estado de execução do orçamento público do Estado. Tendo isso em vista, esse

critério privilegia uma visão global do orçamento público que permite verificar

qual o andamento de sua execução.

O fundamento jurídico deste dispositivo, embora não diretamente,

se dá na exigência expressa da Lei de Responsabilidade Fiscal no artigo 48-A

incluído pela Lei da Transparência:

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado;

Outro dispositivo, agora da Lei de Acesso à Informação, dispõe a

obrigatoriedade de se publicar dados gerais sobre o acompanhamento de

programas, ações, projetos e obras dos Poderes Públicos:

Art. 8o É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. § 1o Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo: (...) V - dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; e

Essa forma de disponibilização das informações de execução

orçamentária facilita a visão geral que se deve ter sobre os gastos realizados

pelo Governo, e interessa a vários grupos sociais, como os próprios

administradores públicos, servidores e qualquer cidadão que deseje observar o

133

desempenho estatal na execução global do orçamento público de seu Estado.

134


CRITÉRIO_DPC15 - Licitações e Contratos Públicos


Publicação de todos os atos referentes aos procedimentos licitatórios, especialmente: termo de referência ou especificação técnica, editais e convites, pareceres e justificativas das dispensas e inelegibilidades, atos de nomeação e designação de comissões, atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora, atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação, nome e CPF ou CNPJ dos vencedores, demais atos necessários para a sua realização e os contratos firmados.

Peso do Critério

1 ponto


Semanal


A partir de 2010

135


As licitações públicas são procedimentos necessários à realização de

grande parte das despesas, e por isso o seu controle é fundamental para ter

uma melhora na qualidade da realização da despesa pública.

O artigo 3º da Lei de Licitações dispõe que:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

A isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,

probidade, a vinculação ao instrumento convocatório e a seleção da proposta

mais vantajosa só podem ser garantidas e fiscalizadas pelo controle social

pelapublicidade, dando transparência aos atos que dão concreção à lei.

Dispõe o artigo oitavo da Lei de Acesso à Informação que:

Art. 8o É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. § 1o Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo: IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;

Dessa forma, além de as informações sobre despesa pública terem

como requisito a disposição do número de licitação que deu origem à despesa,

exige-se que as licitações, dispensas e inexigibilidades tenham os seus atos

publicados e oferecidos ao controle social.

136

EIXO: ADMINISTRAÇÃO E

LEGISLAÇÃO FISCAL

Elaborado por:


Daniel Leib Zugman




137

BANCOS DE

DADOS/DOCUMENTOS

138

EIXO: ADMINISTRAÇÃO E LEGISLAÇÃO FISCAL Banco de dados

BANCO_ADM01- Consultas Tributárias


Publicar as consultas tributárias dos contribuintes e as respectivas repostas.

Peso do Critério

5 pontos (2 pontos para o ano corrente e 1 para os demais)


Diária


A partir de 2010

139

BANCO_ADM01 - Fundamentação jurídica

A publicação das consultas fiscais é mecanismo fundamental para

que se conheça a interpretação da administração fiscal acerca de questões

controvertidas e duvidosas, conferindo maior previsibilidade e segurança

jurídica no âmbito tributário.

Em âmbito federal, as consultas fiscais encontram-se devidamente

regulamentadas pela Instrução Normativa RFB n.º 740, de 2 de maio de 2007.

No que tange a publicização dos resultados das consultas, há amparo da Lei

no 9.430, de 1996, art. 48, § 4o, que dispõe: “§ 4º As soluções das consultas

serão publicadas pela imprensa oficial, na forma disposta em ato normativo

emitido pela Secretaria da Receita Federal”. Bem como o Decreto n.º 7.574, de

29 de setembro de 2011, que em seu artigo 97 ratifica:“As soluções das

consultas serão publicadas no Diário Oficial da União, na forma disposta em

ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil.”

Adicionalmente, essa conduta por parte da administração fiscal

caracteriza um poderoso instrumento para o estreitamento da relação entre

fisco e contribuinte, tornando-a mais transparente e colaborativa. Destarte,

acredita-se, assim, que não existam impedimentos para que a mesma diretriz

seja aplicada na esfera municipal.

Para que a disponibilização dessas informações atenda aos anseios

de acessibilidade e completude, estas devem ser apresentadas nos moldes das

três leis dos dados abertos governamentais apontadas pela organização W3C53:

a) Se o dado não pode ser encontrado e indexado na web, ele não existe. b) Se não estiver aberto e em formato compreensível por máquina, ele não pode ser reaproveitado. c) Se algum dispositivo legal não permitir sua reaplicação, ele não é útil.

Complementarmente, as informações também devem observar os oito

53Disponível em: http://eaves.ca/2009/09/30/three-law-of-open-government-data/

http://eaves.ca/2009/09/30/three-law-of-open-government-data/

140

princípios regentes dos dados abertos governamentais54:

a) Completos: Todos os dados públicos estão disponíveis. Dado público é o dado que não está sujeito a limitações válidas de privacidade, segurança ou controle de acesso. b) Primários: Os dados são apresentados tais como os coletados na fonte, com o maior nível de granularidade e sem agregação ou modificação. c) Atuais: Os dados são disponibilizados tão rapidamente quanto necessário à preservação do seu valor. d) Acessíveis: Os dados são disponibilizados para o maior alcance possível de usuários e para o maior conjunto possível de finalidades. e) Compreensíveis por máquinas: Os dados são razoavelmente estruturados de modo a possibilitar processamento automatizado. f) Não discriminatórios: Os dados são disponíveis para todos, sem exigência de requerimento ou cadastro. g) Não proprietários: Os dados são disponíveis em formato sobre o qual nenhuma entidade detenha controle exclusivo. h) Livres de licenças: Os dados não estão sujeitos a nenhuma restrição de direito autoral, patente, propriedade intelectual ou segredo industrial. Restrições sensatas relacionadas à privacidade, segurança e privilégios de acesso devem ser permitidas.

Somando-se aos argumentos expostos, encontra-se também o

amparo legal dos artigos 5º, XXXIII e 37, parágrafo 3º, inciso II, ambos da

Constituição Federal. De tudo isso, depreende-se que os municípios devem

publicar suas consultas fiscais não apenas porque deve fazê-lo, em virtude dos

diplomas legais que obrigam a publicação de todos os documentos que sejam

produzidos pelo Estado, como também pelo ganho de legitimidade que as

administrações podem ganhar, tendo em vista que os contribuintes tendem a

agir conforme o entendimento expresso e claro que os fiscos podem produzir.

54 Disponível em: http://wiki.opengovdata.org/index.php?title=OpenDataPrinciples

http://wiki.opengovdata.org/index.php?title=OpenDataPrinciples

141

EIXO: ADMINISTRAÇÃO E LEGISLAÇÃO FISCAL Banco de dados

BANCO_ADM02- Documentos Eletrônicos ou Digitais de Arrecadação


Disponibilização dos documentos eletrônicos ou digitais de arrecadação das pessoas físicas e jurídicas de todos os tributos municipais. Cada pagamento individualizado deve ser disposto por pessoa, e com os seguintes requisitos: a) nome; b) CNPJ/CPF; c) valor pago; d) tipo de tributo e; e) período de apuração.

Peso do Critério



Mensal


A partir de 2010

142

BANCO_ADM02- Fundamentação jurídica

O objetivo do estudo, especialmente caracaterizado em seus bancos

de dados, é o de incentivar a transparência dos atos de concreção do direito.

Além disso, um dos fins desse trabalho é reestabelecer os laços entre direito

financeiro e tributário, ressaltando a importância da arrecadação para o

financiamento das despesas públicas.

O artigo segundo da Lei da Transparência incluiu o artigo 48-A na

Lei de Responsabilidade Fiscal. que é claro ao dispor que:

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: (...) II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários. (grifo)

Dessa forma, toda receita auferida pelo Município deve se tornar

transparente e disponível à população, que tem o direito de saber quem

financia por meio dos tributos estaduais, as despesas públicas realizadas pelo

ente.

As informações requisitadas são sobre os valores efetivamente pagos

pelas pessoas físicas ou jurídicas relativas a todos os tributos municipais,

indicando o sujeito passivo, pelo seu nome e CPF/CNPJ, o tipo de tributo,

período de apuração e, evidentemente, o valor pago.


143

EIXO: ADMINISTRAÇÃO E LEGISLAÇÃO FISCAL

Banco de dados

BANCO_ADM03- Instrumentos Normativos Infralegais


Divulgação dos instrumentos normativos infralegais fiscais do Município, contendo ao menos todos os decretos, resoluções, portarias e pareceres normativos das Procuradorias dos Municípios.

Peso do Critério



Mensal


A partir de 2010

144

BANCO_ADM03- Fundamentação jurídica

A disponibilização de todos os instrumentos normativos infralegais

fiscais, além de um dever do estado, permite o exercício efetivo do direito à

informação e o aprimoramento da confiança e transparência na relação entre o

ente governamental e o cidadão, haja vista que todas as normas estarão à

disposição dos interessados, em consonância com o art. 3º da Lei de Acesso à

Informação. Especialmente seus incisos I, II e III:

Art. 3o Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

Ainda na mesma lei, em seu artigo 7º, há a garantia do direito de

obter:

II - informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; III - informação produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades, mesmo que esse vínculo já tenha cessado; IV - informação primária, íntegra, autêntica e atualizada;

A disposição dos instrumentos normativos está bem fundamentada

na ideia de privilegiar a legalidade concreta dos atos de aplicação da lei. Neste

caso, exige-se primeiramente conhecer que leis regem o Estado na área fiscal,

para em momento seguinte, do ponto de vista lógico, conhecer os instrumentos

infralegais que transformam a legalidade abstrata em disposições mais

específicas e que àqueles se referem, e nos quais buscam seus fundamentos de

validade.

Uma das atribuições das procuradorias gerais dos municípios é

145

emitir pareceres sobre matéria tributária, financeira e orçamentária. Trata-se

de atos de interpretação da legislação abstrata que servem para orientar

agentes fiscais e os próprios contribuintes.

Nessa medida, tais atos interpretativos direcionam a atuação da

administração pública quanto à matéria tratada nos pareceres, contribuindo

para a sedimentação e reiteração de práticas pelos gestores públicos.

Por se tratarem de documentos que veiculam a interpretação das

procuradorias sobre matéria fiscal e que, sendo assim, orientam a atuação da

administração pública em determinado sentido, sua publicidade é obrigatória.

O art. 100 do Código Tributário Nacional reforça esse entendimento:

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

Portanto, tendo em vista que os atos expedidos por autoridades

administrativas e que suas práticas reiteradamente observadas consubstanciam

normas complementares das leis, e visto que muitos desses atos e práticas são

fundamentados em pareceres, a publicidade desses últimos é medida

imperativa.

146

CRITÉRIOS

147

EIXO: ADMINISTRAÇÃO E LEGISLAÇÃO FISCAL Número e Nome do Critério

CRITÉRIO_ADM01- Requisições de Informação e Respectivas Respostas


Todos os pedidos de acesso à informação devem ser disponibilizados nos portais de transparência, assim como as respectivas respostas.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2012

148

CRITÉRIO_ADM01 - Fundamentação jurídica

A Lei de Acesso à informação (Lei n.º 12.527/2011) em seu artigo
















de recusa.





natureza sigilosa da informação. Dessa forma, a recusa da informação deve

sempre possuir natureza pública, de forma que qualquer cidadão possa aceitar

ou contestar quais informações estão se recusando a prestar e quais as razões

relevantes para tal postura dos órgãos públicos.


149



exceção, em conjunto com o caput do art. 37 da Constituição somente pode



150


CRITÉRIO_ADM02 - Resultados Fiscais


Disponibilização dos principais dados fiscais, resultados orçamentário e primário, e dados sobre arrecadação total consolidada em cada exercício.

Peso do Critério

1 ponto


Anual


A partir de 2010

151


CRITÉRIO_ADM03 - Arrecadação por Setor da Economia


Discriminação dos dados da arrecadação por setor da economia de acordo com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE.

Peso do Critério

1 ponto


Semestral


A partir de 2010

http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/cnaefiscal/cnaef.htm

152


CRITÉRIO_ADM04- Arrecadação por Bairro/Região do Município


Discriminação dos dados da arrecadação municipal individualizando a arrecadação de cada um dos tributos municipais por bairro, região ou subprefeituras.

Peso do Critério

1 ponto


Semestral


A partir de 2010

153


CRITÉRIO_ADM05 - Arrecadação por Tipo de Receita


Informações sobre a arrecadação do município tendo como foco o tipo da receita, compreendendo: Receitas Originárias, Receitas Derivadas e Receitas Transferidas. Também devem ser disponibilizadas as receitas conforme disposto no artigo 11, parágrafo quarto, da lei 4320/1964.

Peso do Critério

1 ponto


Semestral


A partir de 2010

http://www.tesouro.fazenda.gov.br/servicos/glossario/glossario_r.asp

http://www.tesouro.fazenda.gov.br/servicos/glossario/glossario_r.asp

154


CRITÉRIO_ADM06 - Arrecadação por Habitante


Demonstrativo da arrecadação de todos os tributos municipais, das transferências recebidas, inclusive pelo Fundo de Participação dos Municípios, por habitante.

Peso do Critério

1 ponto


Semestral


A partir de 2010

155

CRITÉRIOS: ADM02, ADM03, ADM04, ADM05, ADM06 - Fundamentação jurídica

A arrecadação é a forma pela qual o Estado se abastece de recursos

para a realização de suas políticas públicas e manutenção da máquina estatal.

Caso haja a entrada definitiva de dinheiro e bens nos cofres públicos, como

lembra Régis Fernandes de Oliveira, essa arrecadação é chamada de receita.55

Mas há diversos tipos de arrecadações e receitas e entender o seu

fluxo é fundamental para perceber a eficiência e qualidade dessa arrecadação.

No primeiro critério, ADM02, é privilegiada a apresentação dos

resultados fiscais, consolidados sobre a arrecadação total em cada exercício que

permitem à sociedade avaliar a evolução (ou involução) da arrecadação ao

longo do tempo.

Com efeito, a discriminação dos dados da arrecadação por setor da

economia ADM03, município e região do estado ADM04, tipo de receita

ADM05 e arrecadação porpor habitante ADM06 estabelecem um grande

avanço no que tange a transparência, uma vez que possibilitam ao cidadão o

acompanhamento da arrecadação e das características da composição do

erário.

Ainda que não existam dispositivos legais que demonstrem a

necessidade de informar tais dados de forma específica, é forçoso compreender

que estas informações amoldam-se ao arcabouço legislativo a respeito da

transparência das informações e das finanças públicas. Inicialmente,

encontramos no texto constitucional o acesso à informação pública como um

dos direitos e garantias fundamentais elencados no art. 5º:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Sublinhe-se ainda, que o caput do mesmo artigo 5º dispõe sobre a

55OLIVEIRA, Régis F. Curso de Direito Financeiro. 4ª ed. São Paulo: RT, 2011. p. 128.

156

igualdade entre os cidadãos. Contudo, a forma de garantir que a legislação seja

aplicada de forma uníssona a todos os contribuintes é através da publicidade da

aplicação da legalidade, permitindo que a própria sociedade, através do

controle social, possa ser um agente fiscalizador da concretização das normas.

Vê-se, pois, que o princípio da legalidade implica não só na adequação de uma

conduta à lei, mas também na publicidade e transparência dos atos e

comportamentos da administração pública.

Nesse sentido, o artigo 37 da Constituição Federal trata das

diretrizes da gestão pública transparente, responsável, proba e eficiente. Em

consonância com o dispositivo constitucional mencionado, a Lei Complementar

n.º 131 de 2009, que alterou a Lei Complementar n.º 101 de 2000 (Lei de

Responsabilidade Fiscal – LRF), para acrescentar dispositivos relacionados à

transparência fiscal, traz a redação do artigo 48-A que valoriza a realização do

controle social das despesas e das receitas públicas por qualquer pessoa física

ou jurídica.

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: (...) II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários;

A partir de uma interpretação extensiva do inciso II do artigo 48-A, é

possível verificar a intenção do legislador de que as informações sobre as

receitas públicas fossem disponibilizadas a qualquer cidadão para que fosse

possível a realização do controle social nos moldes do artigo 48, parágrafo

único do mesmo diploma legal.

Por fim, regulamentando o disposto no artigo 37, parágrafo 3º,

inciso II da Constituição Federal, os princípios da publicidade foram

novamente exaltados em nossa legislação através do advento da Lei n.º 12.527

de 2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI). Segundo esse novo aparato

legislativo, as administrações públicas devem estar preparadas para fornecer

157

informações pertinentes à administração do patrimônio público que forem

solicitadas pelos cidadãos, nos moldes do art. 7º, inciso VI da referida lei.

158


CRITÉRIO_ADM07- Legislação Fiscal


Disponibilização completa, em formado aberto e disponível para download, dos seguintes instrumentos legais: (i) LOA; (ii) LDO; (iii) PPA; (iv) Tributos Estaduais; (v) Demais leis que tratem de matéria fiscal. Devem ser disponibilizados não apenas os instrumentos legislativos vigentes, mas também aqueles revogados nos últimos 5 anos.

Peso do Critério

1 ponto


Diariamente


A partir de 2010

159


A disponibilização de toda a legislação fiscal para consulta e

download do contribuinte, além de um dever do estado, permite o exercício

efetivo do direito à informação e o aprimoramento da confiança e transparência

na relação entre o ente governamental e o cidadão, haja vista que todas as

normas estarão à disposição dos interessados, em consonância com o art. 3º da

Lei de Acesso à Informação. Especialmente seus incisos I, II e III:

Art. 3o Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

Ainda na mesma lei, em seu artigo 7º, há a garantia do direito de

obter:

II - informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; III - informação produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades, mesmo que esse vínculo já tenha cessado; IV - informação primária, íntegra, autêntica e atualizada;

A disposição dos instrumentos normativos está bem fundamentada

na ideia de privilegiar a legalidade concreta dos atos de aplicação da lei. Neste

caso, exige-se primeiramente conhecer que leis regem o Estado na área fiscal,

para em momento seguinte, do ponto de vista lógico, conhecer os instrumentos

infralegais que transformam a legalidade abstrata em disposições mais

específicas e que àqueles se referem, e nos quais buscam seus fundamentos de

validade.

160


CRITÉRIO_ADM08- Consolidação Anual da Legislação Tributária


Consolidação anual da legislação tributária municipal disponibilizada na forma do artigo 212 do Código Tributário Nacional.

Peso do Critério

1 ponto


Anual


A partir de 2010

161

CRITÉRIOS_ ADM08: Fundamentação jurídica

A consolidação da legislação tributária é determinação expressa do

artigo 212 do Código Tributário Nacional:

Art. 212. Os Poderes Executivos federal, estaduais e municipais expedirão, por decreto, dentro de 90 (noventa) dias da entrada em vigor desta Lei, a consolidação, em texto único, da legislação vigente, relativa a cada um dos tributos, repetindo-se esta providência até o dia 31 de janeiro de cada ano.

Além de uma obrigação legal, trata-se de instrumento que facilita a

compreensão, tanto por funcionários públicos quanto por particulares, da

complexa e volumosa legislação que regula o sistema tributário brasileiro.

Sendo assim, promove a transparência do sistema por meio da sistematização e

organização de leis e instrumentos normativos infralegais esparsos.

162


CRITÉRIO_ADM09 - Denúncia Fiscal do Contribuinte


Permitir que o contribuinte tenha acesso aos atos de apuração e ao resultado da denúncia a qual deu início.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2010

163

CRITÉRIOS_ ADM09: Fundamentação jurídica

A Constituição Federal, a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei n.º

4.320/1964 e a Lei de Acesso à Informação, procuram exaltar a accountability

e a transparência na gestão pública e, também, incentivar a participação do

cidadão na gestão pública, no planejamento, na fiscalização, no monitoramento

e no controle das ações da administração pública. Sob essa ótica, o controle

social apresenta-se legitimado pela ordem jurídica nacional como uma

poderosa ferramenta no fortalecimento da cidadania.

As denúncias são a forma pela qual os cidadãos podem participar no

controle da arrecadação do Estado. E é necessário a essas denúncias que elas

possam ser acompanhadas, o que possibilita o controle social não apenas das

atividades regulares do fisco, como da própria apuração de possíveis desvios de

conduta.

Além disso, o parágrafo 2º do artigo 74 da Constituição Federal

garante que: “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é

parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades

perante o Tribunal de Contas da União”.

Assim, a disponibilização das informações sobre o número de

denúncias oferecidas em conjunto com o número das denúncias efetivamente

apuradas, como também a possibilidade de acompanhamento e verificação do

resultado da denúncia realizada pelo contribuinte revelam-se importantes

instrumentos na estrutura de governança da administração pública.

164


CRITÉRIO_ADM10- Benefícios Fiscais


Publicação e discriminação dos atos do estado que concedem desonerações fiscais, sob o regime, por exemplo, de isenção fiscal, redução de base de cálculo, crédito presumido e regimes especiais, identificando os beneficiários, os valores, o período e a legislação incidente.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

165


CRITÉRIO_ADM11 - Programas de Parcelamento e Anistia


Disponibilizar os programas de parcelamento e anistia de débitos fiscais, com a respectiva legislação que os instituiu e os valores renunciados pelo Fisco. Também deverão ser informados os valores recuperados pelo Município com os respectivos programas de parcelamento e anistia.

Peso do Critério

1 ponto


Anual


A partir de 2010

166

CRITÉRIOS: ADM10, ADM11 - Fundamentação jurídica

Consideram-se desonerações fiscais todas as disposições existentes

na legislação financeira, contábil e tributária que tenham o condão de reduzir a

arrecadação municipal.

Compreende-se que as desonerações fiscais muitas vezes são

concedidas com a finalidade de alcançar objetivos econômicos, ecológicos,

culturais e sociais. Assim, a sociedade deve ser informada de todas as políticas

que influenciem as finanças públicas, tendo em vista que as desonerações

constituem perda de receita para o município. É necessário que todas as

informações e os diplomas legais que legitimam essas políticas sejam

disponibilizados para a sociedade, a fim de evitar que determinados grupos de

contribuintes sejam exclusivamente beneficiados com a concessão desses

incentivos. Ou então, para que aqueles contribuintes que receberam tais

incentivos sejam cobrados a retornar direta ou indiretamente algum benefício

para a sociedade.

A própria Lei de Responsabilidade Fiscal no art. 1º,§1º, postula:

Art. 1º - § 1o A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar [...]

O mesmo diploma legal em seu artigo 14, também determina:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

167

A informação sobre as desonerações fiscais concedidas, além de

amparadas pela ordem jurídica nacional, são fundamentais para que os

cidadãos possam exercer o controle social das atividades do fisco.

Destaca-se que em matéria veiculada no jornal Valor Econômico56,

apenas no ano de 2012, a expectativa era de que as desonerações fiscais

somassem o montante de R$ 42 bilhões de reais.

Nesse sentido, em consonância com o diploma constitucional em seu

art. 5º, XXXIII, a Lei Complementar n.º 131 de 2009, traz a redação do art. 48-

A que valoriza a realização do controle social das despesas e das receitas

públicas por qualquer pessoa física ou jurídica.

Regulamentando o disposto no art. 37, parágrafo 3º, inciso II da

Constituição Federal, a Lei de Acesso à Informação dispõe que as

administrações públicas devem estar preparadas para fornecer informações

pertinentes à administração do patrimônio público que forem solicitadas pelos

cidadãos, nos moldes do art. 7º, inciso VI da referida lei, desde que não sejam

classificadas como sigilosas pelo Estado.

Além disso, a transparência ativa consiste na atuação espontânea do

Estado, sem que haja prévia solicitação do cidadão pelas informações,

especialmente as de interesse público, de forma a evitar que os pedidos

individuais venham a ser feitos. A importância das informações relativas às

desonerações fiscais demanda esse tipo de postura do Estado, que deve antever

as demandas sociais por informação.

A anistia é uma das causas de exclusão do crédito tributário, prevista

no artigo 180 e nos dois seguintes do Código Tributário Nacional. Esta medida

em favor do contribuinte dispensa o pagamento de penalidades e multas que

punem o descumprimento de alguma obrigação tributária acessória ou

principal.

A concessão da anistia poderá ocorrer em caráter geral (art. 181, I do

56 Disponível em: http://www.valor.com.br/brasil/1135370/desoneracoes-podem-somar-r-42-bi-em-2012

http://www.valor.com.br/brasil/1135370/desoneracoes-podem-somar-r-42-bi-em-2012

http://www.valor.com.br/brasil/1135370/desoneracoes-podem-somar-r-42-bi-em-2012

168

CTN) ou específico (art. 181, II do CTN), sempre mediante lei que a institui. No

caso de concessão de anistia em caráter específico, o contribuinte interessado

deverá provar à autoridade administrativa que preenche os requisitos previstos

na lei.

Art. 182. A anistia, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com a qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão.

Ressalte-se que a transparência na identificação de quais são os

beneficiários (gerais ou específicos) de algum programa de anistia é

fundamental para que haja um controle maior da população em relação às

renúncias fiscais adotadas pelo poder público. A própria Lei de

Responsabilidade Fiscal clama, em sua essência, que deverá haver um rígido

controle acerca das renúncias fiscais. De fato, conforme o artigo 1º,§1º da LRF:

Art. 1º - § 1o A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar [...]

É importante que o Município se preocupe em apresentar as

informações relativas aos valores renunciados pelo Fisco, bem como os valores

recuperados pelo Município com os respectivos programas de parcelamento e

anistia. Entende-se que a sociedade deva ser informada de todas as políticas

que influenciem as finanças públicas, tendo em vista que os programas de

parcelamento e anistia constituem perda de receita para o Município. Com

efeito, a disponibilização dessas informações é fundamental para que os

cidadãos possam exercer o controle social das finanças públicas.

169


CRITÉRIO_ADM12 - Transferências Obrigatórias


Disponibilizar os valores recebidos da União, e recebidos do Estado, conforme os artigos 158 e 159 da Constituição Federal.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

170


CRITÉRIO_ADM13 - Transferências Voluntárias


Disponibilizar os valores voluntariamente recebidos da União e do Estado, à luz do artigo 25 da Lei Complementar 101/2000.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

171

CRITÉRIOS: ADM12, ADM13 - Fundamentação jurídica

As transferências de receitas públicas entre os entes públicos podem

ser obrigatórias ou voluntárias. As transferências obrigatórias são arrecadadas

pela pessoa jurídica competente, mas a ela não pertencem, devendo ser

transpassadas a outras pessoas jurídicas menores, estados e municípios devido

à repartição constitucional.

O artigo 157 e outros seguintes da Constituição Federal estabelecem

repasses ou transferências obrigatórias da União para Estados e Municípios e

dos Estados para seus Municípios. Ambas as receitas são chamadas de

transferências obrigatórias, porque não cabe ao ente que repassa impor

condições além das já estabelecidas pela Constituição.

De acordo com o disposto artigo 158, III e IV da Constituição

Federal, em âmbito estadual, cabe aos estados repassar a seus respectivos

municípios 50% do imposto sobre a propriedade de veículos automotores

(IPVA) e 25% sobre a arrecadação do imposto sobre circulação de mercadorias

e serviços (ICMS).

Ao lado das transferências obrigatórias, há também as receitas

transferidas voluntárias. Por transferências voluntárias o artigo 25 da Lei de

Responsabilidade Fiscal entende: “a entrega de recursos correntes ou de capital

a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência

financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os

destinados ao Sistema Único de Saúde”. Esse repasse voluntário decorre sem

que haja nenhuma imposiçãoconstitucional ou legal.

A disponibilização das informações relativas às transferências

obrigatórias e voluntárias dimensiona a dependência ou independência dos

municípios em relação à União e aos Estados. Nesse sentido, essas informações

também oferecem subsídios aos contribuintes para que possam pleitear

políticas públicas específicas.

Em relação às transferências obrigatórias, os contribuintes poderão

exercer o controle social fiscalizando o repasse do ente federativo responsável.

172

Já em relação às transferências voluntárias, passa a ser possível verificar a

capacidade e competência dos entes em receber verbas que muitas vezes

dependem da formulação de projetos, da formação de uma estrutura

organizacional que permita e estimule o repasse de verbas dessa natureza, bem

como permite à sociedade verificar a correta utilização dessas receitas.

A Lei Complementar n.º 131 de 2009, traz nova redação ao artigo

48-A da LRF, que valoriza a realização do controle social das despesas e das

receitas públicas por qualquer pessoa física ou jurídica.

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários.

Interpretando extensivamente o inciso II do artigo 48-A é possível

verificar a intenção do legislador de que as receitas públicas fossem

disponibilizadas a qualquer cidadão para que fosse possível a realização do

controle social nos moldes do artigo 48, parágrafo único do mesmo diploma

legal.

Corroborando esse entendimento, a Lei de Acesso à Informação

determina que as administrações públicas devam estar preparadas para

fornecer as informações que forem solicitadas pelos cidadãos. Especialmente

no artigo 8º dessa lei, que dispõe:

Art. 8o É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. § 1o Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo: (...) II - registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros;

Dessa forma, além da previsão expressa na Lei de Acesso à

173

Informação, da mudança de paradigma da transparência efetuada por essa lei e

pela Lei da Transparência, as receitas transferidas são informações importantes

e, em muitos casos, constituem parcela importante, em conjunto com a

arrecadação tributária própria, dos recursos que os entes públicos dispõem

para realizar suas políticas e projetos de desenvolvimento, social e econômico.

174


CRITÉRIO_ADM14 - Recursos Humanos do Fisco


Números comparáveis entre os de fiscais de tributos (com os respectivos nomes e identificação), e os cadastros de contribuintes, pessoas físicas e jurídicas.

Peso do Critério

1 ponto


Anual


A partir de 2010

175


A Lei de Acesso à informação (Lei n.º 12.527/2011) em seu artigo 8º

estabelece o dever de informar a estrutura organizacional dos órgãos públicos.

Nesse contexto encontram-se também as Administrações Fiscais dos

municípios, que devem informar suas respectivas estruturas.

De fato, tal informação é relevante, mas faz-se necessário cotejar a

estrutura de que dispõe cada Administração Fiscal com a realidade em que ela

está inserta. Sendo assim, comparar o número de fiscais existentes em um

Município com o número de contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas, é

de relevância cervical para se compreender se o capital humano disponível em

cada fisco é suficiente para fazer frente à necessidade de fiscalização das

atividades tributantes desenvolvidas pelos particulares.

Assim, esses dados podem oferecer critérios para avaliação da

eficiência do fisco e da administração tributária como um todo, que depende de

seus profissionais para a realização de uma efetiva fiscalização na arrecadação

de tributos.

176


CRITÉRIO_ADM15- Dívida Ativa


Disponibilizar os valores inscritos na dívida ativa com os nomes dos respectivos devedores, além do estoque de devedores já inscritos (também com os respectivos nomes e valores devidos).

Peso do Critério

1 ponto


Diária


Não se aplica.

177


A dívida ativa caracteriza-se como o crédito, tributário ou não,

escriturado como receita, esgotado o prazo para pagamento, e inscrito na forma

da lei57. A Lei n.º 4.320/1964 em seu artigo 39, § 2º, 58 define dívida ativa

como:

O crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

A administração tributária é fundamental para a consecução da

arrecadação a que visa o Estado. No curso da composição do erário, a dívida

ativa representa a fase de cobrança judicial do tributo exequível, após a

frustração da tentativa de carreá-lo para a administração pública, por meio do

lançamento que a precede.

Torna-se relevante, então, saber quanto o município inscreve

anualmente em dívida ativa e quem são os devedores desses valores, pois essa

informação permitiria avaliar os níveis de inadimplência bem como identificar

os grandes devedores ao erário municipal. A partir desse dado a sociedade

poderia exercer o controle social fiscalizando e combatendo a sonegação.

Ainda que não existam dispositivos legais específicos, o diploma

legal n.º 12.527 de 18 de novembro de 2011, garante o acesso às informações

57 OLIVEIRA, Régis F. Curso de Direito Financeiro. 4ª ed. São Paulo: RT, 2011. p. 431. 58 A lei 6830/1980 em seu artigo 2º ratifica o artigo 39 da lei 4320/1964 - Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

178

pertinentes à administração pública.

179

EIXO: CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO FISCAL

Elaborado por:


Daniel Leib Zugman




180

BANCOS DE

DADOS/DOCUMENTOS

181

EIXO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL Banco de Dados

BANCO_CAF01 - Autos de Infração Lavrados


Acesso a informações referentes a todos os documentos dos autos de infração com os respectivos termos de verificação (sem necessidade de publicar as provas e documentos do contribuinte), com, pelo menos, todas as informações exigidas por lei de acordo com o art. 10 do Decreto 70.235 de 1972.

Peso do Critério



Diária


A partir de 2010

182

BANCO_CAF01 - Fundamentação jurídica

Infelizmente a ausência de lei federal regulamentando normas gerais

para o processo administrativo tributário estadual ou municipal cria uma

absoluta descentralização destas normas. Não é demais frisar que há, no Brasil,

26 estados, 1 distrito federal e 5.564 municípios, todos interessados em normas

que dizem respeito ao processo administrativo fiscal.

Tendo em vista a ausência legislativa federal, caberá ao Estado a

competência plena para edição de normas gerais referentes ao processo

administrativo tributário.

Ora, se na esfera municipal já existem sérios óbices para a

transparência da legalidade in abstrato, o que se dirá da transparência in

concreto, isto é, no controle da legalidade dos atos individuais da

administração pública.

Um importante ato administrativo, e que por ter tal natureza deve

ser controlado, é o lançamento tributário. O melhor e mais eficaz modo de

exercer o controle sobre os atos individuais que relacionam sujeitos com a

administração pública é por meio da divulgação de toda e qualquer informação

que possa ser aberta ao domínio público. Sob esta perspectiva, em resumo, o

lançamento tributário, em qualquer de suas formas59 (inclui-se aí o lançamento

de ofício) deve, sempre que possível, ser público.

Contudo, pouca informação atualmente vem sendo divulgada a

respeito de autos de infração lavrados em âmbito municipal, principalmente

sobre os processos administrativos fiscais que se encontram em andamento em

primeiro grau. Uma vez que autos de infração são responsáveis por parte da

arrecadação municipal, bem como pela transferência de receita para os

Municípios em alguns casos, a ampla divulgação de sua composição é desejável

tanto para a prestação de conta aos cidadãos como para as administrações

municipais que recebem esses recursos.

O Decreto n.º 70.235, de 1972 , em seu artigo 10º, estabelece que

59 Consideramos aqui as modalidades a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação

183

qualquer auto de infração deverá conter as seguintes informações mínimas:

Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.

A necessidade de divulgação dessas informações é fundamental para

que sejam identificados possíveis vícios ou inconsistências, bem como garantir

ao autuado ampla possibilidade de defesa. Ademais, haverá um controle social

mais intenso, o que pode inibir ações impróprias realizadas pela administração

pública, como, por exemplo, autuações indevidas.

Desde que não haja desrespeito a algum direito individual, não há

como falar em sigilo. Aliás, esse é preceito estabelecido na própria Lei de

Acesso à Informação, conforme disposto em seu art. 3º, I:

Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção.

É cristalino que, a partir da edição da Lei de Acesso, o sigilo passou a

ser a exceção. Quer dizer, em uma primeira análise, não haveria razão ao sigilo

de atos da administração pública, mormente os autos de infração. Trazendo a

discussão ao âmbito municipal, não há razão argumentativa que sustente a

impossibilidade de liberação das informações. O próprio STF já sedimentou

184

jurisprudência que relativiza o sigilo fiscal em prol de outros princípios, como,

por exemplo, o do interesse público60.

Ademais, impossível elencar aqui as benéficas consequências de uma

ampla publicidade de informações contidas nos autos de infração. Uma delas,

por exemplo, é uma maior garantia à segurança jurídica, uma vez que o

contribuinte poderá ter, a sua disposição, informações sobre como a

Administração Pública trata determinado fato, ou de que maneira ela aplica

sanções. Isso pode ser decisivo para que se evitem futuros processos

administrativos, uma vez que permite uma maior antecipação do contribuinte -

inclusive por meio de denúncia espontânea. Segundo HUGO DE BRITO

MACHADO SEGUNDO, a publicidade viabiliza “a participação das partes, bem

como um controle, por parte da opinião pública, da função de julgar”61.

Com a disponibilização destas informações, haverá também maior

possibilidade de defesa. Como já julgou o STJ, o processo administrativo é nulo

se não há acesso aos autos (inclusive ao auto de infração), o que poderia, em

alguns casos, dificultar o exercício da ampla defesa.

60 STF - MS n.º 21.729-4/DF. 61 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.25.

185


BANCO_CAF02 - Decisões de Processos Administrativos – 1ª Instância


Disponibilização das decisões proferidas em primeira instância administrativa fiscal em formato aberto. Deve ser disponibilizada pesquisa por diversos critérios, como: nome do contribuinte (pessoa física ou jurídica), número do processo, palavra contida na ementa ou no corpo da decisão, nome do relator, órgão julgador e data do julgamento.

Peso do Critério



Diária


A partir de 2010

186


BANCO_CAF03 - Decisões de Processos Administrativos – 2ª Instância


Disponibilização das decisões proferidas em segunda instância administrativa fiscal em formato aberto. Deve ser disponibilizada pesquisa por diversos critérios, como: nome do contribuinte (pessoa física ou jurídica), número do processo, palavra contida na ementa ou no corpo da decisão, nome do relator, órgão julgador e data do julgamento.

Peso do Critério



Diária


A partir de 2010

187

BANCO_CAF02, BANCO_CAF03 - Fundamentação jurídica

A finalidade do processo administrativo é a resolução do conflito por

meio de uma decisão. Como os órgãos julgadores fiscais estaduais fazem parte

da administração pública, deverá haver ampla e irrestrita divulgação de suas

atividades, como apregoa o princípio da publicidade (art. 5º LX e art. 37 da

Constituição Federal).

Além de prestar ao pleno exercício da publicidade, a divulgação das

decisões administrativas auxilia também no controle da segurança jurídica e da

não surpresa, que, em uma breve definição, são garantias prestadas às pessoas

para que possam conduzir suas relações sociais de maneira tranquila. Com o

reconhecimento das posições que são tomadas pelos órgãos julgadores fiscais –

através de decisões anteriores – o cidadão poderá empreender maior precaução

ao realizar atos sujeitos à administração tributária, de modo a reduzir o

número de possíveis infrações futuras.

A Lei de Acesso à Informação traz em seu artigo 8º, §2º a

obrigatoriedade do próprio órgão em divulgar informações por ele produzidas.

Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. § 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).

As decisões divulgadas devem compactuar com o disposto no §3º do

mesmo artigo da Lei:

§ 3o Os sítios de que trata o § 2o deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: I - conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão; II - possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações;

188

III - possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina; IV - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; V - garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; VI - manter atualizadas as informações disponíveis para acesso.

Não bastasse o exposto, o artigo 5º da Constituição da República em

seu inciso LX estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos

processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Essa disposição é reforçada pelo artigo 93, inciso X, do texto constitucional,

que dispõe o seguinte: as decisões administrativas dos tribunais serão

motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da

maioria absoluta de seus membros.

Sendo assim, a possibilidade de consulta por todos os cidadãos às

decisões proferidas em processos administrativos fiscais, em todas as

instâncias tornam efetivas as disposições constitucionais acima colacionadas,

além dos princípios da publicidade, transparência, acesso à informação,

segurança jurídica e do devido processo legal.

Isso permitirá identificar a formação de tendências no julgamento de

processos administrativos fiscais, o que não significa dizer que eventual

“tendência” implica parcialidade dos julgadores. Inclusive, pela sua natureza de

atos administrativos, que gozam de presunção de veracidade e auto-

executoriedade, é possível os números favoráveis ao Fisco sejam maiores, sem

que por isso a imparcialidade seja questionada.

Sob outra perspectiva, um dado dessa natureza pode desestimular os

contribuintes a recorrerem ao contencioso administrativo e incentivá-los ao

recolhimento do tributo, o que é benéfico para todos. De outro lado, eventuais

números acentuadamente desproporcionais em favor dos Fiscos também

podem ser vistos de maneira negativa pela sociedade, fato que dá subsídio ao

controle social, prerrogativa legítima da sociedade.

Somando-se a isso o artigo 37 da Carta, que consagra, dentre outros,

189

os princípios da legalidade, da publicidade e da eficiência na Administração

Pública, e a Lei de Acesso à Informação, que estabelece a transparência como

regra e o sigilo como exceção, a divulgação da informação em comento é

medida que se impõe.

Afinal, a atividade “jurisdicional” exercida pelos Fiscos estaduais nos

processos administrativos fiscais é de natureza pública e interessa à sociedade

brasileira. Portanto, conhecer o seu funcionamento, seus resultados e sua

dinâmica como um todo é um direito de todos os cidadãos, assegurado por

diversos diplomas legais e pela própria Constituição Federal, conforme

supramencionado.

Ademais, comparar os números favoráveis ao Fisco com os números

favoráveis ao contribuinte permite avaliar a eficiência da Administração

Tributária no que diz respeito à atividade de autuação fiscal. Visto que o auto

de infração é ato administrativo que goza de presunção de veracidade e auto-

executoriedade, desdobramentos do princípio da legalidade, é de se pressupor

que o número de autos procedentes será maior que os demais, caso contrário

será questionado o respeito ao aludido princípio pela própria Administração

Pública, trazendo questionamentos também em relação à eficiência do Fisco na

arrecadação via autos de infração.

190

CRITÉRIOS

191

EIXO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL Número e Nome do Critério

CRITÉRIO_CAF01 - Requisições de informação e respectivas respostas


Todos os pedidos de acesso à informação relativos ao contencioso administrativo fiscal devem ser disponibilizados nos portais de transparência, assim como as respectivas respostas.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


A partir de 2012

192

CRITÉRIO_CAF01 - Fundamentação jurídica A Lei de Acesso à informação (Lei n.º 12.527/2011) em seu artigo
















de recusa.





natureza sigilosa da informação. Dessa forma, a recusa da informação deve

sempre possuir natureza pública, de forma que qualquer cidadão possa aceitar

ou contestar quais informações estão sendo recusadas a serem prestadas e

quais razões relevantes para tal postura dos órgãos públicos.



193


exceção, em conjunto com o caputdo art. 37 da Constituição somente pode



194


CRITÉRIO_CAF02 - Composição dos Autos de Infração Lavrados


Informar a quantidade de autos de infrações fiscais lavrados, bem como o valor dos autos somados, e segregados em: tributo, tipos de multas e juros.

Peso do Critério

1 ponto


Semestral


A partir de 2010

195


CRITÉRIO_CAF03 - Informações Adicionais dos Autos de Infração


Informar para cada auto de infração: valores autuados; valores impugnados e valores cancelados ou anulados.

Peso do Critério

1 ponto


Semestral


A partir de 2010

196


CRITÉRIO_CAF04 - Valores efetivamente arrecadados com autuações


Informar valores efetivamente arrecadados com autuações. A informação deverá ser disponibilizada segregando-se: valores arrecadados durante o prazo estipulado no auto de infração; valores arrecadados durante a impugnação administrativa; e valores arrecadados após decisão irrecorrível (ou não recorrida).

Peso do Critério

1 ponto


Semestral


A partir de 2010

197

CRITÉRIOS: CAF02, CAF03, CAF04 - Fundamentação jurídica

O processo administrativo é muitas vezes iniciado por meio da

lavratura de um auto de infração, que nada mais é do que um ato de

lançamento de ofício, operacionalizadode forma unilateral pelo poder público.

Assim, o auto de infração cumpre a função de autorizar a administração

tributária competente a realizar a atividade de lançamento e/ou imposição de

sanção. No último caso, quando não verificado o correto cumprimento dos

deveres legais pelo sujeito passivo - como o autolançamento do tributo ou a

observância de obrigações acessórias.

É documento oficial e formal, cujas informações devem estar sempre

claras, corretas e simples. O Decreto n.º 70.235 de 1972 regulamenta os

procedimentos administrativos fiscais para créditos pertencentes à União

Federal, bem como caracteriza normas gerais para autos de infração lavrados

em âmbito federal. Não existe até o momento lei nacional que possa ser

aplicada pelos outros entes federados

Infelizmente a ausência de lei federal regulamentando normas gerais

para o processo administrativo tributário estadual ou municipal cria uma

absoluta descentralização destas normas. Não é demais frisar que há, no Brasil,

26 estados, 1 distrito federal e 5.564 municípios, todos interessados em normas

que dizem respeito ao processo administrativo fiscal.

Um importante ato administrativo, e que por ter tal natureza deve

ser controlado, é o lançamento tributário. O melhor e mais eficaz modo de

exercer o controle sobre os atos individuais que relacionam sujeitos com a

administração pública é por meio da divulgação de toda e qualquer informação

que possa ser aberta ao domínio público. Sob esta perspectiva, em resumo, o

lançamento tributário, em qualquer de suas formas62 (inclui-se aí o lançamento

de ofício) deve, sempre que possível, ser público.

Contudo, pouca informação atualmente vem sendo divulgada a

respeito de autos de infração lavrados em âmbito municipal, principalmente

62 Consideramos aqui as modalidades a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação

198

sobre os processos administrativos fiscais que se encontram em andamento em

primeiro grau. Uma vez que autos de infração são responsáveis por parte da

arrecadação municipal, bem como pela transferência de receita para os

Municípios em alguns casos, a ampla divulgação de sua composição é desejável

tanto para a prestação de conta aos cidadãos como para as administrações

municipais que recebem esses recursos.

O Decreto n.º 70.235, de 1972 , em seu artigo 10º, estabelece que

qualquer auto de infração deverá conter as seguintes informações mínimas:

Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.

A necessidade de divulgação dessas informações é fundamental para

que sejam identificados possíveis vícios ou inconsistências, bem como garantir

ao autuado ampla possibilidade de defesa. Ademais, haverá um controle social

mais intenso, o que pode inibir ações impróprias realizadas pela administração

pública, como, por exemplo, autuações indevidas.

Desde que não haja desrespeito a algum direito individual, não há

como falar em sigilo. Aliás, esse é preceito estabelecido na própria Lei de

Acesso à Informação, conforme disposto em seu art. 3º, I:

Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção.

199

É cristalino que, a partir da edição da Lei de Acesso, o sigilo passou a

ser a exceção. Quer dizer, em uma primeira análise, não haveria razão ao sigilo

de atos da administração pública, mormente os autos de infração. Trazendo a

discussão ao âmbito municipal, não há razão argumentativa que sustente a

impossibilidade de liberação das. O próprio STF já sedimentou jurisprudência

que relativiza o sigilo fiscal em prol de outros princípios, como, por exemplo, o

do interesse público63.

Ademais, impossível elencar aqui as benéficas consequências de uma

ampla publicidade de informações contidas nos autos de infração. Uma delas,

por exemplo, é uma maior garantia à segurança jurídica, uma vez que o

contribuinte poderá ter, a sua disposição, informações sobre como a

Administração Pública trata determinado fato, ou de que maneira ela aplica

sanções. Isso pode ser decisivo para que se evitem futuros processos

administrativos, uma vez que permite uma maior antecipação do contribuinte -

inclusive por meio de denúncia espontânea. Segundo HUGO DE BRITO

MACHADO SEGUNDO, a publicidade viabiliza “a participação das partes, bem

como um controle, por parte da opinião pública, da função de julgar”64.

Com a disponibilização destas informações, haverá também maior

possibilidade de defesa. Como já julgou o STJ, o processo administrativo é nulo

se não há acesso aos autos (inclusive ao auto de infração), o que poderia, em

alguns casos, dificultar o exercício da ampla defesa.

63 STF - MS n.º 21.729-4/DF. 64 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.25.

200


CRITÉRIO_CAF05 - Andamentos Processuais


Divulgação de todos os andamentos processuais que digam respeito tanto às atividades das partes quanto aos atos do órgão julgador, sem a utilização de siglas ou abreviações de uso interno do respectivo órgão.

Peso do Critério

1 ponto


Diária


Não se aplica (devem constar todos os andamentos, desde o início do trâmite dos processos).

201


CRITÉRIO_CAF06 - Pautas de Julgamento


Divulgação das pautas de julgamentos de processos administrativos em todas as instâncias com antecedência mínima de 7 (sete) dias úteis à data do julgamento.

Peso do Critério

1 ponto


Semanal


1 ano

202


CRITÉRIO_CAF07 - Composição dos Órgãos Julgadores de Primeira e Segunda Instância


Divulgação dos nomes dos membros que compõem todos os órgãos de primeira instância e segunda instância que têm competência para julgar processos administrativos fiscais.

Peso do Critério

1 ponto


Não se aplica. Toda vez que houver alteração nos quadros.


Não se aplica.

203


CRITÉRIO_CAF08-Produtividade dos Órgãos Julgadores e dos Julgadores em Primeira Instância


Divulgação da produtividade (mensal, semestral e anual) dos órgãos julgadores de primeira instância; e de cada julgador individualmente considerado. A produtividade do órgão julgador é medida a partir da relação do número de processos julgados com o número de novos processos ingressantes. Também deve ser indicada a quantidade de processos estocados pendentes de julgamento a cada mês, semestre e ano.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2012

204


CRITÉRIO_CAF09 - Produtividade dos Órgãos Julgadores e dos Julgadores em Segunda Instância


Divulgação da produtividade (mensal, semestral e anual) dos órgãos julgadores de segunda instância; e de cada julgador individualmente considerado. A produtividade do órgão julgador é medida a partir da relação do número de processos julgados com o número de novos processos ingressantes. Também deve ser indicada a quantidade de processos estocados pendentes de julgamento a cada mês, semestre e ano. No caso de julgador de órgão colegiado, devem ser computados os processos de sua relatoria.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2012

205


CRITÉRIO_CAF10 - Duração do Processo Administrativo em Primeira Instância


Indicar o tempo médio de duração do processo administrativo fiscal até decisão recorrível de primeira instância.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2012

206


CRITÉRIO_CAF11 - Duração do Processo Administrativo em Segunda Instância


Indicar o tempo médio de duração do processo administrativo fiscal desde o recurso até decisão irrecorrível de segunda instância.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2012

207

CRITÉRIOS: CAF05, CAF06, CAF07, CAF08, CAF09, CAF10, CAF11 - Fundamentação jurídica

Conforme SÉRGIO ANDRÉ ROCHA, o notável crescimento das

atividades atribuídas à Administração Pública no curso do século XX exigiu a

criação de mecanismos democráticos de controle da atuação estatal, a

qual, muitas vezes, interfere diretamente no exercício de direitos por parte dos

administrados65.

Nessa linha, HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO explica que o

contencioso administrativo, e mais especificamente o processo administrativo

fiscal, é de inegável importância para o adequado equacionamento das relações

entre o Estado arrecadador de tributos (Fisco) e os contribuintes e responsáveis

submetidos ao seu respectivo pagamento66. Ademais, a figura do processo

administrativo fiscal decorre dos princípios da legalidade e da moralidade,

consagrados no artigo 37 da Constituição Federal. Isso impõe a necessidade de

adoção de um devido processo legal administrativo como forma de solucionar

conflitos em matéria tributária entre Estado e cidadãos.

Desse modo, a consulta processual por meio informatizado tornou-

se essencial para que o contribuinte possa exercer sua ampla defesa – que é

constitucionalmente garantida – de maneira mais simplificada e também para

que o contraditório seja garantido. A Constituição Federal expressamente prevê

as referenciadas garantias: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Não deve existir, portanto, nenhuma dificuldade relevante de acesso

à informação dos atos das partes e dos órgãos julgadores em um processo

administrativo fiscal municipal.

A transparência, nesse ponto, cumpre seu papel tanto em relação ao

sujeito passivo, que deverá possuir todas as informações possíveis para exercer

65 ROCHA, Sérgio André. Processo Administrativo Fiscal. Controle Administrativo do Lançamento Tributário. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 29. 66 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.55.

208

seu direito de defesa, como em relação ao cidadão comum, que não poderá ser

obstado de encontrar informações públicas de forma simples. Quaisquer

medidas que estejam em contrariedade com a simplificação e acessibilidade

dessas informações devem ser afastadas – por exemplo, a utilização de

abreviações, siglas ou códigos internos ou a possibilidade de consulta apenas

pelas partes do processo.

Não bastasse isso, destaque-se o artigo 5º, inciso LX, da Constituição

Federal, que estabelece como obrigatória a publicidade dos atos processuais:

“LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a

defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Do mesmo modo, as informações relativas a pautas de julgamento e

composição dos órgãos julgadores são de fundamental importância para a

efetivação do devido processo legal administrativo. Sabe-se que no processo

administrativo a autoridade julgadora não possui a independência e a

imparcialidade que, em tese, os juízes têm. Além disso, não é requerido o

bacharelado em direito para o exercício da função de julgamento na esfera

administrativa. Mencione-se, ainda, que ao cidadão não é obrigatória

acontratação de advogado.

Nessa medida, tendo em vista as peculiaridades do processo

administrativo fiscal, as informações relativas à composição dos órgãos

julgadores e às pautas de julgamento ganham maior relevância ainda. Deve-se

ressaltar o princípio do juiz natural, albergado no art. 5º da Constituição da

República, incisos XXXVII e LIII:

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

O aludido princípio é garantia constitucional que proíbe a criação ou

designação de juízos de exceção, posteriormente à ocorrência do fato ou em

razão da pessoa, e ainda assegura que a causa deve ser julgada por um juiz

imparcial, competente, pré-constituído pela lei, isto é, constituído antes do

acontecimento do fato a ser julgado. A doutrina já se posicionou no sentido de

209

que tal garantia se estende ao processo administrativo, consoante apontamento

de ROMEU BACELLAR FILHO:

[...] juízo, termo de sentido gramatical não unívoco, que tanto pode significar ato de julgar, julgamento; quanto o foro do tribunal onde se processam e julgam os pleitos, bem como a entidade judiciária constituída pelo juiz singular ou órgão colegiado e até os órgãos do poder executivo quando investidos de funções judicantes nos assuntos de sua pertinência. [...] Se apenas o juiz fosse o responsável pelo "processamento" não haveria sentido na utilização desta expressão. Bastaria a referência a "sentenciado". Processamento significa, objetivamente, que a garantia estende-se a todas as fases do procedimento; subjetivamente, que abrange toda a autoridade a desempenhar funções de processamento, de participação no contraditório. Em conexão lógica, a Constituição refere-se à autoridade competente pelo processamento, indo além do juiz.67

Portanto, conhecer a composição dos órgãos julgadores é de

importância cervical para a concretização do princípio do juiz natural, pois

coíbe a criação de órgãos julgadores excepcionais e a escolha do julgador em

razão do administrado litigante. As pautas de julgamento, por sua vez, também

cumprem o papel de divulgar as atividades dos órgãos de julgamento, inibindo

as práticas danosas acima mencionadas, sem falar a possibilidade de controle

social da população em relação às atividades prestadas por esse tipo de órgão.

Aliás, nesse diapasão, conforme dispõe o art. 37 da Constituição da

República, a administração pública deve se pautar, dentre outros, pelos

princípios da moralidade, da publicidade e da eficiência.

Dessa forma, é de fácil percepção que a divulgação da produtividade

de órgãos de julgamento e de seus respectivos julgadores, e do tempo médio de

duração dos processos administrativos fiscais são formas de controle social das

atividades de natureza pública prestadas por tais entes e indivíduos, que

permite avaliar se os princípios supramencionados são cumpridos na prática.

Sem esse controle, registre-se, os valores consubstanciados no aludido

67 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 329.

210

dispositivo constitucional não passam de palavras impressas em folha de papel,

consoante a expressão de FERDINAND LASSALE68.

Ademais, deve-se ressaltar o teor do art. 116 da Lei 8.112/1990, que

dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis de órgãos federais.

Os incisos abaixo colacionados albergam alguns dos principais deveres do

servidor público, quais sejam:

Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; (...) IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço.

Assim sendo, a disponibilização de informações sobre a

produtividade dos órgãos de julgamento e de seus respectivos julgadores e do

tempo médio de duração do processo administrativo fiscal é uma maneira clara

e objetiva de verificar se o zelo, a dedicação, a moralidade na conduta, a

assiduidade e a pontualidade são observadas por esses servidores na prestação

de sua atividade “jurisdicional”.

É de se consignar, outrossim, que, embora o referido diploma legal

disponha sobre o regime dos servidores públicos federais, os deveres acima

indicados nada mais são do que desdobramentos naturais dos princípios

constitucionais do art. 37 da Constituição. Não bastasse isso, é preciso dizer

que praticamente todas as leis estaduais relativas aos seus respectivos

servidores públicos replicam os deveres estabelecidos em âmbito federal. Como

exemplo, cite-se a Lei nº 10.261/1968, do Estado de São Paulo, que dispõe o

seguinte:

Art. 241. São deveres do funcionário: I - ser assíduo e pontual; III - desempenhar com zelo e presteza os trabalhos de que for incumbido; XIV - proceder na vida pública e privada na forma que dignifique a função pública.

68 LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição? Tradução de Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Cultura Jurídica, 2004.

211

Portanto, as informações sobre (a) andamentos processuais; (b)

pautas de julgamento; (c) composição dos órgãos julgadores; (d) produtividade

dos órgãos de julgamento e de seus respectivos julgadores e; (e) duração média

do tempo do processo administrativo fiscal são fundamentais para a efetivação

dos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, juiz

natural, e para a instrumentalização do controle social da população em relação

à atividade “jurisdicional” do Poder Executivo, verificando-se o atendimento

aos princípios da moralidade, publicidade e eficiência.

Saliente-se que a disponibilização das informações

supramencionadas já era obrigatória em decorrência do princípio da

publicidade. Referido princípio foi reforçado no ordenamento jurídico pátrio

com o advento da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), que

consagrou, em seu art. 5º, o princípio da transparência e o direito de acesso à

informação dos cidadãos, consubstanciados no art. 5º da Lei 12.527/2011.

212


CRITÉRIO_CAF12 - Resultados dos Julgamentos em Primeira Instância


Divulgar os resultados das decisões de primeira instância prolatadas em processos administrativos fiscais com a seguinte subdivisão, em números absolutos e percentuais: (i.) autos mantidos; (ii.) autos cancelados; (iii.) provimento parcial.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

213


CRITÉRIO_CAF13 - Resultados dos Julgamentos em Segunda Instância


Divulgar os resultados das decisões definitivas (irrecorríveis ou não recorridas) prolatadas em processos administrativos fiscais com a seguinte subdivisão, em números absolutos e percentuais: (i.) autos mantidos; (ii.) autos cancelados; (iii.) provimento parcial.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

214

CRITÉRIOS: CAF12, CAF13 - Fundamentação jurídica

A finalidade do processo administrativo é a resolução do conflito por

meio de uma decisão. Como os órgãos julgadores fiscais estaduais fazem parte

da administração pública, deverá haver ampla e irrestrita divulgação de suas

atividades, como apregoa o princípio da publicidade (art. 5º LX e art. 37 da

Constituição Federal).

Além de prestar ao pleno exercício da publicidade, a divulgação das

decisões administrativas auxilia também no controle da segurança jurídica e da

não surpresa, que, em uma breve definição, são garantias prestadas às pessoas

para que possam conduzir suas relações sociais de maneira tranquila. Com o

reconhecimento das posições que são tomadas pelos órgãos julgadores fiscais –

através de decisões anteriores – o cidadão poderá empreender maior precaução

ao realizar atos sujeitos à administração tributária, de modo a reduzir o

número de possíveis infrações futuras.

A Lei de Acesso à Informação traz em seu artigo 8º, §2º a

obrigatoriedade do próprio órgão em divulgar informações por ele produzidas.

Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. § 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).

As decisões divulgadas devem compactuar com o disposto no §3º do

mesmo artigo da Lei:

§ 3o Os sítios de que trata o § 2o deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: I - conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão; II - possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações;

215

III - possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina; IV - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; V - garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; VI - manter atualizadas as informações disponíveis para acesso.

Não bastasse o exposto, o artigo 5º da Constituição da República em

seu inciso LX estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos

processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Essa disposição é reforçada pelo artigo 93, inciso X, do texto constitucional,

que dispõe o seguinte: as decisões administrativas dos tribunais serão

motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da

maioria absoluta de seus membros.

Sendo assim, a possibilidade de consulta por todos os cidadãos às

decisões proferidas em processos administrativos fiscais, em todas as

instâncias tornam efetivas as disposições constitucionais acima colacionadas,

além dos princípios da publicidade, transparência, acesso à informação,

segurança jurídica e do devido processo legal.

O conjunto de informações permitirá identificar a formação de

tendências no julgamento de processos administrativos fiscais, o que não

significa dizer que eventual “tendência” implica parcialidade dos julgadores.

Inclusive, pela sua natureza de atos administrativos, que gozam de presunção

de veracidade e auto-executoriedade, é possível os números favoráveis ao Fisco

sejam maiores, sem que por isso a imparcialidade seja questionada.

Sob outra perspectiva, um dado dessa natureza pode desestimular os

contribuintes a recorrerem ao contencioso administrativo e incentivá-los ao

recolhimento do tributo, o que é benéfico para todos. De outro lado, eventuais

números acentuadamente desproporcionais em favor dos Fiscos também

podem ser vistos de maneira negativa pela sociedade, fato que dá subsídio ao

controle social, prerrogativa legítima da sociedade.

Somando-se a isso o artigo 37 da Carta, que consagra, dentre outros,

216

os princípios da legalidade, da publicidade e da eficiência na Administração

Pública, e a Lei de Acesso à Informação, que estabelece a transparência como

regra e o sigilo como exceção, a divulgação da informação em comento é

medida que se impõe.

Afinal, a atividade “jurisdicional” exercida pelos Fiscos estaduais nos

processos administrativos fiscais é de natureza pública e interessa à sociedade

brasileira. Portanto, conhecer o seu funcionamento, seus resultados e sua

dinâmica como um todo é um direito de todos os cidadãos, assegurado por

diversos diplomas legais e pela própria Constituição Federal, conforme

supramencionado.

Ademais, comparar os números favoráveis ao Fisco com os números

favoráveis ao contribuinte permite avaliar a eficiência da Administração

Tributária no que diz respeito à atividade de autuação fiscal. Visto que o auto

de infração é ato administrativo que goza de presunção de veracidade e auto-

executoriedade, desdobramentos do princípio da legalidade, é de se pressupor

que o número de autos procedentes será maior que os demais, caso contrário

será questionado o respeito ao aludido princípio pela própria Administração

Pública, trazendo questionamentos também em relação à eficiência do Fisco na

arrecadação via autos de infração.

217


CRITÉRIO_CAF14 - Representações Penais Fiscais

Divulgar o número de representações penais para fins fiscais decorrentes de autuações fiscais.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

218

CRITÉRIO_CAF14 - Fundamentação Jurídica

A representação fiscal para fins penais, no âmbito federal, é figura

jurídica prevista no artigo 83 e seguintes da Lei 9.430/1996. O referido

diploma é regulamentado pelo Decreto 2.730/1998, que dispõe o seguinte:

Art 1º O Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional formalizará representação fiscal, para os fins do art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em autos separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de infração, sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência de crédito de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda ou decorrente de apreensão de bens sujeitos à pena de perdimento, constatar fato que configure, em tese; (...) Art. 2º Encerrado o processo administrativo-fiscal, os autos da representação fiscal para fins penais serão remetidos ao Ministério Público Federal, se: I - mantida a imputação de multa agravada, o crédito de tributos e contribuições, inclusive acessórios, não for extinto pelo pagamento; II - aplicada, administrativamente, a pena de perdimento de bens, estiver configurado em tese, crime de contrabando ou descaminho.

Tal instrumento é relevante porque garante a penalização daqueles

que cometem crimes contra a ordem tributária. Entretanto, tem-se pouca

notícia de condenações em razão do cometimento de crimes dessa natureza.

Sendo assim, a informação em questão é fundamental porque possibilita

conhecer quantas representações penais dessa categoria são encaminhadas ao

Ministério Público.

Mesmo que se constate que o número de representações não é

irrisório, a informação também será válida porque permitirá afirmar, por

exemplo, que a ineficácia desse ilícito criminal não reside na negligência dos

Fiscos, e sim na negligência do próprio Ministério Público em dar andamento a

essas representações.

Uma das possíveis causas aventadas para o baixo número de

representações fiscais é a falta de preparo dos fiscais para realizar esse tipo de

219

trabalho. Isso porque muitas das autoridades fiscais que lavram os autos e as

representações fiscais correlatas são leigas, ou seja, não possuem a técnica

suficiente para avaliar se um fato pode configurar crime ou não.

Sendo assim, os dados em comento trariam subsídios para a própria

Administração Pública identificar os problemas da ineficácia dos crimes contra

a ordem tributária. Ademais, trata-se de importante instrumento de controle

pela sociedade, uma vez que pode demonstrar a eficiênciados Fiscos estaduais

na condução desse tipo de atividade.

É preciso pontuar, ainda, que embora a legislação acima transcrita

seja de âmbito federal, os diversos entes federados também possuem

disposições similares. No estado de São Paulo, por exemplo, a figura da

representação é regulamentada pela Portaria CAT 5/2008.

Portanto, tendo em vista que as representações fiscais com

finalidade penal decorrentes de autos de infração configuram ato

administrativo que visa cumprir o interesse público na punição de crimes

praticados contra a ordem tributária, e considerando a transparência e o acesso

à informação como regras cogentes insertas na Lei de Acesso à Informação,

imperiosa a divulgação da informação em questão.

220


CRITÉRIO_CAF15 - Acompanhamento de Denúncias do Ministério Público na Área Fiscal


Possibilidade de acompanhamento das denúncias na área fiscal feitas pelo Ministério Público nos tributos de domínio do Município.

Peso do Critério

1 ponto


Mensal


A partir de 2010

221

CRITÉRIO_CAF15 - Fundamentação Jurídica

O Ministério Público é o órgão responsável pelas ações penais que

são intentadas em razão de crimes cometidos na área fiscal. As informações

sobre todas as denúncias oferecidas pelo Ministério Público na área fiscal são

fundamentais na medida em que incentivam o cumprimento espontâneo das

regras tributárias pelos contribuintes.

As denúncias são atos públicos, e, apesar da presunção de inocência

que protege os cidadãos até a sentença definitiva que os condene, informar

meramente a existência de denúncias nessa área não ofende a referida

presunção.

A própria Constituição em seu artigo 93 garante a publicidade de

todas as decisões judiciais, reservado o sigilo às que preservem o direito à

intimidade e desde que não prejudique o interesse público à informação:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Em outra passagem legal, agora do Código de Processo Penal, resta

clara que a denúncia não se sujeita a limitações de publicação, mas apenas

dados, depoimentos e informações pessoais dos réus, desde que o juiz

expressamente assim as declare. Sem a declaração judicial de que determinada

informação do auto é de caráter íntimo do réu, portanto, não há de se falar em

sigilo.

Art. 203. § 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

Não há dúvida, portanto, que as denúncias feitas pelo Ministério

Público na área fiscal, mesmo sem exame dos artigos das Lei de Acesso à

222

Informação e da Lei da Transparência, como em outros critérios, é mais do que

possível, e sim necessária para a verdadeira transparência da fiscalização da

administração tributária que muitas vezes pode resultar na atuação do

Ministério Público por meio de denúncias formais, que em verdade protegem a

sociedade e desestimulam a prática de crimes na área fiscal.

223

EIXO: ACESSIBILIDADE E

USABILIDADE

Elaborado por:


Daniel Leib Zugman




224

CRITÉRIOS

225

EIXO: ACESSIBILIDADE

Número e Nome do Critério

CRITÉRIO_ACE01 - Dados Abertos


O site deve disponibilizar, especialmente em seus bancos de dados, os dados em formato aberto, sem qualquer tipo de restrição de privacidade, segurança ou controle de acesso, nos moldes dos padrões estabelecidos pelo consórcio internacional W3C. A manipulação desses dados pelo usuário deve ser amplamente facilitada, seja pela possibilidade de copiá-los e manuseá-los, seja pela permissão de download em formato reconhecível pela maior parte das máquinas.

Peso do Critério

5 pontos


Não se aplica


Não se aplica

226

CRITÉRIO_ACE01 - Fundamentação Jurídica

Nas últimas décadas, com a crescente utilização da informática pelas

iniciativas pública e privada, a grande maioria dos documentos (como atas,

planilhas de controle financeiro, decretos e projetos de lei, entre outros)

encontra-se armazenada eletronicamente. Graças a esse crescimento

exponencial e à relevância das informações, torna-se cada vez mais necessária a

padronização do formato utilizado para o armazenamento desses documentos.

Tendo isso em vista, a W3C, consórcio internacional que tem a

missão de conduzir a Web, criando padrões e diretrizes que garantam sua

evolução permanente, elaborou o conceito de dados abertos governamentais,

regido por três premissas:69

I. Se o dado não pode ser encontrado e indexado na web, ele não existe. II. Se não estiver aberto e em formato compreensível por máquina, ele não pode ser reaproveitado. III. Se algum dispositivo legal não permitir sua reaplicação, ele não é útil.

Além disso, para permitir que a troca de documentos eletrônicos

(dados, textos, planilhas e apresentações) possa ser feita sem a necessidade de

que todos os envolvidos possuam o mesmo programa de computador e que as

informações contidas nesses documentos possam ser acessadas ao longo do

tempo, foi desenvolvido o formato aberto de documento, conhecido como Open

Document Format - ODF.

ODF é a sigla de Open Document Format (Formato Aberto de

Documentos), um padrão para armazenamento de documentos de escritório,

desenvolvido internacionalmente através de um processo aberto e

transparente, com a participação de diversas empresas de informática,

especialistas da comunidade acadêmica, governos e voluntários.

O artigo 8º, §2º, II e III, da Lei n.º 12.527 de 2012 (Lei de Acesso à

informação – LAI) estabelece que os portais de transparência

69 Disponível em http://eaves.ca/2009/09/30/three-law-of-open-government-data/

227

devem“possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos,

inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a

facilitar a análise das informações” e também “possibilitar o acesso

automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e

legíveis por máquina”.

Portanto, a lei reconhece que dados abertos são fundamentais para o

aumento do controle social e da transparência, pois possibilita que o próprio

cidadão interprete a realidade da administração pública sem ficar preso a

gráficos e tabelas previamente elaborados. Além disso, permite que a pesquisa

acadêmica sobre a administração pública no Brasil se faça com base em dados

brutos, o que traz um enorme ganho para a imparcialidade do que for

pesquisado.

228



CRITÉRIO_ACE02 Possibilidade de consulta em diversas periodicidades


O portal deve disponibilizar ferramentas que permitam a escolha de consultas em diferentes periodicidades (mensal, bimestral, trimestral, semestral e anual).

Peso do Critério

1 ponto


Não se aplica


Não se aplica

229


Segundo o artigo 5º da Lei de Acesso à Informação, ampla e

irrestrita informação proveniente das administrações públicas deve ser

divulgada para o cidadão. Conforme abaixo transcrito:

Art. 5º É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão.

Ademais, na mesma lei, o art. 6º, I, também estabelece que:

Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a: I - gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;

Ora, para operacionalizar o disposto no artigo anteriormente

transcrito, faz-se necessário que uma razoável quantidade de dados esteja

disponível. Isto é, não apenas os dados mais atualizados dos últimos períodos,

mas ao menos dados em uma série histórica que possa trazer alguma

compreensão das informações prestadas de maneira contextualizada.

Não há, na lei, disposição explícita acerca da quantidade mínima de

dados que devem estar disponíveis, tampouco se faz referência a quais períodos

estas informações devem estar relacionadas. Isto porque o mandamento legal é

de que toda informação disponível possa ser acessada, sem limitação temporal

alguma.

Outros requisitos legais também corroboram a necessidade de que

estes dados sejam disponibilizados integralmente, e que sejam relativos a uma

quantidade mínima de anos. Vide, abaixo, §3º do Art. 8º da LAI:

§ 3º Os sítios de que trata o § 2º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: I - conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão; II - possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações; III - possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos

230

em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina; IV - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; V - garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; VI - manter atualizadas as informações disponíveis para acesso; VII - indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio;

Assim, a própria lei reconhece que a facilidade com que as

informações estão dispostas no portal de transparência é um aspecto

fundamental para aferir seu grau de transparência. O potencial comunicativo

de grande quantidade de dados sem que eles sejam compreensíveis ao cidadão

é praticamente nulo.

Diferentes formatos de consulta possibilitam maior interatividade

entre administração pública e cidadão. Dessa forma, este poderá gerar as

informações de maneira que melhor lhe convier. Por esses motivos a

possibilidade de pesquisar dados agrupados de acordo com diferentes períodos

de tempo é fundamental para uma efetiva transparência. Indiscutível, portanto,

a importância da disponibilização desses dados com séries históricas mínimas.

231



CRITÉRIO_ACE03 Acessibilidade Visual


Busca avaliar se o site contém instrumentos (ferramentas digitais) que facilitem a navegação do site por pessoas com déficit de visão, como idosos, portadores de deficiência visuais, especialmente, aumento de fonte e contraste.

Peso do Critério

1 ponto


Não se aplica


Não se aplica

232


A Lei de Acesso à informação prevê a acessibilidade das informações

para aqueles que são portadores de deficiência. Segundo o art. 8º, §3º, VIII,

dessa lei,

§ 3o Os sítios de que trata o § 2o deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: VIII - adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei no 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9o da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008.

Desta forma, os órgãos e entidades públicas devem promover,

independentemente de requerimentos, divulgação em local de fácil acesso, no

âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por

eles produzidas ou custodiadas e que, além disso, o respectivo portal deve

adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para

pessoas com deficiência.

Também a Lei n.º 10.098 de 2000 (Lei de Acessibilidade) dispõe a

respeito da acessibilidade do portador de deficiência aos sistemas de

comunicação. O artigo 17 estabelece:

Art. 17. O Poder Público promoverá a eliminação de barreiras na comunicação e estabelecerá mecanismos e alternativas técnicas que tornem acessíveis os sistemas de comunicação e sinalização às pessoas portadoras de deficiência sensorial e com dificuldade de comunicação, para garantir-lhes o direito de acesso à informação, à comunicação, ao trabalho, à educação, ao transporte, à cultura, ao esporte e ao lazer.

Já existem ferramentas avançadas que permitem aos cegos

utilizarem a internet de forma eficiente. A maioria delas são softwares

específicos que “leem” o sítio da internet para o deficiente visual. Ou seja, não

há necessidade de se criar website alternativo exclusivamente para cegos. Ao

contrário, os próprios portais devem cumprir a importante função de não

impedir a acessibilidade plena. Assim, todas as informações deveriam ser

233

“legíveis” pelos softwares já existentes.

Um exemplo negativo que obsta a acessibilidade é a necessidade de,

para fins de segurança, inserir um código mostrado (captchas) para se

prosseguir na realização de pesquisas ou preenchimento de formulários. Esses

códigos não são lidos pelos softwares específicos e impedem o deficiente visual

de continuar com a atividade na internet. Outro exemplo é a criação de

arquivos em formato PDF desnecessariamente, uma vez que estes arquivos

muitas vezes também não conseguem ser “lidos” pelos programas para cegos.

Em suma, não resta dúvida quanto à obrigatoriedade legal de os

portais de transparência possuir ferramentas e se adequarem para que todo

cidadão seja capaz de utilizá-los.

234



CRITÉRIO_ACE04 Relacionamento com o cidadão


Disponibilizar alguma ferramenta comunicativa para que o cidadão requeira à administração informações outras que não estejam dispostas no portal, bem como comunicar-se com a equipe gestora, indicar deficiências e tirar dúvidas de qualquer natureza. O portal também deve oferecer uma pesquisa de satisfação dos cidadãos, bem como disponibilizar os resultados da pesquisa.

Peso do Critério

1 ponto


Não se aplica


Não se aplica

235


O art. 48 da Lei Complementar n.º 101 de 2000 (Lei de

Responsabilidade Fiscal – LRF) tornou obrigatória a disponibilização de

informações da administração pública em meios eletrônicos de acesso público:

Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.

Além disso, os incisos I e II do dispositivo em comento impõem a

necessidade de se estimular a participação popular para a efetivação da

transparência, dando à sociedade pleno conhecimento dessas informações.

Em acréscimo, recentemente, a Lei de Acesso à Informação reforçou

a obrigatoriedade de divulgação de informações públicas:

Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; V - desenvolvimento do controle social da administração pública.

Ocorre que a simples publicação de dados e documentos relativos à

administração pública não é suficiente para que se tenha transparência

concreta. Nessa medida, a própria Lei de Acesso à Informação traz uma série de

deveres e condições a serem cumpridos pelo gestor público para que a

sociedade, de fato, possa exercer o controle social sobre a administração

pública. Um desses deveres é a orientação do cidadão pelos órgãos públicos

quanto à utilização dos meios de acesso à informação, albergado no art. 7º e 8º

236

da LAI:

Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: I - orientação sobre os procedimentos para a consecução de acesso, bem como sobre o local onde poderá ser encontrada ou obtida a informação almejada. Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. (...) § 2ºPara cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). (...) VII - indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio.

Sendo assim, a disponibilização de informações mínimas como e-

mail, telefone e endereço para contato é obrigação direta derivada do próprio

artigo 8º, além de possibilitar ao cidadão obter maiores informações sobre os

procedimentos para acesso à informação e quaisquer outras dúvidas relativas à

temática da transparência, conforme o artigo 7º.

Ademais, a pesquisa de satisfação no próprio site é ferramenta muito

útil para avaliar a qualidade do portal de transparência, sem necessariamente

passar por alguma instância intermediária que faça essa aferição. Isso também

permite verificar a utilidade do portal de transparência, vez que demonstra a

opinião do público acerca da ferramenta, dando subsídios para administração

pública modificar o portal e melhorá-lo tendo em vista as reivindicações da

sociedade.

Não bastasse o exposto, é preciso observar que a possibilidade de

requisição de outras informações além daquelas dispostas espontaneamente no

portal de transparência é de importância central para um efetivo controle social

e para a desejada eficácia da Lei de Acesso à Informação. Para uma verdadeira

transparência, pressupõe-se que o cidadão tenha liberdade para requerer

237

ainformação que desejar. O referido diploma legal, inclusive, dispõe o seguinte:

Art. 10. Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1º desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.

Por sua vez, o Decreto 7.724/2012, que regulamenta a LAI,

determina expressamente que:

Art. 8º Os sítios na Internet dos órgãos e entidades deverão, em cumprimento às normas estabelecidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, atender aos seguintes requisitos, entre outros: I - conter formulário para pedido de acesso à informação.

Portanto, a opção de requisitar informações além daquelas já

dispostas nos portais de cada Município é obrigatória.

238



CRITÉRIO_ACE05 Tooltip e Glossário


Dispor de conceitos mínimos num glossário, assim como, principalmente, apresentar o significado de palavras importantes por meio da ferramenta tooltip, com uma explicação adicional sobre aquele elemento que recebeu o ponteiro do mouse sobre ele.

Peso do Critério

1 ponto


Não se aplica


Não se aplica

239


A nova Lei de Acesso à Informação garante o acesso à linguagem de

fácil compreensão conforme seu artigo 5º: “Art. 5o É dever do Estado garantir

o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos

objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil

compreensão”.

No entanto, muitas vezes o uso de termos técnicos, que podem ser

necessários, dificulta a compreensão pelo cidadão comum, não familiarizado

com essas temáticas e expressões.

O glossário é um instrumento clássico de explicação das palavras

mais importantes e já pode ser encontrado na maioria dos portais de

transparência.

A tooltip é ferramenta ainda mais eficiente que o glossário, por

permitir a compreensão rápida e na própria tela onde consta a informação pelo

simples passar do mouse ou indicador sobre a palavra. Portanto, adequado aos

dias atuais que demandam uma informação disposta de forma mais rápida,

simples e inteligível pelo cidadão.

Sendo assim, ambas as ferramentas concretizam a referida lei em

seu artigo 5º ao facilitar a compreensão das informações dispostas, de forma

ágil e clara.

240



CRITÉRIO_ACE06 - Portal da Transparência Unificado


O site de transparência deve conter as informações de todos os poderes e órgãos dos Municípios, com os requisitos da Lei Complementar de número 131 e da Lei de Acesso à Informação.

Peso do Critério

1 ponto


Não se aplica


Não se aplica

241


A nova Lei de Acesso à Informação exige a divulgação das

informações dos entes públicos nos sítios da internet seu artigo 8, §2º e 3º.

Além disso, a Lei Complementar de número 131, chamada Lei da

Transparência, introduziu o artigo 73-B na Lei de Responsabilidade Fiscal que

estabelece prazos para que as informações fiscais de todos os órgãos públicos

estejam dispostas nos sites dos entes públicos.

Os chamados portais da transparência são realidade na grande

maioria dos Municípios brasileiros, e a existência de um portal que traga todas

as informações públicas relevantes na área fiscal facilita para o cidadão o

acesso às informações, e por isso se destaca a facilidade de obter dados de todos

os órgãos e poderes do Município em um único portal.

percepÇÃo da transparÊncia da legalidade...

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