Penhor – 666.º e ss

Características

Garantia real – atribui preferência sobre bens determinados (penhor de créditos, dado que estes não podem ser objecto de direitos reais, o penhor perde a sua natureza real);

Garantia acessória do crédito – constituição, manutenção e extinção ficam dependentes da constituição, manutenção e extinção do crédito garantido

Resulta sempre de um contrato (contrato de penhor ≠hipoteca) o qual pode ser celebrado quer pelo devedor, quer por terceiro – 666.º/2

Modalidades de penhor

- 669.º/1 e 2 – penhor realizado com desapossamento;

- Penhor sem desapossamento – penhor mercantil (398.º e ss CCOM); penhor de participações sociais; penhor de valores mobiliários; penhor do conteúdo patrimonial dos direitos do autor

Legitimidade para empenhar – 667.º

Forma de contrato de penhor – não há forma especial (invocação do penhor de direitos, 681.º; regimes especiais de penhor – 400.º Ccom)

Âmbito do crédito garantido – 666.º/3; não há limites legais relativamente à obrigação garantida, podendo esta abranger tanto o capital como os juros da obrigação, independentemente do seu montante (não é aplicável limites do art.693.º/2).

Objecto do penhor - quaisquer coisas móveis (bens imóveis e bens móveis sujeitos a registo, carros, aeronaves e navios, são abrangidos pela hipoteca); excluem-se: universalidades de facto (v.g colecção de selos; excepção: estabelecimento comercial, penhor de direitos – 679..º e ss – não são direitos reais de garantia, pois não incidem sobre coisas corpóreas); coisas fungíveis (dinheiro - só se admite penhor sobre coisas determinadas).

Constituição do penhor – 669.º - essencial é a tradição da coisa – normalmente será material, podendo ainda ser simbólica, quando consista na tradição do documento que confira a exclusiva disponibilidade da coisa (deve ainda admitir-se a traditio brevi manu – credor pignoratício já está na detecção da coisa, antes da sua constituição em penhor.

Direitos do credor pignoratício

1. 666.º/1 – 2 Faculdades principais: possibilidade de dar à execução a coisa empenhada; obtenção de uma preferência especial, já que em caso de concurso de credores o credor pignoratício obtém prioridade no pagamento sobre o valor da coisa empenhada, só podendo os credores comuns obter pagamento após a integral satisfação do seu direito;

2. 675.º3. 674.º4. 670.º (alínea c) – aplica-se o 701.º e 780.º; 991.º a 994.º CPC

Deveres do credor pignoratício - 671.º - alíneas:

a) Se a coisa empenhada perecer será responsável nos termos gerais da responsabilidade obrigacional (798.º e 799.º); c) – extinção de obrigação garantida determina, por força do princípio da acessoriedade, a imediata extinção do penhor.

Direitos do autor do penhor – possui todas as faculdades que lhe competem, enquanto proprietário da coisa empenhada, que não sejam incompatíveis com o direito atribuído ao credor pignoratício (principalmente, a alienação ou oneração da coisa empenhada, dado que nesse caso o credor pignoratício pode opor eficazmente o seu direito ao novo proprietário – 695.º, 697.º e 698.º (aplicáveis por força do art.678.º)

Extinção do penhor – 677.º - alínea c) do art.730.º - se o perecimento da coisa empenhada implicar para o respectivo dono o direito a uma indemnização - o que pode acontecer em resultado de responsabilidade civil, ou virtude de seguro – o titular da garantia conserva sobre o crédito ou sobre as quantias pagas a título de indemnização, a preferência que lhe competia em relação à coisa empenhada; credor pode exigir a substituição da garantia e, não o fazendo o devedor, exigir o imediato cumprimento da obrigação , ou tratando-se de obrigação futura, registar a hipoteca sobre outros bens do devedor;

Alínea d) – essa renúncia que, nos termos do art.867.º, não faz presumir a remissão da dívida

Causa adicional: reunião na mesma pessoa das qualidades de credor e de proprietário da coisa empenhada, se não existir interesse justificado do credor na subsistência da garantia (871.º/4)

Natureza do penhor

TEORIA ADOPTADA: penhor como direito real de garantia (Menezes Cordeiro e Santos Justo) – as dificuldades de execução e venda da coisa e de preferência no pagamento sobre o produto desta à frente dos credores comuns correspondem a um direito real que, por ter por função garantir a satisfação de um crédito, representa um direito real de garantia;

O facto de ser acessório de um crédito não lhe retira a sua natureza real, na medida em que possui as características dos direitos reais, como o carácter absoluto, a inerência, a sequela e a prevalência (não é direito misto).

Hipoteca

668.º - não define a hipoteca; restringe-se às coisas imóveis e certos bens registáveis (automóveis, navios, etc…) e tem que ser registada, sendo o registo que lhe confere prioridade.

Características da hipoteca

Não estabelece a preferência em atenção à causa do crédito, vigorando antes o princípio da prioridade na constituição;

Constitui uma garantia acessória do crédito, acompanhando as suas vicissitudes; 686.º2

Constituição da hipoteca

703.º - Tipos de hipoteca

Hipoteca legal (resulta da lei) – 704.º - distingue-se do privilégio creditório por não atender à causa do crédito; 705.º - 708.º;

Hipoteca judicial (resulta da sentença judicial) – 710.º e 711.º (regulamento 44/2001, art.33.º - a revisão e confirmação é dispensada relativamente a sentenças oriundas de países comunitários); funciona coo uma penhora antecipada, podendo recair sobre quaisquer bens do devedor susceptíveis de penhora;

Hipoteca voluntária (resulta de negócio jurídico) – 712.º e 714.º (bens móveis – forma escrita, Pinto Duarte) a 717.º

Registo da hipoteca – 687.º

- Hipotecas voluntárias - 4.º/2 CRpredial – direito constitutivo; podem ser registadas provisoriamente – art.47.º e 92.º/1 i) CRpredial, sendo que o direito da hipoteca só se adquire com a sua celebração; hipotecas legais e judiciais –o registo corresponde ao próprio facto constitutivo da garantia, art.50.º CRpredial, podendo o registo de hipoteca judicial ser lavrado provisoriamente antes de passada em julgado a sentença, art.92.º1, l) CRpredial

Âmbito do crédito garantido – 682.º/2; 693.º (abrange juros moratórios e remuneratórios ; 96.º/a) CRpredial)

Objecto da hipoteca – só pode incidir sobre bens determinados, pertencentes ao devedor ou a terceiro; art.708.º, 710.º e 716.º; elenco de bens susceptíveis de hipoteca (688.º e 691.º);

M.Leitão – quer a nua propriedade, quer o direito do proprietário do solo podem ser objecto de hipoteca.

689.º e 690.º

No caso de se constituída uma hipoteca sobre bens insusceptíveis da mesma, o respectivo negócio será nulo por impossibilidade do objecto (280.º/1).

Extensão da hipoteca – 691.º

Indivisibilidade da hipoteca – 696.º - duas características – hipoteca é una, ainda que abrange uma pluralidade de coisas e mesmo que estas sejam alvo de divisão; não há qualquer limitação, em virtude da amortização parcial da obrigação a serve de garantia.

Consequência: se for constituída hipoteca sobre um prédio em ordem a permitir o funcionamento da construção e depois o prédio vier a ser constituído em propriedade horizontal, cada fracção responde pela dívida, pelo que, mesmo que seja satisfeita a parte da dívida correspondente, só a renúncia do credor hipotecário permite que a fracção fique desonerada.

Atenuação deste princípio: 689.º/2

Vicissitudes a hipoteca

b) Alteração do objecto da hipoteca – 692.º; ideia de sub-rogação real, consistente na substituição do objecto da hipoteca pelo crédito à indemnização – lei está a permitir que a hipoteca tenha um objecto que não pode habitualmente ter (681.º/2)

c) Reforço da hipoteca - 701.º - restrição: 705.e) e f)d) Redução da hipoteca – 718.ºe ss – daqui resulta que não são normalmente

redutíveis as hipotecas voluntárias (solução coerente com o art.696.º)

Transmissão de bens hipotecados

Efeitos da alienação sobre o crédito hipotecário – art.695.º e 725.º Possibilidade de expurgação da norma – 721.º; 722.º - duas formas de

expurgação: pagamento integral aos credores das dívidas hipotecárias e obedece ao processo estabelecido nos arts. 998.º e ss do CPC; entrega aos credores de hipotecários do valor de aquisição ou do valor por que são estimados (1002.º CPC); 723.º

Equiparação do terceiro adquirente ao possuidor – 726.º Transmissão da hipoteca – 727.º - 729.º (2 tipos de cessão estão sujeitas a

registo – art.2.º/1 h) CRpredial)

Extinção da hipoteca – art.730.º - causa adicional: caducidade – verificação de condição resolutiva ou de não verificação da condição suspensiva que tenha sido aposta ao negócio relativo à sua constituição; extinção do direito sobre que a hipoteca incide (caso do usufruto – 699.º).

Natureza da hipoteca

Direito real de garantia (características dos direitos reais) – contudo, credor hipotecário não possui qualquer poder material sobre a coisa, de que não chega a adquirir a posse. A

hipoteca limita-se às faculdades de executar a coisa e de obter pagamento sobre o seu valor, com preferência em relação aos demais credores do devedor.

Privilégios creditórios

Definição: 733.º

Características: atribuição legal de preferência no pagamento; só podem ser atribuídos por lei (e não estipulados pelas partes em negócios jurídicos) e dispensam qualquer publicidade, proveniente do registo; insegurança jurídica que causam no comércio jurídico, prejudicando a concessão de crédito (extinção de alguns privilégios por insolvência do devedor – 97.º/1 a) e b) CIRE)

Modalidades – 735.º e ss

Natureza jurídica:

a) Privilégios especiais são direitos reais, uma vez que incidem sobre coisas determinadas, e gozam de sequela, sendo oponíveis a terceiros e concedem preferência no pagamento ao credor que deles beneficia, assemelhando-se, ao penhor e à hipoteca;

b) Privilégios gerais – não podem ser qualificados como direitos reais de garantia, uma vez que não incidem sobre coisas determinadas, nem gozam de sequela, só podendo ser exercidos em relação aos bens que se encontram à data da penhora no património do devedor (M.Leitão – são garantias especiais sobre universalidades)

Direito de Retenção

Características – 754.º; não é sujeito a registo, mesmo quando incida sobre bens a ele sujeitos, mas goza de publicidade resultante da posse da coisa pelo retentor, que permite que os outros se apercebam da garantia; tem sido reconhecido na doutrina o direito de retenção ao empreiteiro (em sentido contrário, Antunes Varela e Pires de Lima)

Pressupostos de Direito de Retenção – 754.º, 755.º e 756.º

Que o devedor esteja obrigado a entregar a coisa susceptível de penhora (756.º) Que seja simultaneamente titular de um crédito sobre uma pessoa a quem esteja

obrigado a entregar essa coisa (805.º) Que exista uma conexão causal entre a coisa e o crédito sobre a pessoa que a

deva receber, podendo esta conexão resultar de despesas feitas por causa da coisa ou danos por ela causados (754.º) ou de uma relação legal ou contratual que tenha implicado a detenção da coisa (755.º) – v.g. quem efectua benfeitorias numa coisa (1273.º), tem o direito de a reter até ser reembolsado das mesmas

Que nem a aquisição da detenção da coisa tenha resultado de meios ilícitos, com o conhecimento do adquirente, nem a constituição do crédito tenha resultado de despesas efectuadas de má fé (756.ºa) e b))

Que a outra parte não preste caução suficiente – 756.º d) e 623.º

Direitos do retentor – 758.º e 759.º; nunca pode apoderar-se da coisa retida, apenas podendo proceder à sua alienação no âmbito da execução de garantia.

Transmissão do direito de retenção - 760.º

Extinção de direito de retenção – 761.º- direito de retenção sobrevive à venda executiva? Pires de Lima e Antunes Varela /jurisprudência - todos os direitos reais caducam com a venda executiva; Menezes Cordeiro – direito de retenção sobrevive à venda executiva, considerando que a excepção prevista no art.824.º abrange os direitos reais de garantia que produzem efeitos em relação a terceiros independentemente do registo.

Natureza do direito de retenção – direito real de garantia (possui as características dos direitos reais) muito forte – pode prevalecer sobre a hipoteca constituída anteriormente (759.º/2; tem uma função compulsória, visando compelir o devedor a realizar a prestação em dívida, em ordem a recuperar o objecto retido.

Direitos Reais de Aquisição

Promessa Real

Definição: consiste num contrato- promessa (410.º) a que não é atribuída eficácia meramente obrigacional, a qual se traduz apenas na possibilidade de execução específica (830.º) e na responsabilidade obrigacional por incumprimento (798.º e ss, mas antes eficácia real (413.º), o que permite opor eficazmente a promessa perante terceiros.

Pressupostos – 413.º - celebração do contrato definitivo prevalecerá sobre todos os direitos reais que não tenham registo anterior ao registo da promessa com eficácia real (mesmo que as partes constituam sinal ou estabeleçam penalizações para o incumprimento

Regime – forma de obter o cumprimento da promessa com eficácia real, em caso de ocorrer a venda de prédio a terceiros:

Antunes Varela e Pires de Lima: execução específica contra o obrigado Oliveira Ascenção e Carvalho Fernandes – execução específica contra o

obrigado e o terceiro adquirente – CRÍTICA M.LEITÃO: não faz sentido a execução específica contra o obrigado, quando ele já não é o dono do bem

Menezes Cordeiro – acção de reinvindicação adaptada contra o terceiro (1315.º)

M.Leitão – acção declarativa constitutiva , cumulável com um pedido de restituição, instaurar em litisconsórcio necessário contra o promitente e o terceiro adquirente, destinada a fazer prevalecer o direito de aquisição do promitente comprador sobre a aquisição desse terceiro.

Natureza jurídica

Galvão telles, Oliveira Acenção, Menezes Cordeiro e Carvalho Fernandes (posição adaptada pelo regente) – direito real de aquisição

Antunes Varela e Pires Lima - trata-se ainda de um direito de crédito, embora sujeito a um regime especial de oponobilidade a terceiros.

Direito de Preferência

Definição: faculdade de adquirir um bem, suportando as mesmas condições de outro adquirente, que celebrou um contrato relativamente àquele bem.

Pacto de Preferência – 421.º

Preferências legais – 1091.º; 1380.º e ss

Regime – titular da preferência não possui apenas um direito de crédito à preferência, mas também um direito real de aquisição, que pode opor erga omnes, mesmo a posteriores adquirentes da propriedade.

Meio mais adequado para o exercício de direito de preferência - 1410.º (aplicável à preferência do comproprietário, mas é extensível a qualquer titular de direitos reais de preferência (art.421..º/2; 1091.º/4;1380.º/4;1535.º/2 e 2130.º/1); legitimidade passiva para acção de preferência - Posição adoptada por M.Leitão - Profº. Antunes Varela (o obrigado à preferência tinha que necessariamente que ser demandado para a acção de preferência, existindo um litisconsórcio necessário passivo entre ele e o terceiro adquirente.