PARECER INTERDISCIPLINAR

DISTINTIVIDADE POTES VIGOR GREGO

A empresa VIGOR ALIMENTOS S.A, com sede na Rua Joaquim Carlos, 396, Belenzinho, São

Paulo, Capital, CEP: 03019-900, inscrita no CNPJ no 13.324.184/0001-97, por meio de seus

advogados MANSUR MURAD ADVOGADOS, solicitou-nos um parecer interdisciplinar acerca da

avaliação da distintividade marcária das embalagens do iogurte grego que

leva a marca VIGOR GREGO, pelo que, após nossos currículos resumidos, passamos a detalhar

nosso estudo teórico-empírico sobre o assunto.

Pareceristas

Kone Prieto Furtunato Cesário - doutora e mestre em direito comercial pela Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo; pesquisadora e palestrante visitante na Universidade de St. Gallen na Suíça;

professora de direito comercial e propriedade intelectual na Faculdade Nacional de Direito da

Universidade Federal do Rio de Janeiro; professora do PROFNIT (Programa de Mestrado

Profissional em Inovação Tecnológica); professora convidada nos programas de pós-graduação nas

Universidade Federal de Juiz Fora e Mackenzie São Paulo; professora convidada no Programa de

Formação de Novos Examinadores de Marcas do INPI; palestrante nas Universidades Estadual de

Londrina, Estadual de Maringá, SEBRAE, EMBRAPA, EMARF e EMERJ; membro do CEDITEC

(Centro de Estudos de Direito e Tecnologia/UFRJ) e do CTEP (Câmara Técnica de Ética em

Pesquisas, especialmente SBIO – Sub-Câmara de Biodiversidade); apoiadora da Agência de

Inovação da UFRJ; Autora de Diversas Publicações; Perita judicial credenciada no Tribunal de

Justiça do Rio de Janeiro e na Justiça Federal do Rio de Janeiro.

Gustavo Cesário - pesquisador e doutorando em Administração de Empresas na linha de pesquisa

Ciências Comportamentais e de Tomadas de Decisão da FGV/Escola Brasileira de Administração

Pública e de Empresas, mestre em Administração de Empresas na linha de pesquisa Marketing da

FGV/Escola de Administração de Empresas de São Paulo, bacharel em Propaganda e Marketing

pela ESPM-SP; possui mais de 20 anos de experiência como executivo em grandes empresas

multinacionais como Pirelli e Grupo Fiat, desenvolvendo importantes projetos nas áreas de marketing

e comunicação no Brasil, América Latina, Europa e Estados Unidos. Associado da ABAPI

(Associação Brasileira dos Agentes da Propriedade Industrial), membro do convidado do CEDITEC

(Centro de Estudos de Direito e Tecnologia/UFRJ), é perito judicial no Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro e na Justiça Federal do Rio de Janeiro.

Introdução

A consulente nos apresentou para verificação uma série de documentos, fotos, cópias de

processos administrativos e judicias, que informam que a mesma lançou seu produto iogurte grego

no ano de 2012. Portanto, partimos da premissa de que a embalagem em estudo se encontra no

mercado, neste formato, desde referida data.

Referidas embalagens foram em 17/04/2013 e 13/03/2014, objetos de dois pedidos de registros

de marca na forma de apresentação tridimensional, conforme abaixo, tendo sido ambos os pedidos

indeferidos em 19/01/2016, com base no artigo 124, inciso XXI da Lei da Propriedade Industrial (Não

são registráveis como marca: XXI – a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de

acondicionamento, ou ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico). Após recurso,

a decisão de manutenção do indeferimento foi publicada em 22/11/2016.

Para avaliar se um sinal detém distintividade ao ponto de ser reconhecido como marca, seja

qual for sua forma de apresentação, é fato incontestável que deverá haver uma pesquisa de mercado

com consumidores-alvo do produto. Portanto, além de uma construção doutrinária jurídica, nosso

estudo passou necessariamente pela avaliação e análise de uma pesquisa de mercado, que será

detalhada adiante, analisando a percepção do consumidor acerca da distintividade da embalagem

deste produto, com uso de metodologias reconhecidas para tal finalidade.

Como acadêmicos, professora e pesquisador de renomadas instituições, temos que qualquer

estudo deve ser pautado pela tríade que consubstancia uma tese: a) hipótese teórica (doutrina), b)

método (instrumento) e c) pesquisa empírica (comprovação).

Distintividade

Tendo em vista que este estudo se relaciona a verificação da distintividade das embalagens

do iogurte grego como marca tridimensional da empresa consulente, é

necessário, preliminarmente, conceituar a marca, definida mundialmente como: “sinal distintivo que

serve para identificar o produto ou o serviço proposto ao consumidor. ” (OLAVO: 1997, p.37) e

verificar que não importa a forma de apresentação de um sinal, a distintividade é a função primordial

e jurídica para este ser considerado uma marca, como afirma Maitê Moro: “Ser distintiva é também

uma das condições de validade da marca. Seja a distintividade intrínseca ou construída, deve ela

estar presente para que se possa considerar um signo como marca. ” (MORO: 2003, p.37).

A referida autora, em obra dedicada ao estudo das marcas tridimensionais, ainda afirma:

“Como fartamente alertado, é essencial que as marcas sejam distintivas. A essa imposição não se

furta a marca tridimensional. ” (MORO: 2009, p.126).

Para Christian Schmitz, a distintividade se associa mais ao meio, isto é, a marca e o seu

reconhecimento jurídico, enquanto a diferenciação, que deve ser operada pelo consumidor no

mercado, se enfocaria ao objeto, ao produto ou à embalagem. A distintividade tem uma conotação

jurídica e a diferenciação ao marketing, “Sin perjuicio de reconocer la interrelación existente entre

ambos conceptos”, que é o reconhecimento econômico de diferenciação no mercado e a proteção

jurídica, com o registro, de um sinal que tenha distintividade (2012, p.13).

Por isso a importância da interdisciplinaridade entre o direito e o marketing, no estudo da

distintividade dos sinais, neste caso da embalagem ou pote de acondicionamento de iogurte grego

como marca tridimensional, perquirindo a percepção ou reconhecimento da distintividade para o

consumidor (aspecto legal) e sua capacidade de se diferenciar, não ser confundido, frente aos

concorrentes (aspecto marketing).

A distintividade de um sinal marcário, por ser um fenômeno dinâmico, possui dois momentos

de aferição, um quando o sinal é constituído, criado e levado a registro, assim chamado de

“distintividade própria ou inerente”, no outro quando um sinal, a princípio desprovido de distintividade,

adquire essa pelo tempo, forma de uso, publicidade que fazem que o sinal seja reconhecido como

marca, chamado de “distintividade adquirida”.

O sistema de registro de marcas no Brasil tem uma etapa precedente denominada exame

substancial, a qual consiste em uma avaliação dos requisitos de registrabilidade do sinal como

marca, relacionados à distintividade e outros como: novidade, veracidade e licitude (CERQUEIRA:

2012, p.57). A princípio, no sistema nacional, no momento do exame substancial, o sinal deve possuir

capacidade distintiva.

Assim, tem-se como sinais inerentemente distintivos “aqueles arbitrariamente eleitos pelos

comerciantes para assinalar seus produtos ou serviços. Esses sinais não possuem qualquer relação

com o bem que identificam e, portanto, revestem-se de caráter fantasista.” E, sinais com

distintividade adquirida, aqueles em que “a associação operada na mente dos consumidores, que

passam a perceber tal sinal como marca de um determinado produto ou serviço. Para os

consumidores, o signo passa a ser suficiente para identificar o bem e distingui-lo dos seus

congêneres.” (SIERVI: 2005, p.128 e 133).

Portanto, ao final deste parecer, deve-se comprovar ou não, se a embalagem em estudo possui

distintividade, seja inerente ou adquirida, uma vez que uma não invalidada a outra, pois o importante

é que o sinal detenha a capacidade de distinguir para que seja considerado como marca

tridimensional, portanto registrável.

Afinal, essa é a própria diretriz 5.9 de análise do requisito de distintividade do sinal marcário do

INPI1, a qual estabelece a distintividade como condição para validade de uma marca, sendo essa

uma exigência da própria função de distinguir o objeto por ela assinalado, de maneira que seja

possível sua individualização de outros de mesmo gênero, natureza ou espécie.

Estratégias de Marketing, as Marcas e o Consumidor

A definição clássica de marketing, amplamente aceita pela academia e pelas empresas é que

o marketing tem o objetivo primordial de satisfazer as necessidades dos consumidores (KOTLER:

1986, p. 43; KOTLER & ARMSTRONG: 2011, p. 5).

Através do marketing, empresas criam produtos, serviços e processos para gerar valor para os

consumidores, preenchendo suas necessidades. Porém, muitas empresas vão além disso, criando

estratégias que buscam gerar um envolvimento, uma identidade com seus consumidores.

A forma mais direta de criar uma identidade com os consumidores é através da marca (AAKER:

2001, p 80) que é a personalidade ou identidade de um produto, serviço ou de uma organização,

derivada da percepção do consumidor de atributos tangíveis e intangíveis (ARNOLD: 1992, p 15).

1 http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/05_Exame_substantivo#513-An%C3%A1lise-de-pedidos-de-marca-tridimensional.

Para Godin “a marca é um conjunto de expectativas, lembranças, histórias e relacionamentos que,

juntos, são responsáveis pelas decisões de compra dos consumidores” (GODIN, 2009)2

Portanto, as marcas são muito mais do que apenas símbolos ou sinais com o propósito de

identificar bens ou serviços de um vendedor. Nesse sentido, “As novas marcas são conceituadas

como um sinal incomum, mas necessariamente distintivo, utilizado para comunicação do empresário

com o consumidor, visando atraí-lo por meio de novas percepções sensoriais, incluindo as

perceptibilidades visuais, ...” (CESARIO: 2016, p.45).

Lembrando que Maitê Moro inclui as marcas tridimensionais nessa categoria: “... as marcas

tridimensionais fazem parte do que a doutrina passou a denominar ‘marcas não tradicionais’ ou

‘novas marcas’”. (MORO:2009, p. xxi).

Algo que o INPI na diretriz 5.13 de Análise de pedidos de marcas tridimensionais reconhece,

ressalvando que se aplica, no que couber, as regras das marcas tradicionais:

“A marca tridimensional encontra-se inserida no rol dos sinais “não tradicionais” e refere-se unicamente à forma plástica de objeto para identificar produtos ou serviços. No entanto, seu exame também obedecerá, no que couber, a todas as normas e diretrizes de registrabilidade aplicadas às marcas ditas “tradicionais”, como a percepção de conjunto, observância das proibições legais e buscas dos elementos que a compõem.”

Para os consumidores, as marcas – sejam elas tradicionais ou não-tradicionais – servem como

identificadores e elementos diferenciadores de um produto ou serviço. Uma marca assegura-lhes

que um produto ou serviço terá o mesmo conteúdo técnico ou de qualidade em compras repetidas,

gerando lealdade.

O gerenciamento de marcas tem como objetivo ensinar aos consumidores "quem" é o produto

ou serviço, "quais" são seus benefícios e "por que" os consumidores devem se interessar

por ele. Para que isso aconteça, estruturas mentais devem ser criadas para ajudar os consumidores

a organizarem seus conhecimentos para ter um processo de tomada de decisão mais informado e

criarem valor em suas relações de consumo. (KOTLER & KELLER: 2012, p 243)

À essa criação de valor - que se reflete na forma como os consumidores pensam, sentem e

agem em relação à marca - resulta em brand equity, no valor, no patrimônio da marca, que é o

principal objetivo a ser alcançado em uma estratégia de branding. (AAKER: 1998, p 16-22). Por isso,

mais do que nunca, é de fundamental importância que o Direito ajude a preservar esse patrimônio

construído, o qual costuma levar anos e muito investimento para atingir um patamar que torne uma

marca verdadeiramente distintiva.

O consumidor é o destinatário final da marca, portanto, ele deve estabelecer uma união entre

o produto e reconhecer, perceber o sinal como marca, seja ela em qualquer forma de apresentação.

Assim, explica Carlos Fernández-Nóvoa:

la marca en sentido propio es la unión entre el signo y producto em cuanto que tal unión es aprehendida por los consumidores. La unión entre signo y producto es obra del empresario. Pero esta unión no desemboca en una auténtica marca hasta el momento en que los consumidores captan y retienen en su memoria tal unión. (NOVOA: 2004, p. 28-29)

2 http://sethgodin.typepad.com/seths_blog/2009/12/define-brand.html

O Comportamento do Consumidor e o Processo Decisório

Consumidores são indivíduos formados por características influenciadas pelo meio em que

vivem (culturais, sociais), mas também por características individuais que são influenciadas por sua

própria personalidade e por fatores psicológicos. (KOTLER & ARMSTRONG: 2011, p 135-150).

Portanto, quando pesquisamos relações de consumo, verificamos que não há a figura do consumidor

médio. Mesmo que haja fatores culturais e sociais comuns a um grupo de consumidores, fatores

individuais modelam diferentes tipos de consumidores (Fig. 1).

Fig. 1 – Fatores de Influência no Comportamento do Consumidor (KOTLER &

ARMSTRONG, 2011, p. 135).

Marcas encontram-se disponíveis na memória do consumidor, mas se tornam acessíveis

somente em determinadas condições, com determinados estímulos. (THELEN & WOODSIDE:1997,

p 1). Consumidores criam links baseados em processos de cognição, de aprendizado, entre a marca

e sua representação fonética, seu uso, sua publicidade, às características do produto. (GRUNERT:

1996, p 93-94) e claramente o trade dress e a embalagem também fazem parte desse modelo

cognitivo.

Uma vez disponível, acessível na memória, a lembrança de marca ocorre sempre que tais

estímulos acontecem e consumidores se lembram mais frequentemente daquelas que ocupam a

primeira posição em sua memória, as chamadas marcas top-of-mind (THELEN & WOODSIDE: 1997,

p 2).

Quando há a comparação entre duas ou mais marcas, consumo anterior, indicações de

amigos, grupos de referência têm papel relevante no processo de decisório de compra (Fig. 2)

Fig. 2 – O processo de decisão de compra (CESÁRIO, 2017)

Diante de toda essa complexidade, não existe outra forma de investigar o comportamento do

consumidor, se não através da pesquisa empírica com um grupo de consumidores que represente a

totalidade dos consumidores daquele tipo de produto ou serviço, com todas as suas diferenças de

características pessoais e organizações mentais de processos decisórios. Qualquer outra forma de

análise que não a pesquisa empírica é uma mera suposição, uma mera especulação no campo

imaginário sem qualquer validade no mundo real.

A pesquisa empírica, em que pese ainda pouco usual no campo do direito, é pela doutrina

jurídica amplamente reconhecida como meio de prova. Nesse sentido, dentre outros, Alberto

Camelier: “Como meios de prova, podemos citar a pesquisa de mercado, na qual o consumidor

identifica que aquele produto ou serviço pertence a um fornecedor específico.” (2013, p. 158).

E ainda, como explica Amanda Siervi, não há vedação legal para seu uso:

“Apesar de a pesquisa de opinião pública não ser um meio de prova usual, no Brasil não há qualquer

vedação legal para sua utilização, uma vez que o art. 332 do CPC estabelece que “todos os meios legais,

bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar

a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. A única proibição legal quanto aos meios

probantes consiste nas provas obtidas por meios ilícitos, conforme disposto no art. 5º, LVI da CF.” (2005,

p.167, nota 328).3

A metodologia de análise da distintividade

As pesquisas empíricas que realizamos na academia são sempre criadas a partir de teorias

que dão suporte à hipótese que queremos testar. Desta forma, temos a absoluta certeza de que

estamos construindo um questionário e realizando análises estatísticas com fundamentação. Foi

desta forma que também criamos a pesquisa e metodologia de análise para este parecer.

Para a investigação da distintividade dos potes dos iogurtes gregos da Vigor baseamo-nos em

algumas teorias que criaram metodologias já consagradas no direito norte-americano, onde inúmeros

casos já foram analisados:

• a primeira metodologia foi desenvolvida por Vincent Palladino (1983, 2002), na qual o autor

estabelece que, para se analisar se um sinal é distintivo, deve ser investigado se os consumidores o

individualizam, podendo ser aplicado para embalagens:

1) Primeiramente deve ser investigado se eles associam a embalagem com uma única

empresa ou com mais de uma empresa. Caso a maioria dos consumidores relacionarem

com uma única empresa, deve ser feita uma segunda pergunta;

2) Na segunda pergunta deve ser investigado com qual empresa os consumidores associam

aquela embalagem. Caso a maioria deles associem com uma única marca, a embalagem

é distintiva.

• a segunda metodologia é originária do caso Seabrook Foods, Inc. v. Bar-Well Foods, Ltd. A

partir deste caso é estabelecido que uma embalagem é inerentemente distintiva comparando com

as demais embalagens do mercado, se:

1) O desenho, a forma ou a combinação de elementos é tão original, incomum ou inesperada

neste mercado que se pode assumir que ela será automaticamente percebida pelos

consumidores como indicação de origem quando comparada às demais.

3 O art. 332 citado refere-se ao CPC de 1973, no CPC em vigor/2016 corresponde ao art. 369. “As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”

2) Para tanto, deve ser avaliado se a embalagem é única e não usual num segmento

particular, ou se é uma forma ou design básico e comum ou mesmo um mero refinamento

de uma ornamentação comumente adotada ou notoriamente conhecida em uma classe

particular de produtos.

3) Portanto, se a maioria dos consumidores reconhecer a embalagem do produto e a

considerar única, diferente do usual de mercado, ela é considerada distintiva.

Reforçando estas metodologias, Lélio Schmidt afirma que “o secondary meaning não é

comprovado pelo mero uso do signo em relação dual com o seu objeto (o produto ou serviço), mas

sim pela percepção triádica que tal uso gera no consumidor interpretante, que dever reputar o signo

como uma marca distintiva que diferencia um produto de outro e que indica uma origem

individualizada, ainda que o nome do estabelecimento por ele seja ignorado. Nos Estados Unidos,

para que o secondary meaning se configure é necessário que pelo menos 50% dos entrevistados

reputem a marca como distintiva.” O autor também cita Palladino (2002) como “fonte para análise de

técnicas de pesquisas e percentuais a serem atingidos” (SCHMIDT, 2013, p. 160).

Diante dessas teorias amplamente reconhecidas e as quais utilizamos, descrevemos a seguir

a metodologia e os resultados da pesquisa.

A Pesquisa Empírica

A pesquisa foi realizada entre os dias 7 e 10 de abril de 2017 com 500 consumidores de todas

as regiões do Brasil selecionados aleatoriamente a partir de uma base de dados que possui mais de

100.000 pessoas cadastradas e é certificada pela ESOMAR (European Society for Opinion and

Market Research), a qual estabelece e regula o código de ética dos institutos de pesquisa e base de

dados em todo o mundo. A empresa proprietária desta base de dados é filiada à ABEP (Associação

Brasileira de Empresas de Pesquisa) e realiza importantes trabalhos para grandes empresas

brasileiras.

A utilização de bases de dados com respondentes coletados de forma online permite uma

abrangência em todo o território nacional, como foi o caso desta pesquisa, de forma segura, pois os

respondentes que constam na base são auditados periodicamente. O fato de não haver a

interferência de uma pessoa coletando dados garante total isenção nas respostas. Por isso, cada

vez mais empresas e institutos de pesquisa têm recorrido a este tipo de coleta, o qual já é

amplamente difundido e utilizada na academia há vários anos.

Utilizamos como método de coleta a utilização de dados transversais que são aqueles

coletados em um determinado momento no tempo e de uma única vez para estimarmos resultados

que são estaticamente válidos para toda a população (WOOLDRIDGE, 2013). Uma importante

característica de dados transversais é que “podemos assumir que eles são frequentemente obtidos

por amostragem aleatória da população de interesse” (2013, p. 6)

Também conhecida como amostragem probabilística, é a forma mais comumente utilizada em

pesquisas de marketing. Como os indivíduos da amostra são selecionados aleatoriamente, “é

possível determinar a precisão das estimativas amostrais das características de interesse. É possível

calcular intervalos de confiança que contenham o verdadeiro valor populacional com determinado

grau de certeza. Isso permite ao pesquisador fazer inferências ou projeções sobre a população-alvo

da qual se extraiu a amostra. ” (MALHOTRA: 2001, p 305).

Para inferir dados estatísticos é fundamental (MALHOTRA: 2001, p 325):

• estabelecer o nível de confiança (NC) da amostra que é a probabilidade de um

intervalo de confiança conter o resultado obtido em cada pergunta da pesquisa.

o Em estatística é comumente utilizado o nível de confiança de 95%, pois ele pode

ser utilizado para qualquer tamanho de amostra (WOOLDRIGE: 2013, p 771)

• calcular o intervalo de confiança (IC) – que é o intervalo onde recai o resultado em

cada pergunta da pesquisa.

o Para uma amostra de 500 pessoas, com um nível de confiança de 95%, o

intervalo de confiança é -4,4% < x% < +4,4%.4

Portanto, todos os resultados descritos podem ter uma variação de 4,4% para menos ou 4,4%

para mais.

É importante também ressaltar que em pesquisas empíricas é recomendado um tamanho de

amostra mínimo de 200 indivíduos, mas o tamanho amostral comumente utilizado costuma ser entre

300 e 500 indivíduos. (MALHOTRA: 2001, p 304). Portanto, a amostra que coletamos, de 500

indivíduos, satisfaz plenamente as recomendações de tamanho para extrapolação dos dados para

os consumidores em geral de iogurte grego.

Todos os 500 entrevistados responderam ao mesmo questionário e em nenhum momento eles

viram a logomarca dos iogurtes gregos da Vigor ou dos concorrentes.

Dados descritivos

A amostra aleatória foi composta por 43,80% de homens e 56,20% de mulheres, de todas as

regiões do país, de todas as classes sociais e de diferentes faixas etárias, conforme tabelas a seguir.

Essa distribuição amostral, incluindo todos os públicos, garante que os resultados obtidos na

pesquisa sejam absolutamente representativos dos consumidores de iogurte grego e captem

possíveis diferentes variações que possam existir em diferentes públicos.

4 O erro amostral é calculado pela seguinte fórmula:

n = Tamanho da amostra. N = Tamanho do universo populacional. Z = 1,96 segundo a distribuição de Gauss (Nível de confiança 95%). e = erro amostral. p = proporção que se espera encontrar.

Resultados5

As três primeiras questões foram baseadas na metodologia criada por Palladino (1983, 2002),

a qual aplicamos aos potes dos iogurtes gregos da Vigor, para analisar sua distintividade inerente:

Q1 – Você associa estes potes de iogurte grego com uma única empresa?

A grande maioria dos consumidores (M = 70,60%, IC = 66,20% - 75,00%) associa os potes de

iogurtes gregos apresentados a uma única empresa, passando pelo primeiro teste de Palladino

(1983, 2002).

Para os 353 respondentes que associaram os potes de iogurtes gregos a uma única empresa

foi feita uma segunda pergunta:

5 Nos resultados, M significa média e IC significa intervalo de confiança. Ou seja, a média é o resultado das respostas e o intervalo de confiança é o quanto este resultado pode variar, baseado no erro amostral que pode variar entre -4,4% e +4,4%.

Q2 – Você associa estes potes de iogurte grego com qual marca? *6

A grande maioria dos consumidores identificou os potes como sendo da Vigor, com uma

diferença muito grande para a segunda e terceira marcas mais mencionadas. – Vigor (M = 69,97%,

IC = 65,57% - 74,37%) / Danone (M = 11,33%, IC = 6.93% - 15,73%) / Nestlé (M = 11,33%, IC =

6.93% - 15,73%). Com este resultado, baseado no teste de Palladino (1983, 2002), verificamos a

distintividade inerente dos potes de iogurte grego da Vigor.

*Nas questões 2 e 3, as marcas apareceram em rodízio, de forma aleatória, para os respondentes. Isto dá total isenção à pesquisa, pois evita que os respondentes sejam influenciados a escolher uma ou outra marca.

Os 147 consumidores que afirmaram na Pergunta 1 que não associavam os potes de iogurte

grego da Vigor a uma única empresa puderam identificar duas ou mais marcas com as quais eles

faziam suas associações.

Q3 – Você associa estes potes de iogurte grego com quais marcas? (Assinale mais de uma,

se necessário) *7

Mais uma vez a Vigor foi a marca mais citada por 124 dos 147 dos consumidores (M =

84,35%%, IC = 79,95% - 88.75%). Em segundo lugar veio a Nestlé, sendo citada por 71,43% dos

*Nas questões 2 e 3, as marcas apareceram em rodízio, de forma aleatória, para os respondentes. Isto dá total isenção à pesquisa, pois evita que os respondentes sejam influenciados a escolher uma ou outra marca.

consumidores (M = 71,43%, IC = 67,03% - 75,83%) e em terceiro a Danone, citada por 61,90% dos

consumidores (M = 61.90%, IC = 57,50% - 66,30).

Este resultado reforça o alto grau de reconhecimento dos potes de iogurte grego da Vigor,

mesmo entre aqueles consumidores que não o individualizam. Destes, quase 9 em cada 10

consumidores citam a Vigor.

Após investigarmos a distintividade dos potes de iogurte grego da Vigor, sob a ótica de

Palladino (1983, 2002), trechos de comerciais de TV da Vigor, além de publicidades na Internet e em

revistas, foram apresentados, porém sem nunca aparecer a logomarca da Vigor ou a marca ser

mencionada no jingle do comercial de TV, para não influenciar as respostas.

Q4 – Agora veja trechos de propagandas a seguir e responda: você reconhece algumas

dessas propagandas?

88,20% dos consumidores (IC = 83,80% - 92,60%) afirmaram que reconheciam as publicidades

apresentadas, demonstrando um recall muito alto das campanhas da Vigor para iogurtes gregos.

Na sequência, novamente eles foram submetidos às perguntas sobre se associavam os potes

de iogurtes gregos a uma única empresa e à qual(is) marca(s) associavam os potes.

Q5 – Você associa estes potes de iogurte grego com uma única empresa?

Após verem as publicidades, um percentual maior de consumidores individualizou os potes e

disseram que se referiam a uma única empesa (M= 73,20%, IC = 68,80% - 77,60%), em comparação

com antes de verem a publicidade (M = 70,60%, IC = 66,20% - 75,00%), apesar da diferença ser de

apenas 2,6 pontos percentuais, ou seja, dentro do erro amostral de 4,4%.

Q6 – Você associa estes potes de iogurte grego com qual marca? *8

Ao perguntarmos àqueles consumidores que responderam na pergunta 5 que associam os

potes a uma única empresa, sobre com qual marca eles associavam os potes, o percentual que

respondeu Vigor foi ainda maior (M = 76,23%, IC = 71,83% - 80,63%) do que antes de verem a

publicidade na pergunta 2 (M = 69,97%, IC = 65,57% - 74,37%) e muito superior ao percentual de

consumidores que mencionou os demais concorrentes – Danone (10,38%, IC = 5,98% - 14,78%) /

Nestlé (8,20%, IC = 3,80% - 12,60%).

Estes resultados reforçam ainda mais a distintividade dos potes de iogurte grego da Vigor;

* Nas questões 6 e 7, as marcas também aparecem em rodízio, de forma aleatória, para os respondentes, evitando que os respondentes fossem influenciados a escolher uma outra marca, dando isenção total à pesquisa.

Q7 – Você associa estes potes de iogurte grego com quais marcas? (Assinale mais de uma,

se necessário)? *9

Para aqueles consumidores que, após verem a publicidade, não associaram os potes de

iogurte grego a uma única empresa, a Vigor continuou sendo a marca mais citada (M = 88,06%, IC

= 83,66% - 92,46%), num percentual bem maior do que a segunda e terceira marcas mais

mencionadas (Nestlé – M = 68,66%, IC = 64,26% - 73,06% / Danone – M = 65,67%, IC = 61,27% -

70,07%).

Na oitava questão foi feita uma checagem se os respondentes estavam prestando atenção na

pesquisa, o que é de extrema importância em uma pesquisa com coleta de dados online. Dos 500

respondentes, apenas 10 não estavam prestando atenção à pesquisa, os quais foram descartados,

assim como suas respostas. Em seus lugares foram coletadas as respostas de outros 10

consumidores, os quais também foram selecionados de forma aleatória e que demonstraram estar

prestando atenção à pesquisa.

* Nas questões 6 e 7, as marcas também aparecem em rodízio, de forma aleatória, para os respondentes, evitando que os respondentes fossem influenciados a escolher uma outra marca, dando isenção total à pesquisa.

Na questão de número 9 foi perguntado novamente para todos os respondentes qual era a

marca que eles relacionavam aos potes que estavam vendo. Porém, desta vez todos puderam

escolher apenas uma única marca, independentemente de suas respostas ás perguntas 1 e 5 sobre

se associavam os potes apenas a uma marca ou não. Além disso, desta vez, foi mostrada apenas

uma imagem de potes de iogurte grego da Vigor.

Q9 – Você associa os potes de iogurte grego abaixo com qual marca? *10

* Na questão 9, as marcas também aparecerem em rodízio, de forma aleatória, para os respondentes, evitando que eles fossem influenciados a escolher uma ou outra marca.

Mais uma vez a Vigor foi a marca mais citada pelos consumidores, novamente com um

percentual muito acima da segunda e terceira marcas (Vigor – M = 71%, IC = 66,60% - 75,40% /

Nestlé – M = 11,40%, IC = 7,00% - 15,80% / Danone – M = 9,80%, IC = 5,40% - 14,20%).

Com esta última pergunta concluímos a primeira parte da pesquisa com a clara evidência da

distintividade dos potes de iogurte grego da Vigor, segundo a metodologia criada por Palladino (1983,

2002). A maioria dos consumidores identifica os potes de iogurte grego apresentados como sendo

de uma única empresa e a maioria deles os identifica como sendo da Vigor.

Na segunda parte da pesquisa, usamos a metodologia do caso Seabrook, onde avaliamos se

a maioria dos consumidores reconhece os potes de iogurte grego da Vigor dentre seus concorrentes

e os consideram únicos, diferentes do usual.

Q10 – Assinale o número da imagem na qual você reconhece o(s) potes(s) da Vigor.

Ao verem as imagens de potes de iogurte gregos acima, a maioria dos consumidores identificou

corretamente os potes da Vigor dentre seus concorrentes que possuem potes similares (Vigor: M =

53,20%, IC = 48,80% - 57,60%).

Para as duas últimas questões, foi mostrada a imagem abaixo:

Baseado nas imagens de iogurtes gregos que você acabou de ver, você concorda ou

discorda das informações abaixo? (1-Discorda Totalmente / 5-Concorda Totalmente)

Q11 – Consigo reconhecer facilmente a embalagem de iogurtes gregos da Vigor.

Para esta questão, a maioria dos respondentes afirmou que concorda totalmente ou que

concorda parcialmente com a afirmação de que conseguem reconhecer facilmente a embalagem de

iogurtes gregos da Vigor (Top Box: M = 63,80%, IC = 59,40% - 68,20%).

Q12 – A Vigor tem uma embalagem diferente do usual do mercado de iogurtes gregos.

A maioria dos respondentes afirmou que concorda totalmente ou que concorda parcialmente

com a afirmação de que a Vigor tem uma embalagem diferente do usual do mercado (Top Box: M =

66,40%, IC = 62,00% - 70,80%).

Portanto, de acordo com a consagrada metodologia do caso Seabrook, os consumidores

reconhecem os potes de iogurte grego da Vigor dentre seus concorrentes, e os consideram únicos,

diferentes do usual, comprovando a distintividade inerente dos mesmos.

Análise da Lei.

A não distintividade de um sinal tridimensional é vista na legislação brasileira pela regra do

inciso XXI, do artigo 124, que exclui de proteção as formas comuns, necessárias, vulgares e

indissociáveis de seu efeito técnico. As formas comuns são aquelas impostas pela natureza do

produto; comuns ou vulgares são as formas habituais do produto no mercado; e indissociáveis do

efeito técnico são as formas funcionais. Os exemplos do INPI para tais sinais desprovidos de

distintividade são claros:

INPI

NECESSÁRIA COMUM OU VULGAR FUNCIONAL

No caso em estudo, havendo distintividade dos potes , comprovada

empiricamente, pelo reconhecimento inerente do sinal à marca e pelo alto grau de percepção

distintiva pelo uso e conhecimento do sinal, não há que se falar em aplicação da regra do inciso XXI

do artigo 124 da LPI.

Não se compreende nesse estudo que essa forma seja necessária

para potes de iogurtes gregos, uma vez que existem outras formas de embalagem de iogurte grego

no mercado, veja-se algumas:

Também, não possui uma funcionalidade, ou seja, a forma apresentada pelos potes de iogurte

não é condicionante para que o produto desempenhe uma qualidade técnica/funcional, como um

sabor, textura ou qualquer outra característica técnica de iogurtes, como os blocos de encaixar no

exemplo do INPI.

Por fim, ainda que haja outras embalagens de iogurte grego semelhantes no mercado, não

pode ainda ser vista como uma forma comum ou vulgar. Nessa categoria de formas de embalagens

vulgares e comuns no segmento de iogurtes, por conhecimento geral e como demonstra as fotos

acima, pode-se enquadrar tais formas:

Todavia, acerca desse ponto, cabe acentuar que a proteção marcária visa justamente impedir

o efeito de eventual vulgarização ou diluição da distintividade da forma de potes de iogurtes grego

criada e divulgada pela Consulente em 2012, frente a concorrentes que lançaram seus iogurtes

gregos em embalagens similares. A diluição é o efeito inverso da distintividade adquirida, é a

transformação de um sinal distintivo, seja por inerência ou aquisição, em um sinal indicativo do

gênero desse produto, tornando-se uma forma comum e vulgarizada.

CONCLUSÃO

O resultado da pesquisa indica que os consumidores individualizam os potes de iogurte grego

da Vigor (70,60%) mesmo antes de serem incentivados pela publicidade, reconhecendo os potes de

iogurte grego como um sinal distintivo e designativo de sua origem (Vigor

= 69,97%), o que demonstra uma distintividade inerente desse que pode ser considerado um sinal

tridimensional. Schmitz afirma que: “a) distintividad originaria, intrínseca o abstracta, que sería

aquella inherente al signo por no relacionarse con signos genéricos, indicativos, descriptivos o de

uso general. La regla general de las marcas registradas posee este tipo de distintividad.” (2012, p.

23).

Todavia, é inegável que a publicidade construída ao longo do tempo pela Vigor, contribuiu para

reforçar a distintividade do sinal tridimensional em estudo, pois mesmo que sem identificação da

marca, 73,20% dos consumidores o identificaram como sendo de uma única empresa, dos quais

76,23% identificaram como sendo da Vigor, num aumento desse caráter distintivo em 6,26 pontos

percentuais Isso encaixa o fenômeno perceptivo do consumidor também no conceito de

distintividade adquirida, como continua Schmitz: “b) distintividad adquirida, es la que se ha obtenida

por el uso durante un tiempo suficientemente extenso, de manera que el público logre identificar el

signo asociado a un producto o servicio determinado.” (2012, p. 23).

Além disso, 63,80% dos consumidores afirmam reconhecer facilmente as embalagens de

iogurte grego da Vigor e 66,40% afirmam que os iogurtes da Vigor têm uma embalagem diferente do

usual do mercado de iogurtes gregos.

Para se qualificar o caráter distintivo de um sinal é necessário avaliar a relação entre os

produtos ou serviços para o qual se pretende o registro, o público consumidor e os demais sinais

existentes no mercado (SCHMITZ, p. 16), se a pesquisa comprova que o consumidor associa o sinal

tridimensional ao produto que está aposto, sendo capaz de distingui-lo de seus concorrentes, tal

como ocorre com as marcas inerentemente distintivas (SIERVI, p. 167).

Logo, considera-se as embalagens de iogurte grego em estudo DISTINTIVAS, seja pela

distintividade inerente, seja pelo uso e amplo reconhecimento como marca tridimensional.11

Sendo o que nos cumpria para o momento, este é o nosso parecer.

Atenciosamente,

Rio de Janeiro, 16 de abril de 2017.

Kone P. F. Cesário Gustavo Cesário

Referências

AAKER, David. Marcas: Brand Equity. Gerenciando o Valor da Marca. 2ª ed. São Paulo: Negócio

Editora, 1998.

AAKER, David. Criando e Administrando Marcas de Sucesso. 3ª ed. São Paulo: Editora Futura, 2001.

ARNOLD, David. The Handbook of Brand Management. 1st ed. Wakefield, MA: The Economists

Books, 1992.

CERQUEIRA, João da Gama, Tratado da Propriedade Industrial, vol II, tomo II, 3ª ed. 2ª tiragem, Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2012, (atualizado por Newton Silveira e Denis Borges Barbosa)

CESÁRIO, Kone Prieto Furtunato. As Novas Marcas Visuais à Luz dos Princípios do Direito

Comercial. Tese de Doutorado em Direito Comercial. Orientação Fábio Ulhoa Coelho. PUC/SP, 2016.

FERNÁNDEZ-NOVOA. Carlos. Tratado sobre Derecho de Marcas, 2ª ed., Madrid-Barcelona: Marcial

Pons, 2004

GRUNERT, Klaus. Automatic and Strategic Processes in Advertising Effects. Journal of Marketing,

1996.

KOTLER Philip. Administração de Marketing: Análise, Planejamento e Controle. 1ª ed. São Paulo:

Editora Atlas, 1986.

KOTLER, Philip, & Armstrong, G. Principles of marketing. 14th ed. Pearson Prentice Hall. 2011.

KOTLER, Philip & Keller Kevin Lane. Marketing Management: Analysis, Planning and Control. 14th

ed. New Jersey: Pearson Prentice Hall, 2012.

11Maitê Moro (2009, p.164) ao analisar o pedido de registro 824905067, ora registro concedido em 18/11/2008, para a

marca tridimensional , afirma que “o registro não poderia deixar de ser concedido, seja pela distintividade originária, seja pelo amplo uso e conhecimento dos consumidores, que relacional o objeto com o produto nessa embalagem comercializado.”

MALHOTRA, Naresh K. Pesquisa de Marketing: Uma Orientação Aplicada. 3ª ed. Porto Alegre:

Bookman., 2001.

MORO, Maitê Cecília Fabbri. Direito de Marcas: Abordagem das Marcas Notórias na Lei 9.279/1996

e nos Acordos Internacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

OLAVO. Carlos, Propriedade Industrial – Sinais Distintivos do Comércio – Concorrência Desleal.

Livraria Almedina, Coimbra,1997.

PALLADINO, Vincent. 'Techniques for Ascertaining if There Is Secondary Meaning. TMR 73, 391-

404. 1983.

__________, V. Assessing Trademark Significance: Genericness, Secondary Meaning and Surveys.

TMR 92, 857-889, 2002.

SCHMIDT, Lélio Denicola. A Distintividade das Marcas: Secondary Meaning, Vulgarização e Teoria

da Distância. 1ª. ed. Editora Saraiva, 2013.

SCHMITZ Vaccaro, Christian “Distintividad y Uso de las Marcas Comerciales”. Revista Chilena de

Derecho, vol. 39 N0 1, pp. 9 – 31, 2012

Seabrook Foods, Inc. v. Bar-Well Foods, Ltd., 568 F2d 1342, 1344, 196 USPQ 291 (CCPA 1977).

SIERVI, Amanda Fonseca de. Efeitos da Notoriedade em Relação à Distintividade Marcária:

Secondary Meaning e Degeneração. Dissertação de Mestrado em Direito Comercial. PUC/SP, São

Paulo, 2005,

THELEN, Eva M., & Woodside, Arch G. What Evokes the Brand or Store? Consumer Research on

Accessibility Theory Applied to Modeling Primary Choice. International Journal of Research in

Marketing, 14(2), 125-145, 1996.

WOOLDRIDGE, Jeffrey M. Introductory econometrics: A modern approach. 5th ed. Mason, OH:

South-Western, Cengage Learning, 2013.

Websites

GODIN, Seth (2009). - http://sethgodin.typepad.com/seths_blog/2009/12/define-brand.html -

acessado em 13/04/2017.

Palestra

CESÁRIO, Kone e Cesário Gustavo (2017). Os Reflexos Jurídicos dos Sinais não Tradicionais

Visualmente Perceptíveis. Palestra proferida na ASPI em 14/02/2017.