A sociedade de economia mista Alfa, que desenvolve atividade econômica sem monopólio, adquiriu, sem prévia licitação, produto ligado diretamente à atividade que desenvolve no mercado. Em que pese a aquisição não se enquadrar nas hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, enumeradas na Lei 8.666/93, a empresa justificou a compra direta, sem licitação, sob os fundamentos de ser ela um ente da administração indireta da União, possuir personalidade jurídica de direito privado e estar o bem adquirido intimamente vinculado à atividade fim da empresa. Em face do caso apresentado acima, em especial no que tange ao objeto da aquisição e tendo em vista os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, elabore um parecer abordando, obrigatoriamente, os seguintes aspectos:a) conceito e objetivo da licitação e conceito e regime jurídico da sociedade de economia mista;b) necessidade, ou não, de sociedades de economia mista, em situação como a descrita acima, submeterem-se à Lei 8.666/93.

Parecer número_____

ILUSTRÍSSIMO SENHOR________

I- Relatório

Trata-se de consulta formulada por____acerca da possibilidade de aquisição de produto sem licitação pela Sociedade de Economia Mista Alfa, sem monopólio, tendo em vista o bem adquirido estar vinculado diretamente à atividade desenvolvida no mercado por àquela.

É o relatório. Passo a opinar.

II- Fundamentação

O ordenamento jurídico brasileiro consagra nos artigo 22, XXVII e 173, § 1, III da Constituição Federal:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: “XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”.(...)

Art. 173:§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Além da norma supracitada, há as disposições dos artigos 1º, parágrafo único e 24, VIII da lei 8.666\93:

“Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.

(...)

Art.24. É dispensável a licitação:“VIII- para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;”.

A Administração Pública exerce atividade voltada para o interesse público e, para isso, precisa se utilizar de serviços e bens fornecidos por terceiros; motivo pelo qual ela é obrigada a contratar para realização de obras, prestação de serviços, fornecimento de bens etc.

Como essa contratação não pode ficar a critério do administrador, a licitação corrobora para evitar esses riscos.

Licitação é um procedimento administrativo por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles controlados por ela selecionam a melhor proposta dentre as oferecidas com o objetivo de celebrar um contrato ou obter o melhor trabalho técnico, artístico ou cientifico, para, posteriormente, executá-lo.

O fundamento disposto na Carta Magna enuncia o princípio da obrigatoriedade de licitação, de modo que esta também alcança as pessoas descentralizadas e, assim, a Administração não pode renunciar ao procedimento licitatório, salvo nas situações definidas em lei.

A dispensa em licitar caracteriza-se pelo fato de que o certame poderia se realizar, mas pelo caso em especifico, o legislador decidiu não tornar obrigatório.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “in verbis”:

“O Estatuto torna dispensável a licitação em situações obrigacionais firmadas entre pessoas ligadas à própria Administração. Assim pode ser feita contratação direta quando pessoa jurídica de direito público interno pretende adquirir bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública, criados para esse fim específico. Exige-se mesmo assim, a verificação do preço do contrato; só será válido o ajuste se o preço for compatível com as condições regulares de mercado” (Manual de Direito Administrativo, 22ª edição, Lumem Juris, p. 247).

As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa, com maioria de capital público, e regime obrigatório de Sociedade anônima. São pessoas jurídicas de direito privado sob o controle do Estado. Seu regime tem natureza híbrida posto que sofrem a influência de normas de direito privado em alguns setores de atuação e de normas de direito público em outros setores.

“Todavia, no que concerne a (...) sociedades de economia mista que explorem atividades econômico- empresariais, urge conciliar o art. 37, XXI e o art. 1º, parágrafo único, do Estatuto, com o art. 173, § 1º, CF. é que referidos entes,embora integrantes da Administração Indireta, desempenham operações peculiares, de nítido

caráter econômico, que estão vinculadas aos próprios objetivos da entidade; são atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso, é forçoso reconhecer a inaplicabilidade do Estatuto por absoluta impossibilidade jurídica (CARVALHO FILHO,José dos Santos, 22ª edição, Lúmen Juris, p. 229).

Portanto, há viabilidade da realização de contrato sem licitação pela Sociedade de Economia Mista Alfa diante da existência de norma infraconstitucional dispondo nesse sentido.

III- Conclusão

Ante o exposto, opino pela legalidade, portanto, possibilidade da aquisição de produto sem necessidade de licitar.

É o parecer. Salvo melhor juízo.

Local/ data

Nome do AdvogadoNúmero da Inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.