SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DNIT

JULGAMENTO DE RECURSO

REFERÊNCIA: PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 435/2013

OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA PATRIMÔNIAL ARMADA.

PROCESSO: 50607.00.1305/2013-19

RECORRENTE: EMPRESA ANGEL’S SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA

I Das Preliminares

Impugnação Administrativa interposta, tempestivamente, por meio eletrônico, pela

EMPRESA ANGEL’S SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA , contra a habilitação da

empresa AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA nos termos do EDITAL DO

PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 435/2013, com fundamento no decreto 5.450/05 subsidiado

pela Lei nº. 8.666/93.

II - Das Formalidades Legais

Cumpridas as formalidades legais, registre-se que foi comunicada a interposição de

Impugnação Administrativa, conforme comprovam os documentos acostados ao processo

de Licitação supracitado.

III - Dos Fatos:

IMPUGNAÇÃO

Considerando sua posição irregular perante a Administração Pública, todo ato de cadastro de proposta, declarações e formulação de lances e apresentação de documentos devem caducar, tornando-se nulo por direito e consequentemente prover, a aplicação das sansões previstas nas Leis 8.666/93 e Lei 10.520/02. A empresa AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, se encontra SUSPENSA e IMPEDIDA DE LICITAR com a Administração Pública, conforme consulta proferida ao Cadastro Nacional de Empresa Inidôneas ou Suspensas – CEIS. Conforme consulta ao portal, e documentos impressos em anexo, a desqualificada empresa AFEQUE, se encontra sancionada pela Justiça Federal do Estado de Minas Gerais e pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro. Consta, através da Justiça Federal, DUAS sansões de IMPEDIMENTO DE LICITAR, com base no Art. 7º da Lei nº 10.520/2002, sendo uma com vigência de 15/01/2013 a 14/01/2018 e outra com vigência de 13/03/2013 a 12/03/2015. Já no Governo do Estado do Rio de Janeiro a inábil, está SUSPENSA de licitar com a Administração, pelo período de 10/09/2013 a 10/03/2014, com base no Art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

A fortiori, não haveria necessidade de continuar o presente, tendo em vista a condição supra irregular da empresa RECORRIDA, a cima informada. O Nobre Pregoeiro, tem motivo suficiente para inabilitar e aplicar o que nos torna uma sociedade de direito e deveres, as prerrogativas da lei. Por apreço ao debate, a continuação dos fatos se faz necessária, para deixar claro como as regras de um jogo, e principalmente para que não pairem dúvidas na inabilitação da empresa sancionada. Provavelmente em sua tenra defesa, a aludida, se pronunciará como duas, três empresas diferentes, tentando ludibriar suas sansões alegando que a Justiça Federal de Minas Gerais, só tem competência para sancionar naquele Estado, e que a sansão do Governo do Estado do Rio de Janeiro, só abrange o Estado e não órgãos federais. Além de inóspita e descabida, a corrente ao qual se defenderá a empresa AFEQUE, não prospera no ceio da legalidade. Pela simples leitura das aplicações do Art. 7º da lei 10.520/2002 e ao Art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, in verbis, pode-se concluir que a sansão imposta pelos Instituições públicas, aplicam-se, a pari, por toda a Administração Pública. Lei nº 10.520/2002 Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução

do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifo nosso).

Lei nº 8.666/1993 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – (..) II – (..)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; (grifo nosso).

Não existe empresas distintas, não há uma empresa AFEQUE do Estado de Minas Gerais e uma empresa AFEQUE do Estado do Rio de Janeiro, ambas respondem perante a justiça, sob o mesmo contrato social e composição societária.

A incapacidade de gerenciamento empresarial, não é algo isolado a uma filial, ao à sede. É o grupo que responde solidariamente pelos resultados e pelas consequências da irresponsabilidade. Supondo uma situação hipotética, em que a empresa AFEQUE estivesse impedida de licitar com 99,99% da Administração Pública, poderia ainda os 0,01% das Instituições Públicas se aventurarem a contratar com uma empresa deste nível? Neste sentido já se pronunciou a Consultoria Jurídica no Rio de Janeiro que é unidade integrante da Consultoria-Geral da União, órgão de direção superior da Advocacia-Geral da União, competindo-lhe a atividade de consultoria jurídica e representação extrajudicial dos órgãos e autoridades da Administração Federal Direta no Rio de Janeiro, nos termos do Art. 19 do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007. Portanto, as manifestações proferidas por este órgão devem ser consideradas pela Administração consulente, devendo ser cumpridas pelo gestor público. Em relação ao assunto em comento, convém ressaltar a sua exposição, conforme entendimento exarado no Parecer nº 87/2011/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor Geral da União, por meio do Despacho nº 1071/2011, e consignado nos Pareceres nºs 34/2013/WLF/CJU-RJ/CGU/AGU, 35/2013/WLF/CJU-RJ/CGU/AGU, 170/2013/GEG/CJU-RJ/CGU/AGU, haja vista que a sanção prevista no artigo 87, inciso III da Lei nº 8.666/93 impossibilita a contratação com toda a Administração Pública e não só com o órgão que aplicou a sanção. Corroborando o entendimento adotado pela Consultoria Geral da União, o Superior Tribunal de Justiça sustenta que os efeitos da supracitada sanção se estendem a todas as esferas administrativas. Segundo ele, aquele que for sancionado por qualquer órgão ou entidade (seja federal, municipal, estadual ou distrital) com a suspensão do direito de licitar e contratar fica impedido de participar de certames e de celebrar contratos com toda a Administração Pública. Nesse sentido, veja-se o REsp nº 151.567/RJ – Segunda Turma: “ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. - É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. - Recurso especial não conhecido”. (Relator: Francisco Peçanha Martins; Data do Julgamento: 25/02/2003) Conclui-se, dessa forma, a legalidade da extensão da aplicação da penalidade de suspensão a todos os órgãos da Administração Pública, corroborando o entendimento já firmado pelos Tribunais Brasileiros, a exemplo do STJ, órgão máximo em

autoridade na matéria infraconstitucional e com o entendimento da AGU como pode ser observado nas explanações acima. Por tudo aqui exposto e ignorando sua situação irregular a sancionada RECORRIDA margeia a prepotência da ilegalidade, com a insistência de que a lei neste país não funciona, insistindo na participação de processos licitatórios.

O Edital é luzente, ao explicitar que empresas SUSPENSAS e IMPEDIDAS, não poderiam participar do pregão, item 3.2. 3.2 Não poderão participar deste pregão, na forma eletrônica, empresas: 3.2.1 (...) 3.2.2 que estejam suspensas ou impedidas de participar de licitação ou de contratar com a Administração Pública e com o DNIT, durante o prazo da sanção aplicada;

Como todo ato administrativo, a licitação é um procedimento formal. A formalização obrigatória eleva a licitação ao patamar de processo administrativo. A Lei de Licitações é a regra no procedimento licitatório, pois trouxe à Administração brasileira grandes avanços, sobretudo quanto ao aspecto da moralização dos processos de aquisição de bens e serviços. A Lei 8.666/93 confere ao Edital o status de lei. O Edital da licitação tem força legal e vincula os atos e contratos, devendo o mesmo se respeitado. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como aliais, está consignado no Art.41 da Lei 8.666/93. Lei nº 8.666/93 Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Assim, os licitantes e o Poder Público estão adstritos ao Edital, quanto ao procedimento, à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. É o que prevê o Art. 43, V, da Lei de Licitações, que exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com o critério de avaliação constantes do edital. É pacífica na doutrina e na jurisprudência a lição que o edital faz lei entre as partes. A mestre Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos ensina sobre o tema: “Quando a Administração estabelece, no edital, ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas,burlados estarão os princípios da licitação, em especial do da igualdade entre os licitantes, pois aquele que prendeu os termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital.”

É o que posiciona a jurisprudência do STJ: “A Administração Pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório ( Lei 8.666/93, art.41) Resp nº 797.179/MT, 1ª T., rel. Min.Denise Arruda, j. em 19.10.2006, DJ de 07.11.2006)” “Consoante dispõe o art. 41 da Lei 8.666/93, a Administração encontra-se estritamente vinculada aoedital de licitação, não podendo descumprir as normas e condições dele constantes. É o instrumento convocatório que dá validade aos atos administrativos praticados no curso da licitação, de modo que o descumprimento às suas

regras devera ser reprimido. Não pode a Administração ignorar tais regras sob o argumento de que seriam viciadas ou inadequadas. Caso assim entenda, deverá refazer o edital, com o reinício do procedimento licitatório, jamais ignorá-las. (MS nº13.005/DF, 1ª S., rel. Min. Denise Arruda, j.em 10.10.2007, DJe de 17.11.2008)

Logo a empresa AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, descumpriu o item 3.2 do Edital, infringindo ainda o item 6.5.3 ao declarar a inexistência de fatos impeditivos para sua habilitação no presente processo licitatório. Assim, o único caminho, ex lege, por parte dessa Administração é a aplicação do item 6.7 do Instrumento Convocatório, banindo de vez, a patife da participação de processos licitatórios, para que, o modus operandi, não interfira mais na Administração Pública, procrastinando as fases da licitação, gerando custos administrativos e consequentemente onerando o precioso tempo de todos os demais envolvidos. 6.7 Nos casos de emissão de declaração falsa, a empresa licitante estará sujeita à tipificação no crime de falsidade ideológica, prevista no artigo 299 do Código Penal Brasileiro, bem como nos crimes previstos nos artigos 90 e 93 da Lei nº 8.666/93, além de poder ser punido administrativamente, conforme as sanções previstas no item 20.1 do presente Edital. Prezado senhor Pregoeiro, em continuidade ao presente Instrumento, é salutar a exposição das inúmeras irregularidades identificadas após a minuciosa análise sobre os documentos e proposta da empresa RECORRIDA, de forma a consubstanciar ainda mais a decisão de desclassificação e inabilitação da mesma. Descumprimento do Item 4.7 e 4.21 do Termo de Referência: A proposta de preços da empresa RECORRIDA, baseada nas planilhas de custos apresentadas, não contempla nenhum percentual ou valor para que possa garantir o pagamento das verbas remuneratórias dos dias trabalhados em feriados, conforme preconizado pela Sumula 444 do Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

A Convenção Coletiva de Trabalho, firmada entre os Sindicatos dos empregados e das empresas de vigilância e segurança do município do Rio de Janeiro, em consonância com o Tribunal Superior do Trabalho, assegurou aos empregados que laboram na escala 12x36 o direito à remuneração em dobro dos feriados trabalhados. Conforme expõe a Súmula 444 do TST. Na CLAUSULA TERCEIRA, § 3º alínea “d” das Convenções Coletivas apresentadas pela RECORRIDA, expõe que o percentual assegurado a cada vigilante que labora na escala 12x36 é 6,81% sobre o piso da categoria (R$ 987,07).

Entende-se que tal valor deveria ser provisionado nas planilhas de custos, com a mesma obrigatoriedade do piso e demais adicionais, pois está devidamente convencionado pela legislação. Uma vez, que tal percentual não fora cotado, a empresa descumpriu o item 4.7 e 4.21 do Termo de Referência. Descumprimento do Item 4.14 do Termo de Referência: O item 4.14 do Termo de Referência, incita claramente, que na rubrica do “Aviso Prévio Trabalhado” os licitantes deverão contemplar um percentual de 1,94%. O que parece que a empresa já desqualificada, não sabe ler o Edital com afinco, apenas com o espírito aventureiro de costume. Em suas planilhas, o percentual cotado para rubrica, foi de 0,04% que aplicado sobre a remuneração, do posto de supervisor, o valor multiplicado por 60 (sessenta) meses, caso a contratação atingisse o tempo máximo previsto. O total provisionado seria de apenas R$ 34,20 e para os postos diurnos e noturnos, cerca de R$ 33,60 e R$ 37,80 respectivamente. Quando o provisionamento correto seria de R$ 1.654,00, R$ 1.636, 59 e 1.827,21 respectivamente. Pra que serve a planilha de custos se a empresa licitante ignora os custos reais e consigna valores inexequíveis e irrisórios em sua composição? Descumprimento do Item 4.18 do Termo de Referência: A empresa AFEQUE, não atentou que os respectivos serviços serão prestados em Municípios diversos, e que cada um deles possuem suas alíquotas próprias de Imposto Sobre Serviços - ISS. No Termo de Referência, item 4.18 consta a obrigatoriedade de se prever as variações locais e indicar o fundamento legal. O que a RECORRIDA, não apresentou. Sendo assim, a mesma descumpriu mais um item do Termo de Referência, acumulando displicência e falta de comprometimento com essa Administração. Descumprimento do Item 5 alínea “b” do Termo de Referência: Conforme exposto no teor do presente instrumento, a empresa apresentou declaração falsa de que inexistem fatos supervenientes impeditivos para sua habilitação, conforme SUSPENSÃO e IMPEDIMENTOS, já discutidos nos autos. Descumprimento do Item 5 alínea “e” do Termo de Referência: Insta, ratificar que a Administração Pública, vem buscando dentro de seus princípios, uma série de instrumentos que possam garantir uma maior segurança na contratação de serviços contínuos. Um destes instrumentos é a exigência de Atestados de Capacidade Técnica, expedidos por agentes públicos e privados, que possam atestar que uma determinada empresa licitante tenha prestado de forma satisfatória os serviços, de acordo com o Art. 13 30 da Lei 8.666/93. Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I – (...) II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos".

Em consonância com o exposto, o Acórdão nº 1.214/2013 do TCU, encerrou a discussão que há tempos se estendia na doutrina, dos que, vivenciam os processos licitatórios em geral.

A discussão permeava, sobre a emissão de Atestados, de serviços ainda em andamento e com prazo inferiores a 12 (doze) meses. Porém, faz-se necessário, distinguir quando a emissão de um determinado Atestado é feita para um contrato de 06 (seis) meses, logo o Atestado só pode aferir a satisfação pelo período de 6 (seis) meses. Também há a situação quando o serviço se estende por mais de 12 (doze) meses, logo o atestador, pode atestar o serviço passado os 12 (doze) meses, mesmo que o serviço ainda continue em andamento. Ele Atestará os 12 meses de serviços inicialmente pactuados. Porém, Atestar um serviço, cujo prazo contratual é de 12 (doze) ou mais meses, antes do término do contrato está na contramão do que se configurou através do Acórdão nº 1.214/2013 do TCU, pois os serviços ainda não se encerraram, e muitos dos custos que englobam uma contratação de serviços continuados se estendem, após os 12 (doze) meses de prestação de serviços, tais como, os recolhimentos dos encargos trabalhistas e pagamento das verbas indenizatórias. Assim, expõe os itens 9.1.12 e 9.1.13 do Acórdão: 9.1.12 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 (quarenta) postos, seja exigido um mínimo de 50%; 9.1.13 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos;

Os Atestados de capacidade Técnica apresentados pela empresa AFEQUE, figuram, como insuficientes para averbação da competência da empresa, o que já se comprovou, ser extremamente duvidosa, tendo em vista as inúmeras sansões aplicadas em seu “Curriculum”. Em um de seus dois Atestados apresentados, sendo ambos emitidos pelo mesmo órgão, o quantitativo, não atingiu 50% do número de postos licitados. O Atestado referente ao Contrato nº 144/2011, possui apenas 37 vigilantes, sendo que o total de vigilantes licitado é de 87, mas absurdo ainda é que o referido Atestado, fora emitido com apenas DOIS MESES, de prestação dos serviços. O contrato fora iniciado em 21/06/2012 e o Atestado emitido em 02/08/2012, exatamente 43 dias após a implantação dos serviços O que se Atestou? Logo, pode-se concluir que o documento não é válido para averiguação da competência na prática do gerenciamento dos serviços. O outro Atestado, proveniente do contrato nº 145/2011, também não figura como qualitativo para averbação da qualidade da empresa AFEQUE. Mesmo que tenho 56 vigilantes, o mesmo também fora emitido antes do prazo de 12 (doze) meses. O que demonstrou que a empresa não atendeu ao item 5 alínea “e” do Termo de Referência, tendo em vista que a contratação é para o período mínimo de 12 (doze) meses, e não 43 dias ou 7,3 meses.

Assim, conforme entende o Tribunal de Contas da União, através do Acórdão nº 1.214/2013. É preciso buscar empresas verdadeiramente aptas a prestarem serviços contínuos. E que estas demonstrem aptidão técnica por meio de comprovação, da execução de serviços prestados por no mínimo um período de 03 (três) anos. Por fim, a empresa AFEQUE, não comprovou sua capacidade na execução de serviços por um período compatível ao objeto licitado. Descumprimento do Item 5 alínea “h” do Termo de Referência: O Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED foi criado pelo Governo Federal, através da Lei nº 4.923/65, que instituiu o registro permanente de admissões e dispensa de empregados, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. A omissão ou atraso da declaração sujeita o estabelecimento à multa automática. Em análise aos recibos de transmissão enviados pela empresa RECORRIDA, períodos de competência julho, agosto e setembro de 2013, a empresa OMITIU informações, infringindo a Lei nº 4.923/65, pois os quantitativos de funcionários informados no último dia do mês, não conferem com o quantitativo do mês subsequente. No mês de julho, a RECORRIDA informa que no último dia do mês possuía em seu quadro um total de 669 funcionários, mas já no primeiro dia do mês de agosto a empresa informa que possuía 671, ou seja, quando a mesma deveria iniciar com o mesmo quantitativo do último dia do mês anterior. A mesma omissão se repete do mês de agosto para o mês de setembro, ou seja, no último dia de agosto, possuía 712 funcionários, já no primeiro dia de 16 setembro, a

empresa informa possuir 715. Cabe ressaltar que o CAGED, é um instrumento utilizado pelo Governo Federal, para basear tomadas de decisões e na elaboração de políticas públicas. Quando uma determinada empresa omite informações e não as repassa na forma exata, está nocivamente, comprometendo a base de dados do país. Parece a frívola RECORRIDA, não possuir o mínimo de responsabilidade perante a Administração Pública. Descumprimento do Item 5 alínea “k” do Termo de Referência: Prezado senhor Pregoeiro, na alínea “k” do item 5, está explicitamente informado, que as licitantes para fins de cumprimento do requisito de habilitação, se faz necessário a comprovação da SEFIP/FGTS, resumo do fechamento da empresa, onde conste o número total existentes de funcionários e o valor total a pagar, acompanhado do protocolo de envio de arquivo a Conectividade Social e com o respectivo pagamento dos últimos 03 (três) meses. Considerando que a data da licitação fora no mês de outubro, os últimos três meses, são obviamente, setembro, agosto e julho. Parece a empresa RECORRIDA, de forma adiáfana, resolver ditar suas próprias regras, bem como quais e como apresentar os documentos exigidos pelo Edital. Pois, não apresentou a comprovação do mês de setembro, substituindo-o pelo mês de junho. Tal fato assevera-se que a empresa ainda não possuía na data da licitação o comprovante de pagamento do recolhimento do FGTS, referente 17

ao mês de setembro, tendo em vista que o prazo legal do recolhimento finda no dia 07 do mês subsequente. LEI Nº 8.036/90 Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

O Edital é claro ao exigir o pagamento dos últimos 03 (Três) meses, e não os últimos 03 (três) pagamentos. Descumprimento do Item 5 alínea “s” do Termo de Referência: O Edital, através do Termo de Referência, em seu item 5, alínea “s”, exige das empresas licitantes que apresentem o comprovante de recolhimento do INSS dos 3 (três) últimos meses anteriores a apresentação da proposta, do efetivo da empresa em consonância com o constante na alínea k do item 5, acompanhados do mapa de compensação, com base no que dispõe a Lei 8.212/91. Não consta dos documentos da empresa AFEQUE, o respectivo Mapa de Compensação, descumprindo a exigência do Instrumento Convocatório. Prezado Senhor Pregoeiro, urge chamar a atenção, que de forma mágica e escabrosa, que nem mesmo o próprio personagem de Lee Falk, o pomposo mágico Mandrake, ou melhor, citando o ilusionismo americano de Houdini, seriam capazes de tamanha proeza, a empresa AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, consegue pagar um documento que vence no dia 20, do mês subsequente a competência, com dias de atraso sem sequer pagar qualquer tipo de encargos´moratórios.

A competência junho/2013, com vencimento no dia 20/07 fora paga no dia 25/07/2013, sem o devido recolhimento das multas e atualização monetária. A competência julho/2013, com vencimento no dia 20/08, fora paga no dia 28/08/2013, também sem constar os 08 dias de atraso. A competência agosto/2013, com vencimento no dia 20/09, fora paga no dia 02/10/2013, sem que constasse os valores referente a multa pelo atraso. Somente a empresa AFEQUE, tem essa habilidade, pois qualquer recolhimento da Guia da Previdência Social, incidente sobre a remuneração fora do prazo, acarreta juros e multa por ocorrência do atraso. Não nos parece que a RECORRIDA, vem recolhendo seus encargos de forma correta. Não se limitando apenas ao não recolhimento da multa por atraso, a empresa AFEQUE, também não recolhe as verbas referentes às outras entidades, tais como SENAI, SENAC, SESC, SESI, INCRA, SALÁRIO EDUCAÇÃO, SEBRAE. Para o cálculo das contribuições, para outras entidades (terceiros), cada empresa deverá enquadrar-se em um dos FPAS e, com base nesse código, saberá qual o

percentual de recolhimento a que estará sujeita, conforme orientações administrativas do INSS. Para apuração dos encargos sociais, será considerada uma alíquota de 5,8% para as empresas em geral, para composição do recolhimento de terceiros/outras entidades. Considerando que a RECORRIDA, não se encontra enquadrada no SIMPLES NACIONAL, está ela obrigada ao recolhimento integral de Terceiros, como toda e saudável empresa.

O fato da empresa não recolher os devidos encargos de terceiros/outras entidades, bem como as devidas multas provenientes do pagamento em atraso caracteriza, ato ilegal, perante a Receita Federal, cabendo a este Administração prover as devidas diligências com o órgão responsável visando á apuração da ilegalidade. Após a efetivação da diligência solicitada, espera-se que essa Administração, consoante o Pregoeiro e demais envolvidos na licitação tenham princípios vinculados a Lei. Sejam responsáveis suficientes para aplicar ás sansões previstas em Lei, caso se configure a apresentação de documento fraudulento, bem como, conforme debatido, a declaração falsa de inexistência de fatos impeditivos. A responsabilidade, a princípio presente apenas nas relações interindividuais privadas, ingressa nas relações entre o Estado e a sociedade. (DNIT x Licitantes), de sorte que não mais exista uma só espécie de relação, no cenário contemporâneo, em que não se cogite da responsabilidade pelo descumprimento de dever jurídico. A noção jurídica de responsabilidade enquadra-a como o dever secundário que se substitui ao primário que deixou de ser cumprido: O descumprimento do dever primário de diligência em face do outro gera a responsabilidade civil, entre outras, o descumprimento do dever primário do servidor em face do interesse público gera a responsabilidade administrativa, o descumprimento do dever primário de respeito à dignidade da pessoa humana gera a responsabilidade penal. Eis as três esferas da responsabilidade. A resposta jurídica ao descumprimento primário, na esfera da responsabilidade civil, acarreta uma sanção patrimonial, consistente na reparação dos danos materiais e morais decorrentes da violação ao dever jurídico. Na responsabilidade administrativa a resposta jurídica ao descumprimento será uma sanção funcional, concretizada na imposição de uma penalidade ao servidor, acarretando sua demissão do serviço público. Na responsabilidade penal a resposta jurídica ao descumprimento traduzir-se-á na aplicação de sanção pessoal privativa da liberdade do acusado achado culpado. Essas três esferas são independentes entre si, e produzirão respostas jurídicas igualmente independentes, ou seja, o mesmo agente descumpridor do dever jurídico e causador de danos será responsabilizado civil, administrativamente e penalmente, se em sua conduta houver a configuração de comportamento ilícito. Adverte a Lei 8.666/93, em seu Art. 43 § 3º, in verbis: § 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Assim sendo, com a configuração de apresentação de documento falso perante o poder público. As partes envolvidas estarão atuadas dentro do Código Penal brasileiro. Assim a lei traduz. Pois qualquer documento apresentado em licitação, se torna o mesmo público. Complementando os argumentos a cima informados, o Código Penal, Decreto Lei 2.848/40, assim trata do assunto: TÍTULO X - DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA CAPÍTULO III - DA FALSIDADE DOCUMENTAL Falsificação de documento particular Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Como premissa, há que se estabelecer uma distinção entre a falsidade material e ideológica do documento. Na falsidade material, ocorre á falsificação da forma do documento, que é alterada, cria-se um novo documento. Quanto à falsidade ideológica (Art. 298, CP), a forma do documento é verdadeira, mas seu conteúdo é falso, ou seja, a ideia ou declaração que o documento contém não corresponde à verdade. Aplicam-se ainda, em caso comprovada a insuficiência verídica do documento apresentado todas as sanções previstas nas Leis 8.666/93 e 10.520/02. Lei nº 10.520/02 Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de

entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de

seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo

inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito

Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a

que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas

previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifo nosso)

DA CONTRA RAZÃO:

A ventilada pela empresa participante intenção de recurso ANGEL’S

SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. 6ª colocada no certame, consubstanciado

nos fatos e fundamentos a seguir descriminados.

Destarte, após a devida análise das razões, ora expostas, requer ao Nobre

Pregoeiro seja o presente recurso dirigido à autoridade superior, para exarar o seu

parecer técnico confirmando a decisão que habilitou e classificou a sociedade

signatária como vencedora da disputa, nos termos do artigo 109, § 4º da Lei

8.666/93.

DA TEMPESTIVIDADE.

Conforme se observa da Ata de Realização do Pregão Eletrônico nº

00435/2013, o prazo para interposição das respectivas contra-razões ao recurso

será a data limite do dia 06/11/2013 (quarta-feira). Portanto, tempestivo o

presente recurso.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS IMPORTANTES

Inicialmente, antes de entrarmos no mérito propriamente dito, mister

esclarecer ao Nobre Pregoeiro que o presente Recurso SOMENTE visa, de todas

as formas, a prejudicar o bom andamento das atividades de rotina desta

conceituada administração e procrastinação deste certame.

Note-se que a empresa RECORRENTE encontra-se em 6º LUGAR, na

escala de classificação, com chance praticamente eximia de se tornar vencedora,

portanto apesar de oferecer um dos piores preços nesta licitação, somente

adentra com a presente peça recursória por deter uma ‘rixa’ particular com a

licitante vencedora.

Conforme restará provado adiante, a presente contra razão tem como

finalidade precípua demonstrar de forma mais clara possível que a empresa

AFEQUE, ora Recorrida, preenche os requisitos inerentes a sua habilitação no

certame, principalmente com vistas às regras contidas no art. 3º da Lei Federal nº

8.666/93, assim como claramente entendeu esta Comissão.

Como se sabe, o princípio da moralidade exige não só da Administração,

mas principalmente dos princípios administrados e contratados um

comportamento digno e não apenas lícito, com vistas aos bons costumes e aos

princípios de justiça e honestidade.

Além de expressamente previsto nos artigos 37, caput, e 5º LXXIII, da

Constituição Federal, o Decreto Lei nº 2.300 o incluiu com o nome de princípio da

propriedade, que nada mais é do que a honestidade no modo de proceder.

De tal modo, dúvidas não restam de que a moralidade funciona como um

vetor que deve, obrigatoriamente, nortear a atuação e a própria interpretação do

administrador público.

Assim sendo, mesmo totalmente despreparado e sem preparo a Recorrente

interpôs um Recurso que levanta dúvidas quanto a forma de proceder desta

Comissão, que entendeu por bem em classificar e habilitar esta Licitante, e não ao

contrário, então porque??? Pergunto-vos porque esta licitante inconformada com a

realidade dos fatos tenta ludibriar esta Comissão.

A resposta encontra-se na moralidade e na ética, da qual esta Recorrente

não detém, pois em todos os momentos esta Douta CPL agiu em estrito senso

com a moralidade, mas ainda sim com o simples intuito de prejudicar seu

concorrente esta empresa apresenta argumentos falsos, inconsistentes e tenta

ludibriar a verdade dos fatos.

Senhores, a moralidade deve ser vista como atributo ínsito e necessário a

atuação de qualquer pessoa, ainda que jurídica, pois, como se sabe, a lei não faz

nascer a moral. Esta preexiste e é inerente ao caráter de cada um de nós, o que

neste caso parece faltar a Recorrente, já que apresenta a presente peça somente

pelo fato de não suportar a vitória da Recorrida.

DOS FATOS

Conforme se observa do próprio histórico de disputa do chat, a empresa

AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, ora signatária, foi declarada

vencedora da disputa com relação ao objeto do Anexo I (Termo de Referência), ou

seja, prestação dos serviços de vigilância armada para as dependências do DNIT.

Destarte, após os trâmites formais de estilo, denota-se que o Nobre

Pregoeiro concedeu prazo para as demais empresas licitantes manifestarem suas

respectivas intenções de recurso, caso desejassem.

Com efeito, encerrado o prazo de que trata o subitem 11.1 do edital,

verifica-se que somente a empresa ANGEL (6ª COLOCADA) manifestou intenção

de recorrer contra a decisão que determinou a classificação e correta habilitação

da empresa AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILANCIA no certame.

Ou seja, analisando a intenção de recurso ventilada pela empresa ANGEL,

“salta aos olhos”, inclusive para um expectador menos perspicaz que a mesma se

opôs, tão somente, a habilitação desta licitante vencedora no certame, não

fomentando qualquer inconformismo com relação à decisão que classificou e

habilitou a sociedade signatária no referido processo de licitação pela Comissão.

Todavia, a empresa ANGEL declarou em seu recurso os seguintes fatos de

“infração” ao edital: 3.2.2, 6.7, 6.12, e os itens 4.7, 4.14, 4.18, 4.32, 5 “b”, 5 “e”, 5

“h”, 5 “k”, 5 “q”, e 5 “s” do Termo de Referência, dos quais nenhum deverá

prosperar, pois não há o que se falar em desrespeito e/ou descumprimento de

quaisquer destes itens, pelos motivos que passaremos agora a expor:

.

Em outras palavras, esta RECORRIDA demonstrará a breves relatos que

provam que o recurso da RECORRENTE é tendencioso e malicioso, pois tende a

manchar a imagem da empresa AFEQUE que se encontra há mais de 10 anos no

mercado de forma inidônea e ética.

A Licitante vencedora é uma empresa séria, cumpridora de seus contratos e

que sempre atendeu de forma satisfatória a todos os seus clientes, quer sejam

particulares ou públicos. De tal forma que nunca houve qualquer óbice que

pudesse vir a macular a perfeita imagem desta licitante.

Não há o que se falar em irregularidade, penalidade de idoneidade como

bem tenta em outras palavras argumentar, ou qualquer outra forma de

desobediência ao Edital do presente certame, pois a Recorrida obedeceu a todas

as normas e procedimentos vigentes neste procedimento administrativo, como

bem entendeu esta Douta Comissão.

Para esta licitante vencedora o Edital, no sistema jurídico-constitucional

vigente, constituí lei entre as partes, é norma fundamental da concorrência, cujo

objetivo é:

determinar o

objeto da

licitação;

discriminar os

direitos e

obrigações dos

intervenientes e

do Órgão

Licitante e;

discriminar os

direitos e obrigações

dos intervenientes e

do Órgão Licitante e;

O presente Recurso se infere sobre a aplicação de penalidade que esta

Recorrida encontra-se suspensa e impedida de licitar com a Administração

Pública, conforme consulta ao CEIS, o que não é verdade.

De tal modo, a fim de esclarecer o assunto e promover o devido direito ao

contraditório e a ampla defesa, mister enaltecer que a penalidade em questão é

restrita a Justiça Federal de 1º Grau de Montes Claros no Estado de Minas Gerais,

como adiante será comprovado, sendo certo que o presente procedimento de

penalidade encontra-se em fase recursal o mesmo acontece para a PCERJ,

podendo ainda ser modificado a nível administrativo, ou ainda judiciário, como

inclusive em 1º momento já o fora modificado, reduzindo a data da penalidade

quanto ao 1º caso.

Registre-se por oportuno, que em Parecer da Própria Administração da

Justiça Federal de Minas Gerais, no processo Administrativo nº 4.199/2012-FMG

sobre caso parecido ao ocorrido neste certame, ou seja, Pregão Eletrônico nº

34/2013, da Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro, no qual havia sido declarada

vencedora e posteriormente após a informação desta mesma Recorrente com os

mesmos fins procrastinatórios, posicionou-se o órgão sancionador sobre o

acontecido em Parecer Próprio, note citação:

“No pertinente ao argumento da recorrente que, embora vencedora, foi

desclassificada no Pregão nº34/2013 da Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro –

em virtude de penalidade de suspensão do direito de licitar com a Justiça Federal

de Primeiro Grau em Minas Gerais – entendo que o prejuízo se deu em razão da

interpretação ERRÔNEA, por parte daquele ente, da abrangência da penalidade

imposta à recorrente.

A penalidade aplicada com fulcro no art. 87, III DA Lei de Licitações

restringe-se ao órgão ou entidade contratante, não sendo, pois, extensível a

toda a Administração Pública.

A Lei estabeleceu definições precisas para as expressões “Administração Pública

e “Administração”, o que se verifica pela análise dos incisos XI e XII do art. 6º da

Lei 8.666/93 (1), e não à Administração Pública.

Sendo assim, o impedimento temporário de participar de procedimentos

licitatórios restringe-se à Administração, assim compreendida pela definição

posta no inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações, e não a Administração

Pública.

Nesse sentido, verifiquem-se as seguintes decisões proferidas no âmbito do TCU:

Decisão nº 352/1998 – Plenário Acórdão 1539/2010- Plenário; Acórdãos nº

2166/2010 e 2218/2011 – 1ª Câmara.

(1) Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se (...) XI – Administração Pública – a

administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de

direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou

mantidas; (...) XII – Administração –órgão, entidade ou unidade administrativa pela

qual a Administração Pública opera e atua concretamente;”

Se isso não bastasse, o edital em contento nos parece claro quando do seu

preâmbulo, item 3.2.2 discorre sobre os impedimentos únicos para esta licitação:

3.2.2 que estejam suspensas ou impedidas de participar de

licitação ou de contratar com a Administração Pública e com o DNIT, durante o

prazo da sanção aplicada;

Conforme se observa do texto em tela, o entendimento é claro, impedidas

de contratar com a Administração Pública e com o DNIT, o que no presente caso

não se encontra enquadrada esta Recorrida, pois a mesma não detém nenhuma

penalidade para com o Douto órgão tão pouco para com a Administração Pública

como um todo.

Registre-se por oportuno, que a referida penalidade encontra-se

unicamente lastreada com a Justiça Federal de 1º grau em Montes Claros em

Minas Gerais, como bem determinou o procurador em seu supracitado parecer.

Nesse sentido, os documentos acostados a presente defesa demonstram

claramente que a penalidade em epígrafe encontra-se em analise, podendo ser a

qualquer momento revertida, e ainda que a mesma seja mantida abrangerá tão

somente a Justiça Federal de 1º grau no Estado de Minas Gerais, não gerando

qualquer efeito no Estado do Rio de Janeiro, onde tramita o pregão

eletrônico do DNIT.

De uma forma ou de outra, certo é que a empresa recorrente dispõe do

Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais –SIASG – Sistema de

Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF no Estado do Rio de Janeiro,

totalmente condescendente com as normas deste Pregão, a própria declaração

narra que NADA CONSTA no item Ocorrência e NADA CONSTA no item

Impedimento de Licitar, o mesmo aparece quando do CNPJ Nº 02.841.990/0001-

16, da Matriz informado, ou seja, NÃO HÁ OCORRÊNCIAS com o DNIT ou para

com a Administração Pública como um todo.

Diante a todo o exposto, entende esta RECORRIDA estar totalmente apta a

participar de licitações para todo e qualquer órgão nos Estados, principalmente no

Estado do Rio de Janeiro e mesmo no Estado de Minas Gerais onde a penalidade

encontra-se restrita a Justiça Federal de 1º grau de Montes Claros, conforme narra

o próprio parecer deste órgão, não havendo o que se falar em impedimento nem

mesmo pela própria Doutrina e Jurisprudência atual, senão vejamos:

DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA ATUAL

Os incisos XI e XII do artigo 6º da Lei de Licitações estabelecem

estritamente o conceito distinto entre Administração e Administração Pública, que

diz:

XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de

direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele

instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela

qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Isto posto, partindo da premissa de que a lei não contém palavras inúteis e

não cabe ao interprete alargar o espectro do texto legal, sob pena de estar criando

hipótese não prevista, podemos dizer que a suspensão temporária produz efeito

na entidade administrativa que a aplicasse enquanto a declaração de inidoneidade

produz efeito em todos os órgãos da Administração Pública, ou seja, em todos os

entes federativos.

Acerca do assunto, o jurista Jessé Torres Pereira Junior versa:

“A diferença do regime legal regulador dos efeitos da suspensão e

da declaração de inidoneidade reside no alcance de uma e de outra

penalidade. Aplicada a primeira, fica a empresa punida impedida

perante as licitações e contratações da Administração; aplicada a

segunda, a empresa sancionada resulta impedida perante as

licitações e contratações da Administração Pública” (in Comentários

à lei das licitações e contratações da administração pública, 8 ed.

rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pags. 860 e 861)

Outrossim, o saudoso Hely Lopes Meirelles discorreu que “a suspensão

provisória pode restringir-se ao órgão que a decretou ou referir-se a uma licitação

ou a um tipo de contrato, conforme a extensão da falta que a ensejou; (in Licitação

e contrato administrativo, 15º ed. 2010, p. 337).

Ademais, existem julgados no sentido de que a pena de suspensão

amparada no art. 87, inc. III, da Lei 8.666 fica restrita ao órgão aplicador da

sanção. Vejamos:

Despacho Proferido

“Não vislumbro presentes os requisitos legais autorizadores da

concessão da liminar, razão pela qual seu indeferimento é de rigor.

Como se depreende da documentação encartada aos autos, o

impedimento imposto á empresa … diz respeito apenas e tão

somente à contratação com a empresa ECT. Nada há nos autos a

demonstrar que a empresa habilitada está impedida ou suspensa de

contratar com a Administração Pública em geral. Diante do exposto,

ausentes os requisitos legais, indefiro a liminar postulada. Cite-se a

empresa …, em litisconsorte passivo. Solicitem-se as informações e,

após vista ao Ministério Público. Int” (3ª Vara Judicial de Embu,

Estado de São Paulo, Processo nº 176.01.2011.004111-2)

Em recentíssima decisão do TCU, no plenário, através do Ministro José Jorge,

decidiu que deve prevalecer a interpretação restritiva quanto a penalidade da

suspensão:

A previsão contida em edital de concorrência no sentido de que

o impedimento de participar de certame em razão de sanção do

art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 limita-se às empresas apenadas

pela entidade que realiza o certame autoriza a classificação de

proposta de empresa apenada por outro ente da Administração

Pública federal com sanção do citado comando normativo, em

face da inexistência de entendimento definitivo diverso desta

Corte sobre a matéria Representação apresentada pela empresa

RCM Engenharia e Projetos Ltda. apontou supostas irregularidades

em concorrências conduzidas pela Universidade Federal do Acre –

UFAC, que têm por objeto a construção de prédios nos campus da

UFAC (Concorrências 13, 14 e 15/2011). A autora da representação

considerou ilícita sua desclassificação desses três certames em

razão de, com suporte comando contido no art. 87, III, da Lei

8.666/1993, ter sido anteriormente suspensa do direito de licitar e

contratar pelo Tribunal de Justiça do Acre TJAC. Em sua peça,

observou que os editais das citadas concorrências continham

cláusulas que foram assim lavradas: “2.2 Não poderão participar

desta Concorrência: (…) 2.2.2 as empresas suspensas de contratar

com a Universidade Federal do Acre; e 2.2.3 as empresas que foram

declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração

Pública enquanto perdurarem os motivos da punição”. Ao instruir o

feito, o auditor da unidade técnica advoga a extensão dos efeitos

daquela sanção a outros órgãos da Administração. O diretor e o

secretário entendem que deve prevalecer “a interpretação restritiva”

contida nos editais da UFAC e que a pena aplicada pelo TJAC não

deve afetar as licitações promovidas por aquela Universidade. O

relator inicia sua análise com o registro de que a matéria sob exame

ainda não se encontra pacificada neste Tribunal. Ressalta, no

entanto, que tal matéria, “ao que parece”, estaria pacificada no

âmbito do Judiciário, no sentido de que os efeitos da decisão de

dado ente deveriam ser estendidos a toda Administração Pública,

consoante revela deliberação proferida pelo STJ, nos autos do Resp

151567/RJ. Informa também, que “a doutrina tende à tese que

admite a extensão dos efeitos da sanção prevista no inciso III do art.

87 da Lei 8.666/1993”, e transcreve trecho de ensinamentos de autor

renomado, nesse sentido. Ao final, tendo em vista a referida

ausência de entendimento uniforme sobre a matéria no âmbito desta

Corte, conclui: “a preservação do que foi inicialmente publicado me

parece a melhor solução, ante o princípio da vinculação ao

instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei

8.666/1993”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator,

decidiu: a) julgar procedente a Representação; b) determinar à

UFAC que: “adote as medidas necessárias para anular a decisão

que desclassificou a proposta de preços da empresa RCM

Engenharia e Projetos Ltda., no âmbito das Concorrências 13, 14 e

15/2011, aproveitando-se os atos até então praticados”. Precedente

mencionado: Acórdão nº 2.218/2011 – Plenário. Acórdão n.º

902/2012-Plenário, TC 000.479/2012-8, rel. Min. José Jorge,

18.4.2012.

Jurisprudência TCU:

A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos

apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou

Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na

condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido Prefeitura Municipal de

Cambé/PR, que teve por objeto o fornecimento de medicamentos para serem

distribuídos nas Unidades Básicas de Saúde e na Farmácia Municipal. Entre as

questões avaliadas nesse processo, destaque-se a exclusão de empresas do

certame, em razão de terem sido apenadas com a sanção do art. 87, III, da Lei nº

8.666/93 por outros órgãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de

votação, a discutir o alcance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse

comando normativo (“suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração”). O relator, Ministro Ubiratan

Aguiar, anotara que a jurisprudência do Tribunal havia-se firmado no sentido de

que a referida sanção restringia-se ao órgão ou entidade que aplica a punição. A

sanção prevista no inciso IV do mesmo artigo, relativa à declaração de

inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, produziria

efeitos para os órgãos e entidades das três esferas de governo. O relator, a

despeito disso, ancorado em precedente revelado por meio do Acórdão nº

2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e na

jurisprudência do dominante do STJ, encampou o entendimento de que a sanção

do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para as três esferas de

governo. O primeiro revisor, Min. José Jorge, sustentou a necessidade de se

reconhecer a distinção entre as sanções dos incisos III e IV, em função da

gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela modificação da

jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que “a sociedade apenada com

base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá

participar de licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto

demandado por qualquer ente público do respectivo município”. O segundo

revisor, Min. Raimundo Carreiro, por sua vez, ao investigar o significado das

expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV

do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, assim se manifestou:

“Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos

definidos pelo legislador para ‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são

distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio

que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado o Superior

Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do relator no que concerne ao

alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87”. Mencionou, também,

doutrinadores que, como ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser

emprestada a esse comando normativo. Ressaltou, ainda, que as sanções dos

incisos III e IV do art. 87 da multicitada lei “guardam um distinto grau de

intensidade da sanção”, mas que “referidos dispositivos não especificaram as

hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção …”. Segundo ele, não se

poderia, diante desse panorama normativo, admitir que o alcance de ambas

sanções seria o mesmo. Chamou atenção para o fato de que “a sanção prevista

no inciso III do art. 87 é aplicada pelo gestor do órgão contratante ao passo que a

sanção do inciso IV é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do

Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso”. E arrematou: “ … para a

sanção de maior alcance o legislador exigiu também maior rigor para a sua

aplicação, ao submetê-la à apreciação do titular da respectiva pasta de governo”.

Acrescentou que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia

ter alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº

8.443/1992). Por fim, invocou o disposto no inciso XII do art. 6º da Lei de

Licitações, que definiu “Administração” como sendo “órgão, entidade ou unidade

administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”,

para refutar a proposta do primeiro revisor, acima destacada. O Tribunal, então, ao

aprovar, por maioria, a tese do segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, decidiu:

“9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações

efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do

art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade

contratante”. Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3, redator

Ministro Raimundo Carreiro, 28.11.2012.

A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, prevista no art. 87, inciso III,

da Lei 8.666/1993, alcança apenas o órgão ou a entidade que a aplicou

Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do

Pregão Eletrônico 13/2013, conduzido pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da

Justiça Federal, com o objetivo de contratar empresa especializada em serviços

de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de

distribuição do sistema de combate a incêndios. Constou do edital disposição no

sentido de que “2.2 – Não será permitida a participação de empresas: (…) c)

suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a

Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a

Administração Pública;”. O relator, por aparente restrição ao caráter competitivo do

certame, suspendeu cautelarmente o andamento do certame e promoveu a oitiva

do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O relator, ao

examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência

recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III

do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou

entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário)”. E

mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a

participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos

estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de

participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o

edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração”

constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal

expressão “refere-se à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça

Federal” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as

definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte”. Por

esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o

julgamento pela improcedência da representação. A despeito disso e com o intuito

de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a

expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros

editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar

improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b)

“recomendar à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em

seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da

licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da

Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da

Justiça Federal”. Acórdão 842/2013-Plenário, TC 006.675/2013-1, relator

Ministro Raimundo Carreiro, 10.4.2013.

A Instrução Normativa nº 02, de 11 de outubro de 2010 – âmbito federal –

preconizou no § 1º do artigo 40 que o alcance da suspensão temporária fica

restrita ao órgão público que penalizou, a saber:

§ 1o A aplicação da sanção prevista no inciso III deste artigo

impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações

e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade

responsável pela aplicação da sanção. (Grifo e negrito nosso)

II -Não obstante, existem entendimentos sobre a ampla eficácia da suspensão

temporária, como já se pronunciou o STJ em algumas oportunidades, observe:

“A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei 8.666/93 não

produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federativa que

determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois,

caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse

novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia

necessária.” (REsp nº 174.247/SP, 2º T., rel. Min. Castro Meira, DJ

de 22.11.2004)

“Não há como o município, órgão da Administração Pública, aceitar a

participação em licitação de empresa suspensa temporariamente por

órgão funcional estadual.” (REsp nº 151.167/RJ, 2º T., rel. Min.

Francisco Peçanha Martins, j. em 25.02.2003, DJ de 14.04.2003)

O TCU, na Câmara, já se manifestou sobre a ampla eficácia da suspensão

temporária:

A suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração prevista no

inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se à toda

Administração Pública

“A vedação à participação em licitações e à contratação de particular

incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993

estende-se a toda a Administração direta e indireta”. Esse foi um dos

entendimentos do Tribunal ao apreciar pedido de reexame interposto

pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – (Infraero),

contra o Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, o qual determinou

que não fossem incluídas nos editais de licitação da empresa

cláusulas impedindo a participação de interessados suspensos por

ente distinto da Administração Pública e de empresas de cujo ato

constitutivo façam parte diretores, sócios ou dirigentes que tenham

participado de outra pessoa jurídica suspensa. Para o relator do

feito, Ministro José Múcio, como o Tribunal entende que a sanção

prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 restringe-se à

entidade que a aplicou, não haveria razão para reforma da

deliberação originária. Todavia, o Ministro-Revisor, Walton Alencar

Rodrigues, dissentiu do encaminhamento proposto. Para ele, que

fora, inclusive, relator da deliberação anterior, e que, na ocasião,

defendeu tese idêntica à apresentada pelo relator do recurso em

exame, caberia ao Tribunal rever seu posicionamento. Assim, “a

proibição de contratação de particular que já revelou ser indigno de

ser contratado pela Administração, descumprindo obrigações

anteriormente pactuadas, como é o caso do particular punido com a

sanção prevista no inciso III do art. 87, tem o nítido propósito de

evitar fraudes e prejuízos ao erário”. Por isso, citando julgado do

Superior Tribunal de Justiça, destacou que o entendimento de que a

suspensão imposta por um órgão administrativo, ou um ente

federado, não se estende aos demais, não estaria em harmonia com

o objetivo da Lei nº 8.666/93, de tornar o processo licitatório

transparente e evitar prejuízos e fraudes ao erário, inclusive impondo

sanções àqueles que adotarem comportamento impróprio ao

contrato firmado ou mesmo ao procedimento de escolha de

propostas. Portanto, a interpretação adequada quanto à punição

prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 seria pelo alcance

para toda a Administração, não se restringindo aos órgãos ou entes

que as aplicarem. A se pensar de outra maneira, seria possível que

uma empresa, que já mantivera comportamento inadequado outrora,

pudesse contratar novamente com a Administração durante o

período em que estivesse suspensa, tornando a punição desprovida

de sentido. Após o voto Ministro-Revisor Walton Alencar Rodrigues,

o relator reajustou seu voto, para acompanhá-lo e considerar legal a

inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de

participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso III da Lei

8.666/1993, mesmo quando aplicada por outros órgãos ou entidades

públicos, o que foi aprovado pelo colegiado. Acórdão n.º 2218/2011-

1ª Câmara, TC-025.430/2009-5, rel. Min. José Múcio, revisor Min.

Walton Alencar Rodrigues, 12.04.2011.

Lei 10520/2002:

Transcrevemos o artigo 7º da Lei 10520/2002:

Art. 7o Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua

proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar

documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento

da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou

fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou

cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a

União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será

descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de

fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo

prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em

edital e no contrato e das demais cominações legais.

O formato desta sanção é diferente das costumeiras (concorrência, tomada

de preços e convite) previstas na Lei 8666/93, neste caso é específica.

Observe que o dispositivo legal narra que o licitante “ficará impedido de licitar e

contratar com a União, Estados, Distrito federal ou Município”. A expressão “ou”

indica desunião, separação. Desta forma, concluímos que a sanção terá efeito tão

somente no ente federativo que a aplicou.

DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1, DE 10 DE FEVEREIRO DE 2012. (SICAF)

Altera a Instrução Normativa nº 2, de 11 de outubro de 2010, que estabelece

normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de

Fornecedores – SICAF, no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema

de Serviços Gerais - SISG.

O SECRETÁRIO DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO

MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso de suas

atribuições, e tendo em vista o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de

1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e no Decreto nº 3.722, de 9 de

janeiro de 2001 e no art. 31 do Anexo I do Decreto nº 7.675, de 20 de janeiro

de 2012, resolve:

“Art.40.

................................................................................................................

(...)

§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V deste artigo

impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e

formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a

sanção.

Vejamos ainda para melhor apreciação o que diz o referido inciso V, da IN Nº

02/2010:

INSTRUÇÃO NORMATIVA MPOG/SLTI Nº 2, DE 11 DE

OUTUBRO DE 2010 - DOU DE 13/10/2010:

Alterada pela IN MPOG Nº 05, DE 18/06/2012

Alterado pela IN MOG/SLTI Nº 1, de 10/02/2012

Estabelece normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG.A SECRETÁRIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e no Decreto nº 3.722, de 9 de janeiro de 2001, resolve:

Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei

possa prever:

V - impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou

Municípios, conforme o Art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

Por fim, Douto Julgador, cabe esta Recorrida ressaltar que a Recorrente

utiliza-se de doutrina e jurisprudência defasada para embasar seus frágeis

argumentos, como o Parecer nº 87/2011/DECOR/CGU/AGU, que já caiu a muito

tempo, pois existem inúmeros pronunciamentos do TCU em 2013, sobre a

questão da não extensão das penalidades, até mesmo porque entender de forma

adversa seria interpretar a lei de forma errônea, já que o legislador exemplificou e

diferenciou o nível das penalidades nos incisos III e IV do art. 87, da Lei 8.666/93.

Entender que a Recorrida não pode mais licitar com toda a Administração

Pública é entender que ela foi penalizada pelo inciso IV, do artigo 87 da Lei nº

8.666/93, com IDONEIDADE, o que NUNCA ocorreu com esta Recorrida, pois

caso assim entendesse o órgão julgador este assim o teria transcrito o que não

ocorreu, pois entende que a mesma é em referência somente aquele órgão e

nenhum mais.

De modo adverso e sem embasamento legal, tenta a Recorrente

demonstrar que a empresa Recorrida não pode mais licitar com nenhum órgão, ou

seja, pela licitante deveríamos fechar as portas, pois sem poder licitar com

nenhum outro órgão somente essa seria a opção e nenhuma outra, e assim

melhor seria para esta pois a Recorrida é a sua maior concorrente, somente por

isso uma licitante em 6º lugar apresenta situações procrastinatórias ao certame.

Diante a todo o exposto, entende esta RECORRENTE estar totalmente apta

a participar de licitações para todo e qualquer órgão nos Estados, principalmente

no Estado do Rio de Janeiro que esta com o SICAF habilitado e mesmo no Estado

de Minas Gerais onde a penalidade encontra-se restrita a Justiça Federal de 1º

grau de Montes Claros, conforme narrado exaustivamente na peça recursal, tão

pouco não há o que se falar no entendimento unânime do TCU/CGU/AGU sobre a

não extensão da penalidade do art. 87, III, da Lei 8.666/93, não havendo o que se

falar em impedimento nem mesmo pela própria Doutrina e Jurisprudência atual,

tão pouco pela Legislação Vigente, qualquer entendimento contrário a este é clara

desobediência as normas legais.

A penalidade esculpida nesta situação é restrita ao âmbito interno do órgão

em que aplicou a presente penalidade, tão somente, e nada mais, não podendo a

mesma ser equiparada ao artigo 87, Inciso IV da Lei nº 8.666/93 que trata da

idoneidade, caso contrário fosse para que existiriam dois ordenamentos???

DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA PENA

Como já explicitado acima, a Lei nº 8.666/1993, instituidora

das normas sobre licitações e contratos da Administração, autoriza a aplicação de

sanções administrativas, no caso de inexecução total ou parcial do contrato. É

possível imputar: advertência; multa, na forma prevista no instrumento

convocatório ou no contrato; suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois

anos; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que

seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a

Administração pelos prejuízos resultantes e após o prazo da sanção de

suspensão.

Clama por pacificidade, outrossim, a discussão sobre o âmbito de

incidência da suspensão temporária e da declaração de inidoneidade, subsistindo

controvérsias doutrinaria e jurisprudencial. A suspensão incide sobre a

“Administração”, enquanto que a inidoneidade (cuja competência exclusiva é do

Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso) reflete

na “Administração Pública”. No entanto, com freqüência, esses termos são usados

como sinônimos, o que, indubitavelmente, oculta a diferença entre eles.

Para o legislador, os termos “Administração” e “Administração Pública”

possuem conotações diferentes, consoante se depreende da leitura do art. 6º da

Lei nº 8.666/93.

O inciso XI do supracitado artigo conceitua “Administração Pública” como “a

administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de

direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou

mantidas”, enquanto que o inciso seguinte define “Administração” como “órgão,

entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua

concretamente”.

Destarte, a expressão “Administração” restringe-se ao órgão ou entidade

que realiza a licitação ou celebra o contrato, e “Administração Pública”

corresponde ao universo dos órgãos ou entidades integrantes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em termos práticos, aquele que é

declarado inidôneo não poderá contratar com a administração direta e indireta da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, enquanto que ao

suspenso temporariamente fica-se vedada a sua contratação pela entidade que

impôs esta sanção, até que elididos os motivos determinantes.

Não obstante a cristalina diferenciação legal, o operador do

direito, em vista de controvérsias jurisprudencial e doutrinaria, não deverá sentir-

se seguro em acatar, de maneira literal, os conceitos preconizados nos incisos XI

e XII, art. 6º, do Diploma Legal das Licitações, quando da apreciação dos casos

concretos de imposição de sanções administrativas.

Com uma interpretação bastante inovadora, o mestre Hely

Lopes Meirelles assevera que “a suspensão temporária pode restringir-se ao

órgão que a decretou ou até mesmo a uma determinada licitação ou a um tipo de

contrato, conforme a extensão da falta que a ensejou”.

E, continua lecionando: “constituindo a declaração de inidoneidade uma restrição a direito, só opera efeitos relativamente à Administração que a impõe. Assim, a sanção aplicada pela União, pelo Estado ou pelo Município só impede as contratações com órgãos e entidades de cada um desses entes estatais, e, se declarada por repartições menores, só atua no seu âmbito e no de seus órgãos subalternos”. Diametralmente oposto, porém atento às definições insertas

na Lei das Licitações, Celso Rocha Furtado ensina que: “a suspensão temporária somente é válida e, portanto, somente impede a contratação da empresa ou profissional punido durante sua vigência perante a unidade que aplicou a pena: a declaração de inidoneidade impede a contratação da empresa ou profissional punido, enquanto não reabilitados, em toda a Administração Pública federal, estadual e municipal, direta e indireta”. Entendimento compartilhado pelo professor Floriano Azevedo

Marques Neto: “E aqui reside justamente o eixo do argumento: entendêssemos nós que a suspensão e inidoneidade, ambas, têm o mesmo âmbito de conseqüências, e chegaríamos ao absurdo de tornar as duas penalidades indiferenciadas. Sim, porque ambas possuem uma conseqüência comum: impedem que o apenado participe de licitação ou firme contrato administrativo. Se desconsiderarmos as diferenças de

extensão que ora sustentamos, perderia o sentido existirem duas penalidades distintas. Afinal ambas teriam a mesma finalidade, a mesma conseqüência e o mesmo âmbito de abrangência. Estaríamos diante de interpretação que leva ao absurdo”. Por fim, abrilhantaram as considerações doutrinarias

expedidas por Jessé Torres Pereira Júnior: “A diferença do regime legal regulador dos efeitos da suspensão e da declaração de inidoneidade reside no alcance de uma e de outra penalidade. Aplicada à primeira, fica a empresa punida impedida perante as licitações e contratações da Administração; aplicada a segunda, a empresa sancionada resulta impedida perante as licitações e contratações da Administração Pública. (...) Por conseguinte, sempre que artigo da Lei nº 8.666/93 referir-se a Administração, fá-lo-á no sentido do art. 6º, XII. E quando aludir a Administração Pública, emprega a acepção do art. 6º, XI. Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão-somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada inidônea de licitar e de contratar com a ‘Administração Pública’, vale dizer, com todos os órgãos e entidades da Administração pública brasileira, posto ser esta a definição inscrita no art. 6º, XI. Tanto que o art.97 tipifica como crime ‘admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo’, o que abrange todo o território nacional dada a competência privativa da União para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I). E não há crime em admitir à licitação ou contratar empresa suspensa”.

Cabe informar, porque de fundamental importância, a posição

do Egrégio Tribunal de Contas da União, que elucida, com grande propriedade, o

tema da suspensão temporária. Manifestou-se a Egrégia Corte sobre a

abrangência e os efeitos da sanção administrativa de que trata o inciso III, do art.

87 da Lei de Licitações, através da decisão TCU nº 352/98, cujo voto do Relator

foi promanado pelo Exmo. Ministro BENTO JOSÉ BUGARIN, in verbis:

“Decisão TCU nº 352/98 Voto do Ministro Relator (...) 3.2. De imediato, observa-se que o legislador faz distinção entre Administração e Administração Pública quando se refere à abrangência das respectivas sanções. Desta forma,

segundo os referidos dispositivos, o impedimento temporário de participar de procedimentos licitatórios está adstrito à Administração, assim entendida, pela definição constante do inciso XI do art. 6º do diploma legal em comento, como sendo o ‘órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente. (...) Caso desejasse que a punição de suspensão temporária do direito de licitar fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente que o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e tratando-se de matéria de natureza penal (em sentido amplo), deve-se interpretar o comando normativo de forma restritiva. Desse modo, Administração, conforme definido no artigo 6º, inciso XII, da Lei nº 8.666/93, deve ser entendida como sendo apenas o órgão ou entidade contratante que aplicou a penalidade, sob pena de, em se ampliando esse conceito, criar-se hipótese não prevista na lei”. Vejamos o que diz o Acórdão mais recente sobre o assunto:

“20. Por fim, ressalto que a atual jurisprudência majoritária do TCU, que ora sustento que deve ser mantida, em nada desprestigia os princípios da moralidade e da probidade, mas, por outro lado, prestigia os princípios da proporcionalidade da sanção em relação ao grau de culpabilidade, preservando a possibilidade de dosimetria das penas previstas no art. 87, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/93, ao facultar ao gestor a possibilidade de aplicar, com efeitos práticos distintos, ora a sanção mais grave e ora a menos grave, de acordo com o caso concreto, ou seja, permitindo ao gestor aplicar a sanção mais compatível e proporcional com a conduta que se pretende reprimir, o que, antes de tudo, atende ao princípio da igualdade, no sentido de que os iguais devem ser tratados de modo igual e os desiguais de modo desigual, na medida das suas desigualdades”.

Portanto, salta aos olhos a limitação do alcance da pena,

restrita tão-somente ao órgão que aplicou a sanção. Todavia, fazer com que

a “suspensão temporária” produza seus efeitos em toda a Administração

Pública é ato de extensão e agravamento da pena, devendo ser considerada

divorciada do sistema normativo vigente.

Logo, a Recorrida não descumpriu o item 3.2 do Edital, tão pouco os itens

6.5.3, 6.12, 5 “b” T.R, tendo em vista que em momento algum esta Licitante

habilitada incorreu em falsa declaração, pois não esta impedida de licitar com o

DNIT, portanto não há o que se falar em imputação do artigo 6.7 do edital, ao

contrário tendo em vista que a Recorrente por várias vezes tentou ludibriar a

presente licitação e, contudo ainda atrasou o presente certame deverá ser

penalizada pelo instituto da má-fé, na forma subsidiária esculpida pelo CPC.

*Quanto às falsas e malfadadas alegações de descumprimento dos itens 4.7,

4.14, 4.18, 4.21 e 4.32, vejamos mais uma vez que as mesmas também não

procedem:

Justamente, a Recorrente alega que a empresa Recorrida não observou os

ditames estampados no edital, a verdade Vos diz o contrário, quem não observou

o processo licitatório na íntegra fora justamente a parte contrária, caso a empresa

ANGEL apresentasse o mínimo de cuidado antes de fazer tais alegações e

comparecesse ao órgão para copiar todo o procedimento, notaria facilmente que

em 22 de outubro do referido ano todas e quaisquer correções a planilha de

custos foram efetuadas logo após a solicitação do Nobre Pregoeiro, realizada em

21 de outubro de 2013 às 16:05, ou seja, tempestivamente e corretamente.

Infelizmente, Nobre Comissão existem muitas empresas que preferem falar,

falar, espernear, sem antes ter o cuidado e a disposição de verificar a realidade

dos fatos, portanto mais uma vez ‘cai por Terra’, os argumentos inválidos da

Recorrente chorosa.

Quanto a alegação de descumprimento do item 5 alínea “e” do Termo

de Referência sobre os atestados de capacidade técnica

apresentados.

Analisando a própria assertiva da Recorrente, verifica-se que a Recorrida

apresentou 02 atestados de capacidade técnica, o primeiro referente ao

Contrato nº 144/2011 com 37 vigilantes e o segundo o Contrato nº 145/2011

com 56 vigilantes, ou seja, um total de 93 vigilantes, com uma simples leitura

do item 5 “e”, verifica-se o total cumprimento aos ditames do edital, cito:

5.HABILITAÇÃO

e) Atestado (s) de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica de

direito público ou privado, com firma reconhecida em cartório,

comprovando que o licitante realizou ou esta realizando serviços de

VIGILANCIA e SEGURANÇA ARMADA, contendo a identificação dos

signatários e obrigatoriamente, a caracterização dos serviços realizados,

que deverá ser compatível com objeto licitado e o grau de satisfação. O

atestado emitido por órgãos da administração pública dispensa o

reconhecimento de firma.

Notem que o cumprimento foi integro a letra do item 5 “e”, a Recorrida

apresentou 2 atestados de pessoa jurídica de direito público que comprova a

realização de serviços de vigilância e segurança armada, com identificação e

caracterização específica dos serviços realizados e prestados com êxito,

portanto cadê a IRREGULARIDADE???

Cabe ressaltar somente por amor ao debate, que a Recorrente alega alguns

Acórdãos que tratam de exigência mínima de 50%, ainda que o fosse esta a

exigência, o total requerido seria de 87, quando na verdade então a Recorrida

apresentou a mais com 93. Mas uma vez, a autora da peça recursal não

deteve o cuidado de nem ao menos realizar um simples cálculo aritmético.

Ultrapassada a questão a Recorrente ainda insiste alega também que os

atestados foram emitidos com somente 2 meses de serviço, bem somente para

constar os serviços nos Correios de grande e elevada estima de nossa

respeitável empresa, são tão bem executados que inclusive já foram

renovados por 2 vezes, em 2012 e recentemente agora em 2013.

Frise-se por oportuno, que o falso alarde da Recorrente em tentar sujar a

todo custo a imagem desta Recorrida, mas uma vez não se perfaz, a reputação

desta empresa signatária é ilibada, caso contrário não deteríamos grandes

contratos com órgãos de extremos critérios de satisfação e exigências como a

Caixa Econômica Federal, os próprios Correios (em que pese detemos nesta

data 4 Contratos em vigor), IBAMA, entre muitos outros.

A Lei nº 8.666/93 não estabelece limites para exigências quanto à

capacitação técnico-operacional de empresas licitantes, muito menos faz

exigências desnecessárias, devendo tais limites, portanto, ser estabelecidos

em cada caso, levando-se em conta a pertinência e compatibilidade a que se

refere o inc. II do art. 30, bem como a noção de indispensabilidade, contida no

inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.

“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação

pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições

efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências

de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento

das obrigações.”

O exame do disposto no artigo 37, XXI da Constituição Federal, e sua parte

final, referente à ‘exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, revela que o

propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o

Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas

sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições

para executar aquilo a que se propõe’ (Adilson Dallari).

Portanto, totalmente respeitado o artigo 30, II da Lei nº 8.666/93 e o item 5

”e” do edital, assim sendo, nota-se mais uma vez que as alegações de

descumprimento em epígrafe ao Termo de Referência não faz jus a verdade

dos fatos.

*Quanto as alegações de descumprimento do item 5, letras: ‘h”, “k”, “q” e

“s”, as mesmas também não procedem senão vejamos:

A informação errônea sobre a Recorrida não apresentar os 3 últimos meses

do CAGED não procede, tendo em vista que fora justamente apresentado os

meses de julho, agosto e setembro de 2013, ou seja, o requerido, e quanto ao

fato de haver menos 3 funcionários de agosto para setembro, a explicação é

simples 3 funcionários não constam mais em nosso quadro de funcionários,

portanto, não fazem mais parte do nosso número de funcionários, senhores as

alegações são tão levianas e infundadas que chegam a causar estranheza de

como um licitante se presta a tal papel, mas por bem continuemos.

Quanto a letra “k” do item 5 encontra-se certa a Recorrente, em que pese

em parte, pois realmente apresentou a Recorrida o SEFIP/FGTS, dos meses

de junho, julho e agosto, por certo que como bem afirmou a recorrente o

recolhimento é realizado todo dia 07 de cada mês, sendo que mais uma vez

esqueceu-se a licitante transeunte de verificar que o dia 07 do último mês fora

somente 48 (quarenta e oito) horas anteriores a esta licitação, e portanto, não

haveria tempo hábil para que esta Recorrida juntasse todos os comprovantes

do corrente mês, em que pese o presente mês termos ainda o impasse da

greve bancária que perdurou até o dia 14 de outubro de 2013, e que o limite

diário on line desta Recorrida visou o atendimento imediato do pagamento dos

salários e benefícios que tem natureza alimentícia. O que não significa dizer

que não efetuamos o recolhimento do mês de setembro/2013, como bem pode

ser requerido pela Douta CPL, através do Instituto permissível da Diligência

esculpido no artigo 43, § 3º da Lei nº 8.666/93.

O mesmo procede quanto a alegação de descumprimento do item “s” sobre

INSS, como muito bem lembrado pela Recorrente o INSS pode ser recolhido

até o dia 20 de cada mês, como vem ocorrendo, portanto no dia desta licitação

(09/10/2013), apresentamos os pagamentos dos 3 últimos meses anteriores ao

recolhimento, não havendo o que se falar em descumprimento do edital, pois

esta empresa signatária sempre efetuou o recolhimento de todos os encargos,

caso contrário nem mesmo estaria Licitando, pois depende justamente dos

recolhimentos em dia para obter as certidões necessárias a disputa pública,

mas tudo isso é fato público e notório da Recorrente que somente faz alusão a

estes fatos por não ter nada o que falar de poupável contra a Recorrida, então

inventar motivos é mais fácil.

Ou seja, a Recorrente imputa a esse Douto Pregoeiro e sua respeitável

comissão licitatória negligência e imprudência em Vossos serviços, por habilitar

a empresa Recorrida, o que na verdade não ocorreu, verifica-se claramente

que o serviço da administração pública fora feito com a excelência de padrão

de qualidade, pois foram realizadas todas as medidas cabíveis necessárias e

possíveis, dentro do momento oportuno (fase habilitatória) para que esta

recorrida fosse declarada vencedora do certame, então porque a Recorrente

tenta provar o contrário?

CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES- sobre o art. 41 da Lei Federal

8.666/93, onde a administração pública não pode descumprir as normas e as

condições do Edital ao qual se acha estritamente vinculada, entendemos que

NÃO há motivos para o alarde feito pela Recorrente, pois a Recorrida cumpriu

corretamente com as exigências do Instrumento Convocatório, apresentando

no momento oportuno toda a documentação solicitada de acordo com a lei e

suas nuances.

Ora Douto Pregoeiro, NÃO se vê IRREGULARIDADE alguma, inclusive

esta douta Comissão analisou toda a documentação da licitante arrematante

que a fez tempestivamente e dentro dos moldes do artigo 43 da Lei 8.666/93,

ou seja, sendo devidamente ACEITA E HABILITADA.

Não é crível, que a licitante ora arrematante, ultrapassada a fase de

habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas às propostas (inciso III),

seja inabilitada por motivo relacionado com a habilitação, outro não é o espírito

da lei senão o de que a Administração esteja atrelada a critérios finalísticos,

devendo os documentos serem considerados suficientes e competentes, desde

que atinjam sua finalidade, ignorando meros formalismos, se é que assim

podemos chamar. Até porque a licitante vencedora em nada feriu ao

ordenamento jurídico, ao contrário, atendeu todos os requisitos exigíveis para

tais fins e esta apta a exercerem direitos e contrair obrigações com

responsabilidade por seus atos.

Pois, segundo Hely Lopes Meirelles, “habilitação ou qualificação é o ato

pelo qual o órgão competente (geralmente o julgador da licitação, mas pode

ser também a Comissão de Julgamento do registro cadastral, quando existente

na repartição interessada), examinada a documentação, manifesta-se sobre os

requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. Habilitado

ou qualificado é o proponente que demonstrou possuir os requisitos mínimos

da capacidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômica financeira e

regularidade fiscal, pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado é o que, ao

contrário não logrou fazê-lo”.

Trata-se sim de prova material de natureza intransponível, este Recurso

inverídico e negligente contra a Recorrida. Parece-nos claro Nobre julgador

que o presente Recurso tem puro caráter procrastinatório ou qualquer outro

meio vil de titubear dúvidas para com esta Douta Comissão, atrasando o

Certame Licitatório e todo o seu princípio de celeridade previsto por Lei.

Analisando o deboche da Recorrente durante todo o transcorrer de suas

laudas lamuriosas, nota-se que a mesma não deteve-se aos fatos e

documentos, pois caso o fizesse também notaria que a empresa Recorrida em

momento algum deixou de cotar os itens de encargos como SENAI, SESI,

INCRA, entre os outros supracitados, tão pouco utilizou-se de enquadramento

em simples nacional, talvez a derrota, a afronta, tenham trago este dissabor e

a vontade incontrolável de inventar e lamuriar a Recorrida.

Por fim, cabe a Recorrida ainda apregoar contra o fato da Recorrente ousar

mais uma vez em dignar-se contra este Pregoeiro, tendo visto que em

momento algum houve afronta ao item 5, letra”q” que por justo trata da

verificação do CEIS, onde após uma breve pesquisa não verifica-se problema

algum de impedimento para com o DNIT (Vide pesquisa abaixo).

Pois, a penalidade abarcada trata-se de suspensão com a Polícia em tempo

mínimo e pelo artigo 87, III da Lei de Licitações, ou seja, a Matriz encontra-se

com seu CNPJ sem qualquer impedimento com o DNIT, portanto, não havendo

o que se falar em falso ou não verificação da CPL pelo CEIS, como

amplamente explanado anteriormente a sanção acima esta restrita ao órgão e

a nenhum outro. Assunto já encerrado e pacificado pelo TCU.

Assim sendo, também improcedem as alegações quanto ao item 5: letras

“h, k, q e s”.

DA CONCLUSÃO

Diante a todo exposto, requer ao Nobre Pregoeiro do certame, juntamente

com sua Ilustre Comissão que seja mantido o resultado que classificou e habilitou

a empresa AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILANCIA LTDA para a prestação dos

serviços nesta conceituada administração, quer seja por ter apresentado a

proposta mais vantajosa para a execução dos serviços, quer seja, por cumprir com

todas as exigências do edital. Julgando improcedentes todos os pedidos da

Recorrente pelos motivos expostos.

Termos em que

P. Deferimento.

Duque de Caxias/RJ, 06 de outubro de 2013.

AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA

GILBERTO DE SOUZA DE LIMA

Sócio Diretor

IV - Da Análise

Em análise do recurso impetrado pela empresa ANGEL’S contra a empresa AFEQUE, o mesmo com os seguintes argumentos:

Preliminarmente a vossa decisão este Pregoeiro solicitou a análise pela PFE/SR/RJ/DNIT dos documentos apresentados, principalmente em função da alegação de que a empresa Afeque se encontra suspensa e impedida de licitar no âmbito de outros órgãos federais, Instituto Fed. De Educação Ciência e Tec. Fluminense, fl. 810 e Justiça Federal/MG, bem como órgão Estadual, Governo do Estado do Rio de Janeiro, constante no item V – Dos Fatos, apresentado pela empresa ANGEL’s, e a contrarrazão apresentada pela empresa Afeque, constante nos itens DOS FATOS. Relatamos abaixo as nossas considerações, relativas à razão e a contrarrazão apresentada pelas empresas:

QUANTO AO IMPEDIMENTO DE LICITAR – Item 3.2 do Edital

Processo n° 50607.001305/2013-19

Após análise do recurso e contrarrazão, não me restou alternativa se não

consultar os órgãos específicos de cada aplicabilidade. Vejamos; Existe verdadeiramente um cadastro denominado CEIS, onde se faz

consulta de empresas inidôneas e suspensas e a empresa AFEQUE figura no rol das empresas punidas pela administração pública estadual, com impedimento de licitar até a data de 10/03/2014, conforme documento em anexo.

O Art. 7º da lei 10.520/2002 fomenta claramente que o impedimento é para todos os órgãos da Administração Pública.

Considerando a existência de controvérsias sobre a ampla eficácia da suspensão de participar em licitações, em outras esferas da Administração Pública, torna-se imprescindível a análise jurídica do fato.

Por fim, minha sugestão é de que a Afeque descumpriu o item 3.2 do Edital e não poderia ter participado da licitação e não poderia apresentar Declaração de que não estava impedida de licitar.

Desta forma, em função da realização do Pregão e dos recursos e contrarrazão apresentados pelas empresas este Pregoeiro encaminhou o a documentação apresentada para conhecimento do Sr. Superintendente e o posteriormente encaminhado à PFE/SR/RJ, visando à emissão de um parecer a fim de respaldar a decisão deste Pregoeiro nos recursos apresentados.

V - Da Conclusão

Por todo o exposto, e com base nas informações da Procuradoria Federal

Especializada/SRERJ/DNIT, que entende que deva ser chamada a segunda colocada, desta forma indicando em seu parecer a informação preliminar deste

Pregoeiro de que a empresa AFEQUE se encontra impedida de licitar no âmbito da Administração Pública, entendemos que o recurso apresentado pela empresa ANGEL’s procede.

Rio de Janeiro, 27 de dezembro de 2013

Paulo Roberto do E. S. de Souza

Pregoeiro