oabxviii1fase diradm materialcompleto

www.cers.com.br

OAB XVIII EXAME – 1ª FASE Direito Administrativo

Matheus Carvalho

1

DIREITO ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO. - Confere prerrogativas (Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular) e restrições (Perece da Indisponibilidade do Interesse Público) - São os SUPERPRINCÍPIOS, dos quais decorrem os outros Princípios. - Garrido Falla: Denomina tal circunstância de “o Binômio do direito administrativo” (prerrogativas e sujeições). Maria Sylvia chama de “Bipolaridade do Direito Administrativo”. Princípios decorrentes desses 02 (dois) Princípios (SUB-PRINCÍPIOS). Art. 37, caput, da CF: Princípios Constitucionais da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. LEGALIDADE. A Administração Pública só pode atuar conforme a lei, todas as suas atividades estão subordinadas aos comandos legais. Diferentemente da Legalidade no âmbito do Direito Civil, onde o que não está proibido está permitido (art.5°, II, CF). Por outro lado, na Legalidade Administrativa, o administrado só atuará com prévia autorização legal, sem a qual a Administração não pode agir. IMPESSOALIDADE (art. 37, § 1º, da CF). A Administração Pública tem que agir objetivamente em prol da coletividade. Os atos de pessoalidade são vedados, o exercício da atividade administrativa é atribuição da Administração e a ela são imputadas todas as condutas dos agentes públicos. Teoria do Servidor (agente público de fato).

- As publicidades da Administração não poderão conter nomes de administradores ou gestores, serão meramente informativas, educativas ou de orientação social. OBS: O Novo CPC, define que a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as manifestações processuais, a partir da sua vista dos autos. MORALIDADE. Maurice Hauriou, 1927: noção de Administração proba, a Moralidade Administrativa seria um conjunto de regras extraídas da boa e útil disciplina interna da Administração. Representa um conjunto de valores que fixam um padrão de condutas que deve ser observado na atividade administrativa, no sentido de que ela atue com retidão de caráter, ética, honestidade, decência, lealdade, boa-fé. - Não basta que as atividades da Administração estejam de acordo com a lei, essas atuações têm que ser conduzidas com Lealdade, Ética e Probidade.

Art.5°, LXXIII da CF/88 Ação Popular para controlar a Moralidade Administrativa dos agentes

públicos. PUBLICIDADE. Transparência no exercício da atividade administrativa. - Exceções: Assuntos que tratem da segurança nacional; certos interesses sociais, ou de foro íntimo (privacidade, intimidade). EFICIÊNCIA. Introduzido pela EC 19/98, antes já era Princípio Infraconstitucional. A atuação da Administração deve ser: Rápida: Dinamismo, celeridade, descongestionar e desburocratizar. Perfeita: Completa, satisfatória.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

2

Rentável: ótima, máxima com menor custo. Outros Princípios da Administração Pública: Princípio da Finalidade Pública. Finalidade Pública Geral. Impõe que a atuação administrativa seja sempre voltada à coletividade, ao interesse público, nunca para atender interesses particulares. Finalidade Pública Específica. Determinados atos devem atingir fins específicos. Se este ato é praticado para atingir outro fim que não seja o seu fim específico, estará ferindo o Princípio da Finalidade Pública (desvio específico de finalidade). Princípio da Presunção de Legitimidade ou Veracidade dos Atos Administrativos. Até que se prove o contrário os atos da Administração são legais e legítimos (presunção relativa, juris tantum). Sua ilegalidade terá que ser provada, e até que se prove os atos serão válidos. Princípio da Auto-tutela (Constitucional). A Administração tem prerrogativa de controlar sua própria atuação para corrigir seus próprios atos. PODERÁ anular o ato que ela mesma praticou, quando o ato estiver eivado de ilegalidade

Súmula 346, STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”.

A Administração PODERÁ invalidar seus próprios atos eivados de ilegalidade (dos quais

não se originam direitos) e revogar atos por motivos de conveniência e oportunidade. Súmula 473, do

STF: ”A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,

porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Em todos esses casos de invalidação e revogação, o Poder Judiciário poderá ser provocado e deverá apreciar os atos de invalidação e os de revogação. No entanto, a apreciação judicial restringe-se a aspectos formais, não havendo controle de mérito, pois não se pode apreciar a conveniência e oportunidade da revogação. Daí o caráter de não definitividade do autocontrole da Administração, que não faz coisa julgada.

Lei 9.784/99, art. 53 Processo Administrativo Federal: “A Administração DEVE

ANULAR seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade e PODE REVOGÁ-LOS por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Princípio da Motivação. Em regra, a Administração deve enunciar as razões que a levaram a expedir determinado ato. Incisos IX e X, do Estatuto da Magistratura: As decisões administrativas no exercício de função atípica do judiciário devem ser fundamentadas. Entende-se por Motivo a razão de fato ou de direito que autorizou ou determinou a prática de um ato. Já a Motivação se trata da Exigência de explicitação, de enunciação dos motivos. Exceções ao Princípio da Motivação: A Exoneração ad nutum, que se refere àquela aplicável aos ocupantes de cargo em comissão, prescinde de motivação. Entretanto, se a Administração motivar ato que poderia não ser motivado, estará vinculada aos motivos que explicitou. Os motivos

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

3

vinculam todo o ato, e se não forem respeitados, o ato poderá ser apreciado pelo Judiciário (Teoria dos Motivos Determinantes). Ex. agente destituído por improbidade, esta deverá ser provada. Princípio da Proporcionalidade Ampla ou da Razoabilidade (STF). Os meios adotados pela Administração, voltados a atingir determinados fins, devem se apresentar como: a) Adequados: deve lograr com sucesso a realização do fim. b) Necessários: entre os diversos meios igualmente adequados, a Administração tem que optar pelo meio que menos restrinja o direito do administrado. c) Proporcionais, em Sentido Estrito (elemento da proporcionalidade ampla): a Administração deve promover ponderação entre vantagens e desvantagens, entre o meio e o fim, de modo que haja mais vantagens que desvantagens, sob pena de desproporcionalidade do ato. Princípio da Continuidade. Estampado no art. 6º, §1º, da lei 8.987/95, define que a atuação administrativa deve ser ininterrupta. Ressalva 1 – o servidor público tem direito de greve que será exercido nos termos de lei específica. Ressalva 2 – o art. 6º, §3º, da lei 8.987/95, permite a interrupção do serviço por razões de ordem técnica e por motivo de inadimplemento do usuário em situações de urgência, ou se houver prévio aviso.

*PODERES ADMINISTRATIVOS*

CONCEITO. - Conjunto de medidas, meios ou instrumentos dos quais se valem os sujeitos da Administração Pública como necessários ao desempenho de suas próprias atividades administrativas. - São Poderes Instrumentais utilizados como meios para satisfação do interesse público, enquanto dever da administração, sem os quais a mesma não atuaria, eles são inerentes à Administração Pública, nascem com ela (Poder-Dever). São Poderes Jurídicos, criados pelo Direito. Ao extrapolar o caráter instrumental, ocorre abuso de poder. Abuso de poder se divide em excesso de poder e desvio de poder. Excesso de poder – vício de competência. Desvio de Poder – vício de finalidade. PODER VINCULADO. Competência vinculada expedir atos vinculados. - Hely Lopes: Poder que a ordem jurídica confere à Administração para expedir atos de sua competência, cujos elementos e requisitos já vêm previamente estabelecidos por lei. Confere à Administração uma competência para expedir atos vinculados ou regrados, no âmbito dos quais a Administração não goza de nenhuma liberdade administrativa, devendo expedi-los sem ponderações. OBS: Alguns autores (Maria Sylvia) negam a autonomia desse Poder, sob o argumento de que ele só impõe sujeições e limitações à Administração, que não terá liberdade na prática do ato.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

4

PODER DISCRICIONÁRIO. - A Ordem jurídica confere à Administração Pública, na expedição de determinados atos, a possibilidade de se valer do juízo de conveniência e oportunidade na escolha do objeto e na avaliação dos motivos do ato praticado. - Concede à Administração certo espaço, com possibilidade de ponderações e escolhas na prática do ato. Pode deliberar a respeito do motivo e do objeto do ato, quando a lei deixar alguns dos elementos para prática de um ato para que a Administração atue de forma mais livre, com possibilidade de tomada de mais de uma decisão.

Competência Sempre decorrente de lei, ato vinculado.

Finalidade Sempre vinculada.

Forma Quando prescrita em lei, será vinculada.

Motivo e Objeto Elementos deixados à discricionariedade administrativa.

- Entretanto, a Administração deve adotar, dentre os vários motivos e objetos possíveis, o mais benéfico. Nunca poderá escolher qualquer objeto ou motivo. É uma liberdade relativa, condicionada. OBS: O Judiciário pode fazer o controle de mérito, não de forma ampla, mas dentro do contexto dos princípios constitucionais. PODER HIERÁRQUICO. - Confere à Administração uma capacidade para ordenar, coordenar, controlar, corrigir, delegar (quando conveniente) e avocar suas funções. Este Poder estabelece a relação hierárquica entre órgãos do mesmo âmbito e escalão da Administração e a divisão de competências. Capacidade de Ordenar. Organizar as funções administrativas, distribuindo-as e escalonando-as entre os órgãos e agentes públicos, estabelecendo uma relação de subordinação entre eles. As ordens emanadas pelos órgãos e agentes superiores devem ser cumpridas fielmente pelos seus inferiores, salvo se manifestamente ilegais (quebra do dever de obediência infração disciplinar, punida pela Administração através de seu Poder Disciplinar). Capacidade de Coordenar. Coordenação, harmonização das funções, internamente, quando a cargo do mesmo órgão administrativo. Capacidade de Controlar. Controlar o próprio desempenho dos agentes público, fazendo também com que sejam observadas as leis e instruções necessárias ao cumprimento das funções. Capacidade para Corrigir (AUTOTUTELA). Invalidar atos ilegais e revogar atos que não sejam mais convenientes e oportunos ao interesse público. Capacidade para Delegar Atividade ou Função Administrativa. Art. 12, da Lei 9.784/99, do Processo Administrativo Disciplinar. Poderá haver quando for conveniente e não houver impedimento legal (delegar competência para julgamento de recurso administrativo; para edição de atos normativos ou quando o ato deva ser praticado com competência exclusiva), mesmo entre órgãos de igual ou inferior escalão, mesmo que o órgão ou o agente delegado não sejam subordinados ao órgão ou agente delegante. A delegação é regra, sendo sua proibição uma excepcionalidade. OBS: O responsável pelo ato será o agente que recebeu a delegação (delegado).

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

5

Capacidade para Avocar. Art. 15, da Lei 9.784/99. É o chamamento da competência pela autoridade que não era, originariamente, competente para prática ato, tirando a competência da autoridade que assim o era. É excepcional, só será possível quando permitida por lei. A autoridade avocante deverá ser superior à autoridade avocada. Deve ser justificada e temporária. O Poder Hierárquico está presente somente em âmbito interno (poder de organização interna). Entre os órgãos da Administração Direta e dentro dos próprios órgãos da Administração Indireta. Não há Poder Hierárquico de órgão da Administração Direta sobre órgão da Administração Indireta, tampouco de uma entidade da Administração Indireta sobre outra entidade da Administração indireta, já que não há Poder Hierárquico no âmbito externo. OBS: Não é controle de subordinação o que ocorre da Administração Direta sobre a Indireta. É um controle finalístico (incide sobre os fins e objetivos, nunca sobre os meios) para o qual foi criada a entidade da Administração indireta: Tutela Administrativa. No âmbito da União: supervisão Ministerial (as entidades da Administração indireta se vinculam a um Ministério). PODER NORMATIVO (Gênero) Vale para todos os órgãos da Administração Pública. Poder Regulamentar. É atribuído exclusivamente às Chefias do Executivo para executarem fielmente a lei (regulamento de execução), regular matéria não reservada à lei (regulamento autônomo) ou disciplinar internamente, em caráter geral e abstrato, as atividades cometidas ao Executivo (regulamento administrativo). PODER DISCIPLINAR. Aplicação de penalidades a todos aqueles que possuam vínculo especial com o Poder Público, como os servidores públicos e contratados pela Administração. A aplicação das penalidades depende de respeito ao Devido Processo Legal, no qual sejam respeitados o Contraditório e a Ampla Defesa. PODER DE POLÍCIA. - Conceito Amplo. Toda e qualquer atividade desempenhada pelo Estado e dirigida a se restringir as liberdades individuais. Alcança os Poderes Executivo e Legislativo. Mesmo uma lei que venha a restringir uma liberdade seria decorrente do Poder de Polícia. - Conceito Estrito. O Poder de Polícia é toda atividade administrativa exercida pelas entidades, órgãos e agentes da Administração Pública para limitar e condicionar o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade, visando adequá-los e conformá-los aos interesses públicos e bem-estar geral da coletividade. É um Poder de Polícia Administrativa. - É Poder Jurídico, mera atividade administrativa (Ex. interdição de fábrica poluente). Objeto do Poder de Polícia. Um bem, direito ou atividade exercida pelo particular, serão limitados pelo Poder de polícia da Administração que, entretanto, não poderá abolir os direitos dos administrados, apenas limita-los de modo que não ponham a coletividade em risco. Motivo: Razão de fato ou de direito que enseja a atuação do Estado. Manifestação: É uma atividade administrativa manifestada através de atos com destinatários indeterminados, gerais ou abstratos, individuais ou concretos; de prevenção ou fiscalização. O Poder de Polícia, em regra, é discricionário. No entanto, a Administração não pode ficar inerte, tem que exercê-lo, tem o dever de responder, decidir a respeito dos pedidos do administrado. Na hipótese da Administração manter-se inerte, esta inércia poderá ser apreciada pelo Judiciário. Exceções: As licenças são atos vinculados quando o particular cumpre todos os requisitos.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

6

Atributos do Poder de Polícia. É imperativo, coercitivo, impõe restrições mesmo sem a vontade do particular. Auto-Executável, atributo sem o qual o Poder de Polícia ficaria esvaziado; Exigível. Presunção juris tantum de Legitimidade (não pode haver abusos no Poder de Polícia). Delegação. O Poder de Polícia pressupõe prerrogativas a particulares. Portanto, se um particular detivesse o Poder de Polícia haveria um desrespeito ao Princípio da Igualdade. Daí porque, a doutrina entende que esse Poder é indelegável aos particulares. Exceção: Capitães de navios e aeronaves; entidades da Administração Indireta; agências reguladoras; concessionários, permissionários, delegatários, também o possuem, mas de forma mais restrita. OBS: Apenas os atos e atividades materiais que precedem (colocação de fotossensores) e que sucedem (a efetiva demolição de uma casa) o Poder de Polícia podem ser delegados. Sanções. Devem ser previstas expressamente em lei. As sanções prevêem o resultado útil do Poder de Polícia. Ex. Interdições, apreensões, demolições, multas. Setores do Poder de Polícia. Ex. Polícia Ambiental, Polícia Edilícia (SUCOM), INMETRO.

*ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO*

FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. DESCONCENTRAÇÃO. Atividade distribuída dentro do próprio núcleo, da própria Pessoa Jurídica. Há hierarquia, subordinação. DESCENTRALIZAÇÃO. Por Outorga. O Poder Público transfere a titularidade mais a execução do serviço. Só pode ser feita através de lei e para as Pessoas Jurídicas de Direito Público da Administração Indireta. Delegação. Transfere somente a execução do serviço, o Poder Público mantém a titularidade. Pode ser feita a qualquer um (Administração Direta, Indireta, particulares). Pode ser feita por: a) Lei (Legal). quando for para Pessoas Jurídicas de Direito Privado da Administração Indireta (Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista). b) Contrato (contratual). quando a delegação for para particulares (concessionárias, permissionárias, organizações sociais e todos que prestem atividade administrativa). ADMINISTRAÇÃO DIRETA (Decreto-lei 200/67). Núcleo da Administração. Teoria do Mandato. O Estado transfere poderes a seus agentes através de um contrato de mandato. Não serve porque o Estado não pode manifestar vontade, portanto, não pode celebrar contrato de mandato. Teoria da Representação. O Estado é tratado como incapaz, por isso precisaria de um representante. Não serve porque, no Brasil, o Estado é responsável por seus atos e de seus agentes, não é incapaz.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

7

Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação (Hely Lopes). Utilizada no Brasil, o agente exerce o poder, manifesta a vontade do Estado em razão de um Poder Legal, decorre de uma previsão legal. A vontade deve ser imputada ao órgão, não sendo imputada ao agente. ÓRGÃO PÚBLICO. - Núcleo especializado de competências que serve para prestação de atividade administrativa. Não pode celebrar contrato. Não têm Personalidade Jurídica, por isso não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Mas pode ir a juízo, desde que preenchidas duas condições (ir em busca de prerrogativas funcionais, sempre como sujeito ativo). Tem CNPJ. É possível a existência de órgão público na Administração direta e na indireta (Lei 9784/99). CLASSIFICAÇÃO. a) Quanto à Posição Estatal: A Independentes. Gozam de independência, estão no ápice de cada um dos poderes. Ex. São as chefias de cada Poder: Presidência, Câmara Municipal. BAutônomos. Estão subordinados, diretamente ligados aos órgãos independentes. Ex. secretarias de Estado, Ministérios. C Superiores. Ainda possuem poder de decisão, mas estão subordinados aos órgãos autônomos e aos independentes. Ex. Procuradorias. DSubalternos. Não possuem poder de decisão, só executa o que foi mandado pelo órgão independente ou autônomo. Ex. zeladoria, almoxorifado. b) Quanto à Posição Estrutural: ASimples. Não possuem outros órgãos agregados à sua estrutura. Ex. Gabinetes. B Compostos. Possuem outros órgãos agregados à estrutura. Ex. Delegacia de Ensino- Escolas ligadas. c) Quanto à Atuação Funcional: A Singulares. Compostos por um único agente. Ex. presidência, governadoria. B Colegiados. Compostos por vários agentes. Ex. Assembleia Legislativa. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: - Possuem Personalidade Jurídica Própria. Aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, é responsável pelos próprios atos e os de seus agentes. Não existe relação de hierarquia entre Administração Direta e Indireta. - Patrimônio e Recursos Próprios, autonomia técnica, financeira (decide como vai aplicar o dinheiro), administrativa. Só não tem autonomia, nem capacidade legislativa. OBS. No máximo poderá regular, complementar, disciplinar o que está previsto em lei. Formas de Controle:

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

8

Interno. Feito pela própria entidade da Administração Indireta. Exterior. Poder Legislativo (CPI´s e TCU); Poder Judiciário; pelos cidadãos, através da Ação Popular; Pelo Poder Executivo (supervisão Ministerial, dirigentes escolhidos pelo Ministério, receitas e despesas fiscalizadas, finalidades predeterminadas). AUTARQUIAS. Conceito. Pessoa Jurídica de Direito Público que serve para prestação de atividades típicas do Estado, com autonomia administrativa, técnica e financeira, mas sem capacidade legislativa. São criadas e extintas por lei ordinária específica. Finalidade vinculada à finalidade para a qual a lei a criou. Não são criadas para visar o lucro. Atos e Contratos. a) Auto-Executáveis, presunção de legitimidade, imperatividade, como qualquer outro ato administrativo. b) Contrato Administrativo regido pelo Direito Público, com cláusulas exorbitantes. c) Necessidade de Licitação, mesmo para contratos regidos pelo Direito Privado. Responsabilidade Civil. a) Conduta + Dano + Nexo (sem necessidade de comprovação de culpa ou dolo). Será Objetiva: quando houver ação por parte do Estado; Subjetiva: quando em razão de omissão do Estado, e a responsabilidade do servidor também será subjetiva. b) OBS: Se a Autarquia não tiver patrimônio, o Estado responderá de forma objetiva, subsidiariamente pelo Dano. c) Exceção: Nos Casos das PPP´s, a Responsabilidade do Estado é Solidária. Bens Autárquicos: São bens públicos, segue regime de bens públicos. a) Inalienabilidade relativa. Todos os bens públicos são alienáveis de forma condicionada. Para haver alienação, há um procedimento a ser seguido: (Desafetação- Autorização Legislativa- Licitação). b) Impenhorabilidade: É vedada a penhora, o arresto (bens indeterminados), o seqüestro (bens determinados). c) Impossibilidade de Oneração: O Bem Público não pode ser objeto de Direito Real de Garantia (O Penhor, a Hipoteca e a Anticrese são vedados). d) Imprescritíveis (prescrição aquisitiva). Bens públicos são insuscetíveis de usucapião, nem do pró-labore, nem os bens dominicais. Regime de Precatório (art. 100, CF). a) Documento através do qual, o Tribunal reconhece débito com procedência transitada em julgado. Os Precatórios constituídos até 01º de julho devem ser pagos no exercício financeiro seguinte, se existir disponibilidade orçamentária. Podem ser pagos em parcelamentos anuais (10 por ano).

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

9

b) Cada Pessoa Jurídica tem a sua própria fila, cada autarquia tem uma fila própria. OBS: Alimentos: Obedecem ao Precatório, mas têm fila própria dentro da fila geral. Exceção: Há um valor de 60 salários mínimos, no qual a pessoa estará fora do precatório. Privilégios Processuais. a) Prazo para recurso: prazo quádruplo, 60 dias. Contestação: prazo duplo, 30 dias. OBS: A partir da vigência do Novo CPC, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, a partir da sua vista dos autos, não havendo mais disposições sobre prazos diversos. OBS: O Novo CPC, no seu art. 493, também aumentou o valor-limite estabelecido para o reexame necessário (remessa), nos casos de condenações dos Entes Públicos, para mil salários mínimos quando se tratar de União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, para quinhentos salários mínimos em se tratando de Estado e suas respectivas autarquias e fundações de direito público e de cem salários mínimos em se tratando de Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público. b) Duplo grau obrigatório de Jurisdição, reexame necessário: Se o processo não for submetido ao duplo grau obrigatório, não haverá coisa julgada. OBS: Quanto ao reexame necessário, com a vigência do Novo CPC os valores limites sofrerão alterações. Regime Tributário. a) Imunidade Tributária Recíproca somente quanto aos impostos. A imunidade não é absoluta: restringe-se às finalidades específicas de cada Autarquia, previstas na sua lei de criação. As atividades complementares estão sujeitas aos impostos. b) OBS: Há cobrança dos outros tributos. c) Procedimento Financeiro: Lei 4.320/64 (Lei de Finanças Públicas) e LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). d) Regime de Pessoal (EC 19 aboliu o Regime jurídico único): A Estatutário: Para titulares de cargo público (só nas Pessoas Jurídicas de Dir. Público). Preferencialmente, deve ser adotado o Regime Estatutário, de cargo público. B Celetista: Para titulares de emprego público. CONSELHOS DE CLASSE (OAB, CRA, CRM, CRO). Antigamente. Natureza de Autarquia. Porém, a Lei 9.649/98, no art. 58, estabelece que os Conselhos de Classe possuem natureza de Pessoa Jurídica de Direito Privado. STF, ADIN n. 1717. Como os Conselhos de Classe têm como função principal o Poder de Polícia, fiscalizando as atuações profissionais, não podem ser considerados pessoas jurídicas de direito privado. Declarou inconstitucional o art. 58 da Lei 9.649/98, determinando que os Conselhos de Classe terão natureza de Autarquia.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

10

Concurso Público. Doutrina majoritária entende que o concurso público é obrigatório. Foro Competente. Súmula 66, STJ: Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. Anuidade: Natureza tributária, contribuição. Controle pelo Tribunal de Contas; Deve Obedecer a Lei 4.320/64 (Lei de Finanças). Exceção OAB: A contribuição da OAB não tem natureza tributária; Não sofre controle do Tribunal de Contas e não deve obediência à Lei de Finanças Nacional. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL. Surgiram para conceituar as Universidades Públicas, que têm mais autonomia e liberdade. Reitor: Tem prazo certo de mandato, só sairá depois da expiração do mesmo. São escolhidos por eleição. Não é cargo de livre nomeação, nem de livre exoneração. OBS. Banco Central: É autarquia comum, mas seu Presidente é nomeado pelo Presidente após prévia aprovação do Senado. AGÊNCIAS REGULADORAS (Espécie). a) Finalidade. Regular, fiscalizar, disciplinar, normatizar determinadas atividades. Não é atividade nova, antes era exercida diretamente pelo Estado. b) Capacidade Legislativa. Não a tem, não podendo, de tal sorte, legislar. Têm o papel de complementar as leis, com normas técnicas específicas de sua atuação. c) Regime Especial. Têm mais autonomia, liberdade normativa, liberdade econômica e financeira. d) Nomeação de Dirigentes. Presidente nomeia com prévia aprovação do Senado. É investidura ou nomeação especial, porque depende de prévia aprovação do Senado. e) Mandato com Prazo certo e determinado. A lei de criação de cada autarquia de regime especial irá determinar o prazo do mandato (máximo. de 04 anos). OBS: Já há projeto de lei querendo uniformizar o prazo: 04 anos para todas. f) Vedação (Quarentena). Quando o dirigente sai do cargo, deve ficar 04 meses ou 01 ano (a depender da lei da autarquia especial) sem poder atuar na área de atuação da agência reguladora. g) Distinções. AProcedimento Licitatório. - Lei 9.472/97: em contrariedade ao disposto na Lei 8.666/93, cada agência teria seu próprio procedimento licitatório, previsto na sua lei de criação. Com modos específicos de licitação (Pregão e Consulta). - STF, ADIN n. 1.668: Se a agência reguladora é autarquia, terá que seguir a Lei 8.666/93, deixando, entretanto, que elas tenham as modalidades específicas determinadas pela Lei 9.472/97, Pregão e Consulta.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

11

- O Pregão já tem a Lei 10.520/02, que o estendeu a todos os Entes, não sendo mais modalidade específica das agências reguladoras. Atualmente, a consulta, que ainda não tem lei lhe regulando, é a modalidade específica das agências reguladoras. B Regime de Pessoal. - Lei 9.886/00. Regime Celetista, com contratação temporária. A doutrina já dizia que o regime da CLT só deveria ser adotado em situações excepcionais, para funções subalternas ou para contratações temporárias. -ADIN n. 2.310, STF. Declarou que não era hipótese para contratação temporária, que é excepcional, e que, portanto, não deveria adotar o regime celetista. Declarou a Inconstitucionalidade das 02 regras: regime celetista e contratação temporária. - MP n. 155/03 Lei 10.871/04: Determinou o Regime Estatutário, com concurso público, para todas as agências reguladoras. Os que entraram por contratação temporária sairão depois de findo o tempo do contrato. h) Exemplos de Agências. AANS; ANTT; ANTAQ; ANAC; ANP; ANA (bens públicos); ANCINE (fomento). B Autarquias: ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia, substituiu a SUDAM), ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste, substituiu a SUDENE) e AEB (Agencia Espacial); C Serviços Sociais Autônomos: APEX, ABDI. OBS: CVM: deveria ser agência reguladora, mas é autarquia comum. AGÊNCIAS EXECUTIVAS. a) São autarquias ou fundações públicas que precisam ser modernizadas, e para isso fazem um planejamento para reestruturação. b) Contrato de Gestão. Celebrado entre uma autarquia ou fundação pública e o Poder Público. Serve para dar mais autonomia ou recurso público. Ex: autarquia A contrato de gestão agência executiva A. c) O título de Agência Executiva é temporário. Findo o contrato de gestão, o ente que se tornou agência executiva temporariamente voltará a ser autarquia ou fundação pública. Ex. de agência executiva: INMETRO. d) Liberdade Específica (só para agências executivas): Art. 24, parágrafo único, da Lei 8.666/93: Dispensa de licitação. Regra geral: AValor de até 10% do convite (até R$ 150.000, se obras ou serviços de engenharia; até R$ 80.000 para os outros serviços); BLicitação dispensada (R$ 15.000 ou R$ 8.000). e) Dispensa para as agências executivas: 20% do valor do convite, ou seja, quando o valor da licitação for até R$ 30.000 ou R$ 16.000, a agência executiva estará dispensada de licitação. Essa dispensa vale também para: sociedades de economia mista, empresas públicas e consórcios públicos. Só vale para as autarquias e fundações públicas, quando qualificadas como agência executiva.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

12

FUNDAÇÃO PÚBLICA. São instituídas e constituídas pelo Poder Público, fazendo parte da Administração. OBS: Quando forem constituídas pela iniciativa privada, não serão Fundações Públicas. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO. a) Natureza Jurídica. Regime de Direito Público. É uma espécie de autarquia e faz parte da Fazenda Pública. Tem todos os privilégios e obrigações de uma autarquia. OBS: Quando o concurso falar de fundação pública, será a de Direito Público. OBS: A partir da vigência do Novo CPC, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, a partir da sua vista dos autos, não havendo mais disposições sobre prazos diversos. OBS 1: O Novo CPC, no seu art. 493, também aumentou o valor-limite estabelecido para o reexame necessário (remessa), nos casos de condenações dos Entes Públicos, para mil salários mínimos quando se tratar de União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, para quinhentos salários mínimos em se tratando de Estado e suas respectivas autarquias e fundações de direito público e de cem salários mínimos em se tratando de Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO (fundações governamentais). a) Natureza Jurídica: Regime de Direito Privado, derrogado parcialmente por algumas normas de direito público. b) Foro Competente (foro privativo): Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. c) Privilégio Processual: Não tem prazo especial, porque não faz parte da Fazenda Pública. d) Tem sua Criação autorizada por lei ordinária. Já a lei complementar deve determinar a finalidade das fundações públicas de direito privado. e) OBS: Celso Antonio entende que não há essa divisão. Segundo ele, quando se fala em fundação pública, todas elas são de Direito Público. EMPRESAS ESTATAIS Empresas Públicas Sociedade de Economia Mista EMPRESAS PÚBLICAS. a) Pessoa jurídica de direito privado; Podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica; sua criação é autorizada por lei. b) Têm capital exclusivamente público. Pode ser capital de vários entes da federação. Entretanto, não poderá haver capital de uma sociedade de economia mista investido na empresa pública, do contrário ela perderá esse status.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

13

c) Tem livre Constituição. Pode ser constituída por qualquer atividade empresarial. d) Têm foro privativo. Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: a) Pessoa Jurídica de Direito Privado; Podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica; criação autorizada por lei. b) Têm capital misto. O capital do Ente Público deve ser a maioria do capital votante. Devem ser constituídas, obrigatoriamente, como sociedades anônimas. c) Não têm foro privativo. São julgadas na Justiça Estadual. d) Finalidades: A Prestar Serviço Público. Quando forem prestadoras de serviço público, haverá prevalência do Direito Público sobre o Direito Privado. B Explorar atividade econômica. Quando forem exploradoras de atividade econômica, haverá prevalência do regime de Direito Privado, com alguma influência do Direito Público. OBS: Art. 173, da CF (Hipóteses em que o Estado pode explorar atividade econômica): 1. Quando for necessário aos imperativos da segurança nacional. 2. Quando houver interesse coletivo, conforme o definido em lei. OBS: Terão estatutos próprios definidos na lei que autorizou sua criação. REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS. A LICITAÇÃO. 01. Quando for prestadora de serviço público. Obedecerá à Lei 8.666/93. 02. Quando exploradora de atividade econômica. Podem ter estatuto próprio, que regerá o procedimento licitatório de cada pessoa jurídica. Entretanto, até hoje, não há estatuto. Assim, deverão obedecer à Lei 8.666/93. Dispensa e Inexigibilidade (Arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93). BFALÊNCIA. 01. Antes: Se prestadoras de serviço público não estavam sujeitas à falência; se exploradoras de atividade econômica estavam sujeitas à falência. 02. Agora (Lei de Falências, 11.101/05, art. 2º). Empresas públicas e sociedades de economia mista, sejam exploradoras de atividade econômica, sejam prestadoras de serviço público, não estão sujeitas à falência. OBS: A doutrina critica tal orientação, dizendo que as exploradoras de atividade econômica devem estar sujeitas à lei de falências, já que estão muito próximas do Direito Privado.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

14

C RESPONSABILIDADE CIVIL. 01. Prestadoras de Serviço Público (art.37, §6º, da CF). A responsabilidade será objetiva, de regra. E a responsabilidade do Estado será subsidiária e objetiva. 02. Exploradoras de Atividade Econômica. A Responsabilidade civil delas será regida pelo Direito Civil, que determinará os casos em que a responsabilidade será objetiva ou subjetiva. E o Estado não responde subsidiariamente. D REGIME TRIBUTÁRIO. 01. Regra Geral: As empresas públicas e as sociedades de economia mista não têm imunidade tributária recíproca e privilégios não extensíveis à iniciativa privada. 02. Exceção. Quando o bem e as atividades estiverem vinculados à prestação do serviço público, terão imunidade tributária. 03. Empresa dos Correios e Telégrafos. Exerce atividade exclusiva e indelegável do Estado (serviço postal), por isso é tratado como Fazenda Pública. Goza de imunidade tributária recíproca; Tem privilégios processuais (prazos diferenciados); Os seus bens públicos são impenhoráveis, não oneráveis e imprescritíveis; Estão sujeitas ao regime de precatório. OBS: Isso não vale para as franquias privadas da Empresa. E REGIME DE BENS. 01. Regra Geral. São penhoráveis. Mas são imprescritíveis, sempre. 02. OBS: José dos Santos C. Filho entende que só os bens das pessoas jurídicas de direito público são bens públicos, ou seja, os bens das entidades governamentais não são bens públicos. 03. Doutrina majoritária. Os bens públicos são todos aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público e os diretamente ligados à prestação do serviço público nas entidades governamentais, concessionárias, permissionárias e autorizatárias. Neste ultimo caso, os bens seguirão as regras dos bens públicos. F REGIME DE PESSOAL. 01. Celetista. Titular de Emprego (Não é emprego público. Este e o cargo público são exclusivos das PJ´s de Direito Público). Equiparam-se aos servidores em alguns aspectos: - Exigência de concurso público; - Sujeitos às regras de vedação de acumulação; -Respondem por improbidade (Lei 8.429/92) de cargo, emprego e função pública; - São funcionários Públicos para fins penais; - Estão sujeitos aos remédios constitucionais; - Teto remuneratório. Estarão sujeitos ao teto do STF se a empresa pública ou a sociedade economia mista receberem ajuda do Estado para o custeio; se não receberem ajuda para custeio, não estão sujeitos ao teto; - Dispensa do empregado. Para maioria da doutrina, a dispensa do empregado só poderá ser realizada motivadamente, após processo administrativo disciplinar com contraditório. Porém, TST Súmula 390,

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

15

orientação jurisprudencial Não há necessidade de motivação para dispensa dos empregados, já que os mesmos não gozam de estabilidade. Também não há necessidade de processo administrativo. ENTES DE COOPERAÇÃO (Entes Paraestatais). São entes paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado que não fazem parte da Administração pública, mas que cooperam com o Estado na consecução de alguns fins públicos.

01º Setor (Estado);

02º Setor (mercado);

03º Setor. Entes de cooperação (paraestatais), que serão apontados abaixo;

04º Setor (economia informal). Não têm fins lucrativos e servem para ajudar o Estado na prestação de um serviço público ou no fomento de uma atividade. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO (Sistema “S”, SEBRAE, SENAT, SESC, SESI). a) Privilégios: Recebem recursos orçamentários. Têm capacidade tributária. São beneficiárias da Parafiscalidade. b) Sujeitas às regras de licitação da Lei 8.666/93 e à fiscalização do Tribunal de Contas. c) OBS: APEX e ABDI são agências com natureza de Serviço Social Autônomo. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. a) Lei 9.637/98. As organizações sociais servem para prestação de serviços públicos, serviços estes que estão listados nesta lei. Ex.: meio-ambiente; pesquisa; saúde; desenvolvimento tecnológico. b) As organizações sociais surgiram como órgãos públicos extintos, que foram transformadas em pessoas jurídicas de direito privado com esta denominação (organização social). c) Criação das Organizações Sociais: celebração do contrato de gestão: É o vínculo jurídico das organizações sociais o Estado (“entidade fantasma” segundo Maria Sylvia, já que 01º celebra-se o contrato de gestão, para que depois as organizações sociais existam no mundo jurídico). d) A empresa não precisa existir no mundo jurídico, nem ter experiência prévia no ramo em que for atuar para que celebre o contrato de gestão. Ato administrativo discricionário do Ministério do Planejamento e Gestão, após a celebração do contrato de gestão, dá o status de organização social. e) Controle/ Licitação. Art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93: Dispensa a Administração de licitar com as organizações sociais quando o contrato a ser firmado for decorrente de contrato de gestão. Entretanto, as organizações sociais estão sujeitas às regras de licitação. Estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas, já que podem receber dotações orçamentárias, cessão de servidores públicos e receber bens públicos. Ex. Instituto de matemática pura e aplicada.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

16

OSCIP - ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO. a) Lei 9.790/99. Diferenças para as organizações sociais: A A pessoa jurídica precisa existir no mundo jurídico no mesmo ramo de atividade, há pelo menos 01 ano, para tornar-se uma OSCIP. B O vínculo jurídico com o Estado é o Termo de Parceria, que tem natureza de contrato administrativo, segundo parte da doutrina. C Regra Geral: Não há cessão de servidores, não há transferência de bens públicos, nem dotação orçamentária (não participa diretamente do orçamento, mas recebe recursos públicos via depósito bancário). D Estão sujeitas às regras de licitação e ao controle dos Tribunais de Contas. E O Conselho de Administração da OSCIP deve ser formado por particulares, diferentemente das Organizações Sociais, onde os Conselhos de Administração e Fiscal podem ser compostos por servidores públicos. F OBS: O que tem ocorrido é que a Administração contrata as OSCIP´s para, via de regra, burlar o concurso público, já que os empregados das OSCIP´s não necessitam de concurso. ENTIDADES DE APOIO. a) Constituição As Entidades de Apoio podem ser constituídas como Fundação, Associação ou Cooperativas, criadas por servidores públicos com a finalidade de melhor desenvolver suas atividades. b) Funcionam ao lado das Universidades Públicas e Hospitais Públicos. São Fundações Privadas que atuam com a estrutura e o dinheiro do Estado. Vínculo jurídico: convênio celebrado com a Universidade. Ex. As Entidades de Apoio fazem convenio com a Universidade Pública para organizarem uma pós-graduação, da qual se poderá cobrar mensalidade. c) Lei 8.958/94: Entidades de Apoio que atuam junto às Universidades Públicas. Quanto às outras entidades ainda não há legislação. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (Lei 13.019/04). TERMO DE COLABORAÇÃO – Planos de Trabalho propostos pela Administração Pública em regime de mútua cooperação TERMO DE FOMENTO - Planos de Trabalho propostos pela Entidade Privada em regime de mútua cooperação. Transferência de recursos Atividades a serem executadas Prestação de contas

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

17

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE SOCIAL. Organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. CHAMAMENTO PÚBLICO

Públicação do edital no site do órgão interessado

Classificação das propostas pela comissão de seleção Comissão – 2/3 – servidores Julgamento objetivo – vinculação ao edital

Habilitação da entidade Sem fins lucrativos 3 anos de existência Experiência no objeto Capacidade técnica e operacional

Encerramento

Homologação e adjudicação DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DO CERTAME Inexigibilidade - inviabilidade de competição Dispensa - rol exaustivo 1 - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público - mesmas condições da vencedora. 2 - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem pública - assistência social, saúde ou educação. 3 - de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança. CONTRATOS FIRMADOS ENTRE AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL E TERCEIROS Procedimento seletivo simplificado via internet. PRESTAÇÃO DE CONTAS 1 - Relatório de Execução do Objeto: elaborado pela organização da sociedade civil, assinado pelo seu representante legal, contendo as atividades desenvolvidas para o cumprimento do objeto e o comparativo de metas propostas com os resultados alcançados. 2 - Relatório de Execução Financeira: assinado pelo seu representante legal e o contador responsável, com a descrição das despesas e receitas efetivamente realizadas. Prazo de até 90 dias + 30 dias RESPONSABILIZAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL E APLICAÇÃO DE PENALIDADES a) advertência: b) suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos. c) declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou celebrar termos de fomento, termos de colaboração - Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ou Municipal.

* ATOS ADMINISTRATIVOS *

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

18

CONCEITO DE ATOS DA ADMINISTRAÇÃO: - Atos jurídicos, ou não, por meio dos quais a Administração emite uma declaração de vontade para executar a lei aos casos concretos e fazer prevalecer o interesse público sobre os interesses particulares, no desempenho das suas atividades. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO (CELSO ANTÔNIO): -Atos Jurídicos Regidos pelo Direito Privado: a Relação Jurídica é horizontal, há igualdade entre os contratantes (administração x particular), a administração não se vale da sua supremacia. -Atos Materiais = FATO ADMINISTRATIVO. Não são atos jurídicos, apenas realizam, executam uma atividade do Estado. (Ex. construção de uma estrada, pavimentação). - Atos Políticos ou de Governo: São de natureza jurídica, editados pelo Estado no exercício de função política de soberania. Ex. sanção do presidente a um projeto de lei. ATOS ADMINISTRATIVOS (espécie do gênero ‘Ato da Administração’). Conceito: É um ato jurídico¹ por meio do qual o Estado, ou quem lhe faça as vezes², exprime uma declaração unilateral de vontade, no exercício de suas Prerrogativas Públicas, consistentes em providências jurídicas complementares da Lei³, a título de lhe dar execução, sujeitas ao controle de legitimidade pelo Judiciário, no desempenho de atividades essencialmente administrativas da gestão dos interesses coletivos. 01. É Ato jurídico: tem por fim criar, alterar, extinguir algo no mundo do Direito, no que se diferenciam do fato administrativo (realizações da administração sem declaração de vontade). 02. Estado (Três Poderes) e Quem lhe faça as vezes (delegatários, concessionários, que atuam em nome do Estado e podem exprimir declaração de vontade em nome do mesmo, emitindo atos administrativos). 03. Providências jurídicas complementares da Lei: atividade precípua da administração na sua função de executar a lei, de ofício, ao caso concreto. Atributos e Qualidades dos Atos Administrativos. Presunção de Legitimidade, juris tantum: o ato administrativo presume-se editado de acordo com as normas e princípios gerais de Direito. Decorre da Legalidade Ampla. O ato vigora enquanto não afastado. Presunção de Veracidade, relativa: ao conteúdo do ato e aos fatos que o compõe, corresponde à verdade de fato Fé Pública. Imperatividade. Não é atributo de todo ato, e sim dos atos que encerram obrigações para os administrados. O administrado fica constituído em uma obrigação, ainda que contra sua vontade. Coercitividade. dos atos administrativos, decorrentes da imperatividade: só poderá haver resistência judicial ao ato, enquanto isso não ocorrer, o particular estará a ele obrigado. Os atos negociais, que apenas permitem certas atividades ao administrado, não possuem esse atributo.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

19

Exigibilidade: capacidade de exigir que a obrigação imposta ao administrado seja cumprida, sob pena de a administração se valer de meios indiretos de coação. Ex. Multa. Auto-Executoriedade: Esse atributo tem que vir expresso em lei, salvo se não for possível outra solução no caso concreto. A administração se vale de meios direitos de coação para execução do ato. Ex. demolição de obra. Tipicidade: todo ato administrativo está previamente tipificado em lei. Elementos e Requisitos dos Atos Administrativos: A Doutrina Majoritária aponta cinco elementos, com base na Lei de Ação Popular, 4.717/65, art. 2°, a falta de um dos requisitos torna o ato inválido (anulável, podendo ser sanado). Diogo Gasparini e Celso Antônio incluem mais dois elementos (conteúdo e causa). Competência/Sujeito: Conjunto de atribuições definidas por lei, conferida aos órgãos e agentes públicos para, em nome do Estado, exprimir a declaração de vontade do mesmo através dos atos administrativos. Decorre sempre da lei, é sempre vinculada, portanto, mesmo quando o ato é discricionário, sem o qual o ato é inválido. OBS: O Novo CPC continua com a possibilidade de prorrogação de competência relativa no âmbito judicial, mudando só o artigo que trata da matéria. Finalidade: Ato que foge da sua finalidade específica prevista em lei, mesmo que atenda a uma outra finalidade benéfica ao interesse público, estará incorrendo em desvio de finalidade ou desvio de poder, e será inválido. A finalidade específica de cada ato está sempre prevista em lei, é sempre elemento vinculado, mesmo que ato seja discricionário. Ex. ato de remoção, a finalidade específica é uma melhor prestação do serviço público. OBS: Não pode existir ato administrativo Inominado. Forma: É o revestimento do ato administrativo. Este ato é, em regra, escrito e no idioma nacional, a forma está prescrita em lei, (requisito vinculado). Exceções à forma prescrita em lei: quando a lei se omitir a respeito da forma, está será livre, poderá ser oral, através de gestos, placas (ex: sinais de trânsito). OBS: diferencia-se de Formalidade não é elemento de todo ato administrativo, é uma solenidade especial para prática de determinados atos que a exigem. O não cumprimento da formalidade torna o ato irregular, já o vício de forma gera nulidade. Ex. Regulamento (o Decreto é ato administrativo que serve como formalidade para eficácia do regulamento). Motivo: Razão de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato por parte da Administração (Ex. Demissão o motivo é a razão que levou a Administração a praticar o ato). O motivo será elemento vinculado quando o ato for vinculado; será discricionário quando o ato assim o for (ocorre quando a lei não elenca o motivo, deixando que a Administração o pondere). OBS: Diferencia-se de Motivação (Princípio Constitucional que estabelece a exigência da Administração em revelar, manifestar os motivos do ato) Teoria dos Motivos Determinantes: O motivo revelado pela Administração para a prática do ato deve ser seguido estritamente, sob pena de invalidade do ato. Os motivos determinam e condicionam a validade do ato. Objeto/Conteúdo: É o próprio conteúdo, disposição jurídica do ato (o que o ato dispõe juridicamente). É a própria essência do ato, a própria Administração vai escolher qual o seu objeto. É elemento discricionário, quando o ato for discricionário, ou vinculado, quando o ato assim o for. Ex. Remoção (o objeto é a própria remoção).

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

20

****OBS: Corrente Minoritária (Diógenes Gasparini, Celso Antônio) existem mais 02 Elementos: Causa: Exigência de correlação, ou relação de pertinência lógica entre o motivo e o conteúdo do ato à luz de sua finalidade, sobretudo nos atos discricionários. Para Celso Antônio, a causa é pressuposto de Validade lógico. Conteúdo (separado do objeto): Seria a própria disposição do ato, enquanto o objeto. Seria aquilo sobre o qual o conteúdo incide, coisa ou relação jurídica sobre o qual recai o ato. O objeto seria o elemento extrínseco ao ato e o conteúdo seria o elemento intrínseco. Classificação dos Atos Administrativos: Quanto à Vontade para a Formação do Ato: a) Simples (01 vontade): É todo ato administrativo que decorre de uma única vontade, expressada por um único órgão ou agente público, a maioria dos atos é simples (ex: nomeação, exoneração). Pouco importa se o órgão é singular ou colegiado. b) Complexo (01 + 01 vontade): Ato cuja formação depende de mais 01 ou mais vontade emanada por mais de um órgão. Ex. Promoção por merecimento dos desembargadores dos TRF´s (o TRF forma uma lista tríplice a encaminha para o Presidente que escolherá 01 dentre os 03 nomes). c) Composto (01 + 01 vontade): Decorre de uma única vontade, emanada de 01 único agente ou órgão público, mas que depende de uma vontade acessória de outro agente ou órgão para lhe dar eficácia e validade. O Ato composto depende de aprovação discricionária, prévia ou posterior. Ex. Nomeação de Min. do STF, após a aprovação do Senado (vontade acessória) posterior nomeação pelo Presidente; Estado de Defesa, Intervenção Federal (aprovação posterior do Congresso); Estado de Sítio (aprovação prévia pelo Senado). Quanto aos Destinatários do Ato: a) Geral: São Atos Normativos (sempre atos gerais). Têm como destinatários os indivíduos em geral, incertos e indeterminados. b) Individuais: Atinge pessoa determinada, ou pessoas determinadas. Ex. nomeação, exoneração. Quanto aos Efeitos do Ato: a) Constitutivo: Decorre sempre do exercício do juízo discricionário por parte da administração. Quando seus efeitos se prestarem a criar, inovar, construir uma situação jurídica antes inexistente. Ex. Autorização, permissão. b) Declaratórios: Os efeitos se destinam a reconhecer uma situação jurídica preexistente. Ex. Todos os atos vinculados. c) Enunciativos: Emitem um juízo de conhecimento ou opinião sobre uma situação de fato ou de direito conhecida pela Administração Pública. Não constituem, nem declaram, apenas emitem juízo de opinião. Ex. certidões, declarações. Quanto ao Conteúdo do Ato:

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

21

Atos negociais – atos nos quais a manifestação de vontade do Estado coincide com o requerimento do particular. a) Autorização: Ato administrativo discricionário, unilateral, precário, gratuito ou oneroso, através do qual a Administração faculta a um terceiro interessado o exercício de uma atividade material ou uso em caráter privativo de um bem público, ou a prestação em caráter precaríssimo de um determinado serviço público. Ex: autorização para exercer atividade material táxi, porte de armas; autorização de uso de bem público, quando predominar o interesse particular; Autorização de serviço público Ex. Rádios comunitárias. b) Permissão: Discricionário, Precário (menos que a autorização), através do qual a Administração faculta ao particular interessado o uso privativo de um bem público, ou prestação de um serviço público também em razão de interesse público, que neste caso é predominante. OBS.: Lei 8.987/95, art. 40 Tornou a Permissão para prestação de serviço público um Contrato Administrativo Bilateral, distinguindo-se da autorização para prestação de serviço público porque esta é ato administrativo unilateral e aquela leva em conta, sobretudo, o interesse particular. Autorização de uso público X Permissão de uso público: o interesse envolvido na autorização de uso público, que é bem mais precário, leva em conta o interesse particular; já a permissão de uso público leva em conta o interesse público predominantemente. c) Licença: Ato vinculado e definitivo, através do qual a Administração reconhece um direito subjetivo do administrado, ora para exercer atividade material, ora para exercer atividade jurídica, condicionadas no seu exercício ao prévio reconhecimento por parte da Administração (a lei, ao tempo que reconhece um direito ao administrado, condiciona o seu exercício a esse prévio reconhecimento). Se houver recusa por parte da Administração em reconhecer o exercício da atividade, desde que o administrado tenha cumprido todas as exigências, este poderá interpor Mandado de Segurança. Dá-se através do Alvará de Licença (ato formal vinculado). d) Admissão: Não é ato de provimento. É ato vinculado, através do qual a Administração reconhece ao administrado o direito de usufruir um serviço público. Ex. matrícula em escola ou universidade pública. Normativos: atos que exprimem normas gerais a) DECRETO (Chefes de Executivo): Só são emanados pelos Chefes de Executivo (prefeito, presidente e governador) podem expedir decreto p/ formalizar determinado ato administrativo, tendo por destinatários pessoas incertas e indeterminadas. Ex. Decreto Expropriatório (formaliza, dá solenidade à desapropriação, sem o decreto a desapropriação é nula). OBS 1: Decreto Regulamentar: São 02 atos administrativos, de Competência Privativa dos Chefes do Executivo, que podem expedir atos gerais, abstratos ou individuais (nomeação de Min. do STF). Servirá sempre como formalidade para outro ato. OBS 2: O Decreto Lei foi abolido do Brasil com a Constituição Federal de 1988 permanecendo apenas os Decretos Anteriores à Carta Magna que estejam em vigor. OBS 3: Diferenciam-se do Decreto Legislativo, que é Lei “lato senso”. OBS 4: Diferenciam-se da Resolução Legislativa, que é Lei “lato senso” de efeitos internos às Casas Legislativas. Exceção: Possibilidade do Decreto Autônomo (art.84, VI da CF): para Extinguir Cargos Vagos e para Organização da Administração, desde que não crie novas despesas.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

22

b) RESOLUÇÕES: Atos Administrativos formais que os órgãos colegiados utilizam para exprimirem as suas deliberações a respeito de determinada matéria. Ex. Agencias Reguladoras possuem órgãos colegiados que podem expedir resoluções. A Resolução formaliza o ato do órgão colegiado. Não pode ser expedida por órgão singular. Resoluções Administrativo-Normativas: São as Resoluções com efeitos gerais e abstratos. OBS: Diferenciam-se das Resoluções Legislativas, que são lei em sentido amplo, embora de efeito interno à câmara legislativa. c) INSTRUÇÕES (Ministros e Secretários): Tem caráter abstrato, são atos formais através dos quais a Administração expede normas gerais de orientação interna. Põem em execução os Decretos Executivos, para regulamentar os regulamentos do Poder Executivo. Atos ordinatórios: atos de organização interna da atividade pública: a) ORDEM DE SERVIÇO: Ato Administrativo que certas autoridades públicas editam para determinarem a implementação ou realização de algum fato material (fato administrativo). Ex. Ordem de construção. b) PORTARIA (qualquer autoridade administrativa que não seja o Chefe do Executivo). Utilizada para qualquer ato que disponha sobre o próprio servidor e sua vida funcional. Ex. Instauração de Inquérito policial (quando não for instaurado por auto de prisão em flagrante); Instauração de Processo Administrativo Disciplinar, Sindicância. c) CIRCULARES (Natureza Concreta, Autoridades Superiores) As autoridades superiores emitem ordens uniformes. Dirigentes de órgãos públicos emitem-na aos funcionários do órgão para regulamentar internamente a execução dos serviços. Atos Punitivos: atos de aplicação de penalidades. Atos enunciativos: atos que atestam fatos ou emitem opiniões. Extinção dos Atos Administrativos a) Cumprimento dos efeitos do ato b) Desaparecimento da pessoa ou do objeto da relação que o ato constituiu. c) Renúncia: Pedido de Exoneração. d) Retirada do Ato anterior por outro ato posterior: A CASSAÇÃO: a ilegalidade é superveniente à edição do ato. BCADUCIDADE: incompatibilidade do ato anteriormente editado que antes não existia. CCONTRAPOSIÇÃO/DERRUBADA : Edição de novo ato contrário, (ex. demissão).

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

23

DREVOGAÇÃO; Causa de extinção ou supressão do ato administrativo válido e de seus efeitos, por razões de conveniência e oportunidade. 1. Sujeito Ativo da Revogação: Só a própria Administração, no âmbito de cada Poder da República. Não é possível a revogação judicial de um ato administrativo. Os outros Poderes poderão revogar seus próprios atos administrativos. OBS: O Judiciário não poderá revogar ato administrativo no exercício de sua função típica, que é a função jurisdicional, já que não pode adentrar no mérito administrativo. 2. Objeto da Revogação: Só o Ato Válido poderá ser revogado. Apesar de válido, o ato torna-se inconveniente à Administração. 3. Fundamento: Existência de uma competência discricionária para rever a conveniência e oportunidade dos atos anteriormente editados. 4. Limites (atos irrevogáveis são a exceção): - Atos Vinculados são irrevogáveis: Ex. Revoga-se uma autorização, nunca uma licença. - Atos que já Exauriram seus Efeitos (atos Consumados). - Atos fontes de Direitos Adquiridos: Nem Emenda Constitucional pode revogá-los. OBS: STF: Não há Direito Adquiridos a Regime Jurídico. Súm. 473: Poder de Autotutela da Administração. A Administração pode revogar seus próprios atos, respeitado o dir. adquirido. -Atos Meramente Enunciativos: Ex. Certidão Negativa de Débito. 5. Motivos da Revogação: Juízo de Conveniência e Oportunidade. O ato deixa de ser conveniente e oportuno. 6. Efeitos da Revogação: Ex Nunc. Impede a produção dos efeitos futuros do ato, permanecendo os efeitos pretéritos. E INVALIDAÇÃO : vício na origem. 1. Conceito: Causa de Extinção ou supressão de Ato Administrativo Inválido ou Viciado, por razões exclusivamente de Legalidade ou Legitimidade. 2. Sujeito Ativo: Administração Pública (Poder de Auto-tutela, Controle Interno) e o Judiciário (controle externo judicial, quando provocado por terceiros). Só o Judiciário pode Invalidar atos de todos os Poderes. 3. Objeto: Ato Viciado, Ilegal, contrário ao Direito. 4. Motivos: Ilegalidade, Ilegitimidade do Ato. 5. Efeitos: Ex-Tunc para os atos que atinjam pessoas indeterminadas, para atos restritivos dos Direitos dos administrados. Para os terceiros de Boa-fé e para os Atos ampliativos dos Direitos do administrado: A Invalidação terá efeito Ex-Nunc. 6. Prazo Decadencial: A Administração Pública tem 05 anos para declarar a Invalidação do Ato. Passados os 05 anos, a Administração não poderá mais invalida-la Convalidação Temporal. OBS: Ação Judicial p/ Anulação de Ato Administrativo: Prazo Prescricional de 05 anos. 7. Espécies de Invalidação (Lei 9.784/99, art. 55):

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

24

- Nulidade (atos nulos): • Não podem ser reeditados, não são convalidáveis; • Quando o Vício atingir a finalidade, o motivo ou o objeto, o ato será nulo, não convalidável, não reeditável. • Podem ser Convertidos: Mudança de categoria de um ato, quando sai de uma categoria na qual o ato era nulo, para uma outra onde o ato seja válido, também tem efeito retroativo. Diferencia-se de convalidar (reeditar o mesmo ato sem o vício que o contamina, com efeitos retroativos). • Pode haver conversão de atos nulos com vício de conteúdo e objeto. (Nomeação de servidor para cargo sem concurso público, pode ser convertido em nomeação para cargo de confiança). - Anulabilidade (Atos Anuláveis): • Podem ser convalidados, racionalmente reeditados. OBS: Doutrinadores defendem que, quando houver possibilidade de convalidação, a Administração está obrigada a Convalidar o ato, apesar de a Lei 9784/99 tratar a convalidação como faculdade da administração. • Quando houver vício na competência: desde que o ato seja ratificado pela autoridade competente, Confirmado, haverá a convalidação. • Quando houver vício na forma: reedita-se o ato com a forma prescrita em lei. • OBS. GERAL: Os ATOS INVÁLIDOS NÃO GERAM DIREITO ADQUIRIDO.

*CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO*

Controle Político (mecanismo de freios e contra-pesos): - É controle previsto constitucionalmente, feito por um Poder sobre atos de outro Poder. - Ex: Sanção e veto do presidente; Rejeição do veto pelo Congresso; Impeachment do presidente. Controle ADMINISTRATIVO: - É controle sobre a função administrativa do Estado. 1ª Fase: Verificação da Legalidade dos Atos. 2ª Fase: Verificação das Políticas Públicas (ADPF No 45)

EC 45/05 Criou os Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, que é mecanismo de

controle da atividade administrativa do Judiciário e do MP.

a. CONTROLE Quanto ao ÓRGÃO CONTROLADOR:

I) Controle Legislativo: Faz o controle administrativo através do Tribunal de Contas e através das CPI´s.

II) Controle Judicial ou Judiciário: Todo ato administrativo pode ser revisto pelo Judiciário no que disser respeito à sua legalidade. Ex: Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Ação Popular, etc.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

25

III) Controle Administrativo: Realizado pela própria administração. Meios de Controle Administrativo: Ex. Recurso Administrativo Hierárquico, Direito de Petição, Supervisão Ministerial; Poder Hierárquico. Controle Administrativo Hierárquico: Quando o superior fiscaliza os seus subordinados. Obs. Entre a Administração Direta e a Indireta não há relação de hierarquia. Controle Finalístico: É o controle exercido pela Administração Direta sobre a Indireta, através da Supervisão Ministerial. Poderá controlar despesas e receitas, regras orçamentárias, cumprimento de finalidades, nomeação de dirigentes.

b. CONTROLE quanto à EXTENSÃO:

I) Interno: Controle realizado dentro da própria estrutura.

II) Externo: Controle realizado por outros órgãos.

c. CONTROLE quanto à NATUREZA:

I) Legalidade: Pode ser exercido pela Administração, pelo Judiciário.

II) Mérito: Só a própria Administração pode exercê-lo. OBS: Princípio da Autotutela: quando esses dois controles forem exercidos pela própria Administração.

d. CONTROLE quanto à OPORTUNIDADE:

I) Controle Prévio: Ex. Análise jurídica para a publicação de edital de licitação.

II) Controle Concomitante.

III) Controle Posterior: Ex. Homologação do Processo; Controle pelo Tribunal de Contas. *AGENTES PÚBLICOS* AGENTES PÚBLICOS • Todo aquele que exerce função pública, quer seja temporária, quer sem remuneração (Ex: integrantes do júri, mesário). É a expressão mais abrangente, compreendendo os Agentes Políticos, Servidores Estatais e Agentes Honoríficos. a) AGENTE POLÍTICO Chefes do Executivo e seus auxiliares imediatos (Secretários e Ministros), Membros do Legislativo, Membros do Ministério Público (Procurador e Promotor de Justiça) e Poder Judiciário. Seguem Regime Estatutário ou o chamado Regime Legal. OBS: Há divergência se Ministério Público e Judiciário se enquadrariam nesse conceito. A corrente Majoritária admite seu enquadramento. b) SERVIDOR ESTATAL Todo aquele que atua no Estado, não sendo necessariamente ‘Funcionário Público’.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

26

▪ Servidor Estatal Servidor Público Servidor de Entes Governamentais de Direito Privado Servidores Públicos Aquele que atua em Pessoa Jurídica de Direito Público Administração Direta Administração Indireta Autarquias Fundações Públicas

E.C. 19/98, CF/88 Acabou com o Regime Jurídico Único, o que veio a igualmente abolir a expressão

‘Funcionário Público’, uma vez que essa denominação referia-se ao servidor que, com exclusividade, podia exercer cargo publico. Após a EC 19/98, pode-se ser tanto titular de CARGO PÚBLICO (vínculo Estatutário), quanto de EMPREGO PÚBLICO (vínculo celetista). A lei que cria o cargo/emprego é que definirá o Regime a ser adotado. Servidores de Entes Governamentais de Direito Privado São aqueles integrantes das Empresas Públicas ou de Sociedade de Economia Mista. Só podem ter EMPREGOS PÚBLICOS (CLT), mas se equiparam aos servidores públicos nos seguintes aspectos:

I) Estão sujeitos a CONCURSO PÚBLICO;

II) Vale o Regime da NÃO CUMULAÇÃO de CARGO ou EMPREGO;

III) Se a empresa pública ou Sociedade de Economia Mista NÃO receber dinheiro para custeio (verba governamental para sobreviver no dia-dia), NÃO se SUBMETE ao TETO REMUNERATÓRIO. No entanto, se depender do Estado para sobreviver, SUBMETE-SE ao TETO;

IV) Submetem-se à Lei de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA;

V) Sujeitam-se aos REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS (MS, HD etc);

VI) Equiparam-se a Servidores Públicos para EFEITOS PENAIS;

VII) Não gozam de ESTABILIDADE, não sendo necessário Processo

Administrativo, nem de motivação para ser despedido Súm. 390 e OJ 247 do TST

c) AGENTES HONORÍFICOS É o Particular em Colaboração, que podem ser: Voluntários (ex. Amigos da Escola); Requisitados (ex. Mesários, Jurados do Júri e Serviço Militar Obrigatório); Aqueles que exercem Atos Oficiais. Serviço Notorial (Cartório de Registro Público, delegados de função, art. 236 da C.F/88). OBS: quem legisla sobre cartórios é o Estado federado. 01. CARGO PÚBLICO cargo em Comissão ● Subdivide-se em cargo Efetivo cargo Vitalício a) CARGO EM COMISSÃO É o chamado cargo de parente ou comissionado.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

27

É de livre nomeação e exoneração Exoneração AD NUTUM. Qualquer pessoa pode exercer cargo de confiança, desde que se reserve um limite mínimo que detenha cargo efetivo, pelo principio da continuidade. OBS: CARGO DE CONFIANÇA ≠ FUNÇÃO de CONFIANÇA A Função é um plus que só pode ser exercido por cargo efetivo, que ganhara gratificação pela responsabilidade a maior (lei 8.112/90). b) CARGO EFETIVO Nomeado por Concurso Público, em caráter definitivo, podendo vir a adquirir a estabilidade. O cargo é efetivo e não estável, já que essa última qualidade pertence ao servidor. Quando o servidor se torna estável, só poderá ser demitido via Processo Administrativo, processo Judicial transitado em julgado ou avaliação periódica. c) CARGO VITALÍCIO só pode haver dispensa via processo judicial transitado em julgado (ex. Ministério Público, Juiz, Tribunal de Contas, esse ultimo sequer precisa de concurso publico para contratação) PROVIMENTO • Necessário para o preenchimento de um cargo (art.10, lei 8.112/90). Originário Nomeação • Provimento Vertical Promoção Derivado Horizontal Readaptação Reingresso Reintegração Recondução Reversão a) Provimento ORIGINÁRIO Só ocorre por Nomeação, a qual depende de aprovação em concurso público. ▪ NOMEAR Designar, atribuir ao servidor. Resulta no provimento. ▪ EMPOSSAR Aceitar o cargo (assina os papéis). Quando se anui à posse, têm-se a investidura, que é a formação de relação jurídica com a Administração. Se nomeado, tem 30 dias para tomar posse. Empossado, terá 15 dias para entrar em exercício. Se o nomeado não tomar posse nos 30 dias, a nomeação torna-se sem efeito. Perde-se a vaga no concurso. Se tomar posse, mas não entrar em exercício nos 15 dias, ocorrerá desinvestidura mediante EXONERAÇÃO de OFÍCIO. OBS: A desinvestidura também poderá ser pela modalidade de demissão, porém sem aplicabilidade no caso anterior, pois a demissão sempre será uma penalidade disciplinar. OBS: No provimento Originário, admite-se as seguintes hipóteses de DESNECESSIDADE de CONCURSO PÚBLICO: Cargo em COMISSÃO;

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

28

Hipóteses Constitucionais (Regra do Quinto Constitucional, Ministro do STF, Tribunal de Contas, etc.); Contratação TEMPORÁRIA (via processo seletivo simplificado); Agentes Comunitários de Saúde e de Combate a Endemias (via processo seletivo, art. 198, §4º, C.F/88); b) Provimento DERIVADO Vertical Promoção ▪ Derivado Horizontal Readaptação Reingresso Reintegração Recondução Reversão Provimento VERTICAL Ascensão na carreira; ascensão funcional. A única hipótese possível é a Promoção. Provimento HORIZONTAL Recolocação do Servidor com limitação física (surdez, problemas cardíacos, etc.). A única hipótese é a READAPTAÇÃO, na qual muda de cargo sem ascender na carreira (ex. professora, que por problemas de saúde, torna-se atendente de biblioteca). OBS: Remoção não é provimento, pois é forma de deslocamento de um lugar para outro. A Lei 8.112/90, art.10º elenca rol taxativo quanto aos casos de provimento. Provimento por REINGRESSO Servidor retorna à Administração, isso só quando o mesmo gozar de estabilidade (art. 41 da C.F/88).

I) REINTEGRAÇÃO Quando o afastamento se deu por conta de uma ilegalidade contra o servidor (ex. desligamento de estável sem processo administrativo).

II) RECONDUÇÃO São duas hipóteses: A Quando o antigo ocupante do cargo for Reintegrado. B Quando houver retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, tendo em vista a sua inabilitação em estágio probatório de outro cargo (art.29, I da lei 8.112/90). OBS: Quando ocorrer Excesso de Despesa com Pessoal (art.169 da C.F/88). Para tanto, observa-se os limites de gasto com pessoal impostos no art. 19 da LC 101/00 que estabelece os seguintes índices: União 50%

art. 19 da LC 101/00 Estado 60%

Município 60% Excedido o limite, começa-se a despedir na seguinte ordem: 1º Pelo menos 20% dos CARGOS em COMISSÃO; 2º Servidores NÃO ESTÁVEIS (em estágio probatório); 3° Servidores ESTÁVEIS (só poderão exonerá-los após todos os não estáveis e os 20% dos cargos de confiança). Será por via EXONERAÇÃO (não é demissão, por não ser uma pena), sendo que a

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

29

Administração só poderá se valer desse novo cargo (pois o anterior terá que ser extinto), ou cargo a ele análogo, depois de 04 anos de sua extinção. OBS: Se houver dispensa sem observância dessa ordem legal, o servidor é REINTEGRADO, ante a ilegalidade da conduta administrativa. Daí, se o servidor retorna ao cargo de origem, terá direito a todas as vantagens do período em que esteve afastado (subsídio/vencimento, tempo para fins de antiguidade, etc.). Dessa forma, o atual ocupante do cargo pertencente ao servidor, então, reintegrado deverá ser RECONDUZIDO a outro cargo vago. O reconduzido tem direito a voltar ao cargo de origem desde que VAGO. Se não estiver vago, reconduz para cargo equivalente vago. Novamente, se não houver vaga, ficará em DISPONIBILIDADE, recebendo proporcionalmente ao tempo de serviço1. Pelo instituto do REAPROVEITAMENTO, ele volta ao cargo porventura vago.

III) REVERSÃO Duas Hipóteses: A Aposentadoria por Invalidez. Porém, cessada a incapacidade laborativa, retorna aos serviços. B Retorno espontâneo de aposentado à Atividade (art.25 da lei 8.112/90). Nesse caso, o servidor se aposenta, mas depois decide voltar ao trabalho, antes de completar a idade da compulsória. Peticionará um requerimento de reversão à Administração Pública, que poderá, ou não, aceitá-lo. DESINVESTIDURA Sempre que precisar de processo administrativo. Demissão ▪ Desinvestidura Exoneração Cassação Destituição a) PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PAD ▪ Penalidades: Advertência (infração leve) Suspensão (infração média) Demissão (falta grave) Cassação (falta grave) Destituição (falta grave ou infração média) OBS: A CASSAÇÃO se opera quando o servidor estiver aposentado ou em disponibilidade e praticar falta grave à época em que ainda ocupava seu cargo. OBS 2: A DESTITUIÇÃO ocorrerá sempre que o servidor ocupante de Cargo ou Função em Comissão for apenado com suspensão ou demissão (em qualquer um desses casos). SINDICÂNCIA SUMÁRIO ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS ▪ Processo Administrativo Disciplinar

1 Com o advento da EC 20/98, todas as outras hipóteses constitucionais mudaram para ‘tempo de contribuição’, excetuando a citada que ainda considera o ‘tempo de serviço’.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

30

ORDINÁRIO PAD PROPRIAMENTE DITO Provimento SUMÁRIO

I) SINDICÂNCIA Serve para investigação prévia. Porém, a lei 8.112/90 a reconheceu como mecanismo ou processo próprio para apuração de fatos, na hipótese de punição por infração LEVE, ou seja, por: Advertência ou Suspensão de até 30 dias. Tem prazo para conclusão de 30 dias prorrogáveis por mais 30. Precisa de contraditório e ampla defesa. Se a infração mais grave for detectada, incumbirá a instauração de Processo Administrativo propriamente dito. ARQUIVA ADVERTÊNCIA ▪ SINDICÂNCIA INFRAÇÃO LEVE SUSPENSÃO por até 30 dias PAD propriamente dito

II) ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS Art. 133 do Regime Jurídico da União – RJU. Seu prazo é de 30 dias prorrogáveis por mais 15. Se verificada a acumulação, a Administração deve dar a opção ao servidor de qual cargo quer permanecer, sendo do outro EXONERADO. Se não houver manifestação do servidor, instaura-se processo administrativo, mas até o prazo da defesa, deve-se facultar novamente a opção entre os cargos (até esse momento, reconhece-se a boa-fé do servidor). Mantendo-se silente, por ser pena tida por grave, ele será demitido de AMBOS os CARGOS. Provimento ORDINÁRIO Corresponde ao processo administrativo disciplinar propriamente dito. Tem prazo para conclusão de 60 dias, prorrogáveis por mais 60. Suspensão por mais de 30 dias ▪ Penalidades Demissão Instauração Instrução ▪ Fases Inquérito Administrativo Defesa Julgamento Relatório Descoberta a infração, a Instauração do PAD, pela autoridade administrativa, é Ato Vinculado. Na segunda fase (Inquérito Administrativo), têm-se o miolo do processo, com instrução, defesa e relatório. O relatório é conclusivo (deve propor um resultado) e o julgamento só poderá contrariá-lo se esse se mostrar incompatível com as provas dos autos. Havendo recurso administrativo, poderá haver REFORMATIO IN PEJUS, a lei é expressa nesse sentido. Somente não se admite a Reformatio in pejus em casos de REVISÃO (sempre que surgir fato novo, oponível a qualquer tempo). Há vedação legal de o servidor requerer aposentadoria ou exoneração voluntária, quando, contra ele, for instaurado um PAD. Porém poderá ser aposentado compulsoriamente¸ uma vez que a lei assim obriga. Se detectada a infração após a sua aposentadoria, sofrerá pena de Cassação. ESPÉCIES de EXONERAÇÃO:

I) A PEDIDO do Servidor;

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

31

II) ‘AD NUTUM’, em caso de cargo em comissão;

III) ‘EX OFFICIO’, quando o empossado não entrar em exercício;

IV) EXCESSO de QUADRO FUNCIONAL (art. 169, C.F/88);

V) INABILITAÇÃO no ESTÁGIO PROBATÓRIO;

VI) REPROVAÇÃO em AVALIAÇÃO PERIÓDICA, apenas possível quando houver Quadro de Carreira. Falta LC para regulamentar certas carreiras, outras já possuem; Parcela FIXA REMUNERAÇÃO Parcela VARIÁVEL ▪ SISTEMA REMUNERATÓRIO SUBSÍDIO Parcela ÚNICA a) REMUNERAÇÃO Paga em duas parcelas: Parcela Fixa Vencimento (≠ Vencimentos Parcela Fixa + Parcela Variável). Parcelas Variáveis Acréscimos pecuniários em razão de qualidades pessoais do servidor. b) SUBSÍDIOS É parcela única que, no latim, significa ‘ajuda de sobrevivência’, mas quem a recebe é o alto escalão. Chefes do Executivo; Auxiliares Imediatos do Executivo (Ministros e Secretários); Membros do Legislativo; Magistratura; Membros do Ministério Público (Promotor e Procurador); AGU; Procuradores e Defensores; Conselheiros dos Tribunais de Contas; Policiais (Toda a carreira); Todos os demais estruturados em cargos de carreira; Paga-se, apenas, acima do Subsídio: Garantias do art. 39, § 3º da C.F/88; Transporte; Verbas Indenizatórias (diárias, ajuda de custo equivalente a 03 vezes o provento do servidor removido pelo serviço público). FIXAÇÃO DA REMUNERAÇÃO ▪ Necessita de lei de iniciativa de quem for pagar a conta. Alguns casos não dependem de lei e sim de Decreto Legislativo (o qual dispensa a sanção ou veto do Executivo). Presidente

▪ CONGRESSO NACIONAL DL Ministro de Estado

Senador e Deputado Federal

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

32

▪ CÂMARA MUNICIPAL DL Vereador

Governador

▪ LEI Deputado Estadual

Prefeito

▪ LEI Câmara Deputados Senado Sanção/Veto do Presidente

▪ DL Câmara Deputados Senado

TETO REMUNERATÓRIO ▪ Ninguém ganha mais que Ministro do STF. Com a EC 41, criou-se Subtetos: Poder Executivo UNIÃO Ministro do STF Poder Legislativo (teto vale para todos) Poder Judiciário Poder Executivo Governador ESTADO Poder Legislativo Deputado Estadual Poder Judiciário Desembargador (limitado a 90,25% do Ministro do STF). Também vale para: Membros do Ministério Público, Defensores Públicos e Procuradores do Estado. O teto para todo o Judiciário é o devido aos Desembargadores. Porém, os auxiliares administrativos dos equiparados (MP, PGE, DP), têm por base o teto do Governador.

*IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA*

- A Probidade Administrativa não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro, já o Princípio da Moralidade foi introduzido pela Constituição Federal de 1988. Esse princípio tem conceito vago e indeterminado, por isso muito doutrinadores misturam moralidade com probidade, porque ambas decorrem da ideia de honestidade. - Entretanto, a improbidade é muito mais ampla que a moralidade, envolvendo muito mais hipóteses. CONCEITO: - É Designativo técnico para definir a corrupção administrativa, como desvirtuamento da administração pública, com a desobediência às regras de administração pública. FONTES: - Está prevista na CF de 1988 em 04 hipóteses: a) Art.15: Suspensão dos Direitos Políticos em razão de Improbidade Administração. b) Art.85: Prática de atos de improbidade faz parte do rol de crimes de Responsabilidade do Presidente da República. c) Art.14, §9º: Improbidade Administrativa no Período Eleitoral.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

33

d) Art. 37, §4º: Regulado pela Lei 8429/92: Lei da Improbidade Administrativa. COMPETÊNCIA para LEGISLAR sobre IMPROBIDADE: União: Com fundamento no art.22, I, a doutrina atribui competência legislativa exclusiva à União para legislar a respeito, em razão da natureza das sanções aplicadas pela lei de improbidade (natureza eleitoral, civil, que são de legislação exclusiva pela União). - No que tange ao procedimento administrativo a competência é concorrente, ou seja, a União legisla sobre normais gerais, e os outros entes legislam sobre matérias específicas. NATUREZA JURÍDICA: - Não é ilícito penal. Para que um ato de improbidade seja também considerado ilícito penal, é necessário que esteja tipificado como tal em Lei Penal. OBS: Todo crime contra administração é ato de improbidade, mas nem todo ato de improbidade é crime. - Também não é ilícito administrativo. Mas a Lei 8.112/90, estatuto dos servidores, pode estabelecer que um ato de improbidade seja também infração funcional, sendo, neste caso, também ilícito administrativo. - Tem natureza de Ilícito Civil, embora alguns doutrinadores considerem que ela pode ter natureza de ilícito político em alguns casos. É apurado pela Ação de Improbidade Administrativa, que tem natureza de Ação Civil Pública. OBS: Um Ato de Improbidade que seja ilícito civil, poderá também ser um Ilícito Penal e Ilícito Administrativo, hipótese na qual haverá procedimento para punição nas instâncias civil, administrativa e penal. - Regra Geral: Incomunicabilidade das Instâncias. Exceções: a. Sentença Absolutória no Processo Penal por inexistência do fato ou negativa de autoria: Neste caso, há comunicação das instâncias, e o absolvido no processo penal será absolvido também nos processos civil e administrativo. b. Absolvição por Excludente no Processo Penal: Faz Coisa Julgada no Processo Civil no que diz respeito à existência da excludente. Contudo, ainda assim, o absolvido por excludente poderá ser condenado no civil. c. Art.935, CC/02; Arts.65 e 66 do CPP; Art.126, Lei 8.112/90: Outras situações onde há comunicabilidade de instâncias. - Não há necessidade de sobrestação dos processos civil e administrativo enquanto correr o processo penal, mas o ideal é o que o juiz o faça, embora não seja obrigado a fazê-lo. SUJEITO PASSIVO (Art.1º, Lei 8429/92): a. Administração Direta, Sociedade de Economia Mista, Empresa Pública, Autarquias e Fundações. b. Pessoa Jurídica na qual o Poder Público participe com mais de 50%. Neste caso, a PJ está sujeita integralmente à Lei de Improbidade.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

34

c. Pessoa Jurídica na qual o Poder Público participe com menos de 50%: Neste caso, as sanções ficarão limitadas ao patrimônio, e a sanção pela improbidade ficará limitada ao prejuízo causado ao Poder Público. Ex. Fundos de Pensão das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. SUJEITO ATIVO: a) Agentes Públicos, inclusive os agentes políticos, embora haja uma reclamação no STF com objetivo de excluí-los da lei de improbidade. b) Terceiros: Desde que induzam, concorram ou se beneficiem da prática do ato. Entretanto, não responderá por todas as penas da ação de improbidade. c) Pessoa Jurídica poderá ser sujeito ativo de improbidade: Também não sofrerá todas as sanções, limitar-se-á às penas possíveis de serem aplicadas a uma Pessoa Jurídica. OBS: Alguns autores entendem que mesmo os advogados privados poderão praticar ato de improbidade quando atuarem em processo judicial, por exemplo. ATOS DE IMPROBIDADE: a) Atos que geram ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (art.9º): - O art. 9º é rol exemplificativo, basta que a conduta se enquadre no caput do artigo para que haja enquadramento no ato de enriquecimento ilícito. - Sanções:

I) Devolução do acrescido ilicitamente.

II) Ressarcimento dos prejuízos causados, quando houver prejuízo ao erário.

III) Suspensão de direitos políticos, de 8 a 10 anos.

IV) Perda da Função.

V) Aplicação da Multa Civil: Até 3 x o que foi acrescido ilicitamente.

VI) Proibição de Contratar, receber benefícios e incentivos fiscais pelo prazo de 10 anos. b) Atos de Improbidade gerada por DANOS AO ERÁRIO (art.10º): - Sanções:

I) Ressarcimento dos prejuízos causados.

II) Perda da Função.

III) Suspensão dos Direitos Políticos, de 05 a 08 anos.

IV) Multa Civil: até duas vezes o Dano Causado ao Erário.

V) Proibição de contratar, receber incentivos fiscais e creditícios do Estado, durante 05 anos. OBS: Poderá haver devolução do acrescido, apenas pelo 3º que cometeu o ato de improbidade juntamente com o agente, mas não haverá possibilidade de devolução do por parte do agente.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

35

c) Atos de Improbidade por VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADM. PÚBLICA (art.11): - Não é necessário que a violação seja a Princípio que esteja no rol do art.11. OBS: Doação: É Limitada às hipóteses do art.17 da Lei 8666/93, que foi alterado pela Lei 11196/05, qualquer doação fora dessas hipóteses ensejará improbidade. OBS: Placa Informativa de obras e serviços públicos: Não ensejam improbidade. Entretanto, placas e publicidades de promoção de agentes públicos, mesmo quando feita por terceiros, enseja improbidade administrativa. OBS: Infração ao Princípio da Igualdade no Concurso Pública: Também enseja improbidade. - Sanções:

I) Perda da Função.

II) Suspensão dos Direitos Políticos de 03 a 08 anos.

III) Multa Civil: Até 100 x, mais o correspondente ao salário mensal do agente.

IV) Proibição de contratar e receber incentivos fiscais e creditícios do poder público pelo prazo máximo de 3 anos. OBS: É possível o ressarcimento dos prejuízos causados, por dano moral ou intelectual, mesmo que não tenha havido dano econômico. OBS: Não há possibilidade de devolução do acrescido, nem mesmo pelo 3º particular. d) Disposições em Comum às três Modalidades de Improbidade: - Não é possível misturar penas imputadas a mais de um ato de improbidade, quando o agente praticou mais de uma modalidade. As penas poderão ser aplicadas isoladamente ou em bloco. O juiz deverá levar em conta a gravidade do ato para decidir se aplica uma, algumas ou todas as penas atribuídas à modalidade de improbidade praticada. - A Lei de Improbidade leva em conta o que fez o agente público, sem importar o que fez o 3º particular. Se o agente praticou a conduta A, o particular responderá na ação de improbidade pela conduta A, mesmo que tenha incorrido em outro tipo de ilícito administrativo que enseje improbidade. - Não há cumulação de punições, se o agente praticou mais de 1 ato de improbidade, responderá apenas pelo mais grave. ELEMENTO SUBJETIVO: - Art.10: O Ato de improbidade praticado com Dano ao Erário, tipificado no art.10, é a única modalidade que aceita expressamente que o agente seja punido se agiu com dolo ou culpa. - Enriquecimento Ilícito e Violação a Princípio da Administração Pública só podem ser praticados na modalidade dolosa, segundo entendimento da maioria da doutrina. OBS: O Ministério Público entende que mesmo o enriquecimento ilícito e a violação a princípio da administração pública devem ocorrer na modalidade culposa e dolosa. AÇÃO JUDICIAL:

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

36

Natureza Jurídica

- A Ação de Improbidade tem natureza de Ação Civil Pública. Por ter natureza de ACP, poderá ou não ser precedida de Inquérito Civil. Esse inquérito servirá como investigação preliminar. - OBS: Alguns doutrinadores criticam esse entendimento, sob fundamento de que a Lei de Improbidade é própria e o seu procedimento também é próprio. Por isso, o melhor a fazer numa prova é fazer uma Ação de Improbidade.

Legitimidade

- Ministério Público e a Pessoa Jurídica lesada do rol do art.1º, que será sujeito passivo do ato de improbidade e sujeito ativo de ação de improbidade. OBS: Se o Ministério Público for o autor da ação, deverá notificar a Pessoa Jurídica lesada para, se ela quiser, integrar o processo como Litisconsorte do MP. Se a autora da ação for a Pessoa Jurídica lesada, o Ministério Público deverá participar da ACP como custos legis.

Competência

- Sempre na 1ª Instância, no foro do local onde ocorreu o dano causado pelo ato de improbidade. - A Lei 10.628/02 introduziu o §.2º no art.84 do CPP, instituindo foro privilegiado para a autoridade que praticasse ato de improbidade. A competência seria da Corte competente para julgar a autoridade no Âmbito penal. - Contudo, duas ADIN´s interpostas pelo CONAMP (No 27977) e a AMB (2860) declararam a Inconstitucionalidade deste parágrafo, sob o fundamento de que lei ordinária não pode ampliar competência disposta na Constituição Federal de 1988. Outro fundamento de que os Tribunais ficariam sobrecarregados e de que o Tribunal ficaria distante dos fatos.

Vedação

- É Vedada qualquer tipo de composição, transação, compensação e, mesmo, os Termos de Ajustamento de Conduta, que é tão comum nos outros casos de ACP.

Art.21, Lei 8.429 A Punição por ato de improbidade independe de dano patrimonial. Independe também

de controle do TCU. Mesmo que o TCU aprove as contas da autoridade, esta poderá ser processada em ação de improbidade.

Cautelares na Ação de Improbidade:

a. Indisponibilidade de Bens. b. Cautelar de Sequestro: Apesar de a norma prever o sequestro expressamente, a maioria da doutrina entende que seria preferível o arresto. c. Informação de Contas no exterior.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

37

d. Afastamento preventivo da autoridade, enquanto for necessário à instrução do processo, sem prejuízo da remuneração.

Prescrição

- Aquele que exerce mandato eletivo ou cargo em comissão: Prazo de 05 anos a partir do momento em que o agente deixar o cargo. - Para os demais agentes: O Prazo será o mesmo prazo de prescrição para as infrações funcionais sujeitas a pena de demissão, previstas nos estatutos, 5 anos, geralmente.

Ressarcimento Civil

- Regra Especial: Art.37, par.5º da CF. O Ressarcimento é Imprescritível.

*BENS PÚBLICOS*

CONCEITO: - São todos aqueles bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, que compõem a dominialidade Pública do Estado, cuja titularidade é das Pessoas Jurídicas de Direito Público. OBS: Bens das Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas exploradoras de atividade econômica não considerados bens públicos, portanto, são prescritíveis, penhoráveis, alienáveis e oneráveis. CLASSIFICAÇÃO (Quanto à Destinação dos Bens, CC/02): Bens Públicos Afetados: São todos aqueles que se vinculam a uma destinação específica. São os bens de uso comum e de uso especial. Bens Públicos Não Afetados: São todos aqueles que não se encontram vinculados a nenhuma finalidade pública específica. São os Bens Dominicais ou Dominais. *Afetação: Fenômeno jurídico, através do qual um bem não afetado passar a ser predisposto a um fim público especial. Ou seja, é transformação de um bem dominical em bem de uso especial ou de uso comum. *Desafetação: Fenômeno jurídico em face do qual o Estado, explícita ou implicitamente, retira, subtrai do bem afeto, vinculado a uma finalidade, a sua destinação pública específica, de modo a transforma-lo em Bem Dominical, não afetado. a) Bens de USO COMUM: - São todos aqueles bens públicos que se destinam ao uso coletivo de toda a comunidade em condições de igualdade. Ex. Praias, avenidas, praças. b) Bens de USO ESPECIAL: - Destinam-se ao uso do próprio Estado para o exercício de duas atividades. Estão vinculados a uma finalidade específica. Ex. prédios, cemitérios e museus públicos, estádios de futebol públicos.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

38

- Os bens públicos das Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviço Público, quando vinculados à prestação do serviço, serão sempre de Uso Especial. c) Bens DOMINICAIS ou DOMINIAIS: - São todos aqueles bens que, não dispondo de nenhuma destinação pública específica, integram o chamado patrimônio disponível do Estado, como objeto de Direito Real ou Pessoal. Não têm nenhuma destinação pública específica. Esses bens podem ser negociados pela Administração, por meio de comodato, locação, venda, etc. Ex. Terras devolutas, terrenos da marinha. CARACTERÍSTICAS: a) Inalienabilidade: - Há uma Inalienabilidade Relativa. Os bens públicos poderão alienados desde que se vinculam às formalidades legais. - Os bens públicos afetados, enquanto preservarem essa condição, porque predispostos a uma finalidade pública, são absolutamente inalienáveis. Formalidades Legais para Alienação de Bens IMÓVEIS: I) Desafetação (essa formalidade só é exigida para os bens afetados). Pode ser feita através de Decreto do Chefe do Executivo. II) Autorização Legislativa: Exigível apenas para os Bens Públicos, afetados ou não, pertencentes às Pessoas Jurídicas de Direito Público. Para alienação de bens pertencentes às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público não há necessidade de autorização legislativa. III) Autorização do Presidente da República: Essa formalidade só é exigida no âmbito da União (Lei Federal 9.636/93). Tal exigência é dispensada quando foi o próprio presidente quem pediu a autorização legislativa para alienação do bem. IV) Licitação na Modalidade Concorrência. Exceção (lei 8.666/93) Quando o bem imóvel for adquiro pelo Estado em procedimento judicial ou em dação em pagamento, a licitação poderá ser por Leilão. V) Avaliação Prévia. OBS: Lei 8.666/93, art.17: Traz hipóteses de dispensa obrigatória dessas formalidades para alienação de bens públicos, nos seus inciso I (bens imóveis) e II (bens móveis) : Formalidades p/ Alienação de Bem Público MÓVEL: I) Licitação: Via de regra, na modalidade Leilão. II) Avaliação Prévia. OBS:. Não há necessidade de autorização legislativa. OBS: Tanto para alienação de bem móvel quanto para a alienação de bem imóvel exige-se uma fundamentação amparada na existência do interesse público, que motive a alienação, do contrário a alienação estará viciada.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

39

b) Impenhorabilidade: - Para cumprimentos de decisões judiciais contra a Administração há o regime de Precatórios, que será dispensado, no âmbito federal, quando o valor cobrado for até 60 sal.mínimos. c) Imprescritibilidade: - Impossibilidade da prescrição aquisitiva (Usucapião) dos bens públicos. d) Impossibilidade de Oneração: - Os bens públicos não podem ser gravados por ônus de direito real. OBS:. Os bens públicos podem sofrer Enfiteuse, que ainda permanece no Direito Administrativo, mas essa enfiteuse do Dir. Adm. não é direito real e sim contrato, direito pessoal. USO DOS BENS PÚBLICOS: - O Direito Brasileiro autoriza a utilização de bens públicos, em qualquer das suas modalidades, por terceiros particulares, desde que se cumpram determinadas formalidades. I) Uso Anormal de um Bem Público: Ocorre quando o bem público é utilizado de forma não compatível com sua destinação pública, sem, contudo, eliminar essa destinação. Ex. barraca nas praias. II) Uso Normal de um Bem Público: É o uso compatível com a destinação principal de bem público em tela. - OBS: Todavia, o uso do bem público ainda de distingue no que diz respeito à sua exclusiva ou não exclusiva utilização:

a. Bem de Uso Comum:

- O Uso é franqueado, em igualdade de condições, a todas as pessoas. É o uso para o qual concorrem todas as pessoas.

I) Uso Comum Ordinário: É aquele, a vista do qual, todos indistintamente, podem utilizar o bem público sem se sujeitarem a qualquer condição prévia, contemporânea ou a posteriori, ou a qualquer restrição ou limitação.

II) Uso Comum Extraordinário: É aquele que, a despeito de a utilização do bem estar aberta a todos indistintamente, o uso do bem público está sujeito a alguma condição prévia, contemporânea ou a posteriori, ou alguma restrição ou limitação. Ex. utilização da estrada do coco (pagamento de pedágio).

b. Bem de Uso Privativo ou Especial:

- É o uso atribuído em caráter exclusivo a um particular. Todo bem público, independente de ser afetado ou não, pode ter seu uso atribuído de forma exclusiva a um particular, desde que esse particular tenha um título jurídico hábil, que lhe possibilite esse uso em caráter exclusivo. Ex. ilhas particulares, terrenos da marinha.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

40

I) Uso Privativo de Bens AFETADOS: - Só é possível quando o particular estiver portando título jurídico de Direito Público. São três os títulos possíveis:

Autorização de Uso: A autorização pode se destinar a possibilitar que o particular exerça uma atividade material ou que ele proceda ao Uso exclusivo de um bem público de um bem afetado. - É uma forma de delegação do Estado. É ato administrativo discricionário, unilateral, e precário, pelo qual o Estado faculta ao particular a possibilidade de uso exclusivo do bem público. É a forma mais precária de delegação para o particular, porque pode ser revogada a qualquer tempo, sem necessidade de indenização. Na autorização predomina o interesse do particular. - Doutrina: Faz distinção entre 02 tipos de autorização: • Autorização Simples: Não é submetida a qualquer condição, pode ser revogada a qualquer tempo, sem indenização. • Autorização Qualificada: Submete-se a alguma condição, inclusive a prazo certo. Nesta modalidade, o Poder Público pode revogá-la a qualquer tempo, mas o particular terá direito à indenização pelos prejuízos que tiver.

Permissão de Uso: é unilateral, Discricionária e Precária, embora menos precária que a autorização, já que, na Permissão há uma predominância do interesse público e, também, por ser ela precedida por Licitação. A Permissão também pode ser revogada a qualquer tempo, mas sempre ensejará indenização, se provado prejuízo. Ex. banca de revistas e jornais. OBS: Só não se exige licitação se for caso de dispensa ou inexigibilidade.

Concessão de Uso: É Contrato Administrativo, celebrado por tempo certo ou determinado, no qual a Administração faculta ao concessionário o uso de determinado bem público em caráter especial, mediante a paga de determinado valor, que, via de regra, é alto, tendo em vista a natureza de contrato da concessão de uso. Ex. Lojas em Aeroportos; Cemitérios Privados; Lanchonetes nas rodoviárias.

II) Uso Privativo do Bem Não-AFETADO: - Qualquer pessoa pode fazer uso exclusivo de um bem não afetado, desde que possua título jurídico de Direito Público (autorização, concessão ou permissão) ou de Direito Privado, que, com base na Legislação Federal, podem ser:

Locação (Decreto Lei 9.760/46): Esse decreto lei dispõe sobre as regras do contrato de locação entre a União e seus servidores ou outros particulares. A União tem o poder, inclusive, de rescisão unilateral do contrato se o locatário descumpre alguma cláusula.

Arrendamento (Dec. Lei 9.760/46): É Espécie de contrato de locação, mas não com fins residenciais, e sim com fim de exercer alguma atividade econômica ou social.

Enfiteuse (Dec. Lei 9.760/46, alterado, em parte, pela Lei 9636/98): A Enfiteuse do Direito Administrativo, que é diferente daquela que existia no CC/16, está adstrita aos terrenos da marinha, que são bens públicos dominicais.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

41

• Domínio Direto: A União, enquanto proprietária do bem, detém o seu domínio Direto. • Domínio Útil: Passa a pertencer ao particular (enfiteuta ou foreiro), que terá as faculdades de gozar, dispor e reivindicar o bem. - O Enfiteuta tem que pagar, anualmente, uma taxa de 0.6% sobre o valor do imóvel. Terá, também, que pagar o Laudêmio, se quiser alienar o domínio útil do terreno por ele utilizado, cuja taxa será de 05% da fração ideal do terreno sob domínio do particular.

Cessão de Uso (Lei 9.636/98): É Contrato Administrativo, por meio da qual a União faculta, via de regra, em caráter gratuito, o uso de um bem imóvel seu a um Município, Estado ou a um particular, Pessoa Física ou Jurídica, que exerça atividade não lucrativa, de natureza social ou assistencial, como forma de auxiliar ou contribuir com esse propósito.

Cessão do Direito Real de Uso (Decreto Lei 271/67): É contrato administro que transfere a um particular um Direito Real, submetido a uma condição resolutiva, a explorar terrenos de propriedade da União, com finalidade de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra finalidade social. - Pode ter por objeto tanto terreno da União como o espaço aéreo que o recobre. É Cessão de tempo indeterminado, transmissível causa mortis, sujeito a autorização legislativa e a Licitação por concorrência, já que se trata de cessão de um direito real. Diferencia-se do Contrato de Concessão de Uso: Este é contrato de natureza pessoal, com prazo determinado, não transmissível causa mortis, não sujeito à autorização legislativa. BENS PÚBLICOS EM ESPÉCIE: a. Terrenos da Marinha e seus acrescidos: - São todos aqueles terrenos banhados pelo mar, ou pelos rios ou lagoas navegáveis que sofram influência das marés, que entrem até 33 metros da linha do preamar médio, medido em 1831. - OBS: Os terrenos acrescidos são as áreas de terra que se formam natural ou artificialmente, em complementação, para dentro do mar, ou lagoas ou rios navegáveis que sofram influência das marés, em seguimento ao terreno da marinha, sem limite de extensão.

EC 46/05 Subtraiu da União as Ilhas Costeiras que forem sede de municípios, que agora não

pertencerão à União, e sim ao município cuja sede se localize nela. Não envolve as Ilhas Oceânicas. b. Terrenos Reservados e seus Acrescidos: - São os terrenos banhados pelos rios ou lagoas navegáveis que não sofram influência das marés, até 15 metros para dentro da terra, contados a partir da linha média das enchentes ordinárias, medidas em 1831, mais os seus acrescidos. Via de regra, pertencem ao Estado-membro. c. Terras Tradicionalmente ocupadas pelos Índios: - São de propriedade da União. Os índios têm título de usufruto permanente da terra e suas riquezas. São as terras nas quais as comunidades indígenas ocupam, em caráter permanente e definitivo, nelas se reproduzindo, tirando seu sustento e fomentando sua cultura. Os índio detêm a posse ‘ad memoriam’.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

42

d. Faixas de Fronteira: - Áreas de terra limítrofes com outros países, numa extensão de 150 km. e. Terras Devolutas: - Todas as áreas de terras públicas que não têm determinação quanto à sua extensão, não são discriminados na sua extensão. Ação de Discriminação: - Procedimento Judicial específico para demarcar a extensão da terra devoluta, que deixará de ser terra devoluta após a demarcação, assumindo o caráter de terra pública stricto senso.

*INTERVENÇÃO ESTATAL NA PROPRIEDADE*

Direito de Propriedade:

Só é atingido pelo Estado em caráter excepcional, quando previsto na Constituição Federal de 1988 ou em Lei, só aí será possível a intervenção do Estado na propriedade. Mas, de Regra, não há intervenção.

É o direito de gozar, dispor, usar, usufruir, reaver. Tem caráter: Absoluto, Perpétuo e Exclusivo.

OBS: Na intervenção ora será atingido seu caráter perpétuo, ora o absoluto, ora o caráter exclusivo. Na intervenção do Estado o proprietário não perderá a propriedade, salvo na desapropriação, onde há a transferência da propriedade. Fundamentos para a Intervenção (motivos): Supremacia do Interesse Público. Prática de ilegalidade, art.243 da CF: Desapropriação Expropriatória, Confiscatória, em virtude de plantação de psicotrópicos proibidos na propriedade. É uma pena. Poder de Polícia: Maioria da Doutrina: Poder de Polícia está sempre presente na limitação administrativa. Alguns doutrinadores entendem que só na Desapropriação não está presente o Poder de Polícia. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA: Atuação geral e abstrata do Poder Público. O proprietário é indeterminado. Regra Geral: Não há indenização. Finalidade: Busca do bem-estar social, que será buscado através do Poder de Polícia, quando a propriedade do particular será restringida p/ satisfazer o interesse coletivo. Atinge o caráter absoluto da propriedade, já que restringe a liberdade do proprietário. Efeitos: ‘Ex nunc’, para o futuro, não atingindo situações já formadas.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

43

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA: Utilização do patrimônio do particular pelo Estado para prestar serviço público. Regra: É individual, concreta e com proprietário determinado. Relação de Dominação: O Serviço Público é o Dominante, e a propriedade do particular á o Serviente. Há a dominação do serviço público sobre um bem. OBS: Diferente da Servidão no Direito Civil, onde há a dominação de um bem sobre outro bem. Indenização: Só se houver dano efetivo. OBS: Jurisprudência: Fios de alta tensão impedem o exercício da propriedade, portanto não há servidão neste caso, e sim Desapropriação indireta. REQUISIÇÃO (Art.5º, XXV, Constituição Federal de 1988): Ocorrerá quando há iminente perigo, o Poder Público poderá requisitar o patrimônio do particular pelo Tempo que for necessário, até que cesse o iminente perigo. Obs. É possível a requisição tanto em tempo de paz, como em tempo de guerra. Indenização: Só se houver dano ao patrimônio do particular. Obs: Há a possibilidade de reintegração do patrimônio na via judicial, se o Poder Público não devolvê-lo. Objeto: Pode recair sobre bens Móveis ou Imóveis. Atinge o caráter exclusivo da propriedade. OBS: Quando tratar-se de bens fungíveis, ainda que o dono deixe de ser dono, haverá requisição. Ex. Estado requisita roupas e frangos de uma fábrica. Sempre que houver bens fungíveis, e tratar-se de iminente perigo, haverá requisição, e não desapropriação, já que o poder público pode devolver objetos iguais. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA: Hipóteses mais comuns: Uso do Patrimônio não edificado ao lado da obra pública para guardar os materiais da obra. Para Evitar desapropriação desnecessária: quando o Poder Público ocupa o imóvel para pesquisa de minérios e arqueologia, em havendo minérios ou objetos arqueológicos o poder público desapropria a área. Indenização: Se houver Dano Indenização Ulterior. Natureza Jurídica: Há divergência na doutrina. Maria Sylvia: Ocupação prevista na Lei 8666/93, decorrente de Contrato Administrativo: Se o particular descumpre o contrato administrativo Processo Administrativo Administração extingue o contrato, rescinde-o (ato administrativo). Durante o processo administrativo a Administração assume a prestação do serviço que era prestado pela empresa por contrato administrativo, utilizando-se dos bens da empresa que são necessários à prestação

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

44

do serviço. Maria Sylvia entende que há ocupação temporária nestes casos. Ao final do Processo a Administração poderá devolver os bens à empresa, ou adquiri-los através da Reversão, com direito ou não à indenização. Não é desapropriação. Para alguns doutrinadores não há ocupação temporária na situação trazida por Maria Sylvia, e sim, ocupação decorrente do contrato (cláusula exorbitante). Mesmo que não esteja no contrato, ainda assim, não será ocupação temporária. TOMBAMENTO (Decreto Lei 25/37): Conservação do Patrimônio Histórico, Cultural, Artístico e Paisagístico. Objeto Tanto bens móveis, como os imóveis, inclusive os Bens Públicos. O Tombamento atinge o Caráter Absoluto da Propriedade. Há corrente minoritária, liderada por José dos S.C. Filho sustentando que só é possível haver tombamento de bem público quando guardada uma hierarquia, do mesmo modo que na desapropriação. Ex A união pode tombar bens dos Estados e Municípios, os Estados podem tombar bens dos Municípios. Competência para Tombar: Patrimônio de Interesse Nacional União Patrimônio de Interesse Regional Estado Patrimônio de Interesse Local Município. OBS: Pode haver tombamento de Bem da União por um Município, porque o que importa é o interesse, não a hierarquia, diferentemente da desapropriação. OBS: Bem Público Tombado Inalienabilidade Absoluta. Normalmente, os bens públicos são relativamente inalienáveis. Obrigações Positivas do Patrimônio tombado: Dever de Conservação do bem pelo Dono. OBS: Se o dono não tiver condições econômicas de conservar o bem, deverá comunicar à entidade que o tombou para que ela tome as devidas providências. Toda e qualquer conservação tem que ter Autorização do Instituto próprio. OBS: O proprietário que faz conservação sem autorização: destruição do patrimônio, crime do art.165 do CP. A União tem preferência na compra do imóvel tombado, se o particular quiser vendê-lo. OBS: Poderá haver tombamento total ou parcial: O Tombamento pode ser feito só da fachada do imóvel; quando o tombamento for sobre todo o imóvel, poderá ser hipótese de desapropriação indireta. Obrigações Negativas: Não danificar, Não destruir o patrimônio tombado; impossibilidade de retirá-lo do país, exceto por curto espaço de tempo.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

45

O vizinho ao patrimônio tombado não pode colocar cartazes, ou qualquer outro instrumento que prejudica a visibilidade do patrimônio tombado. Obrigação de tolerar, suportar a fiscalização. Procedimento do Tombamento: Tombamento Provisório: Enquanto estiver em andamento o procedimento administrativo de tombamento. Depois de julgado o processo, o tombamento tornar-se-á Definitivo. Tombamento Voluntário: Acontece a pedido do proprietário. Tombamento Compulsório: A Administração determina. OBS: O Tombamento não depende do registro na escritura do imóvel, basta o registro no Livro do Tombo, depois disso ele será válido. Entretanto, se o Estado não registra o Tombamento na escritura do imóvel, não terá a preferência numa eventual venda do imóvel. Indenização: O Tombamento, por si só, não gera direito à indenização. Poderá haver indenização dentro do Tombamento, se constituída uma obrigação de fazer, se houver dano. DESAPROPRIAÇÃO Única forma de intervenção em que o Estado toma o direito de propriedade do antigo proprietário. É forma de aquisição originária da propriedade, não há vínculo, nem relação jurídica com o antigo proprietário, a vontade dele não interessa. Objeto Bens Móveis e Imóveis, inclusive os Bens Públicos. Defeito no Objeto: Vício no Objeto. Ex. Município desapropria bem da União. Regra Geral: Todos os bens podem ser desapropriados. Exceção: Vedada a Desapropriação aos Direitos da Personalidade. Direitos autorais, direito á imagem, alimentos, direito à vida, não podem ser desapropriados. Competência Regra Geral - Todos os entes, a depender da órbita de interesse. Para Bens Públicos, respeita-se a hierarquia União desapropria de Estados e Municípios; Estado desapropria dos Municípios. Obs. Defeito na competência: Vício na competência. DESAPROPRIAÇÃO COMUM ou ORDINÁRIA Por Necessidade e Utilidade Pública (D. Lei 3365/41) Rol taxativo. O Dec. Lei não distingue necessidade de utilidade pública, entretanto, a doutrina faz essa distinção: Necessidade há quando a situação exija urgência; Utilidade há quando não há urgência. Por Interesse Social (Dec. Lei 4132/62) Rol Taxativo. OBS: Art.5º, XXIV, da Constituição Federal, justifica essas duas modalidades. Competência: Todos os entes podem, a depender da órbita de interesses. OBS: Não há vício de competência.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

46

Indenização: Prévia, Justa e em Dinheiro. Objeto: Qualquer bem pode ser objeto de Desapropriação Ordinária, exceto nos casos previstos no Dec. Lei. OBS: Só cai na via judicial em algumas circunstâncias. DESAPROPRIAÇÃO SANCIONATÓRIA Tem natureza de penalidade, de sanção. 1ª Hipótese: Decorre do Descumprimento da Função Social da Propriedade: a) Reforma Agrária (LC 76/93 e Art. 191 da CF): - Proprietário não cumpre função social da propriedade. Obs. O Poder Público pode fazer reforma agrária mesmo sem natureza de penalidade, c/ fundamento no interesse social. - Competência Só a União. Neste caso pode haver vício de competência. - Objeto Só sobre bens imóveis rurais. - Indenização TDA´s (Títulos da Dívida Agrária, resgatáveis em até 20 anos), indenizam a terra nua. As benfeitorias têm que ser pagas em dinheiro. -Vedação à Desapropriação Sancionatória Propriedades pequenas ou médias, que seja a única do particular e que seja produtiva. b) Plano Diretor: Lei que organiza o Município, Lei 10257/01 (Estatuto da Cidade). - Quando há desobediência ao plano diretor, fere-se a função social da propriedade. - Competência Municípios e DF. - ObjetoBens Imóveis Urbanos. - Indenização TDP (títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos). - Procedimento Notificação do proprietário, pela prefeitura, para que este proceda à edificação (01 ano para o projeto e mais 02 para a construção) ou ao parcelamento da propriedade. Se não edificada ou parcelada: IPTU com alíquota progressiva (até 15% por ano). Se não cumprir as obrigações Desapropriação Sancionatória, aplicada em último caso. - OBS: Desapropriação instituída pelo CC/02, não diz respeito à Desapropriação do Direito Público. 2ª Hipótese: Desapropriação Expropriatória (confiscatória, expropriação). - Hipóteses: a) Plantação de Psicotrópicos Proibidos ou exploração de trabalho escravo na forma da lei. b) Outros bens de valor econômico que sejam utilizados para o tráfico.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

47

- Indenização: Não há. Daí ser chamada de expropriação, espécie de desapropriação sancionatória. - Competência: União. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA: Acontece quando o Poder Público não observa formalidades necessárias, simplesmente entra no Bem. Ex. servidão e tombamento disfarçados. É chamado de “esbulho administrativo”. Ex. quando o particular nada mais pode fazer em sua propriedade. NOÇÕES COMUNS A TODAS AS MODALIDADES Desapropriação é possível totalmente na via administrativa, o que não ocorrerá, apenas, se o particular não aceitar o valor da desapropriação ou se o proprietário for desconhecido. PROCESSO ADMINISTRATIVO DA DESAPROPRIAÇÃO: a) Fase Declaratória: - Poder Público declara a desapropriação via Decreto Expropriatório emitido sempre pelo Chefe do Executivo. - Exceção Poder Legislativo: Através de Lei de Efeitos concretos, que é lei com cara de ato administrativo, já que produz efeitos concretos e individuais. O Legislativo pode declará-la, mas não a executa. - OBS: Concessionárias e Permissionárias também podem desapropriar, mas somente a partir da Fase Executiva, nunca na Fase Declaratória. b) Fase Executiva: - O Poder Público vai efetivamente entrar no Bem. - Condição para fase executiva para entrar no bem, o poder público deve pagar o valor. Se o particular não aceita o valor, necessária a via judicial. - O que Deve Constar no Decreto Expropriatório: 1. Demonstração do Interesse público na Desapropriação, determinada a sua Destinação (Ex. Escola, Hospital, Estrada). Obs. Se o Poder Público mudar a destinação da desapropriação, esse fenômeno é chamado de Tredestinação. Tal fato é possível, desde que se mantenha o interesse público. 2. Descrição do Bem c/ todas as benfeitorias. OBS: Após o Dec. Expropriatório só serão indenizadas as benfeitorias necessárias e as úteis autorizadas. c) Prazo de Caducidade do Processo Administrativo: - Prazo de tolerância entre a declaração, em decreto expropriatório, e a execução da expropriação.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

48

- Necessidade ou Utilidade Pública: 05 anos. Se neste período, o poder público não pagar a indenização e ainda não entrou no bem, só poderá repetir o Decreto expropriatório 01 ano depois. (período de carência). - Desapropriação por Interesse Social: 02 anos. Neste caso, não há a possibilidade de repetição do decreto expropriatório. d) Ação Judicial de Desapropriação: Só será obrigatória em 02 circunstancias: - Quando o proprietário é desconhecido, ou há dúvida quanto ao proprietário. - Quando o proprietário não está de acordo c/ o valor da indenização. - A Ação de desapropriação é de procedimento especial. Não pode discutir outra coisa senão o valor e eventuais nulidades do procedimento expropriatório. Qualquer outra discussão só será possível em ação própria. - Antecipação da Prova Pericial: Diferentemente do que ocorre nos outros procedimentos, onde a prova pericial não é feita no inicio do processo, na Ação de Desapropriação o juiz já determina a realização da perícia no início do processo. - Incidente de Imissão Provisória na Posse (diferente de imissão na posse) É incidente na ação de desapropriação, que serve para antecipar a entrada do poder público no bem, antes do julgamento final da ação. - Requisitos para concessão da Imissão: 1. Urgência da situação; 2. Depósito do Valor da Indenização Valor estipulado pelo Poder Público. OBS: A Jurisprudência vem entendendo que se o valor depositado for irrisório, o juiz poderá determinar a complementação do valor. - O Proprietário poderá levantar até 80% do valor depositado pelo Poder Público. Ex. Imissão Provisória (01/01/04) ---------------- Sentença Final (01/01/05) 100.000 depositados Decisão Judicial: 200.000 80.000 levantados pelo particular (+ 100.000) OBS: Em relação aos 100.000 que a decisão judicial estabeleceu a mais, esses serão cobrados da Administração por meio de precatório. - Juros CompensatóriosIncidirão sobre a diferença entre o valor levantado pelo particular e o valor determinado pela justiça (120.000), e durante o período entre 01/01/04 e 01/01/05. - Dec. Lei 3365/41, Art.15-A (objeto de ADIN): Determinou a suspensão da parte que determinava os juros compensatórios de até 06%. Atualmente o valor dos juros compensatórios é de 12% ao ano. Essa ADIN fez valer novamente a Súmula 618 do STF, que determinava os juros compensatórios de 12% a partir do depósito até a sentença. - Juros Moratórios Art.15-B, Dec. Lei 3365/41: Para recompor perdas relativas ao atraso no pagamento. Começarão a correr a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro em que deveria ter sido

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

49

pago, seguinte ao ano em que foi proferida a sentença de mérito. OBS: Não há necessidade de a sentença haver transitado em julgado. - Ex Sentença proferida em 01/01/04 Juros a partir de 01º/01/06 (em 2005 entra no precatório). Ex. Sentença proferida em 31/07/04 juros a partir 01/01/07 (precatórios em 2006).

*LICITAÇÃO*

CONCEITO: - Procedimento Administrativo para escolha da proposta mais vantajosa ao interesse público. FINALIDADES: Escolha da Proposta mais vantajosa; Exercício do Principio da Impessoalidade Oportunidade para que qualquer um possa contratar com o Poder Público, desde que preencha os requisitos legais. SUJEITOS: - Entes da Administração Direta; Entes da Administração Indireta e Entes Controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público (OSCIP´s, Serviços Sociais Autônomos). OBS: Empresas Públicas e Sociedades da Economia Mista obedecem à Lei 8.666/93. Se explorarem atividade econômica, poderão ter licitação com regime especial. Enquanto não for criado esse regime especial, continuam obedecendo a Lei 8.666/93, gozando, entretanto, do direito de dispensa para valores de até 20% do valor do convite. - Fundo Especial (serve para gestão de interesses ou recursos públicos, que sirvam a um interesse coletivo): Pode ser órgão público (Administração direta) ou fundação pública (Administração indireta), nestes 02 casos há necessidade de licitação. Entretanto, o Fundo Especial também pode ser usado como código orçamentário, sem estrutura ou personalidade jurídica. Neste caso, não haverá necessidade de licitação. PRINCÍPIOS (Além de seguir a todos os princípios da Administração): I) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: - Tudo o que é relevante para licitação deve estar previsto no edital. Exige que todas as regras a serem a respeitadas estejam previstas no edital (não se pode exigir nem menos nem mais do que está previsto no edital). O Edital ou a Carta-Convite contém as regras da licitação. II) Princípio do Julgamento Objetivo: - O Edital tem que definir o Tipo de Licitação, não é possível a utilização de qualquer critério subjetivo numa licitação, sob pena de violação a este princípio: (diferencia-se de modalidade). * Melhor Preço * Melhor Preço e Técnica * Melhor Técnica * Melhor Lance (leilão).

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

50

OBS: Se o edital estabelecer que o tipo de licitação será o de Menor Preço, independentemente de qualquer motivo, vencerá aquela empresa que, preenchendo os requisitos previstos no edital, ofereça o menor preço, ainda que o concorrente ofereça um produto com qualidade superior. Havendo empate no preço, haverá desempate nos critérios do art. 3º, §2º da lei 8.666/93. OBS: Quando a licitação for de Melhor Técnica e Preço: O Edital deve prever qual o critério para resolver a situação na qual um concorrente oferece um melhor preço e o outro ofereça melhor técnica (pode ser a média, por exemplo). III) Princípio do Procedimento Formal: - O Processo de Licitação tem que respeitar todas as formalidades previstas na lei. É um procedimento vinculado. IV) Princípio do Sigilo das Propostas (válido inclusive para o pregão): - As propostas são sigilosas até o momento de sua abertura em sessão pública. Se houver fraude (preços combinados entre concorrentes): crime previsto na Lei de Licitação e improbidade administrativa. Exceção a este princípio: Leilão (propostas verbais). COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAÇÃO: - Competência Privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação (art.22, inc.27, C.F/88). Obs. Norma Geral pode criar nova modalidade de licitação. - Competência para legislar sobre normas específicas de licitação: Estados, DF e Municípios. OBS: Lei complementar poderá delegar ou transferir aos Estados para legislar sobre normas gerais. - Quando a União legislar sobre normais gerais a Lei será Nacional; Quando a União legislar sobre normas

específicas a Lei será Federal, válida somente p/ União. STF/ lei 8666/93 tem normais gerais, mas

também possui normas específicas para a União (art.17). - Lei 10.520/02 (define o pregão): Também utilizada como Norma geral, com mesmo poder da lei 8.666/93. - Lei 9.472/97 (institui ANP e ANATEL): Criou o pregão e a consulta, enquanto modalidades específicas

das agencias reguladoras. Não é norma geral de licitação. STF Mesmo não se tratando de norma

geral de licitação, a Lei 9.472/97 poderia, como fez, criar a consulta e o pregão. - OBS: A Lei de Licitação do Estado da Bahia traz os procedimentos das modalidades de licitação totalmente invertidos em relação aos da Lei 8666/93. INEXIGIBILIDADE de LICITAÇÃO (art.25 da Lei 8.666/93, Rol Exemplificativo): - Competição inviável, impossível. PRESSUPOSTOS para ocorrência de uma Licitação: I) Pressuposto Lógico: Concorrência, pluralidade de ofertantes e objetos (+ de um sujeito e + de um objeto). Obs. O Objeto pode ser único em razão:

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

51

Caráter Absoluto: Só existe 01 objeto, porque só foi produzido 1 objeto. Evento externo. Caráter pessoal do objeto. OBS: a Singularidade do Objeto tem que ser relevante para que haja inexigibilidade, e tem que estar na lista do art.13 da Lei 8.666/93; Tem que ter Notória Especialização (reconhecida pela mídia, pela crítica). Quando se falar de singularidade do objeto com todos os seus requisitos, sempre haverá um juízo de valor do administrador. II) Pressuposto Jurídico (interesse público): A licitação serve para proteger e atender ao interesse público. Se a licitação acaba por prejudicar o interesse público, será inexigível. OBS: Nos casos das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista, a Licitação será inexigível quando prejudicar a atividade fim da empresa. III) Pressuposto Fático: Se não há interesse do mercado, há inexigibilidade.

*CONTRATOS ADMINISTRATIVOS*

CONCEITO: - É uma espécie de contrato, um vínculo jurídico em que os sujeitos ativo e passivo comprometem-se a uma prestação visando Criar, Extinguir ou Modificar Direitos na consecução do interesse público, seguindo o Regime Público. CARACTERÍSTICAS: a) A presença do Poder Público, seja no pólo passivo, no pólo ativo ou nos 02 pólos. O que se exige é a presença do poder público em pelo menos um dos pólos. b) É Negócio Jurídico Bilateral. c) Contrato Consensual, que estará perfeito e acabado no momento em que se manifesta a vontade. Ex. O Contrato de compra e venda é consensual, estará perfeito e acabado com a manifestação da vontade. Não importa se o pagamento não foi descontado. OBS: Diferencia-se do Contrato Real, que depende da entrega do bem para se tornar perfeito. d) Contrato Comutativo: As Obrigações são equivalentes e Pré-Determinadas. OBS: Diferente do Contrato Aleatório, em que as obrigações não são pré-determinadas. e) Contrato Formal: Deve seguir certas formalidades. f) Contrato Personalíssimo: Leva em consideração a qualidade pessoal dos contratantes. Via de regra, não poderá haver transferência.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

52

g) É Contrato de Adesão: Uma das partes monopoliza a relação, a outra adere se quiser. O Contrato está previamente pronto, não há possibilidade de se discutir cláusulas contratuais. Aqui é a Administração quem detém o monopólio. OBS: Uma vez publicado o edital do contrato, este deverá ser cumprido nos seus exatos termos, não havendo possibilidade de altera-lo. FORMALIDADES: h) Contrato Escrito. Exceção Poderá ser verbal quando a lei autorizar. Art.60, Lei 8666/93 (Contratos Verbais): Contratos com valor até 4 mil reais. Contrato de pronta entrega. Contrato de pronto pagam. b) Licitação Prévia/ Procedimento (art.26): - Se a licitação for inexigível ou dispensada será necessário utilizar-se do procedimento do art.26. - O Instrumento do contrato será Obrigatório quando o valor for o da Tomada ou da Concorrência, mesmo que seja caso de dispensa ou inexigibilidade. - Poderá o Instrumento de Contrato ser Facultativo quando o valor for correspondente a Convite e quando for possível realiza-lo de outra maneira. c) Forma do Ato Administrativo. - Segundo a doutrina moderna, a forma do ato administrativo é vinculada; Podendo ser discricionária, se a Lei Autorizar. d) Publicação (art.61, parágrafo único): - É Feita com o resumo, com o extrato do contrato. A Publicação não pode ultrapassar o prazo de 20 dias ou até o 5º dia do mês subsequente à assinatura do contrato (o que acontecer primeiro). - É Condição de Eficácia do Contrato, ou seja, antes da publicação o contrato já é válido, mas é ineficaz, não produz efeitos. CLÁUSULAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Cláusulas Necessárias: Quando ausentes Contrato Nulo, Ilegal. Garantia (art.55 e 56 da Lei 8.666/93) - A Administração deve exigir a garantia, em virtude da indisponibilidade do interesse público. - É o contratado que deve decidir qual será a forma da garantia, dentro das alternativas elencadas pela lei: Títulos da dívida pública; Caução em dinheiro; Seguro-Garantia (contrato de garantia de outro contrato); Fiança Bancária (garantia fidejussória). - Valor da Garantia: Até 05% do valor do contrato. Até 10% quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e causar riscos financeiros à Administração.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

53

Duração do Contrato Administrativo (art.57 da Lei 8.666/93): - Prazo sempre determinado (art.57, §3º). A duração máxima será compatível com a disponibilidade do crédito orçamentário: 12 meses (lei orçamentária anual). - Exceções (prazo maior que 12 meses):

I) Quando o objeto do contrato estiver previsto no Plano Plurianual (PPP, art.166, CF): Prazo máximo do contrato administrativo será de 04 anos.

II) Prestação Contínua: Se em razão do prazo o preço for melhor, nos casos de prestação contínua, o prazo máximo do contrato será de 60 meses.

- OBS: Art.57 Admite-se uma prorrogação (60 meses + 60 meses) em caráter excepcional, mediante

fundamentação e autorização da autoridade superior.

III) Aluguel de equipamentos e programas de informática: Prazo máximo de 48 meses.

IV) Contratos de Concessão ou Permissão de Serviço Público: Podem ter prazos diferenciados, de acordo com a lei que cuidar do serviço delegado, a lei que cuida do serviço dará o prazo máximo do contrato de concessão ou permissão. b) CLÁUSULAS EXORBITANTES (Art.58): - Desigualdade entre as partes no contrato, que é válida no contrato administrativo. Alteração Unilateral do Contrato (art.65): - Se a alteração é feita bilateralmente, não há cláusula exorbitante. Só a administração pode alterar unilateralmente o contrato. - OBS: Permissão: é Ato Unilateral: Só há permissão de serviço. Não se faz por contrato, não é contrato, é feita por ato unilateral.

01ª Hipótese: Alteração Unilateral pela Administração:

- Alteração Unilateral nas Especificações do projeto. - Alteração do Objeto do contrato, que gera a alteração do valor do contrato. - OBS: Se a Administração quiser menos mercadorias e a contratada já tiver adquirido ou produzido as mercadorias, a administração terá que pagar pelo que havia estipulado. - OBS: Para cima ou para baixo, o acréscimo ou decréscimo máximo será de 25%. Exceção: Reforma de Edifício ou Equipamento: Acréscimo máximo de 50% em relação ao original.

02ª Hipótese: Alteração Bilateral (não é cláusula exorbitante):

- Alteração no regime de execução

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

54

- Substituir a Garantia - Alteração na forma de pagamento - Buscar o equilíbrio econômico-financeiro. OBS: Em contrato administrativo a Administração só paga ao contratado depois de receber o serviço, obra ou mercadoria. O Pagamento nunca poderá ser antecipado. - O Contratado pode pedir a revisão do contrato para manter o equilibro econômico-financeiro. Só haverá revisão para manter equilíbrio econômico-financeiro se houver fato novo. Teoria da Imprevisão (gênero): - Fato superveniente, imprevisto, imprevisível e que onera excessivamente o contrato para uma das partes.

I) Fato do Príncipe: É a atuação geral e abstrata do Poder Público, que atinge o contrato de forma indireta e reflexa. Ex. alteração de alíquota de imposto.

II) Fato da Administração: Atuação específica, que atinge diretamente o contrato administrativo, atinge o seu objeto principal.

III) Interferências Imprevistas: Circunstancias que já existiam ao tempo da celebração do contrato, mas só foi descoberta ao tempo da execução do contrato.

IV) Caso Fortuito e Força Maior.

03ª Hipótese: Alteração Referente à:

I) Correção Monetária: Já está programada no contrato. É apenas a atualização da moeda.

II) Reajustamento de Preços: Há uma alteração no custo do objeto do contrato. É um índice já previsto no contrato p/ absorver o aumento de custos.

III) Recomposição de Preços: Também é em razão do aumento de custos, mas não é prevista no contrato, é utilizada na hipótese de Teoria da Imprevisão. É a revisão p/ busca do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. OBS: A Falta de Revisão a pedido da contratada p/ manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato: A Possibilidade de extinção do contrato só pela via judicial. Extinção Unilateral do Contrato: - Se quem quer extinguir o contrato é o contratado, só poderá fazê-lo na via judicial, se a Administração não aceitar extinguir administrativamente.

01ª Hipótese: Conclusão do Objeto

02ª Hipótese: Advento do Termo Final do contrato (prazo final)

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

55

03ª Hipótese: Rescisão

I) Consenso entre as Partes: Rescisão Amigável.

II) Revisão Administrativa: A administração rescinde unilateralmente o contrato, extinguindo-o. Hipóteses: • Razões de Interesse Público: Necessidade de Indenização para o particular. • Descumprimento de Cláusula Contratual: O Contratado deverá indenizar a administração. • Rescisão Judicial.

04ª Hipótese: Extinção de Pleno de Direito: Por circunstancias alheias à vontade. Ex. falência.

05ª Hipótese: Anulação: O contrato já nasce ilegal.

c) Fiscalização do Contrato Administrativo: - A administração pode até intervir na empresa em situações excepcionais. d) Aplicação de Penalidades pela Inadimplência de Contratado (art.87, Lei 8.666):

I) Advertência;

II) Multa;

III) Suspensão do Direito de Contratar com Poder Público, por, no máximo, 02 anos; OBS: No caso de suspensão o contratado estará impedido de contratar apenas com o Ente que aplicou a penalidade. OBS: Para aplicação de uma dessas 03 penalidades será feita de forma discricionária pelo administrador, não há um rol de hipóteses para aplicação de cada uma dessas penalidades.

IV) Declaração de Inidoneidade da Empresa pelo prazo máximo de 02 anos: A Empresa deixa de ser idônea e fica impedida de contratar com todos os entes da administração. Diferencia-se da Suspensão, que é restrita ao ente com o qual a contratada fez o contrato. OBS: Para empresa voltar a ser idônea tem que ser reabilitada, para que isso ocorra devem ser preenchidos alguns requisitos: Passar o prazo da declaração de inidoneidade; A contratada deve indenizar os prejuízos causados à administração (requisitos cumulativos). OBS: Para aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade da empresa, o contratado deve ter praticado conduta que seja tipificada também como crime. - Para Celso Antonio: Só a declaração de inidoneidade depende de conduta criminosa, a suspensão do direito de contratar com o poder público não exige conduta criminosa.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

56

e) Ocupação Provisória dos Bens da Contratada: - Se a Administração rescinde o contrato por inadimplência da empresa, o fará por processo administrativo e, a partir da instauração do Processo Administrativo até o seu fim a Administração deverá assumir a continuidade da prestação do serviço, e se for necessário a Administração poderá ocupar provisoriamente os bens da contratada. - Se ao final do processo há a Rescisão: A Administração poderá adquirir os bens da contratada através da reversão (ocupação – reversão). OBS: Só os bens indispensáveis à prestação do serviço poderão ser ocupados. f) Indenização da Ocupação e da Reversão:

I) Se os bens já foram amortizados: Não há necessidade de indenização.

II) Haverá indenização a depender do tipo de contrato.

*PROCESSO ADMINISTRATIVO*

- O Processo Administrativo prévio é requisito para a forma do Ato Administrativo, é elemento deste. O Ato administrativo é a “sentença” do Processo Administrativo. - Processo x Procedimento: A Diferenciação dessas duas denominações tem importância nos Processos Civil e Penal, que consideram o processo como um conjunto de atos que levam a uma provimento final, enquanto que o procedimento seria a forma pela qual o processo se realiza. Contudo, essa diferenciação não tem importância alguma no Direito Administrativo. OBJETIVOS: a. Documentação: O Processo Administrativo serve como documentação dos atos e fatos praticados pela Administração. b. Fundamentação: O Processo Administrativo serve como fundamentação dos atos administrativos. c. Proteção aos Administrados e Servidores: Na medida em que evita arbitrariedades por parte dos administradores públicos. d. Transparência: Na medida em que possibilita a fiscalização da conduta da administração pelos administrados. PRINCÍPIOS (Além de todos os princípios constitucionais): a. Contraditório e Ampla Defesa: - Para o Direito Administrativo a matéria ainda é recente, ao contrário do Processo Penal e do Processo Administrativo, onde este princípio já está sedimentado há muito mais tempo. Contraditório: Constituição da Bilateralidade do Processo. É a ciência do processo dada à parte.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

57

Ampla Defesa: Oportunidade para que a parte se defenda. Odete Medauar: O Princípio da Ampla Defesa tem alguns desdobramentos obrigatórios:

I) Defesa Prévia: O Processo Administrativo pressupõe a possibilidade de defesa prévia. A parte tem direito de saber a infração da qual está sendo acusada e a respectiva pena aplicável, e sobre qual o procedimento realizado.

II) Garantia de Informação

III) Defesa Técnica: Embora sua falta não enseje nulidade, a Administração deve fazer de tudo para possibilitá-la à parte.

IV) Produção de Provas: As Provas apresentadas devem ser, pelo menos, avaliadas.

V) Direito a Recurso: Mesmo que para o caso não haja recurso próprio, a parte terá direito a recorrer. b. Princípio da Verdade Real: - Embora nos Processos Civil e Penal a diferença entre verdade real e verdade formal venha perdendo força, no Direito Administrativo o Princípio da Verdade Real ainda vige. c. Princípio da Oficialidade: - Impulso Oficial: O Processo Administrativo não depende de provocação da parte. A própria administração deve impulsioná-lo. - Princípio do Informalismo: Para o administrado o Processo Administrativo é informal. Já o administrador deve cumprir todas as formalidades.

- STJ Só haverá nulidade do processo administrativo quando ausente alguma formalidade

imprescindível. Apenas para o administrador deve ser levada em consideração a prática dos atos com todas as formalidades. d. Princípio da Celeridade (Razoabilidade):

- EC 45/05 (art.5º, LXXVIII, CF): Os processos administrativos e judiciais devem ser finalizados em

prazo razoável. NORMAS GERAIS de Processo Administrativo:

Lei 9784/99 regulando o art.5º, inc.LV da CF: Trata das normais gerais para o processo administrativo.

Os demais entes da federação também poderão legislar sobre processo administrativo, sobre normais específicas.

Art.69 A aplicação da lei 9.784/99 é subsidiária, só é aplicada na ausência de normas específicas.

a. Despesas Processuais: No Processo Administrativo é vedada a cobrança de taxas para

cobrir despesas processuais, salvo se houver norma específica em contrário.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

58

- Tal disposição não impede a cobrança de taxas para outros fins, desde que não sejam para cobrir despesas processuais.

b. Prazos: Para cada processo há um prazo próprio para prática de cada ato. No Silencio da

Regra Específica, o prazo para recurso será de 5 dias. - Nos prazos do processo administrativo exclui-se o 1º dia, começando a correr a partir do 1º dia útil seguinte à intimação para realização do ato, inclui-se o último dia, que será prorrogável para o dia útil seguinte. OBS: Dia útil será aquele dia em que a repartição funcionar. Quanto ao ponto facultativo, se a repartição estiver funcionando, será dia útil.

c. Atos de Processo: Os atos do processo só podem ser praticados na repartição e durante o

horário de expediente. Exceção: Quando o interesse público assim o justificar, o ato poderá ser realizado após o horário do expediente.

d. Intimação: Poderá ser realizada por qualquer forma admitida no Direito, não há uma regra

própria para a intimação no processo administrativo.

e. Comparecimento: O Comparecimento da pessoa intimada a participar do processo, qualquer

que seja a sua participação, só poderá ser considerado obrigatório se a intimação foi realizada com três dias de antecedência. SEQÜÊNCIA DO PROC. ADMINISTRATIVO:

a. Instauração (pela administração pública ou pelo administrado):

- São exemplos de atos que instauram um processo administrativo: Auto de Infração, para o processo administrativo tributário; Portaria para instauração de Inquérito Policial, quando a prisão foi feita em flagrante, ou para instauração de processo administrativo disciplinar. - A Instauração será feita pela Autoridade Superior que, além de instaurar a comissão que realizará o inquérito administrativo irá julgar o relatório feito.

b. Inquérito Administrativo (realizado pela Comissão):

Instrução do Processo (Produção de Provas): - As provas válidas serão todas aquelas admitidas em direito, vedada a produção de provas ilícitas. Oportunidade de Defesa: - A Depender do processo, a defesa poderá se dar em 05 ou 10 dias. Relatório do Processo: - É o resumo do processo. Tem que ser conclusivo, devendo propor um resultado final.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

59

- Via de regra, ele NÃO vinculará o julgamento feito pela autoridade superior. ExceçãoNo Processo Administrativo Disciplinar da Lei 8.112/90, o relatório vincula o julgamento, salvo de o relatório for contrário às provas dos autos. OBS: Ao contrário do Inquérito Policial, que é procedimento administrativo prévio ao Processo Penal, o Inquérito Administrativo é o miolo do Processo Administrativo.

c. Julgamento: Normalmente, o prazo para o julgamento é de 20 dias.

- A autoridade que instaurou o processo e a comissão será a competente para julgar o relatório. O Chefe do Executivo está vinculado ao julgamento do Processo Administrativo.

d. Recurso: Prazo de 10 dias, em regra.

- A parte, na peça de interposição do Recurso, deve formular o Pedido de Reconsideração, que consiste em pedir à que a autoridade julgadora reconsidere o seu julgamento antes de encaminhar o recurso ao seu superior hierárquico. - Se a autoridade julgadora não Reconsiderar, deverá encaminhar o Recurso ao seu superior Recurso Hierárquico. OBS: O Recurso Hierárquico deverá ser endereçado à Autoridade Julgadora que, após negar o Pedido de Reconsideração, deverá encaminhá-lo à autoridade superior. OBS: Se não houver autoridade superior à autoridade julgadora, não haverá possibilidade de recurso hierárquico, apenas do Pedido de Reconsideração. Recurso Hierárquico Próprio: A autoridade que vai analisar o recurso hierárquico é do mesmo órgão que a autoridade julgadora. Recurso Hierárquico Impróprio: A autoridade que vai analisar o recurso hierárquico é de órgão diferente da autoridade julgadora. OBS:. O Recurso poderá atingir até três instâncias de julgamento, a depender da estrutura da administração. Caução Prévia: Não há necessidade de caução prévia como pressuposto para interposição de recurso, em regra. Efeitos do Recurso Administrativo: De regra, só terá efeito devolutivo. Só terá também efeito suspensivo se houver norma específica nesse sentido. OBS: O Recurso poderá piorar a situação da parte, ou seja, é admitida a Reformatio in Pejus no Recurso Administrativo. Espécies de Recurso (além do Pedido de Reconsideração e do Recurso Hierárquico):

I) Representação: Utilizado quando a parte quer fazer uma denúncia. Serve como mecanismo de denúncia de uma ilegalidade. É um equivalente da Ação Popular.

II) Reclamação: O Particular reclama sobre a lesão a um direito específico seu. É uma espécie de Mandado de Segurança Administrativo.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

60

III) Revisão (é como uma ação rescisória administrativa). Tem, como pressuposto, ter havido a Coisa Julgada Administrativa, ou seja, a Revisão pressupõe uma decisão administrativa irrecorrível. E só poderá ocorrer quando surgir FATO NOVO. Prazo: Pode ser interposta a qualquer tempo. OBS: Não admite a Reformatio in Pejus.

*PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR*

PROCESSOS SUMÁRIOS:

SINDICÂNCIA:

- Prazo: 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias. - Pode servir como: a) Como Procedimento Autônomo: - A Sindicância servirá como procedimento autônomo quando instaurada para apurar infração cuja sanção seja de Advertência ou Suspensão de até 30 dias. b) Investigação Prévia: - A Sindicância servirá como procedimento de investigação prévia ao processo administrativo disciplinar quando apurar que a infração cometida pelo servidor tiver como sanção Suspensão de mais de 30 dias ou Demissão. - Neste caso, a sindicância poderá ter sido realizada sem contraditório e ampla defesa, que ficarão para ser respeitados no Processo Administrativo Disciplinar que virá a ser instaurado.

Proc. Adm. Sumário por ACUMULAÇÃO ILEGAL(art. 133, lei 8.112/90):

1º) Notificação do agente público para quem em 10 dias ele opte por um dos cargos que ocupe. Se optar, será exonerado do cargo que escolher sair. 2º) Se o agente não fez a opção nos 10 dias: Instaura-se o Processo Administrativo Sumário. 3º) Instaurado o Processo Administrativo Sumário, o Servidor terá o prazo para defesa, e até esse prazo poderá optar por um dos cargos, sendo exonerado do outro. 4º) Se o servidor não optar por um dos cargos até o prazo de apresentação da defesa: O Processo segue e, sendo provada a ilegalidade da acumulação, o agente será Demitido de todos os cargos que ocupar. Prazo: O Procedimento Sumário deve ser finalizado em 30 dias, prorrogáveis por mais 30. OBS:. A Verdade Sabida não é mais admitida no Ordenamento Brasileiro, pois é procedimento que não comportava contraditório e ampla defesa. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PROPRIAMENTE DITO: Prazo Máximo: 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias. OBS: É Possível o afastamento pelo prazo máximo de 60 dias. Findo esse prazo, o agente voltará à atividade, mesmo que o processo não tenha sido finalizado.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

61

- STJ Estágio Probatório = 24 meses, ainda que a CF tenha previsto o prazo de 03 anos para a

estabilidade. Parte da Doutrina: Entende que o estágio probatório é de 03 anos.

*RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO*

CONCEITO: - Obrigação que tem o Estado de reparar os danos causados a terceiros em razão de comportamentos lícitos e ilícitos ou atividades materiais. EVOLUÇÃO HISTÓRICA: Teoria da Irresponsabilidade do Estado (“The King can do not wrong”) Teoria da Responsabilidade de Direito Privado: - O Estado respondia desde que se demonstrasse a culpa individualizada do seu agente, ou seja, a Responsabilidade do Estado era idêntica à Responsabilidade do Direito Privado. Teoria da Responsabilidade de Direito Público: - Surge com o caso “Blanc”, na França, no fim de século 19. A) Teoria da Culpa Administrativa, ou Culpa do Serviço ou Culpa Anônima: - Pregava uma Responsabilidade Subjetiva distinta da Responsabilidade subjetiva do Direito Privado, na medida em que exigia que se provasse uma Culpa Especial do Estado, e não mais uma culpa individualizada do seu agente, a culpa não era mais atribuída ao agente pública, e sim uma culpa relacionada ao serviço, que seria a Culpa Administrativa, Anônima. Paul Duez: Haverá Culpa Administrativa quando (“Faute du Service”): O serviço não funcionou. O Serviço funcionou mal. O Serviço funcionou de forma retardada, não célere. B) Teoria do Risco Administrativo: - A Atividade do Estado, potencialmente, pode produzir riscos aos administrados. OBS: A Teoria da Culpa Administrativa defende que só haveria responsabilidade por atos ilícitos praticados pelo Estado. - Haveria, então, uma Responsabilidade Objetiva, lastreada apenas em um nexo de causalidade entre a atuação do Estado e o dano ocorrido, sem a necessidade do elemento culpa, mesmo que o dano seja produzido por Atividade Lícita do Estado. Responsabilidade do Estado no Brasil:

- Constituição de 1824 No Brasil a Teoria da Irresponsabilidade do Estado nunca foi adotada. A

Constituição de 1824 adotou a Teoria da Culpa Administrativa, na qual a Responsabilidade do Estado só existiria quando prova a culpa deste.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

62

- Constituição de 1946 consagra-se a Teoria do Risco Administrativo, com a Responsabilidade Objetiva

do Estado.

- Constituição Federal de 1988 Adotou as duas teorias, a do Risco Administrativo e a da Culpa

Administrativa. Responsabilidade do Estado por Atos Comissivos: Teoria do Risco Administrativo: - O Estado sempre responderá objetivamente por seus atos comissivos, lícitos ou ilícitos, jurídicos ou materiais. - Comportamento Lícito: Jurídico: Produzido em razão de atividade jurídica do Estado. Ex. Decreto expedido por chefe do executivo; Material: Produzido em razão de atividade material do Estado. A responsabilidade se mantém objetiva, seja a vítima usuária ou não do serviço público. Vejamos: - Comportamento Ilícito: Jurídico: Ex. Auto de apreensão de mercadoria sem as formalidades legais. Material: Ex. Tortura de um preso por um agente carcerário. Responsabilidade do Estado por suas Omissões:

- STF A Responsabilidade do Estado é Subjetiva, fundada na Teoria da Culpa Administrativa. Porém,

também reconhece a Responsabilidade do Estado por Omissão Legislativa, que é inconstitucional. Responsabilidade do Estado por suas Omissões por Fato da Natureza: - Se havia o dever do Estado de atuar de forma a evitar danos por fatos da natureza, e aquele não atuou, o Estado será responsabilizado, desde que provado que a sua omissão causou o dano. Responsabilidade do Estado por Comportamento Material de 3º:

- STF Responsabilidade Subjetiva do Estado.

Responsabilidade por Ato Propiciatório de Risco (Celso Antônio Bandeira de Melo): - O Estado, apesar de não ser o causador direto do dano, assume atividade que propicie alto risco. O Estado é causador indireto do dano, respondendo Objetivamente. Ex. Dano decorrente de fábrica de pólvora instalada em bairro povoado; Dano causado por defeito em semáforo. OBS: Terceiro que assuma esse tipo de atividade, sem autorização do Estado: Responsabilidade Subjetiva. CONSTITUIÇÃO DE 1988 (Art. 37, §6º)

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

63

Responsabilidade das Pessoas Jurídicas de Direito Público. Responsabilidade Objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviço Público (Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista, Fundações Governamentais de Direito Privado, Permissionárias, Concessionárias e Autorizatárias).

-STFA Responsabilidade das Entidades de Direito Privado Prestadoras de Serviço Público só será

Objetiva em relação aos danos causados ao Usuário do serviço, quando for caso de serviço ‘uti singulis’. Quando o serviço público prestado for ‘uti universis’ a Responsabilidade dessas Entidades será sempre Objetiva. Ex. Coleta de lixo. Relação de Responsabilidade entre o Estado ou Pessoa Jurídica de Direito Privado e o Lesado: Responsabilidade Objetiva pelas ações e Subjetiva pelas Omissões. Responsabilidade do Agente Público causador do Dano em Relação ao Estado: Será sempre subjetiva: O Agente só responderá perante o Estado se provado que agiu com culpa ou dolo. Direito de Regresso: Direito que assiste ao Estado de cobrar de seu agente público o dinheiro pago à vítima, quando provado que o agente agiu com dolo ou culpa.

- STF A Vítima poderá ajuizar a vítima contra o Estado, contra o agente ou contra os dois,

hipótese na qual deverá provar que o agente agiu com culpa ou dolo. OBS: O Novo CPC, prevê a intervenção de terceiro em caso de ação de regresso que passa a se chamar de Denunciação em Garantia. Trata-se de dispositivo que admite a intervenção para convocar aquele que está obrigado por Lei a responder em ação regressiva. Denunciação da Lide: - Não é obrigatória, nem cabível a denunciação à Lide do agente público pelo Estado, na ação ajuizada contra pela vítima. A Denunciação só será obrigatória e cabível quando não trouxer fundamento novo à lide originária. OBS: Mesmo no caso da Responsabilização por Omissão do Estado, a denunciação da lide poderá não ser cabível, já que a vítima deve demonstrar dois tipos de culpa diferente, a culpa individual do agente e a culpa administrativa do Estado. Entretanto, se o próprio autor da ação trata da culpa individual do agente, o Estado poderá denunciá-lo à lide, porque, nesse caso, não há fundamento novo, já que o autor tratou da questão na inicial. CAUSAS EXCLUDENTES de RESPONSABILIDADE do ESTADO: Quando a Responsabilidade do Estado for Objetiva: a. Caso Fortuito e Força Maior. OBS: Dirley entende, juntamente com algumas decisões jurisprudenciais, que a demonstração de que houve Caso Fortuito ou Força Maior, por si só, não excluem a Responsabilidade do Estado. A Pessoa Jurídica deverá provar que agiu de forma a tentar evitar o dano causado. Ex. Responsabilidade do Transportador por assalto realizado dentro do ônibus: Se provado que os assaltos na região são freqüentes, o Transportador deverá demonstrar que agiu de forma a tentar evitar assaltos, do contrário haverá Responsabilização. b. Culpa Exclusiva da Vítima.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

64

Teoria do Risco: a) Risco Administrativo: O Estado pode demonstrar as causas excludentes de responsabilidade. b) Risco Integral: O Estado não pode invocar nenhuma das excludentes para se eximir de sua Responsabilidade. Esta Teoria é válida em 02 situações: Danos decorrentes de atividade nuclear desenvolvida pelo Estado; Responsabilização de qualquer Pessoa Jurídica por Danos Ambientais. Quando a Responsabilidade do Estado for Subjetiva: - Se o Estado demonstra que o serviço funcionou, ou que funcionou bem ou que funcionou de forma célere; Além das outras excludentes, que também valem para a Responsabilidade Objetiva. RESPONSABILIDADE do ESTADO por ATOS LEGISLATIVOS e JUDICIAIS. Atividade Legislativa: - A Atividade Legislativa ensejará responsabilidade do Estado sempre que Inconstitucional e Lesiva a terceiros, ou quando houver Omissão Inconstitucional do Estado em legislar. - A responsabilização do Estado por lei inconstitucional poderá ser decorrente de decisão judicial decorrente de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, desde que seus efeitos sejam ex tunc, se forem ex nunc não haverá responsabilização do Estado.

- STF Consagrou o direito dos servidores ao reajuste anual dos seus vencimentos, direito este que foi

introduzido pela Emenda Constitucional 19/98. - O STF Exige prévia declaração de Inconstitucionalidade da Lei, ou a prévia declaração de Omissão do Estado no seu dever de legislar, seja por meio de ADIN por omissão, seja por meio de Mandado de Injunção, para que possa haver responsabilização do Estado. Atividade Jurisdicional: O Estado poderá ser responsabilizado por Atos judiciais lesivos ou por Erros Judiciários. Haverá direito de regresso contra o magistrado sempre que este tenha agido com dolo ou culpa. DANO INDENIZÁVEL (requisitos): - Tem que ser dano essencialmente jurídico, ainda que seja um dano não econômico (o dano exclusivamente econômico, que não for jurídico, não enseja indenização). O Dano será jurídico quando houver direito lesado. - O Dano tem que ser Real, Concreto, não fictício, não abstrato. - OBS: Responsabilidade do Estado por comportamentos Lícitos: O Dano, além de ser jurídico, certo e real, terá que ser também: a. Especial: Não poderá ser um dano geral, deve ser um dano concreto, que incide sobre pessoa(s) determinada(s). b. Tem que ser Dano Anormal: Faz com que recai sobre indivíduo um ônus impossível de ser suportado.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

65

*SERVIÇOS PÚBLICOS*

CONCEITO: - Uma das atividades Administrativas prestadas pelo Estado, ou por seus delegados, para satisfazer as necessidades, comodidades e meras conveniências dos administrados. - São aquelas atividades Administrativas de natureza pública, criadas por Lei, prestadas direta ou indiretamente pelo Estado, para atender concretamente as necessidades ou meras comodidades da coletividade e dos administrados, ou simples conveniências da própria Administração, sujeitas a um Regime Jurídico ora integralmente público, ora parcialmente público e parcialmente privado. OBS: Excluem-se as Atividades Legislativas e Jurisdicionais. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONCEITO: - Elementos Subjetivos. - Sujeito responsável pela criação ou prestação do serviço público. Sujeito que cria o serviço é sempre o Estado, por deter a titularidade do serviço Público, criando e extinguindo-o através de Lei. (paralelismo das formas). OBS: Se a Constituição Federal cria o serviço público, só EC poderá extingui-lo, nunca uma Lei. Se o serviço for essencial para atender Direito Fundamental, nem Emenda poderá extingui-lo. Prestação do Serviço Público: Direta: O próprio Estado, através dos seus órgãos públicos, prestará o serviço público de forma centralizada. (Forma Desconcentrada: quando mais de 01 órgão presta o serviço. Forma Concentrada: se apenas 01 órgão o presta). Indireta (Descentralização): Outorga: por meio de Lei, é uma descentralização funcional (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista). Delegação: É feita contratualmente (Concessionárias, PPP´s e Permissão) ou por ato unilateral, precário e discricionário da Administração (Autorização e permissão, em alguns casos). OBS: Todas estas Prestadoras de Serviço Público (Pessoas Jurídicas de Dir. público e privado) responderão objetivamente perante atos lesivos que seus agentes causem a terceiros. Formas de Prestação do Serviço x Meios de Execução do Serviço: Meios de Execução Direta: O prestador do Serviço se vale de seus próprios recursos, humanos e materiais. Meios de Execução Indireta: O Prestador do Serviço, não se valendo dos seus próprios recursos, humanos e materiais, contrata-os a terceiros.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

66

Forma Direta de Prestação: O Próprio Estado o presta, através de seus órgãos. Forma Indireta: O Estado outorga ou delega a prestação do serviço. Prestação Direta por Execução Direta: O Próprio Estado atua, por meio de servidores seus. Prestação Direta por Execução Indireta: O Próprio Estado atua, mas contrata o serviço de terceiros. Prestação Indireta por Execução Direta: Autarquia que atua por seus próprios servidores. Prestação Indireta por Execução Indireta: Concessionária de Transporte coletiva, aluga ônibus, ou contrata os empregados a outras empresas. Ex. Limpurb. OBS: Para Fins de Responsabilidade Civil, o Administrado lesado levará em conta o Prestador do Serviço, e não quem o executa. A Empresa prestadora poderá entrar com Ação de Regresso contra o agente ou empresa que executava o serviço e causou o dano. A Responsabilidade do Ente que delegou ou outorgou a Prestação do serviço será subsidiária, ou seja, se o Prestador delegado ou outorgado não tiver bens para responder, o Estado responderá objetivamente. Responsabilidade do Executor e do Prestador Solidária. Responsabilidade do Estado e do Prestador Subsidiária. Elementos Formais (Regime Jurídico) - Poderá ser integralmente de Dir. Público, quando prestador for PJ de Dir. Público; Ou poderá ter um regime de Dir. Privado, parcialmente derrogado pelo Dir. Público (regime híbrido). Elementos Materiais (Natureza da Atividade): - Os Serviços Públicos são atividades Administrativas, essencialmente públicas. - Atividade Administrativa é gênero, da qual o serviço público é uma das 04 espécies: o Serviço Público propriamente dito; o Fomento; o Poder de Polícia Administrativo; o Intervenção no Domínio Econômico; PRINCÍPIOS QUE O REGEM a) Princípio da Continuidade do Serviço Público: - Em face do qual, a prestação do serviço não pode sofrer qualquer solução de continuidade, não pode ser interrompido, é atividade permanente, contínua da Administração. - Dá ao Estado o direito de Retomar a Prestação do Serviço, quando a sua prestação delegada a terceiros estiver comprometida no que se refere a seu desempenho e adequação. - Mitigação a esse Princípio O Direito de greve do servidor público garantido pela CF de 88 mitiga, em parte, este Princípio, que deverá ser aplicado em conformidade com o direito de greve. Entretanto, o

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

67

direito de greve também deve ser interpretado em conformidade com esse Princípio. Os servidores não poderão paralisar o Serviço totalmente. OBS: Falta de Pagamento do serviço por parte do usuário: Poderá haver suspensão do serviço após um período, com a notificação prévia do usuário. b) Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico: - O Regime Jurídico do Servidor Público pode ser alterado pelo Estado mesmo unilateralmente, sem que os administrados, servidores ou concessionários possam contestar a mudança. - O Regime Jurídico não gera Direito Adquirido. Entretanto, gerará Indenização se essa mutabilidade atingir o equilíbrio econômico-financeiro. Entretanto, o Equilíbrio Contratual, econômico e financeiro, dever ser mantido nas relações da Administração com os Prestadores do Serviço (Mitigação). OBS: O Estado também terá direito ao equilíbrio econômico financeiro, se no decorrer do contrato ocorrer mudança que favoreça o concessionário e lese a Administração. c) Princípio da Igualdade: - Os usuários do serviço público em igualdade de condições devem ser tratados igualmente. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS a) Quanto à Natureza da Atividade: Serviço Público Próprio: Criados pelo Estado e assumidos por Ele, que os presta direta ou indiretamente. Serviço Público Impróprio: Refere-se a atividades privadas, prestadas por particulares, mas que atendem ao interesse coletivo, sem que sejam consideradas essenciais. Não são Serviço Público propriamente dito, porque não são criados pelo Estado, são apenas autorizados por Ele. Ex. bancos, táxi, previdência privada, planos de saúde, ONG´s, Serviços Sociais Autônomos, Organizações da Sociedade Civil. b) Quanto ao Objeto do Serviço Público: Serv. Público Administrativo: Serve para atender conveniências internas da Administração ou para preparar outros Serviços públicos. Serv. Públicos Sociais: Visa a concretizar os postulados do Bem-Estar e da justiça social, mitigando ou eliminando as desigualdades sociais. Serviços Industriais ou Comerciais: Prestados no âmbito das atividades econômicas, são onerosos, prestados através de delegação contratual (concessionárias ou permissionárias). Ex. Telecomunicações, Serviço Postal. c) Quanto ao Modo de Fruição do Serviço: Serv. Públicos Individuais (singulares, “uti singuli”): Fruídos diretamente pelo usuário. São a maioria dos serviços públicos. Ex. telecomunicações.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

68

Serviços Gerais (universais, “uti universi”): Usufruídos pela coletividade, o indivíduo os utiliza indiretamente. Não podem ser onerados por Taxa. Ex. Coleta de Lixo, Iluminação. d) Quanto à Forma como Concorrem seus Prestadores: Serv. Público Exclusivo do Estado: Serviços que o Estado detém a titularidade, exercendo-o direta ou indiretamente, só o Estado pode prestá-lo. Serv. Públicos Não Exclusivos: O próprio particular pode prestar o serviço em seu próprio nome, como se dele fosse, sujeito, entretanto, ao Poder de Polícia do Estado. O Estado poderá prestá-lo concorrentemente com o particular. Ex. Educação, saúde.

CONTRATO DE CONCESSÃO

. a) CONCESSÃO de SERVIÇOS PÚBLICOS: A - Concessão COMUM (Lei 8.987/95 e art.175, C.F/88): - Só há transferência da execução do serviço, a titularidade continua com o poder público. - O Poder Público pode outorgar a concessão de serviços públicos a um particular, mas concessão não é uma outorga e sim uma delegação. A Delegação deve ser feita pelo Poder concedente, só o ente que possui a titularidade do serviço pode delegá-lo (União, Estados, DF e Municípios). - Só uma Pessoa Jurídica ou um Consórcio de Empresas podem receber a delegação. OBS: Não se admite concessão a Pessoa Física. Formalização: Através de Contrato Administrativo, com necessidade de Licitação por Concorrência, a mesma da Lei 8.666/93, com algumas Peculiaridades (art.15, Lei 8987/95). - Nessa licitação, além dos tipos de menor preço, melhor técnica e melhor técnica e preço, há o tipo do melhor tarifa p/ o usuário. - Exceção: Programa Nacional de Desestatização (lei 9074/95): Serviço que estiver no programa de desestatização será concedido por licitação via Leilão. Prazo: Determinado. O Prazo será fixado pela Lei que cuide do serviço concedido. É possível a prorrogação do prazo dentro do limite máximo da lei, desde que esteja prevista essa possibilidade no contrato. - OBS: Além do Contrato, há necessidade de autorização Legislativa específica p/ haver a concessão. Responsabilidade da Concessionária (art. 37, §6º): - Regra: Responsabilidade Objetiva em face do usuário do serviço. Se o sujeito que sofrer o dano não for usuário do serviço, a responsabilidade da concessionária será subjetiva, baseada no dano civil. OBS: A Responsabilidade do Estado é subsidiária e Objetiva pelos danos causados pela Concessionária. Remuneração da Concessionária:

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

69

I) Tarifa dos Usuários: Política Tarifária (define o valor da tarifa, índice e data para reajuste) está prevista no Procedimento Licitatório.

II) Recursos Públicos: É uma faculdade do Administrador. Princípio da Modicidade: A Faculdade que a Administração tem em alocar recursos públicos para a concessionária decorre desse princípio.

III) Receitas Alternativas: A Empresa busca outras atividades paralelas ao serviço público com o objetivo de baratear as tarifas. O Contrato deve prever essas receitas alternativas. OBS: As tarifas podem ser diferenciadas de acordo c/a capacidade econômica do usuário (Princípio da Isonomia Material). Sub-Contratação ou Sub-Concessão dos Contratos Administrativos: - A Lei possibilita a sub-concessão do contrato administrativo, apesar de pesadas críticas da doutrina que entende que a sub-concessão fere a isonomia, viola o dever constitucional de licitar, e fere o caráter personalíssimo do contrato administrativo. Condições para a Sub-Concessão:

I) Previsão no Edital ou no Contrato (um é parte integrante do outro).

II) A sub-concessão só poderá ser de partes do contrato.

III) A Administração deverá anuir com a sub-concessão, hipótese na qual irá analisar se a sub-contratada preenche os requisitos para o contrato administrativo.

IV) A Lei exige licitação para a sub-concessão do contrato administrativo. Neste caso, a concessionária não terá mais responsabilidade, só a sub-concessionária (para a doutrina isto não é sub-concessão, e sim novo contrato administrativo). OBS: Em uma sub-concessão há a Responsabilidade Solidária entre a Concessionária e a Sub-Concessionária. Extinção da Concessão: Judicial: Quando o contratado não quer mais o contrato. Consensual: por acordo ou Amigável. Ato Unilateral do Poder Público, que se subdivide em:

I) Encampação: O Poder Público extingue o contrato por razões de interesse público. Neste caso, há necessidade de indenização.

II) Caducidade: Extinção Unilateral do Contrato pela Administração por descumprimento de cláusula contratual por parte do particular. Neste caso, o particular deve indenizar o Estado.

III) Extinção de Pleno Direito: Extinção do contrato por causas alheias à vontade das partes.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

70

IV) Extinção por Anulação: Extinção em razão de ilegalidade na concessão. B - CONCESSÃO ESPECIAL: - Surgiu para definir a natureza jurídica das Parcerias Públicos Privadas (PPP’s). Fundamento:

- Lei 11079/04. A Concessão Especial é uma concessão comum com algumas peculiaridades, mas é,

também, delegação de um serviço público. Objetivos: Buscar Dinheiro na iniciativa privada para custear necessidades públicas. Buscar eficiência da iniciativa privada. Modalidades de PPP’s:

I) Concessão Patrocinada: - Concessão comum em que haverá, necessariamente, tarifa do usuário + recursos públicos (aqui o recurso público é indispensável, ao contrário da concessão comum). O Percentual de alocação de recursos públicos será previsto no contrato.

II) Concessão Administrativa: - A Administração será usuária direta ou indireta do serviço. Serve para a formação de infraestrutura. Ex. construção de presídios. OBS: Para ser concessão especial é necessária a presença de, pelo menos, 02 elementos entre: Obra, serviço e fornecimento. Necessária também a presença de financiamento privado. Características Próprias da Concessão Especial:

I) Financiamento Privado: Se não há financiamento privado, a concessão é comum.

II) Compartilhamento de riscos: A Responsabilidade entre Estado e Particular é Solidária, diferente da concessão comum, onde a responsabilidade do Estado é subsidiária.

III) Pluralidade Compensatória: O Estado terá várias maneiras para pagar o financiamento privado: Via ordem bancária; via transferência de créditos não tributários; via outorga de direitos ou outorga onerosa. OBS: Se o Estado não pagar, o Particular tem que ir para a via judicial e a dívida vai p/ precatório. Vedações:

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

71

- Vedado Contrato com Prazo Inferior a 05 anos ou Superior a 35 anos. - Vedado Contrato com Valor inferior a 20 milhões de reais. - O Objeto da PPP tem que ser Caráter Misto (obra, serviço, fornecimento, pelo menos 02 desses elementos devem estar presentes). Formalidades: - A PPP tem como vínculo jurídico o contrato, com necessidade de Licitação por Concorrência. OBS: A Concorrência poderá ser a concorrência comum da Lei 8.666/93, ou pode ser também uma concorrência com procedimentos invertidos e lances verbais (não é pregão). - É necessária a Autorização Legislativa. - Para fazer a PPP o projeto deve estar previsto no Plano Plurianual. - É necessária uma consulta pública. - Necessário estudo de impacto ambiental.

CONTRATO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

- Só a Permissão de Serviço Público é contrato administrativo, a permissão de uso de bem público se faz por ato unilateral. a) Fundamento (Lei 8987/95, art.2º): É Delegação de Serviço Público. - Quem Delega O Poder Concedente titular do serviço público a ser concedido. - Quem pode ser Permissionário Pessoa Física ou Jurídica. b) Formalidades: - É Contrato Administrativo de Adesão, sempre com Prazo Determinado (Art.40: Formalidade será dada por contrato com prazo e indenização).

- Lei 8.987/95 Mudou a natureza do instituto, transformando-o em contrato administrativo.

- Art. 2º: Diz que a Permissão é precária (precariedade mitigada pelo fato de ser contrato). OBS: Originalmente era ato unilateral precário, sem prazo determinado, sem indenização, no qual a administração tinha liberdade para delegar. - Para Celso Antônio a Permissão continua sendo ato unilateral e precário (minoritária). - Doutrina Majoritária: É Contrato Precário, que pode ser retomado a qualquer tempo, mas com possibilidade de indenização. OBS: É decisão discricionária do Administrador optar por fazer Permissão de Serviço Público ou Concessão de Serviço Público. Para investimentos mais altos, considera-se mais indicado fazer concessão, porque esta não é precária.

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

72

- Além do contrato administrativo, é necessária a Licitação por qualquer modalidade, a depender do valor do contrato. OBS:. Não há necessidade de Autorização legislativa para a Permissão. De resto, aplica-se, no que couber, o que for aplicável à Concessão.

CONSÓRCIO PÚBLICO

- Diferencia-se do Consórcio Público da Lei 8.666/93, que é uma gestão associada de Entes da mesma espécie (município com município; Estado com Estado). a) Fundamento Lei 11.107/05. b) Modalidades:

I) Contrato de Consórcio Tradicional: Os Entes não precisam ser da mesma espécie, mas só será possível entre entes políticos, que constituirão nova Pessoa Jurídica.

II) Contrato de Programa: Quando um Ente do Consórcio celebra contrato com o próprio Consórcio. OBS: Essa nova PJ pode contratar, desapropriar, fazer concessão. c) Vínculo Jurídico: - Contrato, antecedido por um protocolo de intenções. - O contrato de consorcio pode formar uma Pessoa Jurídica com personalidade de Direito Público ou Privado:

I) Formará uma Pessoa Jurídica de Direito Público: Associações Públicas, art.41 do CC/02. Tem tratamento de autarquia.

II) Formará Pessoa Jurídica de Direito Privado: Terão tratamento semelhante às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, com regime jurídico híbrido. c) Órgãos e Funcionamento: - O Estatuto próprio definirá os órgãos e o funcionamento do consórcio público. d) Procedimento Licitatório: - Qualquer ente público que celebre contrato com o Consórcio terá dispensa na Licitação. - Quando o Consórcio celebrar contrato com outras Pessoas Jurídicas:

I) Dispensa de 20% (art.24, § único);

www.cers.com.br


Matheus Carvalho

73

II) Os valores do art.23 da Lei 8666/93 ficam dobrados se houver até três entes envolvidos e triplicados se houver mais de três entes envolvidos.

III) Quando o consórcio celebra contrato de programa, há dispensa de licitação. e) Críticas da Doutrina: - A Doutrina acha um absurdo este contrato também pode formar nova Pessoa Jurídica de Direito Privado (regime de Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pública). Os entes políticos passariam a ter natureza de direito privado, o que prejudica a autonomia dos entes políticos consorciados. f) Podem Fazer: Convênios/Contratos; Concessão/Permissão; Desapropriação; Emitir Documentos para Cobrança de Tarifas. - Críticas Enquanto Pessoa Jurídica de Direito Privado, não deveria ter tanto poder. g) Extinção do Consórcio Público (Lei 8987): - Via Assembléia Geral.

oabxviii1fase diradm materialcompleto

Documents