UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O VOTO ENQUANTO DEVER DO CIDADÃO E AS SITUAÇÕES JURÍDICAS DE DISPENSA DESSA OBRIGAÇÃO

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí ACADÊMICO: EDUARDO DA CUNHA LEAL VIEIRA

São José (SC), junho de 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O VOTO ENQUANTO DEVER DO CIDADÃO E AS SITUAÇÕES

JURÍDICAS DE DISPENSA DESSA OBRIGAÇÃO

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof. Volney Campos dos Santos. ACADÊMICO: EDUARDO DA CUNHA LEAL VIEIRA

São José (SC), junho de 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O VOTO ENQUANTO DEVER DO CIDADÃO E AS SITUAÇÕES JURÍDICAS DE DISPENSA DESSA OBRIGAÇÃO

EDUARDO DA CUNHA LEAL VIEIRA

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José,

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. Volney Campos dos Santos

Orientador

_______________________________________________________ Prof. –

Membro

_______________________________________________________ Prof. –

Membro

AGRADECIMENTOS

Sobram razões para agradecer, nesta página, aos que me ajudaram a dar vida a

este trabalho, pessoas que de uma forma ou de outra contribuíram para a sua realização.

Em primeiro lugar a DEUS, criador do Universo.

À minha mãe, Angela Regina da Cunha Leal, por ser uma presença constante e

incentivadora na minha vida, um exemplo, sem a qual eu nada seria.

Ao Professor Volney Campos dos Santos, pela sua orientação precisa, que quando

sempre solicitado nunca deixou de prestar auxílio.

Ao Professor Fábio de Oliveira por ter me ajudado no início desta pesquisa,

mesmo não fazendo mais parte desta instituição de ensino.

Aos advogados Luiz Fernando Chaves da Silva e Silvana Westarb, amigos de

elevado conhecimento, por compreenderem as diversas vezes que tive de me ausentar do

estágio pra que pudesse realizar este trabalho.

Agradecimentos aos que, fora desta instituição, abriram suas portas para que a

pesquisa fosse realizada, assim, aos servidores da Ordem dos Advogados do Brasil, que em

sua biblioteca, conta com funcionários sempre solícitos, e aos funcionários do Tribunal

Regional Eleitoral de Santa Catarina por suas colaborações e esclarecimentos.

A todos os amigos que me ajudaram e me entenderam nos momentos de ansiedade

e ausência no decorrer da construção desta tarefa cumprida.

Obrigado a todos.

“A democracia ... não existe entre nós senão nominalmente, porque as forças populares, pela incapacidade relativa em que as coloca a ausência de sistema de educação nacional, estão de fato mais ou menos excluídas do governo.”

Rui Barbosa (1849-1923), Orações do Apóstolo .

SUMÁRIO RESUMO........................................................................................................................... 7 LISTA DE ABREVIATURAS........................................................................................... 8 INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 9 1 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA ......................................................................... 11

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA ...................... 11 1.2 NOÇÃO CONCEITUAL........................................................................................ 14 1.3 A DEMOCRACIA COMO EXPRESSÃO MÁXIMA DO AUTOGOVERNO POPULAR ................................................................................................................... 17 1.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A DEMOCRACIA: DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS........................................................................... 22

2. VOTO E SUFRÁGIO COMO INSTRUMENTOS DEMOCRÁTICOS........................ 26 2.1 SUFRÁGIO............................................................................................................ 27

2.1.1 Plebiscito e referendo....................................................................................... 29 2.1.2 Iniciativa popular ............................................................................................. 31

2.2 VOTO .................................................................................................................... 33 2.3 DEBATES QUE RESULTARAM NA ADOÇÃO DO VOTO OBRIGATÓRIO NO BRASIL ....................................................................................................................... 34 2.4 VOTO COMO DIREITO E COMO DEVER E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS..... 38

3. VOTO FACULTATIVO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL........................................ 42 3.1 O VOTO FACULTATIVO NO CÓDIGO ELEITORAL ........................................ 46 3.2 COMO SE PROCEDE A COBRANÇA DE MULTAS PARA O ELEITOR QUE NÃO VOTAR .............................................................................................................. 48 3.3 LEIS DE ANISTIA QUE ENFRAQUECEM O VOTO OBRIGATÓRIO............... 50

CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................... 53 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................................. 56

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo abordar a forma com que se vem sendo implantado o instrumento democrático que o cidadão mais conhece, o voto, passando por discussões doutrinarias quanto ao seu caráter de ora instituído como dever e ora como direito. As representações democráticas instituídas nos tempos de hoje são decorrentes da necessidade que o povo tem de eleger representantes, face a impossibilidade de autogovernarem-se. Desta razão surge a exigência do voto, que no Brasil adota a natureza de obrigatório. Mesmo o voto sendo norma constitucionalmente positivada, ele não caminha em direção a obrigatoriedade prevista na Constituição e no sistema eleitoral brasileiro, pois face as criações normativas que anistiam os eleitores que não votam, observa-se que cada vez mais os eleitores faltosos estão sendo freqüentemente anistiados de sua penalidades, enfraquecendo o regime democrático.

LISTA DE ABREVIATURAS

art (s). artigo (s) atual. atualizada CE Código Eleitoral CF Constituição Federal DARF Documentos de Arrecadação de Receitas Federais Dec. Decreto dez. dezembro EC Emenda Constitucional ed. edição ex. Exemplo f. (s) folha (s) inc (s). inciso (s) jan. janeiro jun. junho JE Justiça Eleitoral mar. março n. número n.º (s) número (s) nov. novembro OAB Ordem dos Advogados do Brasil out. outubro p. (s) página (s) rev. revisada SC Santa Catarina sec. século set. setembro v. volume TRE Tribunal Regional Eleitoral TSE Tribunal Superior Eleitoral

INTRODUÇÃO

O presente trabalho surgiu do fato de este ano o Brasil voltar às urnas. São quase

120 milhões de eleitores aptos a exercer o poder de sufragar, segundo o Tribunal Superior

Eleitoral.

Na situação atual de nosso ordenamento jurídico verifica-se a presença de um

Estado Democrático de Direito. Antes do mais nada, a democracia não é um governo da

minoria, pois é a vontade da maioria que faz o sistema funcionar.

A delegação do poder ao povo é uma premissa básica para a compreensão de

democracia, cujo o regime brasileiro, baseado numa operação lógica de um sistema de

normas práticas, deixa transparecer no parágrafo único do artigo primeiro da Constituição

Federal toda a sua soberania popular.

Em misto a esse caráter democrático, surge o voto como instrumento capaz de

expressar a manifestação do eleitor, designando e escolhendo as autoridades que irão

governar e representar a sociedade.

O voto vem sendo utilizado como forma de expressão onde o eleitor manifesta

todo o seu descontentamento ao anulá-lo, a sua falta de conhecimento educacional ao

vende-lo, deixando de lado o seu real significado que é o de atribuir o poder e o dever aos

que governam, exigindo dos que dirigem o país comprometimentos para atender a

exigência e necessidade do corpo social.

Partindo de tais pressupostos, somente é possível estabelecer a obrigatoriedade

dos eleitores de comparecerem as urnas por força de lei. O voto obrigatório no Brasil,

apesar de ser constitucionalmente positivado, não vem sendo executado de forma efetiva,

observa-se que as conseqüências práticas de sua implementação e penalidades face ao seu

descumprimento, têm sido enfraquecidas em decorrência de leis que anistiam os eleitores

que não votam.

Para se chegar ao entendimento de como funciona a propriedade do voto nos

dias de hoje o primeiro capítulo deste trabalho conduz a um processo de evolução

histórica da representação democrática, a sua questão conceitual, bem como a sua

efetivação no ordenamento brasileiro.

Em seguida é tratado sobre as formas de se exercer o sufrágio dando um especial

enfoque ao voto, discutindo o seu caráter de ser tratado como direito ou como dever,

verificando as penalidades que são aplicadas aos eleitores que deixarem de comparecer as

urnas.

Por fim, após demonstrar os aspectos do ato de sufragar, surge inseparavelmente

a questão dos casos de voto facultativo, verificando-se que a obrigatoriedade não vem

sendo concernente com o direito positivo no período posterior a edição da Constituição

Federal de 1988.

1 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

A base deste capítulo será fundamentada sob o conceito da democracia

representativa existente, passando por seu surgimento em Atenas até o entendimento mais

recente da sua concepção.

No caminho do raciocínio para se chegar a um conceito de democracia Sahid

Maluf afirma que diante a moderna ciência do Estado as formas de governo são duas:

Monarquia e República, subdivididas estas em varias modalidades. No seu conceito

extrínseco ou formal, a democracia vem a ser uma modalidade de forma republicana (a

República pode ser aristocrática ou democrática), e, intrinsecamente, é uma condição

comum de qualquer governo, monárquico ou republicano.1

Em decorrência de o Estado brasileiro adotar o regime democrático, para sua

melhor compreensão se faz necessário entender o seu surgimento e sua aplicabilidade no

ordenamento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Por ser um elemento constitutivo da democracia representativa, o voto será

analisado posteriormente em outro capítulo, tendo como enfoque a questão da sua

obrigatoriedade.

O assunto ora em análise, demanda uma breve forma de buscar em fatos

históricos, através de consultas doutrinárias, a evolução do processo democrático até na sua

aplicabilidade no contexto jurídico atual.

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

Democracia é a forma de governo que emana do exercício do poder político do

povo em governar sua nação.

Na Grécia, o Estado não era apenas uma questão abstrata de localização

geográfica e sim, uma realidade evidente. Especialmente em Atenas, o cidadão não era

apenas um produto da razão, mas um conjunto de indivíduos dotados de inexorável

conhecimento imediato da sua própria atividade social e de zelo pela tradição. O ateniense

1 Cf. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 23. ed. rev. e atual. pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. São Paulo: Saraiva, 1995. p.276/277.

via na participação na vida pública o derradeiro bem a ser desejado por um homem, na qual

por intermédio da cidadania lhe seria assegurado seus direitos subjetivos.2

No tempo das antigas repúblicas gregas e romanas de vinte e cinco séculos

passados, entre as quais de grande destaque como modelo clássico o Estado ateniense,

foram as primeiras manifestações concretas de governo democrático, cujo as experiências

das sementes de democracia lançadas pelos filósofos antigos e medievais conservaram-se

vivas até que germinassem assinalando o advento dos tempos modernos.3

Foi em Atenas que surgiu as primeiras manifestações de democracia, exercida de

forma direta pela população, participando das assembléias políticas que ocorriam nas

praças públicas, sem representação política, sendo que isso era possível em virtude da

reduzida dimensão populacional e do Estado.

Porém, mesmo apresentando este caráter de democracia direta, não se manifestava

de forma democrática, pois, estima-se que, de uma população de 230 a 240 mil pessoas,

somente 6 mil eram os cidadãos presentes nas assembléias, sendo os demais escravos sem

direito algum, mulheres e crianças.4

José da Cunha Nogueira ao tratar sobre o voto e a origem da democracia leciona:

As democracias gregas tinham-no como das mais relevantes instituições políticas. Embora sendo rudimentar o seu processo – pois os gregos votavam nas assembléias populares , levantando a mão ou lança, como forma de exercer o seu voto. Através das assembléias elaboravam-se leis, escolhiam-se os titulares das diversas magistraturas, julgavam-se os criminosos e tomavam-se as mais graves deliberações por intermédio do voto. Os romanos aperfeiçoaram o sufrágio, o voto e a eleição grega, abolindo o processo simbólico. Este era inconciliável com suas instituições, eminentemente individualista e de responsabilidades definidas. Instituíram o voto individual típico, oral ou escrito, a descoberto ou secreto, conforme a gravidade do assunto sobre o qual deliberavam.5

Deste modo, a democracia ateniense durou cerca de dois séculos, tendo as

instituições de Atenas estabelecido o primogênito do modelo de democracia, modelo esse

2 Cf. ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1994. p.112. 3 Cf. MALUF, Teoria Geral do Estado, p. 275 4 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado. 44. ed. Porto Alegre: Globo, 2003. p.217. 5 NOGUEIRA, José da Cunha. Manual prático de direito eleitoral. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p.64.

que, pelo menos até os fins do século XVIII, foi estimado como sendo o único

verdadeiramente democrático.6

Nos Estados helênios e romanos, como mais tarde nos Cantões da Confederação

Helvética, a democracia tomou seus ideais e começou a se exprimir de forma direta, ou

seja, o próprio povo que se governava, em assembléias gerais realizadas periodicamente em

praças públicas, sendo possível porque então o Estado-Cidade (Polis, na Grécia, e Civitas,

em Roma) era pequeno, restringindo-se aos limites da comunidade urbana.7

Incontestável admitir que desde os velhos tempos que na democracia quem

governa não é a totalidade do povo e sim, aqueles cidadãos que compõem o corpo eleitoral

por possuírem todos os atributos determinados pela lei.

Surge então a partir do último quartel do século XVIII a democracia

representativa, que provem do governo representativo que as revoluções liberais

começaram a implantar pelo mundo, baseando-se nas idéias de que os homens em geral não

possuíam a capacidade para apreciar e decidir os problemas políticos, sendo que essas

decisões deveriam ser confiadas aos mais capazes.8

Sobre a adoção do regime democrático, Wilson Accioli ensina que:

Na realidade, os tempos modernos, por força da multiplicidade das atividades e dos encargos atribuídos não somente aos indivíduos como também aos governos dos Estados; por injunção do desenvolvimento dos índices demográficos das populações, e pela amplitude e alargamento dos territórios dos diversos países, forçaram os povos a confiar a outros cidadãos a tarefa de exercer – mediante seu controle mais ou menos efetivo – as principais funções do poder.9

Nos Estados modernos, a democracia manifestou-se sob a forma indireta ou

representativa, mantendo-se o princípio da soberania popular (todo poder emana do povo e

em seu nome será exercido), transferindo-se o exercício das funções governamentais aos

representantes ou mandatários do povo.10

Com efeito, observa-se que durante a evolução do homem em sociedade,

acarretava-se em cada época, um novo conceito de democracia, sendo que em todas as

épocas, nunca se deixou de notar a participação consciente dos cidadãos. 6 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. rev. e atul. São Paulo: Saraiva, 1989. p.70. 7 Cf. MALUF, Teoria Geral do Estado, p. 275 8 Cf. FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional, p.71/72. 9 ACCIOLI, Wilson. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p.313. 10 Cf. MALUF, Teoria Geral do Estado, p. 275/276.

A própria idéia de representar está vinculada a origem e a evolução do vocábulo

democracia, na questão da duplicidade de sujeitos, partindo do princípio em que o

representante reflete e espelha a vontade do representado.11

1.2 NOÇÃO CONCEITUAL

O desenvolvimento do conhecimento especulativo do termo democracia é

resultante do avanço histórico, na qual, trazer etimologicamente seu verdadeiro significado

é penoso, pois o mesmo está diretamente relacionado com a prática política e o

desenvolvimento social.

A palavra e o conceito de democracia tiveram origem na Grécia, especificamente

em Atenas, que significa literalmente “poder do povo”, expressão que era interpretada

como sendo o “poder exercido pelo povo”.12

Empregado pela primeira vez por Heródoto há quase dois mil e quinhentos anos,

seu significado tem variado e transmutado; na prática, essa variação é decorrente dos

períodos históricos, e em teoria nas obras de todos os autores.13

A afirmação de Antônio Carlos Mendes é de que o termo democracia possui

diversos significados e a sua concepção abrange inúmeras dificuldades metodológicas.

Numa perspectiva histórica, encontra-se a exaltação da democracia por Heródoto

preconizando que esta era a melhor forma de governo para o Reino da Pérsia, porque não se

deve confiar a administração do Estado a uma só pessoa, pois o exemplo dos tiranos

evidencia que o povo deve governar-se diretamente.14

Difundido pela teoria política da Grécia antiga, o termo “democracia” significa

originalmente “governo do povo” (demos = povo, kratein = governo). A idéia principal

dessa ocorrência passível de política, determina a participação dos governados no governo,

o princípio de liberdade no propósito de autodeterminação política e, através deste sentido é

que o termo foi adotado pela teoria política da civilização ocidental.15

11Cf. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, v.2, 1989. p.576. 12 Cf. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44. ed. Porto Alegre: Globo, 2003. p.216. 13 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p. 215. 14Cf. MENDES, Antônio Carlos. Introdução à teoria das inelegibilidades. São Paulo: Malheiros, 1994. p.15. 15 Cf. KELSEN, Hans. A Democracia. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.140.

Segundo Darcy Azambuja o conceito atual de democracia está em preparo:

O conceito atual de democracia está ainda em elaboração, é um dos aspectos da revisão geral de valores que se processa nas doutrinas contemporâneas. Na profunda e extensa crise moral e intelectual que a humanidade atravessa, seria prematuro afirmar que ela se fixou neste ou naquele conceito, e provavelmente no campo político, ponto de convergência de todos os fatores da crise, a estabilidade é ainda mais remota. No entanto, será talvez possível assinalar algumas tendências, já sublinhadas por escritores e filósofos.16

O conceito moderno de democracia preponderante na civilização ocidental não é

perfeitamente fiel ao conceito que provém da antiguidade, na medida em que este foi

alterado pelo liberalismo político, cuja tendência é restringir o poder do governo no

interesse da liberdade do individuo.17

No entendimento de Azambuja uma definição rigorosamente jurídica de

democracia seria considerá-la como o regime em que os governantes são periodicamente

eleitos pelos governados, mas o conceito completo de democracia é mais amplo, pois supõe

ainda a liberdade e a igualdade.18

A afirmação do termo democracia foi admitindo na sucessão dos anos, inúmeras

qualidades, formando conceitos para legitimar a aberração do complexo de informações

sociais e políticas da sociedade.

Neste sentido, para José Afonso da Silva a democracia não pode ser interpretada

como um mero conceito político e estático, e sim como uma forma de processo de

afirmação do povo e de suas garantias e direitos individuais que vão sendo conquistado no

decorrer da história.19

A democracia não pode ser entendida apenas como uma fórmula política, restrita

tão somente a escolha de representantes, mas sim deve ser entendida como uma forma de

convívio social, pois primeiramente ela é social, moral, espiritual e, secundariamente

política, da forma em que é baseada nos direitos dos cidadãos representados.20

Ao falar sobre democracia Paulo Bonavides assim manifesta-se:

16 AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p. 219 17 Cf. KELSEN, A Democracia, p. 143 18 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p. 238 19 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p.114. 20 Cf. SILVEIRA, José Néri da. Aspectos do processo eleitoral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.13.

Nos dias correntes, a palavra democracia domina com tal força a linguagem política deste século, que raro o governo, a sociedade ou o Estado que não se proclamem democráticos. No entanto, se buscarmos debaixo desse termo o seu real significado, arriscamo-nos à mesma decepção angustiante que varou o coração de Bruto, quando o romano percebeu, no desengano das paixões republicanas, quanto valia a virtude. Mas a democracia, que não é mais que um nome também debaixo dos abusos que a infamaram, nem por isso deixou de ser a potente força condutora dos destinos da sociedade contemporânea, não importa a significação que lhe empreste.21

Para Wilson Accioli é mais fácil fazer uma descrição das instituições que

compõem a democracia do que propriamente defini-la numa fórmula exata. Deste modo, a

democracia será melhor compreendida como formando um conjunto global de instituições,

todas imprescindíveis a seu correto funcionamento, não se podendo tornar estanques

nenhuma delas, no sentido de priorizar esta ou aquela característica.22

No entendimento de Atílio A. Boron a democracia por ter em seu pensamento a

igualdade, veio para substituir a arcaica ordem aristocrática, inevitavelmente condenada à

desaparição.23

No entendimento de Azambuja uma definição rigorosamente jurídica de

democracia seria considerá-la como o regime em que os governantes são periodicamente

eleitos pelos governados, mas o conceito completo de democracia é mais amplo.24

Norberto Bobbio ao tratar sobre democracia afirma que o único modo de se

chegar a um acordo seria enquadrá-la como contraposta a todas as formas de governo

autocrático, e de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primarias ou

fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar decisões coletivas e com

quais procedimentos.25

Cabe ainda lembrar do famoso dito de Abraham Lincoln, na parte final de seu

discurso de Gettysburg, em 1863, durante a Guerra Civil nos Estados Unidos, cujo

pronunciou o Presidente norte-americano na ocasião demonstrando a expressão máxima do

21 BONAVIBES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 267. 22 Cf. ACCIOLI, Teoria Geral do Estado, p.310. 23 Cf. BORON, Atílio A. Estado, Capitalismo e Democracia na América Latina; tradução Emir Sader. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1994. p.128. 24 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p. 238 25Cf. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 8.ed rev. e apm. Tradução Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2002. p.30

conceito de democracia: “[...] para que o governo do povo, pelo povo e para o povo não

desapareça da face da terra.” 26

Todas estas formas com que aparece no passar dos anos, buscando compreender

mais o sentido de democracia, só fizeram aumentar a distância cada vez mais entre os

governantes e os governados.

Não é pouca a discussão que envolve o conceito de democracia, sendo que, para

se obter com clareza seu real significado se faz mister compreender suas características

fundamentais, sendo que em virtude dos desenvolvimentos históricos da forma de governo

sua concepção também sofre alterações.

1.3 A DEMOCRACIA COMO EXPRESSÃO MÁXIMA DO AUTOGOVERNO POPULAR

Como foi apresentada, a democracia sempre foi muito questionada pelos seus

ideais e sua forma de aplicabilidade no decorrer dos anos, sempre sofrendo modificações,

ajeitando-se as transformações de cada época.

Ao se falar em democracia se faz necessário ter um conhecimento de alguns

princípios basilares, pois como foi demonstrado no contexto histórico, a medida que o

homem evoluía a representação democrática também sofria modificações.

A efetivação do regime democrático, como foi apresentado anteriormente, é fruto

de uma operação historicamente que abrange muitos elementos ou partes, além de extenso,

na qual se conectam construção teórico-conceitual e vivência prática.27

Na concepção de Darcy Azambuja democracia é o regime em que o povo governa

a si mesmo, quer diretamente, quer por meio de funcionários eleitos por ele para reger com

autoridade os negócios públicos e fazer as leis de acordo com a opinião geral, baseando-se

em certas idéias, cujo reconhecimento e realização foi demorado e difícil, na qual através

de reivindicações que foram e ainda são a causa de lutas sangrentas entre o povo e os

indivíduos que queriam lhe impor pela força a sua vontade.28

26 Cf. ACCIOLI, Teoria Geral do Estado, p.303. 27 Cf. PASOLD, César Luiz. Eleições e democracia. Resenha Eleitoral, Florianópolis, v.1, n.1, jun./dez. 1994, p. p.20. 28 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p.237.

No entendimento do autor citado, a primeira condição para existência de uma

democracia é que haja constituição, previamente estabelecida e regulada por normas

explícitas, permanentes, conhecidas e observadas pelos governantes, sendo isto tão

incontestável que afasta qualquer contestação.29

Como segunda condição o autor enumera os direitos individuais que devem estar

pelo menos consignados explícita ou implicitamente na Constituição, pois sem a liberdade

civil e a liberdade política não há como existir democracia, sendo incabível um governo

democrático, que por definição é representante do povo, se o povo não tivesse liberdade

para manifestar sua vontade e sua opinião seja pela palavra, imprensa, associações, partidos

ou eleições.30

J.J.Gomes Canotilho entende que tal como são um elemento constitutivo do

estado de direito, os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do

princípio democrático, ao pressupor a participação igual dos cidadãos.31

A terceira condição indispensável pra que exista democracia é a escolha de

governantes eleitos periodicamente por sufrágio universal e livre, liberdade civil e política,

na qual através das eleições de seu governante o povo exerça o seu poder de governar.32

O pressuposto social e o pressuposto econômico são condições necessárias para se

atingir a democracia na visão de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, pois para um homem

economicamente desfavorecido torna-se praticamente impossível exigir seus direitos a

igualdade:

Para que o indivíduo se possa governar por si no mundo, exige o direito universal que atinja uma certa idade que faz presumir o seu amadurecimento. Da mesma forma, pra que um povo possa se governar, é preciso que atinja certo grau de maturidade que não se resume na maioridade de seus membros, os eleitores. O governo do povo pelo povo pressupõe em primeiro lugar um certo nível cultural (e não apenas um certo nível de alfabetização) desse povo. Qual seja esse nível é difícil determinar, embora possível.33

29 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p.321. 30 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p.322. 31 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 290/291 32 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p.322. 33 FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional, p. 87/88

Seja como for, para que o povo se governe certas condições precisam ser

preenchidas, sendo a primeira delas desfrutar de informação abundante para que não seja

doutrinado por noticiário deturpado, de informação neutra, ou contraditória, além de

usufruir de amplas liberdades públicas – direito de reunião, de associação, de manifestação

etc.- sem o que seu pronunciamento não poderá ser livre.34 A quem cabe escolher os

representantes é imprescindível ter um mínimo de conhecimento social e econômico para

que se possa fazer valer os seus direitos.

Na compreensão de César Luiz Pasold o primeiro elemento estratégico ao jogo

democrático é o eleitor com o seu voto, tendo como segundo elemento constitutivo os

políticos, os quais não podem se esquecer a dinamicidade da realidade e as características

fundamentais do povo que pretendem representar, e finalizando esse sistema encontra-se o

Estado.35

Para José Afonso da Silva a democracia repousa, em verdade sobre dois princípios

fundamentais ou primários, que lhe dão a essência conceitual: a) o da soberania popular, na

qual o povo é a exclusiva fonte do poder, que se exprime pela regra de que todo poder

emana do povo; b) a participação, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja a

efetiva expressão da vontade popular; nos casos em que a participação é indireta, decorre

um princípio derivado ou secundário: o da representação, na qual as técnicas que a

democracia usa para concretizar esses princípios têm variado, e decerto continuarão a se

diversificar, com a evolução do processo histórico, prevalecendo atualmente as técnicas

eleitorais com suas instituições e o sistema de partidos políticos, como instrumentos de

expressão e coordenação de vontade popular. 36

Kelsen, ao escrever sobre democracia, afirma que liberdade e igualdade são as

idéias fundamentais de sua base, bem como os dois instintos primitivos do homem

enquanto ser social, onde sempre há a busca pela liberdade e pelo desejo de igualdade,

contudo ainda que não pareçam exeqüíveis ao mesmo tempo, a ideologia política consiste

em combiná-las na idéia de democracia.37

34 Cf. FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional, p. 88. 35 Cf. PASOLD, César Luiz. Eleições e democracia, p.20/23. 36 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p.119/120. 37 Cf. KELSEN, A Democracia, p. 167/168.

Em se falando ainda no conceito de democracia, não se pode deixar de lado o seu

significado em razão dos valores dos grupos em que opera, tratando em caráter de

igualdade, mas a distinção entre a democracia formal que diz respeito precisamente a forma

de governo, e a democracia substancial, que diz respeito ao conteúdo dessa norma.38

Sahid Maluf, ao expor sobre democracia preleciona que:

Reunindo-se ambos os conceitos – formal e substancial -, temos que a democracia consiste em um sistema de organização política no qual : 1º) todo o poder emana do povo, sendo exercido em seu nome e no seu interesse; 2º) as funções de mando são temporárias e eletivas; 3º) a ordem pública baseia-se em uma Constituição escrita, respeitando o princípio da tripartição do poder do Estado; 4º) é admitido o sistema de pluralidade de partidos políticos, com a garantia da livre crítica; 5º) os direitos fundamentais do homem são reconhecidos e declarados am ato constitucional, proporcionando o Estado os meios e as garantias tendentes a torná-los efetivos; 6º) o princípio da igualdade se realiza no plano jurídico, tendo em mira conciliar as desigualdades humanas, especialmente as de ordem econômica; 7º) é assegurada a supremacia da lei como expressão de soberania popular; 8º) os atos dos governantes são submetidos permanentemente aos princípios da responsabilidade e do consenso geral como condições de validade. 39

Em sentido amplo, para Azambuja, a existência de democracia carece do

consentimento geral do povo, pelo menos da maioria considerável povo, sendo que para

isso não significa ter um conhecimento “científico” do regime, pois o saber político é um

privilégio de poucos, necessitando apenas de um saber empírico que é inevitável para se

viver normalmente em uma sociedade, razão pela qual é facultativo o voto aos

analfabetos.40

O próprio autor, ao trazer o conceito de democracia já apresenta em seu conteúdo

os pressupostos e suas características:

Democracia é o sistema político em que, para promover o bem publico, uma Constituição assegura os direitos individuais fundamentais, a eleição periódica dos governantes por sufrágio universal, a divisão e limitação dos poderes e a pluralidade dos partidos.41

38 Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade; por uma teoria geral da política. 8.ed. Tradução Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2000. p. 57. 39 MALUF, Teoria Geral do Estado, p. 279. 40 Cf. AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p. 326 41 AZAMBUJA, Teoria Geral do Estado, p. 331.

Para se obter uma descrição mínima de democracia no entendimento de Bobbio

não bastam nem a atribuição a um elevado número de cidadãos do direito de participar

direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas, nem a existência de regras de

procedimento como a da maioria, é sim, é indispensável uma terceira condição: é preciso

que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir sejam

colocados diante alternativas reais e postos em condição de poder escolher entre uma ou

outra.42

Sem a efetivação do povo de forma ativa no exercício do Poder não há de se falar

em democracia, nem em soberania popular, pois a participação popular é o ingrediente

básico fundamental da democracia. O povo é o elemento indispensável, é pressuposto

constitucional, necessitando de sua liberdade, capacidade educacional para ter senso crítico

em sua determinação e solidariamente atuante em sua condição, caso contrário gera-se uma

afirmação falsa de um ideal mais justo e mais humano.43

José Afonso da Silva entende que a democracia não precisa de pressupostos

especiais, basta a existência de uma sociedade, ou seja, se o seu governo emana do povo, é

democrático; se não, não o é:

Ora, em verdade, a tese inverte o problema, transformando, em pressupostos da democracia, situações que se devem ter como parte de seus objetivos: educação; nível de cultura, desenvolvimento, que envolva a melhoria de vida, aperfeiçoamento pessoal, enfim, tudo se amalgama com os direitos sociais, cuja realização cumpre ser garantida pelo regime democrático. Não são pressupostos desta, mas objetivos. Só numa democracia pode o povo exigi-los e alcançá-los.44

Assim, para que se tenha uma democracia, é indispensável que certos elementos

mínimos estejam presentes como a existência de uma constituição, que o povo goze de

garantias para poder se expressar, necessitando de um certo conhecimento, pois a

democracia é um conjunto de procedimentos que vêm se incorporando uns aos outros no

transcorrer dos anos.

42 Cf. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, p.32 43 Cf. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O processo eleitoral como instrumento para a democracia. Resenha Eleitoral, v. 5, n.1, jan./jun. 1998. p.66. 44 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p.116

A busca de um conceito de democracia, bem como a sua previsão legal,

garantindo ao povo o poder de participação, se faz necessário para o entendimento do

porque da obrigatoriedade do voto no ordenamento jurídico brasileiro.

1.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A DEMOCRACIA: DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS

A democracia não é unicamente um regime político ou uma forma de Estado, e

sim um direito que o povo goza de participar na escolha de representantes pra governar

uma coletividade em busca de resguardar seus direitos individuais.

O regime democrático tem nos seus diferentes moldes inata capacidade adaptativa

em seus princípios, sempre demonstrando sensibilidades às exigências de cada época,

reajustando os seus acumulativos legados históricos, acolhendo significativas mutações

ditadas por questões culturais, sociais, econômicas e políticas, defronte a atacar,

aprofundando e restaurando o próprio substrato da legitimidade, elevando as

desacomodações temporais e dando condições ao desenvolvimento ao acesso participativo

do povo, mantido em relações interdependentes com a igualdade e a liberdade encobertos

por todos os espaços políticos, garantindo condições para manifestações eletivas ou as

deliberações diretas se tornem mais genuínas e menos desfiguradas.45

Para o modelo de democracia constitucional no Brasil na compreensão de

Carmem Rocha, é de se sobressair para chegar a sua realização dentro e fora do Estado, se

faz preciso compreender este modo de vida democrático:

A democracia expõe-se num conjunto de valores sociais e políticos que se juridicizam quando absorvidos pelo sistema normativo, no qual se transformam em princípios jurídicos. Sistematizados, estes princípios informam as instituições que passam a ter seu desempenho secundado por eles. Assim, não é apenas o modelo institucional formalizado em determinado ordenamento jurídico que dita a existência de uma Democracia. É a vivencia do modelo que a torna efetiva, concreta e justa. Democracia não se realiza no texto constitucional pendurado em prateleiras de bibliotecas bem organizadas, mas no contexto político que se fez constitucional nas rotas ruas fervilhantes em mosaicos humanos sem forma, livremente informes e coerentes com as clores plurais do povo.46

45 Cf. RIBEIRO, Fávila. Direito eleitoral. 5.ed. Forense: Rio de Janeiro. 2000. p. 55/56. 46 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O processo eleitoral como instrumento para a democracia, p.66.

A democracia é o sistema de participação do povo no processo político de um

Estado, que encontra na constituição dispositivos capazes de tornar este compromisso

inerente a sua realização, na forma de atuar e tomar decisões na direção do interesse

coletivo.

Sendo direta a participação do povo, ter-se-á a Democracia direta; indireta a participação, o figurino da democracia será indireto ou representativo, pela circunstância de o exercício ser feito em nome do povo e para o povo, mas pelo seu representante; quando à participação indireta, pelos representantes, somarem-se instrumentos de atuação direta do Povo no poder, tem-se a Democracia semi-direta. Esta a opção constituinte de 1988, tal como posto no art.1º, parágrafo único, da Lei Fundamental da República, verbis: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.47

Esse fundamento faz a ligação e indissociável em que se assenta a organização

política nacional, fornecendo o lastro concernente que se expande à atividade de integração

com a acolhida de diferentes conteúdos, como é observado nas produções do

constitucionalismo contemporâneo, expandindo as responsabilidades jurídicas e políticas

pelas contingência ditadas pela realidade nacional transportando com pautas delineadoras

dos aspectos básicos referentes às ordens cultural, social e econômica, que também

receberam características constitucionais, apresentando-se o Estado Democrático de Direito

implantado no Brasil com a atual Constituição Federal, a partir do seu art.1º, logo se

fazendo acompanhar do conjunto de princípios que refletem seus aspectos essenciais: a

soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da

livre iniciativa e o pluralismo político. 48

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

47 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O processo eleitoral como instrumento para a democracia, p.69. 48 Cf. RIBEIRO, Fávila. Direito eleitoral, p.56.

Neste sentido, a noção de povo apreendida no contexto constitucional,

especialmente para o fim apontado pelo parágrafo único do art.1º da Constituição Federal,

tem a conotação de eleitorado, pois apenas os cidadãos alistados são aqueles qualificados

juridicamente a selecionar e propiciar a investidura de agentes públicos por meio de

mandatos eletivos.49

Mas à frente, no capítulo IV, quando trata dos direitos políticos, no art. 14, a

Constituição Federal dispõe que:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa polpular.

A soberania popular tratada no art. 14, que é um desmembramento do art. 1º da

Constituição, é exercida pelo sufrágio universal. A soberania é a força de decisão em última

instância, legitimada consenso e pela justiça social, exprimindo a fonte de todo o seu poder,

que reside no povo e em seu nome é exercido através do sufrágio universal, bem como

mediante iniciativa popular, referendo, plebiscito e voto.50

Para Canotilho, a soberania popular consiste essencialmente no poder de

atribuições constituídas pelo povo, pela qual os poderes criados pela constituição são

poderes múltiplos e divididos, mas todos sem separação, são provenientes da vontade geral,

todos vêm do povo, que delega certa parte de seu poder as autoridades representantes.51

A expressão soberania popular inserida no referido artigo da Constituição Federal

significa dizer que o povo é o detentor da soberania, sendo esta a razão pela qual se pode

declarar com firmeza que o ato de votar é oriundo de um direito e não de uma obrigação.52

Constituição Federal prevê expressamente que uma das formas de exercício da

soberania popular será por meio da realização direta das consultas populares, mediante

plebiscitos e referendos, disciplinando, ainda, que caberá privativamente ao Congresso

49 Cf. MENDES, Antônio Carlos. Introdução à teoria das inelegibilidades, p.23. 50 Cf. FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira.v.1. São Paulo: Saraiva. 1989. p.289/290. 51 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 94. 52 Cf. MENDONÇA, Valda de Souza. Voto livre e espontâneo: exercício de cidadania política consciente. Florianópolis: OAB/SC, 2004. p.164.

Nacional autorizar referendo e autorizar plebiscitos,53 buscando sempre pelo ideal

democrático.

Observa-se que no art. 14 da Constituição Federal o Estado fornece ao povo

mecanismos para tornar efetivo o instituto da democracia, podendo o povo intervir no

controle e na administração de seu representante legal.

53 Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7.ed. revista, ampliada e atualizada com a EC nº 24/99. São Paulo: Atlas, 2000. p.225.

2. VOTO E SUFRÁGIO COMO INSTRUMENTOS DEMOCRÁTICOS

A partir da idéia de democracia representativa, é possível se observar a

necessidade de se instituir mecanismos que possam colocar em prática essa forma de

representação.

Através das eleições, o voto, que é o tema abordado neste capítulo, representa o

instrumento mais popular na construção da democracia. Assim, este capítulo tem por

objetivo articular a distinção existente entre voto e sufrágio, a fim de traçar suas relações

com a democracia representativa que foi tratada no capítulo anterior.

Neste sentido, leciona Maria da Graça Melo:

“ Eleição significa, etimologicamente, o ato de ELEGER. Escolha, por meio de sufrágio ou votos de pessoa pra ocupar um cargo ou desempenhar certas funções.Pode, por sua peculiaridade, ser considerada talvez o fato mais importante de um regime democrático, uma vez que, na sociedade democrática, a legitimidade do governo é baseada no consentimento do povo, expresso através do voto, sendo que suas funções devem emanar da coletividade, e exercidas em seu e em seu proveito.” 54

Bem como o art. 14 da Constituição Federal, a Lei 4.737, de 15 de julho de 1965

que instituiu o Código Eleitoral faz menção quanto ao caráter universal do sufrágio e sobre

a instituição do voto de forma obrigatória em seu art. 82. onde afirma que o sufrágio é

universal e direto; o voto, obrigatório e secreto.

José Néri da Silveira mostra a ligação entre o Estado democrático e a necessidade

de um corpo eleitoral consciente:

De outro lado, a democracia política e representativa encontra no sistema eleitoral forma significativa de manifestação de sua legalidade, quer pela lisura na composição do corpo eleitoral, quer no sufrágio esclarecido, consciente e livre de qualquer forma de coação ou pressão, quer pela apuração dos votos sem ilegalidade nem fraude. Neste contexto, ganha ainda maior importância a representação do povo, no Executivo e no Legislativo, para que a democracia possa ser, efetivamente, o governo dos mais capazes e dos melhores.55

54 MELO, Maria da Graça. As eleições e seu verdadeiro papel no desenvolvimento democrático brasileiro. Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, v.1, n.1, p.62, jun. 1995. 55 SILVEIRA, José Néri da. Aspectos do processo eleitoral, p.13.

As palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimas, no

entanto, a Constituição dá-lhes sentidos diferentes, especialmente no seu art.14, por onde

se vê que o sufrágio é universal, e o voto é o direto, secreto e de igual valor para todos.56

Dada a importância do sufrágio, se faz necessário compreender o seu conceito,

para melhor poder ser analisado o instituto do voto.

2.1 SUFRÁGIO

O sufrágio é universal e direto,ou seja, todos os cidadãos qualificados pela justiça

eleitoral, sem intermediários, têm o direito de escolher os titulares dos mandatos e de

cargos eletivos. É o poder de decisão, em sentido eleitoral mais específico, é o direito de

escolher um candidato ou de se escolher candidato (direito de concorrer) com a

incumbência eletiva. 57

A expressão sufrágio, do latim “ sufragium”, quer dizer aprovação, ou seja, é um

direito de natureza política que o indivíduo no gozo dos direitos civis e políticos de um

Estado de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal.58

De Roberto Amaral e Sérgio Sérvulo da Cunha pode-se compreender o que é

sufrágio universal, diz-se que o sufrágio é direito quando, por intermédio do voto, o eleitor

elege diretamente seus representantes ou governantes. Voto universal é aquele em que a

capacidade de participação no pleito não sofre limitações, seja de riqueza, seja de raça, seja

da origem do nascimento, seja de gênero, mas admite restrições, v.g., o direito brasileiro, de

nacionalidade, residência ou domicilio e idade. Nosso direito político, numa inflexão

democrática, vem abolindo as condicionantes excludentes, como no inicio do século, as de

renda mínima e as de gênero, e, mais recentemente, as limitações derivadas do grau de

instrução (abolidas com a introdução do voto do analfabeto) e, na ordem constitucional de

1988, a redução dos limites mínimos de idade. O voto secreto é uma conseqüência

complementar do voto universal. Através do sigilo visa a proteger a manifestação autônoma

da vontade eleitoral, tanto mais ameaçada, seja pelo poder político, seja pelo poder

econômico, quanto mais atrasado é o ambiente em que se desenvolve nossa precária

56 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p.309. 57 Cf. CÂNDIDO, Joel J. Inelegibilidades no direito brasileiro. São Paulo: Edipro, 1999. p.25. 58 Cf. RIBEIRO, Ricardo Carlos. Resumo de Direito Eleitoral. 1. ed. Goiânia: Visão, 1998. p.25

democracia representativa. A legislação vem, ano após ano, armando o processo eleitoral

de recursos tendentes a assegurar esse sigilo e a autonomia que procura preservar, seja

primeiro com a cédula única de votação, seja de último com a universalização do voto

eletrônico.59

O sufrágio universal é aquele que não admite a privação do direito de votar

alegando fundamentações de caráter racial, ideológico ou sexual.

O direito de sufrágio é a idéia principal do direito político, que se expressa pela

capacidade de eleger e de ser eleito. Assim, a capacidade eleitoral ativa é o direito que o

cidadão tem de votar (alistabilidade) e a capacidade eleitoral passiva é o direito de ser

votado (elegibilidade).60

Sendo assim, os cidadãos de um determinado Estado, escolherão os seus

representantes que irão cumprir com as obrigações inerentes aos seus cargos estatais, pois,

seguindo este raciocínio, toda a base do sistema democrático atinge a sua aplicabilidade

através do sufrágio. Pode o povo atuar de forma participativa nas funções sociais do Estado

democrático-representativo de duas maneiras: a primeira, através da ação política difusa, a

qual se leva a cabo pela atuação da opinião pública, dos partidos políticos, dos grupos de

pressão, e a segunda forma é através da ação política concreta, que se realiza pelas diversas

formas de sufrágio, na qual o povo escolhe réus representantes políticos integrantes do

Poder Legislativo e Executivo, bem como na intervenção direta da criação de normas

jurídicas e sua aprovação.61

No entendimento de Douglas Vitoriano Locateli o sufrágio sempre se resolve em

uma ação política concreta, seja atuando como coadjuvante no processo de formação da

ordem jurídica do Estado, através de iniciativa popular, seja aprovando ou desaprovando

um ato legislativo através do referendum, seja sancionando ato ou medida do Executivo

através do plebiscito ou, por fim, designando os titulares dos órgãos eletivos do Estado

através do voto.62

59 AMARAL, Roberto e CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Manual das Eleições. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.34. 60 Cf. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, p.221. 61 Cf. LOCATELI, Douglas Vitoriano. Representação política e realidade brasileira. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.86, n.744, p.22-23, out.1997. 62 Cf. LOCATELI, Douglas Vitoriano. Representação política e realidade brasileira, p.23.

Desta forma, entende-se que sufrágio é a manifestação do povo na qual, através

do voto, ele escolhe seus representantes.

Bem por isso, o direito de sufrágio não é um mero direito individual, pois seu

conteúdo que predica o cidadão de tomar parte da vida política do Estado, transforma-o em

um instrumento intermediário para empregar o regime democrático, que por princípio, só

pode concretizar-se pela demonstração dos cidadãos na vida do Estado, desta forma, o

sufrágio constitui simultaneamente um direito e um dever.63

Finalmente como ilustra Roberto Amaral e Sérgio Sérvulo da Cunha a expressão

“sufrágio universal”, assim, parece representar uma incoerência entre as afirmações dos

termos, pois todo sufrágio absorvido na universalidade, contém restrições, sendo o que

importa é reduzi-las, sempre e gradualmente.64

Ainda que o voto seja o mais popular das formas de exercício democrático, deve-

se reconhecer que há outras condições de desempenhar a soberania popular. Presentes no

dispositivo constitucional no art.14, destacam-se o plebiscito, o referendo e a iniciativa

popular.

2.1.1 Plebiscito e referendo

Tratam-se de instrumentos de aproximação que o constituinte colocou a

disposição do povo, estando previstos no art.14, I e II da Constituição Federal.

As discussões doutrinárias sobre o conceito e a distinção entre de plebiscito e

referendo perderam vigor com a promulgação da Lei nº 9.709 de novembro de 1998 em seu

art.2º, que fez uma separação material quanto a estes institutos, levando em consideração

somente a questão temporal:

Art. 2º Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. § 1º O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.

63 Cf. ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p.183 64 Cf. AMARAL, CUNHA, Manual das Eleições, p.13.

§ 2º O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.

O plebiscito é uma das formas de ação política concreta e consiste na consulta

direta do corpo eleitoral sobre algum assunto de extraordinário interesse na vida da

coletividade, tal como a determinação do destino nacional, a decisão de independência, a

anexação e seção de território, a união com outro Estado ou qualquer outra questão

igualmente importante que, por comprometer o destino do grupo, requeira o expresso

consentimento dos cidadãos.65

O plebiscito constitui modalidade de consulta popular, mediante votação,

convocada com anterioridade a ato legislativo ou administrativo que verse sobre matéria de

acentuada relevância, necessariamente de natureza constitucional, legislativa ou

administrativa, a fim que o povo delibere, aprovando-o ou denegando-o. 66

Típico elemento de caráter democrático, o plebiscito permite que os cidadãos

aprovem, pelo voto, opções políticas que demandem tanto providências de natureza

constitucional quanto legislativa. Com freqüência é confundido com o referendo. O traço

distintivo entre o plebiscito e o referendo consiste na manifestação estritamente política do

eleitorado, mas não referida diretamente à ratificação de atos legislativos.67

Referendo é o ato através do qual os eleitores aprovam ou desaprovam certos atos

dos órgãos legislativos e administrativos, tratando-se de uma consulta dirigida ao povo que

decida a respeito da conveniência ou não em se adotar uma determinada disposição

constitucional ou legal.68

O instituto-jurídico do referendo caracteriza-se pela intervenção dos cidadãos, por

meio de voto direto, no processo legislativo, consistindo na consulta ao eleitorado para que,

por meio do sufrágio, manifeste o seu consentimento ou desaprovação àquele determinado

ato normativo.69

Sem nenhuma prática concreta ainda, após a Constituição Federal de 1988, o

referendo é uma consulta ao povo sobre iniciativa de competência do poder legislativo ou

sobre ato administrativo, sendo sempre posterior ao ato a que se quer referendar, podendo

65 Cf. LOCATELI, Douglas Vitoriano. Representação política e realidade brasileira., p.24. 66 Cf. SOBREIRO NETO, Armando Antônio. Direito eleitoral: teoria e prática. Curitiba: Juruá. 2000. p.40. 67 Cf. MENDES, Antônio Carlos. Introdução à teoria das inelegibilidades, p.28. 68 Cf. LOCATELI, Douglas Vitoriano. Representação política e realidade brasileira, p.23. 69 Cf. MENDES, Antônio Carlos. Introdução à teoria das inelegibilidades, p.30.

ou não ser ratificado.70 Importando na participação do povo, por intermédio do voto, com a

finalidade específica de se confirmar, ou não, um ato governamental.

Mendes ao fazer a distinção entre estes dois instrumentos de forma direta e

objetiva vale-se da questão temporal:

No referendo, submetem-se ao voto dos eleitores, para ratificação ou desaprovação, aos atos legislativos. Trata-se de uma opção política do eleitorado voltado à validade formal do ato legislativo. Enquanto que, no plebiscito, tal opção política se faz de maneira excepcional ou extraordinária e concerne à deliberação popular acerca de manutenção ou modificação de aspectos essenciais de estrutura não só do Estado, mas também da forma de governo adotada.71

Neste mesmo sentido Moraes leciona:

Em nosso ordenamento jurídico-constitucional essas duas formas de participação popular nos negócios do Estado divergem, basicamente, em virtude do momento de suas realizações. Enquanto o plebiscito é uma conduta prévia que se faz aos cidadãos no gozo de seus direitos políticos, sobre determinada matéria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional, o referendo consiste em uma consulta posterior sobre determinado ato governamental para ratificá-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficácia (condição suspensiva), ou, ainda, pra retirar-lhe a eficácia (condição resolutiva)72

Todavia, nada mais obstante seria uma constituição democrática privar o povo,

que é o titular do direito de manifestar-se, num ou outro sentido, de apreciar e submeter o

ato legislativo ou administrativo à analise popular.

2.1.2 Iniciativa popular

Outro instrumento de participação popular nos atos governamentais é a iniciativa

popular prevista no art.14, III da Constituição Federal.

A iniciativa popular pressupõe a conscientização e organização da sociedade em

relação às grandes questões nacionais que estão em desacordo com processo legislativo.73O

art.61, §2º da Constituição Federal trata dos requisitos para a efetivação deste instrumento

de participação popular no processo democrático.

70 Cf. CÂNDIDO, Joel J. Inelegibilidades no direito brasileiro, p.29. 71 MENDES, Antônio Carlos. Introdução à teoria das inelegibilidades, p.29. 72 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, p.225. 73 Cf.CÂNDIDO, Joel J. Inelegibilidades no direito brasileiro, p.29.

§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

A iniciativa popular é um processo eleitoral pelo qual o povo, mediante o

recolhimento de um determinado número de assinaturas, desta forma manifestando sua

vontade de forma expressa, pode propor a iniciativa de mudanças constitucionais ou

legislativas.74

Segundo Aroldo Mota iniciativa popular é o movimento pacífico subjacente,

visando melhorias para uma porção da sociedade ou o seu conjunto, diante da ausência do

poder, seja pela inércia dos governantes, ainda que,de índole, reivindicatória.75

Fávila Ribeiro ao lecionar sobre o assunto:

Ora, ao modo como foi incorporada na ordem constitucional brasileira, a iniciativa popular adquiriu típica feição de direito de petição, de teor grupalista, em que eleitores, de acordo com os percentuais estabelecidos, encaminham projeto de lei à apreciação dos órgãos legislativos nas três esferas, federal, estadual e municipal. Da parte dos peticionantes inexiste qualquer manifestação deliberativa, tudo ficando, neste tocante, no exclusivo alvedrio quanto à produção legislativa, e ate mesmo quanto à admissibilidade da matéria, que pode encerrar-se ao nascedouro. A fórmula de iniciativa popular, apesar da expressão numérica para postulação, não previu, em território constitucional,. A possibilidade de ser levada à acolhida pelo próprio povo, mediante lei. Pode ser que, ao ser matéria disciplinada por lei, como prevê o caput do ar.14, possa aparecer o acoplamento decisório por via de referendo. Somente em tal hipótese teria havido sentido na aproximação do referendo e plebiscito com a iniciativa popular, sob a égide do artigo que os encalça. 76

A iniciativa popular é uma das formas pelas quais se pode exercer o sufrágio,

corporificando-se no direito que possui determinada fração do corpo eleitoral de propor o

estabelecimento de novas normas jurídicas, revogando as já existentes que sejam

conflitantes.77

74 Cf. FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira, p.303. 75 Cf. MOTA, Aroldo. Direito eleitoral na constituição, na jurisprudência e na legislação. Fortaleza: ABC Editora, 2002. p.21. 76 RIBEIRO, Fávila.Direito eleitoral, p.51. 77 Cf. LOCATELI, Douglas Vitoriano. Representação política e realidade brasileira, p.23.

2.2 VOTO

O voto é a maneira ou o recurso empregado pelo eleitor através do qual se exerce

o poder ou direito adquirido pelo sufrágio.

Do latim votum, de votare (prometer, fazer promessa, eleger, ou escolher pelo

voto), na linguagem jurídica, em amplo conceito, é a demonstração da vontade, ou a

opinião manifestada, representando sua expressão pública e coletiva.78

Encontra-se aqui a forma mais utilizada do sufrágio, pela qual o povo, através do

ato de ir as urnas e votar, expressa sua manifestação, designando e atribuindo competência

para que seja formado um grupo com capacidade pra desempenhar as funções de caráter

eletivo do Estado.

Não há de se confundir voto com sufrágio. O primeiro é um direito em sua

expressão genérica: o segundo é o exercício desse direito, resultando na afirmação de que

nem todo sufrágio é voto, mas todo voto é sufrágio.79

O direito de sufrágio cumpre-se realizando atos de vários tipos. No que tange a

sua função eleitoral, o voto é o ato fundamental de seu exercício, que se manifesta também

como ato de alguma função participativa: plebiscito e referendo. O voto é distinto do

sufrágio, sendo este o direito político fundamental da democracia, na qual aquele origina-se

de tal direito.80

Nos ensinamentos de Ferreira a iniciativa popular, o plebiscito, o referendo e o

voto popular são modos de participação na vontade popular, onde tanto o plebiscito como o

referendo são também modalidades de manifestação do voto.81

Evidentemente, fica comprovado nos ensinamentos de Locateli que a função de

eleger governantes é uma das formas de ação política concreta do povo, que consiste em

expressar, por meio de voto, sua vontade no tocante a quem deve integrar os órgãos

representativos do Estado, ainda que não seja o povo que manifeste diretamente sua

78 Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. vol. IV.4. ed. São Paulo: Forense, 1975. p.1666. 79 Cf. CERQUEIRA, Manfredi Mendes de. Matéria eleitoral, CEJUP, Para, 1986,p.35. apud CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 8.ed. rev. e atual. São Paulo: Edipro, 2000. p.193. 80 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p.315 81 Cf. FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira, p.295.

vontade, mas sim um corpo eleitoral integrado pelos cidadãos, considerando cada eleitor

como um órgão do Estado encarregado de desempenhar sua função eleitoral.82

Para atingir a sua finalidade, ou seja, representar o real interesse do eleitor no

exercício democrático, o voto deve ser livre, direto, secreto e personalíssimo. A liberdade

do voto deriva da possibilidade de escolha de um dos candidatos, ou mesmo de nenhum

deles (voto em branco ou nulo), sendo que as eleições são diretas, quer dizer, o cidadão

vota diretamente no candidato ao cargo público colocado em disputa, sem que exista a

interdição de um colégio eleitoral. No mesmo caminho, o voto é secreto pois não é dado

publicamente, assegurando o cidadão o direito de manter sigilo a sua opção, e

personalíssimo por ter que ser exercido diretamente pelo titular, sendo vedado o voto por

meio de procurador.83

O direito essencial ao voto que todo cidadão capacitado possui, bem como a sua

função de ser um mecanismo da soberania popular na democracia representativa, traz à

superfície a natureza de caráter obrigacional, na qual o cidadão deve manifestar a sua

vontade.

Por obrigatoriedade do voto se entende a exigência do Estado de que cada um, sob

sanção, manifeste sua vontade nas urnas, como dever, além de um direito; e, finalmente,

por secreto se compreende que ninguém fora o eleitor, pode saber quem por ele foi

escolhido, punindo-se quem violar esse sigilo.84

2.3 DEBATES QUE RESULTARAM NA ADOÇÃO DO VOTO OBRIGATÓRIO NO BRASIL

A atual Constituição brasileira manteve a tradição do voto obrigatório iniciado

como Código Eleitoral de 1932. Os debates sobre o voto facultativo durante os trabalhos da

Assembléia nacional Constituinte foram intensos, prevalecendo, no entanto, uma visão de

que neste aspecto, o Estado é o tutor da consciência das pessoas, impondo à sua vontade do

cidadão até mesmo para obrigá-lo a exercer a sua cidadania, sendo que a própria Carta

82 Cf. LOCATELI, Douglas Vitoriano. Representação política e realidade brasileira, p.25. 83 Cf.CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 8.ed. rev. e atual. São Paulo: Edipro, 2000. p.193. 84 Cf. CÂNDIDO, Joel J. Inelegibilidade no direito brasileiro, p.25.

Política consagra, como as demais do mundo civilizado, a soberania e a supremacia do

povo sobre o Estado, pois é do povo que emana o poder e só o povo é soberano.85

Em texto de 1922, dizia Tavares de Lyra: “Sobre o voto, temos ensaiado todos os sistemas conhecidos, com exceção, apenas, do voto obrigatório, do voto proporcional e do voto às mulheres”. Ele deixava de anotar que, em julho de 1913, pela Lei nº153, do governo Borges de Medeiros, no Rio Grande do Sul, com a faculdade de, naquela Republica Velha, poderem os Estados legislar sobre o processo eleitoral, dispunha-se “Art.81.Todas as opiniões políticas terão direito a representação proporcional à s suas forças eleitorais”. E Tavares de Lyra mostrava desconhecer que as multas trazidas pela Lei nº387, de 1846, pra os que faltassem às reuniões dos colégios eleitorais ou não participassem da escolha de Juízes de Paz e vereadores indicavam o começo de voto obrigatório. É certo que a legislação que se segui não cuidou dessa obrigatoriedade. E na 1ª Republica, ao lado da grande desconfiança no sistema eleitoral, esse voto facultativo foi responsável pela grande abstenção que enodoava os pleitos. Somente com o nosso primeiro Código Eleitoral, trazido pelo Decreto nº21.076, de 24.2.1932, passou a ser obrigatório o alistamento: o cidadão alistável, um ano depois de completar a maioridade ou um ano depois de entrar em vigor o Código, deveria apresentar o titulo para: a) desempenhar ou continuar desempenhando funções ou empregos públicos ou profissões para as quais se exigir a nacionalidade brasileira; b)provar identidade em todos os casos exigidos por leis, decretos ou regulamentos. Com a Constituição de 1934, veio a obrigatoriedade do alistamento e o voto pra os homens e mulheres, estas quando exercessem funções públicas remuneradas.86

No entendimento de Nilson Borges Filho, o texto constitucional de 1988 coloca o

Brasil como um dos países mais adiantados no campo do sistema eleitoral, no que se refere

ao direito ao voto, portanto, qualquer iniciativa que vise reduzir o atual colégio eleitoral ou

restringir ainda mais o direito ao voto nada mais é do que um retrocesso político com

objetivos claros de elitizar o exercício da cidadania política.87

Ao analisar o processo de mobilização que ocorreu durante o processo

Constituinte, verifica-se que a sociedade brasileira, na sua maioria, não desejava muito, isto

é, apenas reconquistar a democracia e fazer com que o país tivesse uma Constituição onde

prevalecesse a justiça social sobre os interesses econômicos de uma minoria. Em contra

partida, uma parcela mais instruída e politizada buscava ir muito mais além, buscava a

85 Cf.REZENDE. Ires, PORTO, Walter Costa. Voto facultativo. Prática Jurídica. Editora Consulex, ano 1, n.9, p.30, dez. 2002. 86 REZENDE. Ires, PORTO, Walter Costa. Voto facultativo, p.31 87 Cf. BORGES FILHO, Nilson. Partido e voto: a propósito da revisão constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p.83.

formulação de uma Constituição com uma cidadania mais democrática e com mais força na

soberania popular.88

Essa conduta fica evidenciada por Fávila Ribeiro:

Enquanto a Justiça Eleitoral e voto secreto conseguem de certo modo conter a participação abusiva do poder governamental, ergue-se novo desafio, que se vem alastrando de um pleito para outro, em multiforme atuação, a comprometer a expressão democrática das eleições, caracterizando pelo poder plutocrático. A ação do poder econômico é sobre modo dúctil e viscosa, derramando-se por todas as etapas do processo eleitoral, sem que se tenha podido, vantajosamente, interceptar, não obstante a multiplicidade de diplomas legais postos em vigor com essa finalidade. A sua plasticidade permite vê-lo aproveitar-se dos traços arcaicos persistentes em nossa estrutura rural, com mercadejamento de votos por atacado, ou na mobilização clandestina dos instrumentos de divulgação coletiva, com seu dispendioso aparelhamento tecnológico, interferindo na arregimentação das massas nos modernos segmentos da sociedade brasileira. A intromissão do poder econômico revela-se, portanto, bifrontal, atuando como elemento de perpetuação dos velhos clãs eleitorais, aos quais estimula econômica e politicamente, e de mobilização dos modernos veículos de comunicação, provocando concorrência desleal na disputa política. 89

Foi dentro desse contexto, onde de um lado figurava a amplitude do poder

democrático exercido através do voto e do outro a repressão, que se desenvolveram as

discussões:

“No âmbito do sistema eleitoral, durante o processo const ituinte, as discussões entre o Centrão e os progressistas se concentraram na exclusão do direito ao voto aos menores de 18 anos e aos analfabetos. O Centrão entendia que o voto dos jovens eleitores, pela sua própria rebeldia, seria voto de protesto canalizado pra os candidatos de oposição ao governo. Na mesma direção, os parlamentares conservadores descartavam o direito de voto aos analfabetos tendo em vista que, pelo fato de não terem esses qualquer tipo de escolaridade, seus votos seriam facilmente manipulados pelos partidos de esquerda, mediante a utilização articulado. Já as forças progressistas procuravam diminuir as restrições ao direito de voto como uma forma de ampliar a participação popular nos diversos processos eleitorais. Do confronto entre as duas correntes, surgiu uma decisão conciliadora, ou seja, estendia-se o direito de voto aos menores de 18 anos e aos analfabetos, desde que afastado o principio da obrigatoriedade.” 90

Uma revisão constitucional no entendimento de Borges Filho para uma forma

mais democrática no momento em que o país se encontra seria de grande consumo decorrente do atrito que causaria:

88 Cf. BORGES FILHO, Nilson. Partido e voto, p.84. 89 RIBEIRO, Fávila.Direito eleitoral, p.35. 90 BORGES FILHO, Nilson. Partido e voto, p.85.

A garantia do direito de voto, cuja existência esta intimamente vinculada ao regime representativo; a sua universalidade que, com reduzida restrições ampliou a participação popular nos embates eleitorais e a liberdade de organização partidária, colocam o Brasil entre aqueles países latino-americanos fortemente credenciados à consolidação democrática. É correto afirmar que ainda faltam muitos ingredientes jurídicos e políticos para que se implemente no país uma democracia sem sobressaltos institucionais, mas, sem sombra de dúvida, a Carta de 1988 oferece essas condições. É também correto afirmar que existem distorções nos sistemas eleitoral e partidário brasileiros e que, por isso, necessitam passar por um aperfeiçoamento mais amplo, ate mesmo como garantia de estabilidade democrática. Através de emendas à Constituição e mediante a elaboração de legislação eleitoral e partidária mais consistentes e democráticas, as distorções existentes poderiam ser corrigidas sem a necessidade de enfrentar o desgaste político que uma revisão constitucional exigiria do país neste momento de incertezas econômicas e de crise de governabilidade.91

Levando-se em conta que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado

democrático de direito e que todo poder emana do Estado emana do povo, que o exerce por

meio de representantes eleitos (art. 1º da Constituição Federal, ou seja considerando que o

Estado esta fundado no princípio da soberania popular, que se materializa pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos (caput do art.14 da CF),

subentende-se que o povo brasileiro é soberano e o sufrágio é a expressão de vontade de

cada eleitor. Por outro lado, tendo em vista que o inciso I do §1º do art.14 da Constituição

determina a obrigatoriedade do voto, faz-se necessário que essa obrigação seja afastada por

meio de emenda constitucional, para que o exercício da cidadania seja pleno.92

Maria da Graça Melo ao escrever sobre o desenvolvimento democrático

brasileiro, conclui que:

Urge, ainda, um amadurecimento da sociedade através da retroalimentação cultural pelos meios de comunicação de massa, permitindo que se acabe terminantemente, com a negociação do voto ou da pouca negociação deste, deixando-se reconhecer que a consciência, a humanização política do Brasil, em todos os níveis, é imprescindível à consolidação da DEMOCRACIA. Apesar de a HISTÓRIA ter páginas marcadas pelas causas e conseqüência, das lides eleitorais, muitas vezes folclóricas, desonestas e incompatíveis com a dignidade do povo brasileiro, ainda é através do VOTO – e diga-se que o exercício deste é o ultimo momento do processo eleitoral – que teremos um BRASIL à altura das necessidades e do merecimento do POVO BRASILEIRO.93

91 BORGES FILHO, Nilson. Partido e voto, p.89. 92 Cf. MENDONÇA, Valda de Souza. Voto livre e espontâneo, p.85-88. 93 MELO, Maria da Graça. As eleições e seu verdadeiro papel no desenvolvimento democrático brasileiro, p.70.

J. Cândido ao escrever sobre o sufrágio e a democracia pondera:

Quanto mais amplo e garantido o poder do sufrágio, mais efetivo, a principio, será o regime democrático, sendo aquele característica deste. O fato, porém, de a lei impor condições pra o exercício do sufrágio não significa restrição a essa universalidade que, mesmo assim, continua universal. Trata-se do “universal relativo”, dentro do “universal absoluto”. Este é composto por todos os nacionais, enquanto aquele se circunscreve aos nacionais-cidadãos, ou seja, os que, nos termos do que autoriza a lei, têm condições de exercer – de fato – a soberania que, de Direito, é por todos representada.94

Ocorre que, uma legislação eleitoral é fundamental ao desenvolvimento de um

Estado democrático, por lhe assegurar uma representação popular, ajudando a corrigir as

distorções sociais do povo, sendo o direito eleitoral responsável por reger o comportamento

exterior do cidadão, através da teoria de sistemas de controle do comportamento, que é

regulado por normas jurídicas, que permitem, proíbem e obrigam determinada conduta.95

2.4 VOTO COMO DIREITO E COMO DEVER E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS

Inúmeros são os questionamentos da natureza do voto como um exercício regular

do direito ou se o voto deve ser tratado como uma obrigação.

Por outro lado, embora haja distinção entre os vocábulos sufrágio e voto, de nada

adianta falar-se em direito de sufrágio se o seu exercício, que se materializa pelo voto, for

considerado função ou dever que implique em obrigação, pois o voto é um direito garantido

para que o eleitor exprimir o seu desejo, a sua vontade política com absoluta liberdade,

portanto, o voto além de ser ato político é também um direito do cidadão de participar da

vida política do Estado.96

Ângelo Fernando Facciolli, ao tocar neste assunto afirma:

A dupla órbita de incidência, ora como direito, ora como dever, decorre da forte conotação política emprestada ao instituto, historicamente valorizado pela sociedade brasileira. Como direito, funde-se aos princípios liberais de opinar na direção dos negócios comuns, que interessam a todo os segmentos representativos do organismo

94 CÂNDIDO, Joel J. Inelegibilidade no direito brasileiro, p.25. 95 Cf. CARLI, Vilma Maria Inocêncio. Processo Eleitoral: ética e mudança de comportamento. vol.15, informativo eleitoral. Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso do Sul, 2003. p.20/21. 96 Cf. MENDONÇA, Valda de Souza. Voto livre e espontâneo, p.105.

social. Como dever, induz o cidadão – na verdade obriga-o a participar do processo político de escolha dos governantes, como verdadeiro co-responsável pelo resultado final do sufrágio. As conseqüências dos atos que o povo represente, instituído pela maioria popular, é de responsabilidade solidária (pluralizada), pois se parte do princípio que todos tiveram oportunidade de interferir no processo eletivo.97

A obrigatoriedade do voto é reconhecida pelo Estado, como demonstra a sua

previsão legal, sendo decorrente da necessidade de que o mesmo não pode ficar à mercê da

indecisão ou indiferença do eleitor, porém é verdade que o eleitor pode votar em branco,

mas mesmo assim o voto será computado para efeito de cálculo eleitoral, cumprindo desta

forma com seu dever cívico, estabelecendo-se a perfeita correlação entre direito de votar e

o dever correspondente. 98

No que tange ao questionamento do voto como direito ou como dever, J. Cândido

manifesta-se:

Já dissemos que o voto é o instrumento prático do poder de sufrágio. Ele implica em um ato jurídico de exteriorização de uma manifestação de vontade política. É direito (enquanto que todo o poder emana do povo que é o titular da soberania) e dever, ao mesmo tempo, à medida em que o Estado obriga o seu exercício para os maiores de 18 a 70 anos, mediante sanção, embora não tenha nenhuma relevância para ele o tipo de opção manifestada livremente pelo eleitor. Assim tanto cumpre esse dever, legalmente, quem escolheu um candidato; quem votou em uma sigla; quem votou em branco, como – igualmente – quem deliberadamente anulou seu voto.99

É preciso lembrar que a exposição metódica daqueles que defendem a

obrigatoriedade do voto, no Brasil, ao argumento de que o eleitorado brasileiro é ignorante,

incapaz e submisso, vale lembrar que de fato o grau de instrução da população brasileira,

infelizmente, é baixo, entretanto, considerando que o analfabeto brasileiro já exerce o

direito de sufrágio de forma facultativa, para os demais eleitores, não há justificativa para

manter-se o voto obrigatório.100

Valda Mendonça ao lecionar sobre o ato de afirma que:

97 FACCIOLLI Ângelo Fernando. Voto e o serviço militar obrigatório. Revista Direito Militar, nº 26, nov/dez, 2000. p.10. 98 Cf. CERQUEIRA, Manfredi Mendes de. Matéria Eleitoral.3.ed. Belém: CEJUP, 1989, p.147 99 CÂNDIDO, Joel J. Inelegibilidade no direito brasileiro, p.26. 100 Cf. MENDONÇA, Valda de Souza. Voto livre e espontâneo, p.164.

Nesta oportunidade, vale lembrar que a tese defendida pela teoria da soberania nacional é a de que o ato de votar não decorre apenas de um direito, mas também de uma obrigação de eleger o corpo representativo. Todavia, para aceitar essa idéia, haver-se-ia de considerar o cidadão um mero instrumento do Estado, ou seja, votar seria uma função eletiva e não um direito. Nesse caso, o cidadão perde por completo sua vontade autônoma e passa e ser um mero instrumento do Estado. Porém é o povo que é o titular do poder, e não o Estado. Assim, o ato de votar é um direito para concretização da soberania popular, pois considerar o voto como função ou como dever contraria o principio da liberdade do sufrágio, tendo em vista que este se materializa pelo voto.101

O voto obrigatório, apesar de constitucionalmente previsto, não se concretiza de

forma absoluta no direito brasileiro, em face de criações normativas que anistiam os

eleitores que não votarem de sua penalidades, além de não obrigar a votar àqueles que não

se encontram em sua respectiva previsão legal estabelecida.

Tanto a Constituição Federal quanto o Código Eleitoral obrigam o eleitor a votar.

Contudo, se o eleitor não votar, deverá justificar-se perante o juiz eleitoral no prazo

estabelecido em lei após a realização da eleição.

Dispõem o art. 7º do Código Eleitoral:

Art. 7º O eleitor que deixar de votar e não se justificar perante o juiz eleitoral até 30 (trinta) dias após a realização da eleição, incorrerá na multa de 3 (três) a 10 (dez) por cento sobre o salário-mínimo da região, imposta pelo juiz eleitoral e cobrada na forma prevista no art. 367. (Redação dada pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966).

A redação deste caput, está desatualizada por dois motivos: primeiramente porque

o prazo de justificativa do não comparecimento para não votar foi ampliado para 60

(sessenta) dias pelo art.7º da lei nº6.091/74, e pelo fato de a Constituição Federal, em seu

art. 7º, VI, in fine, vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.102

Ao leitor que não votar e deixar de justificar a sua ausência no prazo devido o

Código Eleitoral traz em seu art. 7º sanções provenientes de tal ato:

§ 1º Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor: I - inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou função pública, investir-se ou empossar-se neles;

101 MENDONÇA, Valda de Souza. Voto livre e espontâneo, p.164. 102 Cf. BECKER, Gustavo; TELLES, Octávio Mendonça. Código eleitoral anotado e manualizado. Brasília: Brasília Jurídica. 1998. p.22.

II - receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público, autárquico ou para estatal, bem como fundações governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo governo ou que exerçam serviço público delegado, correspondentes ao segundo mês subsequente ao da eleição; III - participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias; IV - obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdência social, bem como em qualquer estabelecimento de crédito mantido pelo governo, ou de cuja administração este participe, e com essas entidades celebrar contratos; V - obter passaporte ou carteira de identidade; VI - renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo; VII - praticar qualquer ato para o qual se exija quitação do serviço militar ou imposto de renda.

A legislação brasileira determina conseqüências para os que não votam,

importando em sanções pecuniárias, criando uma pressão informal para o cumprimento do

dever eleitoral, além dos demais efeitos, possuindo esta obrigatoriedade e penalidade o

caráter de se evitar o abstencionismo. 103

Observa-se que a obrigatoriedade de votar está intimamente ligada à

aplicabilidade de sanções provenientes do seu inadimplemento, desta forma, caracterizando

o ato de votar como um dever ao eleitor.

Todavia, o ordenamento brasileiro no tocante a obrigatoriedade do voto estabelece

medidas, como as leis de anistia, que enfraquecem a sua forma obrigatória, dispondo ainda

de casos em que pode ser exercido de forma facultativa.

103 Cf. PORTO, Walter Costa. Dicionário do voto. Brasília: Universidade de Brasília. 2000. p.455.

3. VOTO FACULTATIVO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A democracia é fortalecida através dos procedimentos de participação política da

população, geralmente por intermédio do voto.

Porém, é necessário que o cidadão que irá votar tenha esclarecimentos suficientes

para que realmente se adquira o caráter democrático com realização do ato de manifestar a

sua escolha no representante legal.

No entanto, em uma coletividade, não são todos os seus componentes que podem

exercer as funções eleitorais. Para desempenhar com tais funções, é inevitável reunir certos

requisitos estabelecidos na lei, os quais assegurar certo grau de capacidade para exercitar

função democrática de votar, concluindo-se que, o grupo de eleitores que possuem esta

capacidade eleitoral é quantitativamente inferior ao populacional, onde a capacidade de

entendimento recai não sobre o todo social, mas somente à parte mais qualificada

capacitada para representar a função de sufragar. 104

Para atingir sua finalidade maior – fazer com que o povo participe legitimamente da vida nacional -, deve satisfazer os seguintes requisitos: 1º) ser livre, isto é, não se encontrar preso a interesses particulares ou individuais, injunções ou pressões de qualquer natureza (daí decorre, conseqüentemente, a necessidade de ser secreto); 2º) ser esclarecido: a lei exige do eleitor um mínimo de esclarecimento intelectual, inibindo o seu exercício àqueles – pelos menos potencialmente – incapazes de compreender os problemas do estado e a importância do referido ato (não é à toa que a constituição atual trata à parte a questão do alistamento e o voto aos analfabetos e aos maiores de 70 anos); 3º) ser consciente, ser responsável. Elemento subjetivo, complexo e, por demais importante, em qualquer processo prático do exercício da cidadania, vincula-se a capacidade (competência) em exercitar corretamente o instituto. O beneficio visado pelo eleitor deve ser aquele que elege o interesse coletivo, acima do particular, desvinculando-o de possíveis trocas de favores, relações intimas de amizade, grau de parentesco, etc.105

O sistema brasileiro vem gradativamente estabelecendo uma maior relações entre

o universo dos que têm condições e os que têm direito de votar, pois, observa-se que, desde

o surgimento da democracia representativa, sempre foram impostas condições para que o

povo pudesse exercer o direito de escolher seus representantes e, sendo o sufrágio universal

uma conquista recente, novas condições surgiram para ampliar o número do eleitorado, sem

104 Cf. LOCATELI, Douglas Vitoriano. Representação política e realidade brasileira, p.25. 105 FACCIOLLI, Ângelo Fernando. Voto e o serviço militar obrigatório, p.10.

que essas limitações e faculdades do poder se sufragar impliquem na perda do seu caráter

de universalidade.106

A Constituição Federal de 88 em seu art. 14 parágrafo 1º ampliou a abrangência

de participação popular nos processos eleitorais brasileiros, reconhecendo ao analfabeto e

aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos o direito ao voto. Considerando que o

voto é desta forma um ato político, pois contém decisão de poder, o dispositivo

constitucional acima citado além de ter ampliado o colégio eleitoral brasileiro serviu para

intensificar o exercício da democracia, desta forma, ficando excluídos para o desempenhar

a função do voto somente os menores de dezesseis anos, os estrangeiros e os conscritos107

durante o serviço militar obrigatório, sendo que tais restrições não interferem no principio

da universalidade do voto.108

Porém não há de se misturar e confundir os que estão meramente isentos do dever

de votar, que são os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e

menores de dezoito anos, com os que estão proibidos de votar, aqueles, não podem sofrer

nenhuma sanção no caso de deixar de comparecer ao local da votação, sendo que ninguém

pode impedi-los de exercer seu direito caso queiram comparecer as urnas para votar.109

Desta forma, observa-se no ordenamento jurídico brasileiro, três formas com

relação ao exercício do voto: os que são obrigados, os que não podem e os que possuem a

faculdade de votar, assim disposto no art.14 da CF/88:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [...] § 1º – O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. § 2º – Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

106 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil, p.581. 107 Conscritos: São denominados conscritos aqueles brasileiros que foram recrutados para o serviço militar obrigatório, cujo não integram a condição de profissionais e sim de jovens no cumprimento do dever constitucional que deve ser prestado durante tempo determinado, ficando os demais integrantes das forças armadas, independente da posição na hierarquia militar, oficial ou não, possuindo o direito-dever de se alistar e votar. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil: p.583.) 108 Cf. BORGES FILHO, Nilson. Partido e voto, p.83. 109 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil, p.581.

A Constituição atual reduziu as restrições com relação ao direito de alistar-se,

limitando-se apenas aos estrangeiros e aos conscritos, verificando-se no alistamento o

primeiro passo do processo eleitoral democrático.

Por alistamento, entende-se o comparecimento do cidadão, que através de um

pedido feito aos postos da Justiça Eleitoral com a finalidade de receber o seu título de

eleitor, adquire desta forma o pressuposto essencial para participar das manifestações de

soberania popular, ou seja, o alistamento.110

Ari Ferreira de Queiroz ao tratar sobre alistamento, conclui que:

O alistamento é o processo por meio do qual o indivíduo tem o seu nome incluído no corpo eleitoral, sendo, pois, daí por diante, cidadão, titular do direito de cidadania. Pelo alistamento se reconhece ao indivíduo a condição de eleitor.111

Desta forma, somente com o alistamento origina-se a condição de eleitor que

confere ao cidadão direitos e deveres políticos.

Isto demonstra a importância que com que é tratado o exercício democrático no

sistema constitucional, atribuindo ao voto obrigatório um menor grau de limitação possível,

a fim de assegurar a livre participação popular na soberania nacional.

Quanto a questão do direito ao voto do analfabeto, conferindo a este o poder do

exercício democrático, merece um maior destaque visto que, partindo-se de uma origem

histórica legislativa, observa-se que inicialmente no império lhe era permitido votar, sendo

que por vezes de modo indireto, ou seja, a cédula na hora da votação seria assinada por

outrem, a rogo dos votantes. Com a chamada Lei Saraiva (Lei nº 3.029, de 9 de janeiro de

1881) se proibiu o voto aos analfabetos, tendo o cidadão provar que sabia ler e escrever no

momento de seu alistamento eleitoral.112

Essa restrição ao analfabeto perdurou até a promulgação da Emenda

Constitucional nº 25, de 15 de maio de 1985, sendo que hoje, nos termos da Constituição

Federal 1888, o alistamento e o voto são facultativos para o analfabeto.113

110 Cf. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Lineamentos do direito eleitoral: comentários e legislação. Porto Alegre: Síntese. 1996, p.43. 111 QUEIROZ, Ari Ferreira de. Direito Eleitoral. 4.ed. Goiânia: Jurídica IEPC. 1998, p.58. 112 Cf. PORTO, Walter Costa. Dicionário do voto, p.442. 113 Cf. PORTO, Walter Costa. Dicionário do voto, p.443.

Observa-se que no campo de direito eleitoral e constitucional do ponto de vista

legislativo, não existe nenhum conceito ou atributo que se aplique a analfabetos de diversos

tipos, pois há graduações de analfabetismo, que vai daquele que utiliza-se da impressão

digital pois não sabe ler nem escrever até aquele que implica na impossibilidade de mínima

escrita. 114

Para a Justiça Eleitoral, o analfabeto é aquele cidadão que não sabe assinar seu

próprio nome, valendo-se da impressão digital em substituição à assinatura, estando desta

forma dispensando da obrigatoriedade.115

Ler e escrever são potenciais que permite sofrer graduações, sendo alfabetizado

aqueles eleitores que lêem e escrevem razoavelmente, mesmo que possuam uma leitura

precária, dotada de pouca compreensão ou escrevam esbarrando sempre nos percalços

gramaticais, já o analfabeto ao revés, é aquele que não sabe ler nem escrever com um

mínimo de sentido, ou com total impossibilidade de expressar seus pensamentos.116

No sentido de que todo analfabeto é um cidadão, porém, com dificuldades de

exercer seu direito de sufragar devido a sua limitação, Porto leciona:

O analfabeto não está tão alheado da vida social, vive os fatos econômicos, pode bem medir o quanto as decisões da comunidade afetam sua existência. Depois, não se tratando de uma democracia direta, mas de governo indireto cabe-lhe apenas indicar aqueles que, em seu nome, farão as opções entre as políticas alternativas. De qualquer modo, essa não é uma questão que afete as sociedades mais avançadas, onde o analfabetismo se reduz ao nível dos fenômenos patológicos. E mesmo no chamado terceiro mundo, a sofisticação dos meios de comunicação permite, hoje, também ao analfabeto uma massa de informação que antes, não se poderia suspeitar pudesse, um dia, lhe ser oferecida.117

Neste sentido, mesmo o analfabeto tendo pouco conhecimento, ainda pode ser

considerado um eleitor:

Todavia, o analfabeto não deixa de ser um cidadão que possui direitos e deveres, não podendo unicamente exercitar o seu direito de voto, pois nem todo cidadão pode ser eleitor.

114 Cf. COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral: teoria da inelegibilidade – direito processual eleitoral; comentários à lei eleitoral.4.ed. Belo Horizonte: Del Rey.2000, p.120. 115 Cf. MENDONÇA, Valda de Souza. Voto livre e espontâneo, p.13. 116 Cf. COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral, p.120. 117 PORTO, Walter Costa. Dicionário do voto, p.441.

No tocante aos maiores de 70 (setenta) anos, a faculdade ao exercício de sufragar é decorrente da dificuldade que estas pessoas encontram pra se deslocar até os locais de votação. Para os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos também está previsto a possibilidade de se alistar e votar caso queiram, lembrando que a Constituição não fala em maior ou menor de idade, e sim, determina a faixa etária para os casos facultativos, ficando a idade mínima para o exercício do voto estabelecida em 16 anos.118

3.1 O VOTO FACULTATIVO NO CÓDIGO ELEITORAL

O Código Eleitoral também faz menção a obrigatoriedade do voto, colocando

ainda de forma implícita os caso de voto facultativo:

Art. 6º O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de um e outro sexo, salvo: [...] II - quanto ao voto: a) os enfermos; b) os que se encontrem fora do seu domicílio; c) os funcionários civis e os militares, em serviço que os impossibilite de votar.

Embora seja não estejam obrigados a votar, os casos elencados no art.6º, II do CE

necessitam de justificativa eleitoral. Em caso de não puderem comparecer as urnas para

exercerem o seu direito-dever de votar, os enfermos, os que se encontram fora do seu

domicílio e os funcionários público civil ou militar, devem se justificar perante a Justiça

Eleitoral no prazo de 60 (sessenta) dias contados a partir do término da eleição.

O dispositivo diz que o voto é obrigatório, ressalvada as situações que arrola que

o voto seria facultativo, neste sentido Tupinambá Miguel Castro do Nascimento leciona:

O fato de não votar leva, como já enfatizado, ao pagamento de multa. Isto não significa dizer, porém, que alguém que se encontre hospitalizado no dia da eleição e não possa se locomover ou deambular, esteja obrigado a pagar multa pela circunstância de não ter votado. Há certas ocorrências que explicam a razão do eleitor não ter votado, visto a impossibilidade do momento. Isto não está escrito na Constituição mas é dela extraído atualmente a razoabilidade da interpretação. São as circunstancias, ou contingências, que permitem a justificação, perante o Juiz Eleitoral, do fato de não votar e, por isso, não sofrer multa. A enfermidade, se e enquanto impossibilitar o eleitor para exercer o direito de voto; o estar fora do domicílio, quando é suficiente para obstar o direito de votar; ou quando os servidores civis e militares em serviço não têm

118 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil, p.582.

condições de tempo para votar – são causas bastantes para justificar a ausência do eleitor nas urnas. Não são situações que se possam qualificar como exceções à obrigatoriedade do voto. Na verdade, são hipóteses indicadas em lei, que servem, se comprovadas de justificativas do não exercício do voto. Esta é a interpretação que se deve dar a artigo 6º, II, do Código Eleitoral, interpretação que s e compatibiliza com o texto constitucional.119

Com relação à justificativa por não votar, a Lei nº 6.091 de 15 de agosto de 1974

assim dispõe:

Art. 16 O eleitor que deixar de votar por se encontrar ausente de seu domicilio eleitoral deverá justificar a falta, no prazo de 60 (sessenta) dias, por meio de requerimento dirigido ao Juiz Eleitoral de sua Zona de Inscrição, que mandará anotar o fato na respectiva folha individual de votação. § 1º O requerimento, em duas vias, será levado em sobrecarta aberta à agência postal, que depois de dar andamento à 1ª via, aplicará carimbo de recepção na 2ª, devolvendo-a ao interessado, valendo esta como prova para todos os efeitos legais. § 2º Estando no Exterior no dia em que se realizarem eleições, o eleitor terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar de sua volta ao País, para a justificação.

Com a promulgação desta lei a redação do caput do art. 7º do Código Eleitoral

que estabelecia o prazo de 30 (trinta) dias para justificar do não comparecimento às urnas

foi alterada, passando o leitor a gozar do prazo de 60 (sessenta) dias para justificar-se.

A obrigatoriedade do voto está disposta tanto na constituição Federal quanto no

Código Eleitoral, entretanto, se o eleitor deixar de cumprir com o seu dever, deverá

justificar-se perante a justiça eleitoral no prazo de sessenta dias após a realização da

eleição, caso contrario sofrerá as sanções previstas na lei, sendo a primeira sanção a multa

pecuniária, podendo ainda estar sujeito a outras sanções caso não comprove que votou na

ultima eleição. 120

Mesmo não estando obrigados a votar, estão isentos das multas eleitorais caso

apresentem a justificativa no prazo determinado pela lei, caso contrário sofreram as

penalidades fixadas na lei.

119 NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Lineamentos do direito eleitoral, p.33. 120 Cf. FERREIRA, Pinto. Código eleitoral comentado. 5.ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva. 1998, p.40.

3.2 COMO SE PROCEDE A COBRANÇA DE MULTAS PARA O ELEITOR QUE NÃO VOTAR

O eleitor que não votar fica em situação irregular com a justiça eleitoral, sofrendo

limitações de seus direitos cívicos como demonstrado no capitulo anterior, ficando condicionado ao

pagamento das multas para regularizar-se e poder gozar de seus direitos.

A multa para o eleitor que deixar de votar e não justificar nos casos previstos em lei é

estabelecida de acordo com o juiz eleitoral, que levará em consideração as condições econômicas

do eleitor.

O procedimento para a sua imposição e normas a serem seguidas encontram-se no art.

367 do Código Eleitoral:

Art. 367. A imposição e a cobrança de qualquer multa, salvo no caso das condenações criminais, obedecerão às seguintes normas: I - No arbitramento será levada em conta a condição econômica do eleitor; II - Arbitrada a multa, de ofício ou a requerimento do eleitor, o pagamento será feito através de selo federal inutilizado no próprio requerimento ou no respectivo processo; III - Se o eleitor não satisfizer o pagamento no prazo de 30 dias, será considerada dívida líquida e certa, para efeito de cobrança mediante executivo fiscal, a que for inscrita em livro próprio no cartório eleitoral; IV - A cobrança judicial da dívida será feita por ação executiva na forma prevista para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, correndo a ação perante os juízos eleitorais; V - Nas Capitais e nas comarcas onde houver mais de um Promotor de Justiça, a cobrança da dívida far-se-á por intermédio do que for designado pelo Procurador Regional Eleitoral; VI - Os recursos cabíveis, nos processos para cobrança da dívida decorrente de multa, serão interpostos para a instância superior da Justiça Eleitoral; VII - Em nenhum caso haverá recurso de ofício; VIII - As custas, nos Estados, Distrito Federal e Territórios serão cobradas nos termos dos respectivos Regimentos de Custas; IX - Os juízes eleitorais comunicarão aos Tribunais Regionais, trimestralmente, a importância total das multas impostas, nesse período e quanto foi arrecadado através de pagamentos feitos na forma dos números II e III; X - Idêntica comunicação será feita pelos Tribunais Regionais ao Tribunal Superior. § 1º As multas aplicadas pelos Tribunais Eleitorais serão consideradas líquidas e certas, para efeito de cobrança mediante executivo fiscal desde que inscritas em livro próprio na Secretaria do Tribunal competente. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966) § 2º A multa pode ser aumentada até dez vezes, se o juiz, ou Tribunal considerar que, em virtude da situação econômica do infrator, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966)

§ 3º O alistando, ou o eleitor, que comprovar devidamente o seu estado de pobreza, ficará isento do pagamento de multa. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966) § 4º Fica autorizado o Tesouro Nacional a emitir selos, sob a designação "Selo Eleitoral", destinados ao pagamento de emolumentos, custas, despesas e multas, tanto as administrativas como as penais, devidas à Justiça Eleitoral. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966) § 5º Os pagamentos de multas poderão ser feitos através de guias de recolhimento, se a Justiça Eleitoral não dispuser de selo eleitoral em quantidade suficiente para atender aos interessados.(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966)

Observa-se neste art.286, no §2º e §3º do CE, que cuida sobre os critérios para a

fixação das penas de multa, que em determinadas circunstâncias podem ser aumentadas por

determinação do juiz, bem como deixarem de ser aplicadas caso fique comprovado a

situação de pobreza do condenado, podendo mesmo tornar-se ela ineficaz caso seja

inviável seu cumprimento.121

O art. 286 do CE também tem regras sobre a aplicação da pena de multa:

Art. 286. A pena de multa consiste no pagamento ao Tesouro Nacional, de uma soma de dinheiro, que é fixada em dias-multa. Seu montante é, no mínimo, 1 (um) dia-multa e, no máximo, 300 (trezentos) dias-multa. § 1º O montante do dia-multa é fixado segundo o prudente arbítrio do juiz, devendo êste ter em conta as condições pessoais e econômicas do condenado, mas não pode ser inferior ao salário-mínimo diário da região, nem superior ao valor de um salário-mínimo mensal. § 2º A multa pode ser aumentada até o triplo, embora não possa exceder o máximo genérico (caput), só o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do condenado, é ineficaz a cominada, ainda que no máximo, ao crime de que se trate.

Enquanto o CE menciona que a pena de multa deve ter como referencia o salário

mínimo, leis mais recentes como a lãs eleições (Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997),

impõem como base o critério para que o seu cálculo seja em UFIR ( Unidade Fiscal do

Imposto de Renda).122

O Tribunal Superior Eleitoral determinou que as multas previstas no CE seriam

cobradas considerando-se a equivalência entre os valores fixados em salário mínimo e a

121 Cf. COSTA, Tito. Crimes Eleitorais e processo penal eleitoral. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2002, p.217. 122 Cf. COSTA, Tito. Crimes Eleitorais e processo penal eleitoral, p.216.

UFIR, servindo como medida de valor e parâmetro de atualização monetária, sendo que

estas multas de acordo com as instruções normativas nº 36/96, da Secretaria da Receita

Federal, as multas devem ser recolhidas nas agencias bancárias da rede arrecadadora

federal mediante preenchimento de Documentos de Arrecadação de Receitas Federais

(DARF).123

A Constituição Federal de 1988 em seu art.7º, IV veda a vinculação do salário mínimo

para qualquer fim. A resolução nº 20.132/98 do TSE em seu art.84 fixa o valor de 33,02 Ufirs para

base de cálculo das multas previstas pelo CE. O art 80, §4º estabelece o percentual mínimo de 3% e

o Maximo de 10% desse valor para o arbitramento da multa pelo não exercício do voto. A lei nº

8.383/91 institui a Ufir como medida de valor e parâmetro de atualização monetária.124

As multas e as sanções deveriam ser cobradas de forma efetiva, pois só assim não

contribuiria para uma decadência do sistema democrático, neste sentido Ferreira leciona:

Toda pessoa, seja do sexo masculino ou feminino, é obrigada, ao atingir os 18 anos, a fazer a sua qualificação eleitoral, havendo além de multa, alguns entraves, inclusive no tocante ao trabalho, correndo, contudo, em certo descaso em algumas faixas para o atendimento dessa exigência, o que possivelmente concorre pra aumentar dia a dia o número de faltosos. O fato é que tanto a Constituição Federal quanto a legislação ordinária estabelecem a obrigatoriedade de alistamento e voto para aqueles capazes de exercer os seus direitos políticos, desde que, é evidente, não estejam impedidos ou dispensados por lei.125

3.3 LEIS DE ANISTIA QUE ENFRAQUECEM O VOTO OBRIGATÓRIO

A cada ano surgem medidas legais que perdoaram os débitos de eleitores, as

famosas leis de anistia, que faz com que o voto perca o seu caráter de obrigatoriedade.

Na prática, observa-se no ordenamento brasileiro, que as multas têm sido sempre

exigidas, porém muitas vezes são dispensadas por diversas leis de anistia, como as Leis nº

5.780, de 5 de junho de 1972, e nº 6.319, de 2 de fevereiro de 1976.126

123 Cf. BECKER, Gustavo; TELLES, Octávio Mendonça. Código eleitoral anotado e manualizado, p.22. 124Cf. BECKER, Gustavo; TELLES, Octávio Mendonça. Código eleitoral anotado e manualizado, p.22/23. 125 FERREIRA, Pinto. Código eleitoral comentado, p.41. 126 Cf. FERREIRA, Pinto. Código eleitoral comentado, p.41.

Outros exemplos de leis de anistia: LEI Nº 9.996, DE 14 DE AGOSTO DE

2000,Dispõe sobre anistia de multas aplicadas pela Justiça Eleitoral em 1996 e 1998; LEI

Nº 9.274, DE 7 DE MAIO DE 1996, Dispõe sobre anistia relativamente às eleições de 3 de

outubro e de 15 de novembro dos anos de 1992 e 1994;LEI Nº 8.985, DE 7 DE

FEVEREIRO DE 1995, Concede, na forma do inciso VIII do art. 48 da Constituição

Federal, anistia aos candidatos às eleições de 1994, processados ou condenados com

fundamento na legislação eleitoral em vigor, nos casos que especifica; LEI Nº 8.744, DE 9

DE DEZEMBRO DE 1993,Anistia débito dos eleitores que deixaram de votar no plebiscito

de 21 de abril de 1993; DECRETO LEGISLATIVO Nº 47, DE 1966, Concede anistia aos

leitores responsáveis por infrações previstas no art. 289 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de

1965; LEI N° 1.346, DE 9 DE FEVEREIRO DE 1951, Considera anistiados os infratores

das leis eleitorais revogadas pela de nº 1.164, de 24 de julho de 1950; DECRETO-LEI N.

41 – DE 6 DE DEZEMBRO DE 1937.

Desta forma, parece atraente para os deixarem de votar serem agraciados com as

leis de anistias dos débitos eleitorais ,pois desta forma não sofreram nenhuma conseqüência

por ter cumprido com seu dever legal, assim:

Com relação ao voto obrigatório ou facultativo, é importante registrar que nas principais democracias representativas o voto é, sempre, facultativo. Constata-se, de fato, uma correlação entre o voto obrigatório e o autoritarismo político. O voto facultativo é, sem dúvida, mais democrático e aufere melhor a vontade do eleitor. Corrobora, ainda, a tese do voto facultativo o fato de que o exercício da cidadania é um direito fundamental do cidadão na democracia representativa. É quando o povo, regularmente, exerce o supremo poder. O poder de escolher os seus representantes. O exercício da cidadania tem levado à maturidade política. Por outro lado, a obrigatoriedade do voto, na prática, não tem ocorrido, visto que após os pleitos eleitorais tem havido a apresentação e aprovação de projetos anistiando os faltosos. Temos convicção de que o voto deve ser encarado como um direito e não como uma obrigação, um dever, passível de punição, por essa razão somos pela instituição do voto facultativo, mantendo, todavia, o alistamento eleitoral obrigatório para os maiores de dezoito e menores de setenta anos.127

O Brasil vive numa democracia representativa, conferindo aos representantes

legais do povo a capacidade de legislar sobre regras que serão aplicadas na sociedade. Ao

127MACHADO, Sérgio. Voto Facultativo. http://www.senado.gov.br/web/HPRFINAL/relat09.htm

ser sancionada e promulgada uma lei de anistia, tanto o representante que cometeu crime

eleitoral passível de ter o seu mandato caçado além das penas de reclusão e detenção a

impostas, bem como o eleitor que deixou de votar tendo que arcar com as multas, serão

beneficiados.

Ao cancelar as punições impostas pela Justiça Eleitoral, a leis de anistia abrangem

tanto as multas aplicadas em decorrência de quaisquer ilícitos eleitorais, previstos na

legislação em vigor, entendendo-se a todos os eleitores que não votaram, aos candidatos,

aos partidos políticos e meios de comunicação.128

A prática reiterada das leis de anistia é mais do que uma dispensa da cobrança de

multas, gerando repercussões negativas, pois prejudica o valor do voto, interferindo na

democracia do país, faltando possivelmente uma melhor compreensão do povo sobre as

conseqüências que as leis de anistiam apresentam e não pensando somente que a

promulgação desta lei o deixará isento de pagar com a multa que é imposta ao eleitor

faltoso.129

A falta de condutas que determinem a cobrança efetiva das multas eleitorais

enfraquecem a obrigatoriedade do voto, fazendo com que cada vez mais eleitores deixem

de comparecer às urnas debilitando o sistema democrático brasileiro, perdendo o disposto

no art.1º, parágrafo único da Constituição, seu real significado, pois estando os eleitores

faltosos convictos que serão anistiados, os representantes não estarão representando o poder

que emano do povo.

128 Cf. TULIO, Denise Vinci. Infrações relativas à propaganda eleitoral: anistia das penalidades pecuniárias. Paraná Eleitoral. Curitiba: Tribunal Regional Eleitoral do Paraná. n.35, jan/mar.2000, p.20 129 Cf. FERREIRA, Pinto. Código eleitoral comentado, p.41/42

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste presente ano eleitoral, novos debates políticos e discussões entre

representantes partidários tomarão conta dos rádios, jornais e televisões. Fortalecendo e

antecipando esse inevitável debate que se repete a cada dois anos, apresentou-se este tema

como meio de se demonstrar e entender a necessidade da importância do voto, bem como

suas conseqüências e como vem sendo aplicado no ordenamento jurídico brasileiro com a

promulgação da Constituição de 1988 a fim de constituir um Estado democrático.

Desde o início do convívio do homem em sociedade, sempre se fez necessário por

questões de organização, a representatividade como meio de estruturação política e social,

tendo suas primeiras aparições no tempo das antigas repúblicas gregas, especificamente em

Atenas.

Porém, como todo processo, a democracia apresentou variações em sua forma de

representação, tendo como característica primordial em seu início a participação direta do

povo no controle governamental. Isto era possível face ser a quantidade populacional

reduzida daquela época, agregada com as limitações que eram impostas aos cidadãos para

que pudessem fazer parte do corpo eleitoral.

Durante o passar dos anos, a democracia foi modificando-se até chegar ao estado

em que hoje se encontra, com previsão legal na Constituição Federal onde em seu artigo 1º,

parágrafo único estabelece que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente, concedendo a democracia características de

representatividade.

Para se estabelecer este ideal de representação política, o povo utiliza-se de

instrumentos democráticos que o ajudam no processo de formação do Estado, na qual,

através do sufrágio, que é o direito que possibilita o eleitor a gozar de sua prerrogativas

eleitorais, concede ao povo mecanismos de controle e fiscalização.

O voto neste contexto de representação democrática apresenta-se como o meio

pelo qual o eleitor comumente utiliza-se para manifestar sua vontade, sendo que diante das

formas estabelecidas na Constituição Federal que possibilita ao povo poder de interferir nas

decisões governamentais por meio de plebiscitos, referendos e iniciativas populares, é por

intermédio do voto que o sufrágio é constantemente exercido, pois o voto é um

direito/dever que o cidadão possui.

Bem como a Constituição Federal o Código Eleitoral também atribui ao voto o

caráter de obrigatoriedade, desta forma, o voto vem sendo tratado como um dever que os

eleitores têm, pois, ao comparecer às urnas, o leitor pode anular seu voto, abrindo mão

desta forma do seu direito de escolher os representantes legais, mas não lhe é permitido

dispor sobre o dever de no dia das eleições apresentar-se no local determinado em que está

obrigado a votar.

Para o eleitor que deixar de comparecer as urnas de forma injustificada, pois a

justiça possibilita através de seu ordenamento constitucional que no caso dos analfabetos,

dos que possuam idade superior a 70 (setenta) anos e os entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito)

anos a faculdade de exercerem seus deveres eleitoras sem que precisem comparecer a

Justiça Eleitoral para justificarem-se, será imposto sanções.

Aos faltosos que não estão respaldados por garantias legais, terão que arcar com

as sanções que lhe são impostas, que vão desde impedimentos de participar em concursos

para exercer função pública até a aplicabilidade de penas pecuniárias.

A cobrança dessas multas deve ser feita conforme procedimento estabelecido no

Código Eleitoral em seu artigo 367, onde será levado em consideração pelo juiz a condição

econômica do eleitor.

De fato seja obrigatório a cobrança de penalidades para quem não votar, as

práticas legislativas vêm sendo coniventes com o exercício do voto facultativo, pois o

eleitor faltoso será anistiados de suas dívidas perante a justiça eleitoral.

Essas multas que não são cobradas são decorrentes do poder do povo de participar

de forma direta no governo e de ser ouvido pela representação política revelam algumas

contradições, mais uma vez justificáveis sob o ponto de vista de que o cidadão não pode ser

punido pois o dever de escolher o representante legal foi cumprido.

Porém, como cabe aos candidatos eleitos que também podem ter sido punidos em

face de infrações à legislação eleitoral, e que não pagaram seus débitos, eles próprios se

autoconcedem o direito de não pagarem por aquilo a que foram condenados pelo Judiciário,

ficando o povo como um mero elemento coadjuvante nestas leis de anistias eleitorais.

Com base nessas concepções, como pode ser obrigatório o voto que impõe ao eleitor

faltoso multas, e depois criando os representantes eleitos pelos que cumpriram com seu dever,

leis que anistiam as multas, enfraquecendo o Estado Democrático de Direito. Desta forma,

estabelecer que o voto no Brasil é obrigatório não é uma expressão precisamente

verdadeira, pois existe os casos de voto facultativo além de se observar na prática que vem

sido estabelecido leis que anistiam os eleitores que não votarem, não precisando arcar com

as conseqüências de não terem votado.

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