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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O PROCEDIMENTO CRIMINAL APLICADO AOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO CONTRA O CONSUMIDOR
PREVISTOS NA LEI 8.078/90.
RODRIGO RODI TORRACA
Itajaí (SC), outubro de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O PROCEDIMENTO CRIMINAL APLICADO AOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO CONTRA O CONSUMIDOR
PREVISTOS NA LEI 8.078/90.
RODRIGO RODI TORRACA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor MSc. Rodrigo José Leal
Itajaí (SC), outubro de 2007.
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AGRADECIMENTO
A Deus por guiar-me em meu caminho no decorrer da vida e deste curso.
A minha mãe por prestar suporte mesmo nos momentos de maior dificuldade.
A meu falecido pai, por prover incentivos no decurso da vida e de minha graduação.
À acadêmica, e minha querida namorada Júlia Elena V. C. Cordeiro pela ajuda revisional e
ortográfica.
A meu orientador, Rodrigo José Leal, por sua valiosa instrução no presente trabalho.
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DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho a minha querida avó Emilia P. Rodi, que contribuiu de maneira
direta para realização do sonho de me graduar.
A minha mãe e meu falecido pai por toda a educação e oportunidade que me
proporcionaram.
A todos que contribuíram com minha formação acadêmica, em especial à equipe do Juizado
Especial Civil de Itajaí-SC
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí-SC, 15 de outubro de 2007
Rodrigo Rodi Torraca Graduando
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rodrigo Rodi Torraca, sob
o título “O procedimento criminal aplicado aos crimes de menor potencial
ofensivo contra o consumidor previstos na lei 8.078/90”, foi submetida em 29
de Novembro de 2007 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Msc. Rodrigo José Leal (presidente), Msc. Maria Fernanda
Gugelmin Giradi (examinadora) e Esp. Júlio Cezar Kuss (examinador), e
aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí, novembro de 2007.
Msc. Rodrigo José Leal Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CDC Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90)
CC Código Civil Brasileiro
CF Constituição Federal
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
TC Termo Circunstanciado
B.O. Boletim de Ocorrência
ART. Artigo
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ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ação penal pública.
É o processo criminal de titularidade do Ministério Público. Não pode ser aberto
por advogado, apenas pelo promotor de justiça. Divide-se em duas
modalidades, condicionada, onde o ofendido deve autorizar o promotor a
propor a ação e incondicionada, onde não precisa o consentimento da vítima.
Consumação.
Diz-se consumado, o crime que foi realizado em sua plenitude, que foi
executado por inteiro. Um furto é consumado quando o agente subtrai o bem
objeto do crime, e possui a posse mansa e pacífica do bem subtraído.
Comarca.
Tem o significado de território com limites certos. É a circunscrição territorial
compreendida pelos limites atingidos pela jurisdição de um Juiz de Direito.
Crime de menor potencial ofensivo.
É todo crime qual sua pena máxima não ultrapasse o período de 2 (dois) anos.
(vide artigo 61 da lei 9099/95)
Denúncia.
É a peça inicial acusatória elaborada exclusivamente pelo Ministério Público.
Fato Típico.
Todo fato, conduta, definido por lei como crime, recebe o nome de fato típico.
Sujeito Ativo.
O agente do crime, quem comete o delito de maneira ativa, ou seja, pratica a
conduta.
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Sujeito Passivo.
O sujeito o qual sofre a conduta criminal, é vítima, dá-se o nome de sujeito
passivo.
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SUMÁRIO
AGRADECIMENTO ............................................................................................ ii DEDICATÓRIA .................................................................................................. iii TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE............................................ iv PÁGINA DE APROVAÇÃO ................................................................................ v ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................... vi ROL DE CATEGORIAS.................................................................................... vii SUMÁRIO .......................................................................................................... ix
RESUMO..........................................................................................................14 INTRODUÇÃO..................................................................................................15
CAPÍTULO 1 ....................................................................................................16 PRÉVIA HISTÓRICA E LEGAL SOBRE O DIREITO DO CONSUMIDOR ......16
1.1 RELATO HISTÓRICO SOBRE O DIREITO DO CONSUMIDOR .............16
1.1.1 Os primórdios do direito do consumidor................................................16 1.1.2 O início do direito do consumidor no Brasil. ..........................................17
1.2 A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA BRASILEIRA ...................................17 1.3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS INERENTES À LEGISLAÇÃO
CONSUMERISTA. ...................................................................................19 1.3.1 Princípio da dignidade humana.............................................................19 1.3.2 Princípio da razoabilidade.....................................................................20 1.3.3 Princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º,
inciso I da lei 8.078/90). ........................................................................20 1.3.4 Princípio do intervencionismo do Estado. (art. 4º, inciso II lei da
8.078/90). .............................................................................................21 1.3.5 Princípio da harmonização de interesses. (art. 4º, inciso III da lei
8078/90). ..............................................................................................21 1.3.6 Princípio da boa-fé e da eqüidade. (art. 4º, inciso III lei 8078/90 da lei
8078/90). ..............................................................................................21 1.3.7 Princípio da transparência. (art. 4º, inciso IV da lei 8.078/90)................22
1.4 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR SEGUNDO A LEI 8.078/90....22 1.4.1 Direito à proteção da vida, saúde e segurança contra o fornecimento de
produtos ou serviços nocivos ou perigosos...........................................22 1.4.2 Direito à educação para o consumo, visando garantir a liberdade de
escolha e igualdade nas condições. .....................................................23 1.4.3 Direito à informação adequada e clara sobre produtos e serviços,
inclusive quanto aos riscos que eles possam apresentar......................23 1.4.4 Direito à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva e quaisquer
outras práticas e métodos coercitivos ou desleais. ...............................23
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1.4.5 Direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou revisão, em razão de fatos supervenientes, que as tornem excessivamente onerosas. ..................24
1.4.6 Direito à prevenção e reparação de danos patrimoniais, morais coletivos e difusos. ..............................................................................................24
1.4.7 Direito ao acesso aos órgãos jurisdicionais e administrativos para prevenção ou reparação de danos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados. ...........................................24
1.4.8 Direito à facilitação da defesa de direitos, com a possibilidade de inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, respeitados os requisitos legais para a concessão de tal benefício processual.............25
1.4.9 Direito à prestação adequada e eficaz dos serviços públicos em geral .25 1.5 FIGURAS DA RELAÇÃO DE CONSUMO EXPOSTAS NA LEI ...............25
1.5.1 Conceito de consumidor estabelecido no código de defesa do consumidor...........................................................................................26
1.5.2 Conceito de fornecedor estabelecido no código de defesa do consumidor 27
1.6 CONCEITO DE PRODUTOS E SERVIÇOS CONTIDOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR...................................................................29
1.6.1 Conceito de produto. ............................................................................29 1.6.1.1 Produto/bem móvel. .............................................................29 1.6.1.2 Produto/bem imóvel. ............................................................30 1.6.1.3 Produto/bem material ...........................................................30 1.6.1.4 Produto/bem imaterial. .........................................................31 1.6.1.5 Produto não durável.............................................................31 1.6.1.6 Produto durável....................................................................33
1.6.2 Conceito de serviço ..............................................................................33 1.6.2.1 Serviços não duráveis..........................................................34 1.6.2.2 Serviços duráveis.................................................................34
1.6.3 Produtos e serviços sem remuneração.................................................35 1.6.3.1 Remuneração dos serviços..................................................35 1.6.3.2 Serviços sem remuneração..................................................36 1.6.3.3 Serviços bancários...............................................................36
1.7 VÍCIOS DE PRODUTOS E SERVIÇO. ....................................................37 1.7.1 Conceito de vícios. ...............................................................................37 1.7.2 Vícios de qualidade. .............................................................................38 1.7.3 Vícios de quantidade. ...........................................................................38 1.7.4 Vícios aparentes...................................................................................38 1.7.5 Vícios ocultos. ......................................................................................39
1.8 GARANTIA - CONCEITOS E ESPÉCIES. ...............................................39 1.8.1 Garantia legal. ......................................................................................39 1.8.2 Garantia complementar ou contratual. ..................................................40
1.9 A RESPONSABILIDADE JURÍDICA. .......................................................40 1.9.1 A responsabilidade jurídica geral ..........................................................40 1.9.2 A responsabilidade penal......................................................................41
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CAPITULO 2 ....................................................................................................42 CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR (Lei 8078/90) .......................................42
2.1 INTRODUÇÃO .........................................................................................42
2.2 A CULPABILIDADE À LUZ DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO..............42 2.2.1 A imputabilidade. ..................................................................................42 2.2.2 O Dolo. .................................................................................................43 2.2.3 A Culpa.................................................................................................43
2.2.3.1 Crime culposo. .....................................................................43 2.2.3.2 Negligência. .........................................................................44 2.2.3.3 Imprudência. ........................................................................44 2.2.3.4 Imperícia. .............................................................................44
2.2.4 Potencial consciência do ato como ilícito ..............................................44 2.2.5 A exigibilidade de conduta diversa........................................................45
2.3 NORMA PENAL EM BRANCO.................................................................45 2.4 DAS INFRAÇÕES PENAIS CONTRA O CONSUMIDOR (LEI 8078/90)..46
2.4.1 Omissão de dizeres ou sinais ostensivos (artigo 63 do CDC) ...............46 2.4.2 Deixar de comunicar a nocividade ou periculosidade do produto (artigo
64 do CDC) ..........................................................................................48 2.4.3 Contrariar autoridade competente em execução de serviço perigoso
(artigo 65 do CDC)................................................................................49 2.4.4 Afirmação falsa, enganosa ou omitir informações sobre a natureza do
produto ou serviço (artigo 66 do CDC)..................................................50 2.4.5 Promover publicidade enganosa (artigo 67 do CDC) ............................51 2.4.6 Promover publicidade enganosa e prejudicial à saúde (artigo 68 CDC).53 2.4.7 Falta de dados básicos e científicos que embasam a publicidade (artigo
69 do CDC). .........................................................................................54 2.4.8 Emprego de peça usada sem autorização do consumidor (artigo 70 do
CDC). ...................................................................................................55 2.4.9 Cobrança de dívida por meio coercitivo ou ameaçador (artigo 71 do
CDC). ...................................................................................................56 2.4.10 Dificultar o acesso do consumidor a informações cadastrais
próprias (artigo 72 do CDC). .................................................................57 2.4.11 Deixar de corrigir informações inexatas sobre o consumidor (artigo
73 do CDC). .........................................................................................58 2.4.12 Deixar de entregar a garantia devidamente preenchida (artigo 74
do CDC). ..............................................................................................59 2.5 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. .......................................................60
2.5.1 Grave crise econômica .........................................................................60 2.5.2 Ocasião de calamidade ........................................................................60 2.5.3 Grave dano individual ou coletivo .........................................................61 2.5.4 Dissimulação ........................................................................................61 2.5.5 Pena majorada pela pessoa do agente – servidor público ....................61 2.5.6 Pena majorada pela pessoa do ofendido..............................................62
2.5.6.1 Rurícola................................................................................62 2.5.6.2 Menor de dezoito, maiores de sessenta...............................62 2.5.6.3 Deficiente mental .................................................................62
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2.5.7 Serviços essenciais ..............................................................................63
2.6 PENAS ESPECIAIS CONTIDAS NA LEI 8.078/90 (art. 78 do CDC). ......63 2.6.1 Interdição temporária de direitos...........................................................64 2.6.2 Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como
de mandato eletivo ...............................................................................65 2.6.3 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam
de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. ....65 2.6.4 A publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou
audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação..........................................................................................66
2.6.5 A prestação de serviços à comunidade.................................................67
2.7 ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ...................................................69 2.7.1 Intervenção/assistência em processos de crimes de natureza
consumerista ........................................................................................69 2.7.2 Ação penal nos crimes contra o consumidor.........................................70
CAPÍTULO 3 ....................................................................................................71
O PROCEDIMENTO CRIMINAL APLICADO AOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO CONTRA O CONSUMIDOR PREVISTOS NA LEI
8.078/90............................................................................................................71
3.1 O PROCEDIMENTO NOS CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR...........71
3.1.1 Introdução a respeito da lei 9.099/95. ...................................................71 3.1.2 Princípio da oralidade. ..........................................................................71 3.1.3 Princípio da simplicidade e informalidade. ............................................72 3.1.4 Princípio da economia processual. .......................................................72 3.1.5 Princípio da Celeridade.........................................................................72 3.1.6 Competência ........................................................................................73
3.2 AUDIÊNCIA PRELIMINAR. ......................................................................73 3.3 COMPOSIÇÃO – CONCILIAÇÃO CRIMINAL. .........................................75
3.4 TRANSAÇÃO PENAL. .............................................................................75 3.4.1 Casos o qual não será proposta a transação penal ..............................76
3.4.1.1 Condenado por sentença definitiva......................................76 3.4.1.2 Utilização anterior da transação penal .................................76 3.4.1.3 Antecedentes criminais ........................................................76
3.4.2 O acolhimento da transação penal........................................................76
3.5 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – SURSIS PROCESSUAL.........................................................................................78
3.5.1 A reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo (inciso I)...........78 3.5.2 A proibição de freqüentar determinados lugares (inciso II)....................79 3.5.3 A proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do
juiz (inciso III)........................................................................................79 3.5.4 O comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades (inciso IV)......................................79 3.5.5 Outras condições..................................................................................79
xiii
xiii
3.5.6 Revogação ...........................................................................................80 3.5.7 Extinção da punibilidade pelo cumprimento da suspensão processual
condicionada. .......................................................................................80 3.5.8 Suspensão do prazo de prescrição.......................................................80 3.5.9 Recusa por parte do autor do fato.........................................................81
3.6 SENTENÇA..............................................................................................81 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................83 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................85
RESUMO
O presente trabalho tem como objeto de estudo os crimes
contra o consumidor contidos na lei 8.078/90 e seus procedimentos criminais.
O objetivo é classificar e definir os crimes contra a relação de consumo de
maneira a orientar o leigo e o iniciante no estudo do direito acerca das
condutas típicas, suas definições e seu respectivo procedimento perante os
juizados especiais. De início será abordado a história do direito do consumidor,
seguido da classificação dos princípios e direitos pertinentes à relação de
consumo. Em seguida será exposta a definição de cada tipo penal contido no
CDC. Ao final, será exposto o procedimento criminal aplicável, explanando os
institutos da conciliação, transação penal e sursis processual contidos na lei
9.099/95.
INTRODUÇÃO
Esta monografia centra estudo nos crimes contra o
consumidor e seus procedimentos processuais à luz da lei 9.099/95. Seu
objetivo é demonstrar que o consumidor deve denunciar a prática de crimes
cometidos por fornecedores e vendedores. Destaca-se cada conduta criminosa
explanando sobre o procedimento a ser aplicado a essas infrações penais.
Idealiza-se demonstrar que os consumidores devem exercer a defesa de seus
direitos buscando uma maior harmonia nas relações de consumo.
No Capítulo 1 conceituam-se os princípios trazidos pelo
código de defesa do consumidor para que esse possa entender melhor o
motivo pelo qual o legislador elaborou a lei e as condutas criminais.
No Capítulo 2 apresentam-se as condutas criminais
expostas na lei 8.078/90.
No Capítulo 3 discorre-se sobre os principais institutos
contidos na lei 9.099/95 aplicáveis aos crimes contra o consumidor.
Levantaram-se estas hipóteses:
1 A) Pode-se obter o equilíbrio nas relações de consumo aplicando-se o CDC.
2 B) A lei 8.078/90 prevê delitos de menor potencial ofensivo.
3 C) Os crimes contra o consumidor previstos no CDC seguem o rito da lei 9.099/95.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação, foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento
de Dados o Método Cartesiano e o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia segue a base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
PRÉVIA HISTÓRICA E LEGAL SOBRE O DIREITO DO CONSUMIDOR
1.1 RELATO HISTÓRICO SOBRE O DIREITO DO CONSUMIDOR
1.1.1 Os primórdios do direito do consumidor
A história destaca, que no ano de 1825 a.C., as leis de
nome Eshnunna, leis que regiam o convívio entre dinastias semitas localizadas
na região do Rio Diyola, buscavam proteger as relações de consumos, mais
em específico, os consumidores.Tal lei continha tabela de preço para alguns
produtos mais comercializados, como, por exemplo, a bebida. Legislava
também sobre prestações de serviços, como os aluguéis e os juros. Já eram
previstos nesse ordenamento, sanções estabelecidas e aplicáveis aos
infratores do preceito desta norma, conforme nota-se na obra de Domingos
Afonso Kriger Filho1.
Em 1728 a.C., o Código de Hammurabi, criado pelo rei
babilônico Hammurabi, regulava algumas relações negociais, como aluguéis,
percentual de comissão e valores de juros. Algumas leis em Roma, como a Lex
Julia e a constituição de Zenon reprimiam os atos dos especuladores que
armazenavam produtos em suas propriedades, visando assim majorar o preço
destes produtos ao comercializar.
Por fim, em 1215, a Carta Magna foi formulada para
suprimir os insuportáveis abusos na cobrança, pelo governo, de impostos e
1 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil e penal no código de proteção ao consumidor. 2ª ed. rev. atul: Síntese Editora. São Paulo. Pg 18 a 22.
17
taxas cobrados. Também estabelecia regras ao comércio de vinhos e cerveja,
bem como instituiu um mesmo peso para todo o reino.
1.1.2 O início do direito do consumidor no Brasil.
Os primeiros sinais de legislação consumerista no Brasil
foram as Ordenações Filipinas, que capitularam como criminosas as práticas
dos ouvidores que utilizavam pedras falsas em suas obras, dos que
falsificavam mercadorias e dos que utilizavam pesos e medidas falsas. Em
matéria de repreensão, as penas iam desde a pena de morte até a simples
degradação, tudo levando em consideração a gravidade do delito.
Após a proclamação da república no Brasil, foi elaborado
e promulgado o Código Penal Brasileiro, em 1890, que previa crimes como o
de fraude e algumas formas de estelionato, como por exemplo, alteração de
medida nas obras encomendadas e a venda de pedras falsas.
A legislação seguinte a relacionar-se com o direito do
consumidor foi a lei 3.071/16 conhecida como Código Civil Brasileiro. Este
código previa a recusa do recebimento de mercadoria com vício ou defeito
oculto que as tornassem impróprias para o uso a que fossem destinadas e a
responsabilidade do vendedor na perda do produto por evicção.
Outro exemplo de legislação que abraçou em parte a
relação de consumo e veio a contribuir com o nosso ordenamento
consumerista é o Código Penal, que prevê o estelionato, a fraude no comércio
e também o delito de alteração de substância alimentícia ou medicinal.
1.2 A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA BRASILEIRA
18
A guarda dos direitos do consumidor, em tempos atuais, é
oriunda da Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º. O
CDC dispõe sobre a proteção do consumidor e institui a política nacional de
relações de consumo. Na época em que foi elaborada e sancionada, a referida
lei foi considerada inovadora. Não se trata de simples norma jurídica
reguladora. Para autores do anteprojeto cuida-se de uma “filosofia de ação”,
para harmonizar as relações de consumo. Segundo a doutrina: 2
Assim, embora se fale das necessidades dos consumidores e do respeito à sua dignidade, saúde e segurança, proteção de seus interesses econômicos, melhoria da sua qualidade de vida, já que sem dúvida são eles a parte vulnerável no mercado de consumo, justificando-se destarte um tratamento desigual para partes manifestamente desiguais, por outro lado se cuida de compatibilizar a mencionada tutela com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, viabilizando-se os princípios da ordem econômica de que trata o art. 170 da Constituição Federal, e educação – informação de fornecedores e consumidores quanto aos seus direitos e obrigações.
É difícil igualar os direitos e deveres na relação de
consumo, sendo o fornecedor a parte detentora de maior capital ou
conhecimento técnico. Portanto o código de defesa do consumidor tentar impor
equilíbrio em tais relações, concedendo assim força ao consumidor brasileiro,
visando suprimir no maior possível a hipossuficiência do consumidor.
O CDC inova no tocante a necessidade por parte do
fornecedor e afins, de estabelecer um controle rígido de qualidade e segurança
de seus serviços ou produtos, assim como a criação de mecanismos efetivos
para atender e orientar o consumidor, visando solucionar conflitos entre as
partes envolvidas na relação de consumo. Prevê a lei, inclusive,
responsabilidade judicial tanto em esfera civil, no tocante a indenizações, como
na criação de tipos penais, caracterizando assim os crimes contra o
consumidor.
2 Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover...[et al.]. – 7ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2001. p. 17.
19
Faz-se necessário destacar que há leis protetoras fora do
código de defesa do consumidor como a de crimes contra a ordem tributária,
econômica e contra as relações de consumo nº. 8.137/90. Sobre as formas de
defesa extra CDC, expõe José Geraldo Brito Filomeno3, um dos autores do
anteprojeto do código de Defesa do consumidor:
E por instrumento de defesa há de se entender não apenas os institucionais, como, por exemplo, a assistência judiciária integral e gratuita para o consumidor carente, a criação de promotorias de justiça de proteção ao consumidor, de delegacias especializadas, mormente na investigação de crimes contra as reclamações de consumo, de juizados especiais de pequenas causas bem como para julgamento de demandas onde também são sobreditas relações discutidas, concessão de estímulos a criação de associações de consumidores etc., como também normas e leis das mais variadas fontes e tipos, e não apenas as do Código, ganhando aquelas, porém, ainda que de forma esquemática, uma sistematização em face da mesma diretriz imposta.
1.3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS INERENTES À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA.
1.3.1 Princípio da dignidade humana.
O Estado deve oferecer proteção à dignidade humana.
Destaca Rizzato Nunes4:
É ela, a dignidade, o ultimo arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional.
3 Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover...[et al.]. – 7ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2001. p. 19. 4 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 22.
20
O princípio da dignidade humana, também fica evidente
no caput do artigo 4º do Código de Defesa do consumidor, que se conclui o
seguinte: “...respeitando a dignidade humana”. Esse respeito é de suma
importância, pois é embasado nele que o Estado visa assegurar o consumidor,
intervindo na relação de consumo se necessário, norteando as relações de
consumo através dos princípios que veremos a seguir.
1.3.2 Princípio da razoabilidade.
O princípio da razoabilidade oriundo da constituição
brasileira define o uso direto da razão na aplicação e interpretação da norma
consumerista. Como o CDC é principiológico sua interpretação deve ser
maleável e pró-consumidor.
1.3.3 Princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
(art. 4º, inciso I da lei 8.078/90).
O consumidor é a parte mais fraca da relação de
consumo, merecendo tratamento especial a fim de proporcionar uma efetiva
proteção aos seus direitos. O protecionismo surge estampado no texto da lei,
como por exemplo, a interpretação ampla e favorável das cláusulas contratuais
em favor do consumidor (artigo 47 do Código de Defesa do consumidor). O
consumidor, considerado hipossuficiente, inicialmente em desvantagem na
relação de consumo. Hipossuficiência significa fraqueza. Fraqueza oriunda de
recursos financeiros (ex: relação entre pessoa física e banco) ou mesmo
fraqueza de ordem técnica (ex: pequena empresa que presta serviços de
reparo em computadores de uma grande loja de roupas). Neste último
exemplo, a empresa prestadora de serviço, em termos financeiros, é
visivelmente mais fraca, mais isso não a torna parte hipossuficiente, pois seu
domínio técnico a torna a parte forte na relação de consumo, mostrando assim
que, mesmo financeiramente avantajada, a loja de roupas é hipossuficiênte em
21
termos técnicos, por isso contrata os serviços da pequena empresa, detentora
do conhecimento para reparos de computadores. Neste ponto também se
aplica o princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, pois
este é o real objetivo do código de defesa do consumidor, equilibrar a relação
de consumo ao máximo possível, levando em conta a vulnerabilidade do
consumidor.
1.3.4 Princípio do intervencionismo do Estado. (art. 4º, inciso II lei da 8.078/90).
O Estado, para garantir a proteção do consumidor,
através de um conjunto de normas e medidas que visam o equilíbrio das
relações de consumo, coíbe abusos, a concorrência desleal, os delitos e
quaisquer outras práticas que possam prejudicar o consumidor.
1.3.5 Princípio da harmonização de interesses. (art. 4º, inciso III da lei 8078/90).
Garante a compatibilidade entre o desenvolvimento
econômico e o atendimento das necessidades dos consumidores, sempre
respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana.
1.3.6 Princípio da boa-fé e da eqüidade. (art. 4º, inciso III lei 8078/90 da lei 8078/90).
Busca o equilíbrio entre consumidores e fornecedores,
tencionando a máxima igualdade entre eles em todas as relações, com ações
22
embasadas nos princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor. A
boa-fé nada mais é do que tratar o consumidor com a verdade, informando
apenas o que for verdadeiro, garantindo a lisura e harmonia na relação de
consumo.
1.3.7 Princípio da transparência. (art. 4º, inciso IV da lei 8.078/90).
O objetivo da transparência que visa o Código de Defesa
do Consumidor em seu artigo 4º, inciso IV é a possibilidade de educar o
consumidor, orientando-o para o consumo através de informações claras e
irrestritas. Tais informações também são referidas ao fornecedor, mas estas
com o objetivo de instruí-los sobre suas obrigações e direitos.
1.4 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR SEGUNDO A LEI 8.078/90.
1.4.1 Direito à proteção da vida, saúde e segurança contra o fornecimento de produtos ou serviços nocivos ou perigosos.
Esse direito, busca a proteção da vida e a segurança do
consumidor no fornecimentos de produtos e serviços, estando embasado no
princípio da dignidade humana, exposto como princípio fundamental da
Constituição da República do Brasil, e reprisado no art. 4º. do código de Defesa
do Consumidor.
23
1.4.2 Direito à educação para o consumo, visando garantir a liberdade de escolha e igualdade nas condições.
Ligado ao princípio da transparência, o direito à educação
visa garantir uma possibilidade de instruir o consumidor, para que este crie
uma consciência político-jurídica da legislação e da prática consumerista, afim
de garantir sua liberdade de escolha e igualdade nas condições.
1.4.3 Direito à informação adequada e clara sobre produtos e serviços, inclusive quanto aos riscos que eles possam apresentar.
As informações de nocividade do produto/serviço ao
consumidor, não devem ser consideradas como um desatrativo ou uma
possibilidade de dificultar a venda deste, essas informações servem de
segurança ao consumidor quando destinatário final de um produto ou serviço.
1.4.4 Direito à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva e quaisquer outras práticas e métodos coercitivos ou desleais.
Este princípio visa assegurar a inviabilidade da prática de
métodos fraudulentos e injustos, que acarretem o consumidor a adquirir um
produto ou serviço, quais as características não condizem com o que lhe foi
prometido.
24
1.4.5 Direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou revisão, em razão de fatos
supervenientes, que as tornem excessivamente onerosas.
Baseado no princípio da eqüidade, este direito estabelece
ao consumidor a possibilidade de “igualar forças” com o fornecedor do
produto/serviço. É a garantia legal de viabilizar, ou melhor, re-adequar, a
relação de consumo, para que possam as partes chegarem a um “grau
paralelo” de eqüivalência na relação de consumo.
É um mecanismo legal que equilibra as obrigações e
direitos das partes na relação de consumo, não deixando que uma se
sobressaia sobre a outra, desequilibrando a relação de consumo estabelecida
entre as partes.
1.4.6 Direito à prevenção e reparação de danos patrimoniais, morais coletivos e difusos.
Nasce aqui a responsabilidade civil do fornecedor de
produto/serviço. O consumidor goza do poder de reaver do fornecedor, os
danos por ele causados. A responsabilidade é invocada na esfera civil, pois a
esfera criminal deriva de uma responsabilidade diferente, a qual não contempla
indenização pelas perdas patrimoniais e afins.
1.4.7 Direito ao acesso aos órgãos jurisdicionais e administrativos para prevenção ou reparação de danos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.
25
Baseado no protecionismo estatal ao consumidor, este
direito garante a apreciação tanto jurisdicional quanto administrativa das
controvérsias na relação de consumo. Lembra-se também, que a apreciação
jurisdicional é garantia constitucional, assegurada no art. 5º, do inciso XXXIV,
na alínea “A”, da Carta Magna.
1.4.8 Direito à facilitação da defesa de direitos, com a possibilidade de inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, respeitados os requisitos legais para a concessão de tal benefício processual.
Baseado no princípio da vulnerabilidade do consumidor, o
direito à inversão do ônus da prova visa suprir tal vulnerabilidade em fase
judicial, incumbindo ao fornecedor de produto/serviço provar os fatos.
1.4.9 Direito à prestação adequada e eficaz dos serviços públicos em geral
Todo consumidor goza de uma gama de instrumentos que
visam regular, equalizar e dirimir as relações de consumo, inclusive os de
caráter público, nos quais o fornecedor de produto/serviço é um ente público ou
empresa de direito publico. Este direito é oriundo do princípio da harmonização
de interesses.
1.5 FIGURAS DA RELAÇÃO DE CONSUMO EXPOSTAS NA LEI
26
1.5.1 Conceito de consumidor estabelecido no código de defesa do consumidor
Para melhor entender as figuras criadas no ordenamento
jurídico da lei 8078/90, expõe-se as definições encontradas de consumidor (art.
2º) e de vendedor/fornecedor (art. 3º) da referida lei. 5
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
A lei sueca de 1973, define como consumidor a “pessoa
privada” que compra uma mercadoria destinada a uso privado, ou então, o
exemplo da lei mexicana, que define como consumidor aquele que contrata
bens ou prestações de serviço, para utilização, aquisição, uso ou desfrute.
Tomamos como exemplo o diferencial entre a lei sueca e
a brasileira, onde figura como consumidor também, no caso desta última, a
pessoa jurídica, desde que destinatária final de um produto ou serviço, ou seja,
a abrangência da lei brasileira é significativamente ampla.
Denota-se que o conceito de consumidor, adotado por
nosso ordenamento jurídico difere de muito dos conceitos adotados por
legislações de outros países, pois os conceitos do nosso ordenamento contêm
uma gama de situações aplicáveis mais diversificadas.
Apesar de não estar definida em lei uma regra clara para
o enquadramento da pessoa jurídica na figura do consumidor, a doutrina
estabelece quesitos que norteiam a aplicabilidade ou não da lei consumerista
5 Vade Mecum/ Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. – 4 ed. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2007. pg. 813.
27
quando evolvendo pessoas jurídicas. Para melhor explicar a figura da relação
de consumo, cita-se a explicação de José Geraldo Brito Filomeno6 a seguir:
Em primeiro lugar, o fato de que os bens adquiridos devem ser bens de consumo e não bens de capital. Em segundo lugar, que haja entre fornecedor e consumidor um desequilíbrio que favoreça o primeiro. Em outras palavras, o Código de Defesa do Consumidor não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista econômico. Uma grande empresa oligopolista não pode valer-se do Código de Defesa do Consumidor da mesma forma que um microempresário. Este critério, cuja explicação na lei é insuficiente, é, no entanto, o único que dá sentido a todo o texto. Sem ele, teríamos um sem sentido jurídico.
O real intuito do protecionismo estatal em matéria de
consumidor é equilibrar as relações de consumo, visando colocar o consumidor
hipossuficiente em um patamar próximo ao do fornecedor detentor de poderio
econômico próprio ou técnica, portanto, cabe esse protecionismo também à
pessoa jurídica, que também é considerada consumidor aos olhos da lei.
1.5.2 Conceito de fornecedor estabelecido no código de defesa do consumidor
Na outra “ponta” da relação de consumo, está a figura do
fornecedor. Este recebe o nome genérico de fornecedor, pois, como veremos a
seguir, fornece, fabrica ou apenas vende, mas que para fins de
definição/conceituação, estabelece a lei a denominação de fornecedor, para
6 Código brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover...[et al.]. – 7ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2001. p. 29 e 30.
28
aquele que disponibiliza o produto no mercado. Vejamos a seguir a definição
exposta no CDC. 7
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Então, denota-se que a legislação define de maneira
clara, o conceito de fornecedor, sendo aquele exposto no artigo citado acima.
Mais uma característica que deve ser comentada, e a possibilidade, pela lei, da
pessoa física figurar no conceito de fornecedor, como, por exemplo, no caso de
um revendedor autônomo. Este, por sua vez, recebeu através do advento da lei
8078/90, uma gama de obrigações e responsabilidades, visando assim a
melhoria dos produtos/serviços, segurança, bem estar e saúde do consumidor.
Através destas obrigações, o Código de Defesa do Consumidor visa equilibrar
a “balança” na relação de consumo, pois é evidente que o fornecedor é o
detentor do maior poderio econômico ou técnico.
Apesar da abrangência do conceito de fornecedor
estabelecido pelo código, entre esses integrantes existe uma hierarquia, que
veremos a frente ao estudar o instituto da responsabilidade jurídica.
7 Vade Mecum/ Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. – 4 ed. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2007. pg. 813.
29
1.6 CONCEITO DE PRODUTOS E SERVIÇOS CONTIDOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
1.6.1 Conceito de produto.
A lei define produto, em seu artigo 3º, parágrafo 1º:
“Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Ressalta-se
que, embora não esteja exposto no texto do parágrafo 1º, existem ainda duas
espécies de produtos, os duráveis e os não duráveis, que serão vistos adiante.
Para melhor entender cada espécie de produto, partiremos ao estudo dos bens
móvel.
1.6.1.1 Produto/bem móvel.
É considerado produto/bem móvel, aqueles que são
dotados de movimento próprio ou de remoção por força alheia, porém, tal
definição não consta em específico na lei 8.078/90, tendo assim que ser
buscado tal conceito no Código Civil, em específico no art. 82. 8
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
O Código Civil trata de relacionar alguns bens a classe
dos bens móveis, como por exemplo, a energia elétrica que tem valor
econômico ou então os direitos reais sobre bens móveis. Outros bens
incorporam a presente definição, como os contidos nos artigos 83 e 84, ambos
do código civil, ou então os contidos no artigo 3º da lei 9610/98, lei de direitos 8 Vade Mecum/ Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. – 4 ed. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2007. pg 176.
30
autorais ou 5º da lei 9.279/96, lei dos direitos e obrigações relativos à
propriedade industrial.
1.6.1.2 Produto/bem imóvel.
Buscaremos o conceito de bens imóveis no código civil
brasileiro já que o CDC não é claro quanto ao termo. Em seu artigo 79, o
Código Civil conceitua: “São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente”9.
Um exemplo de bem imóvel é a residência de uma
pessoa. Se ela possuir uma piscina, também será incorporada ao bem imóvel.
Em seus artigos seguintes (art. 80 e 81), o Código Civil trata de majorar o rol de
bens imóveis, incluindo alguns bens jurídicos à classe de bens imóveis.
O que o Código de Defesa do Consumidor tráz para
inovar é a inclusão de quatro classes novas de bens, os produtos materiais e
imateriais e os produtos duráveis e não duráveis.
1.6.1.3 Produto/bem material
Embora não esteja conceituado na legislação pátria, essa
classe de bens é muito genérica. Enquadram-se como bens materiais, tudo
aqui que tenha materialidade, que seja “sólido”, dentre esses estão alguns
bens móveis e imóveis, por exemplo, um saco de cimento ou uma casa é bem
material.
9 Vade Mecum/ Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. – 4 ed. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2007. pg 176.
31
1.6.1.4 Produto/bem imaterial.
Adverso ao conceito de bem material, os bens imateriais
não possuem forma física, não são materializados. Rizzato Nunes10 escreve
sobre o tema:
Diga-se em primeiro lugar que a preocupação da lei é garantir que a relação jurídica de consumo esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda realizada. Por isso fixou conceitos os mais genéricos possíveis (‘produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial’). Isso é que é importante. A pretensão é que nada se lhe escape. Assim, a designação ‘produto’ é utilizada, por exemplo, nas atividades bancárias (mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos etc.) Tais ‘produtos’ encaixam-se, então, na definição de imateriais.
É evidente que a intenção do legislador é “cercar” todas
as possibilidades, para tanto, elaborou um conceito genérico e amplo.
1.6.1.5 Produto não durável.
A classificação pela durabilidade do produto está no artigo
26 inciso I e II do Código de Defesa do Consumidor. Não é um feito exclusivo
da lei, a criação do conceito de não durável, pois o Código Civil já trabalhava
com termo semelhante “bens consumíveis”. Entretanto a divisão de acordo com
a durabilidade do produto se faz necessário e é muito útil.
Os bens que são considerados “não duráveis” são
aqueles que o uso importa na destruição do bem, bens que acabam com pouco
tempo de uso, por exemplo: remédios ou sabonete.
10 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 106.
32
Lembre-se que aqui não está especificado o desgaste
eventual relacionado aos “anos de uso” de um produto, portanto, um carro, com
passar do tempo, desgasta, mas para fim de classificação este não é um
produto “não durável”, pois a chave é a extinção do produto pelo consumo
imediato ou de pouco tempo.
33
1.6.1.6 Produto durável.
O produto durável é aquele que, como próprio nome diz,
“dura” após o uso, se desgastando apenas com o passar do tempo, pois seu
uso não o extingue. É importante dizer, que nenhum produto é eterno, sendo
assim, os produtos duráveis também se desgastam ao decorrer do tempo.
Após termos analisado os produtos sobre seus aspectos
de durabilidade, fica uma espécie de produto de fora, os produtos descartáveis.
Seriam eles produtos de natureza durável ou não durável? Se respondermos
essa pergunta sem uma análise minuciosa, acabaríamos por errar tal resposta
classificando-os como “não duráveis” pois são descartados após seu uso.
Os produtos descartáveis não estão definidos na lei,
sendo assim uma criação do mercado contemporâneo. Analisando pelas
características dos produtos descartáveis, entende-se que estes são produtos
de natureza “durável”, mas com uma durabilidade menor, destinados ao uso
único, mas isso não implica em sua “consumação” imediata ou em pouco
tempo de uso como acontece com os produtos não duráveis.
1.6.2 Conceito de serviço
Serviço nada mais é do que qualquer atividade
fornecida/prestada no mercado de consumo. É possível dividir o serviço em
duas classes: os “duráveis” e os “não duráveis”. Para melhor entender tal
possibilidade, destaca-se o entendimento doutrinário contido na obra de
Rizzato Nunes11.
Serviço é, tipicamente, atividade. Esta é ação, ação humana, tendo em vista uma finalidade. Ora, toda ação se esgota tão logo praticada. A ação se exerce em si mesma. Daí somente
11 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 110.
34
poderia existir serviço não durável. Será uma espécie de contradição falar em serviço que dura. Todavia, o mercado acabou criando os chamados serviços tidos como duráveis, tais como os contínuos (por exemplo, os serviços de convênio de saúde, os serviços educacionais regulares em geral etc.).
Pois bem, existindo assim a possibilidade de se dividir os
serviços também em duráveis e não duráveis, surtam os efeitos legais
expostos na lei, como acontece com os produtos, referente aos prazos de
garantia de cada tipo de serviço. Sendo assim, passamos a analisar cada tipo
de serviço.
1.6.2.1 Serviços não duráveis.
Os serviços não duráveis são aqueles que se
“consomem” com uma única prestação, vindo esta a terminar a sua prestação
após a conclusão do serviço, como por exemplo, serviços de hospedagem.
Porém, a classificação dos serviços, que se consomem
com uma única prestação, como não duráveis, possui uma exceção, como por
exemplo, mandar um carro ao mecânico. Neste caso, que se verá adiante, o
serviço em si é não durável, porém, quando visto por um todo se torna um
serviço de característica mista, o qual se funde entre não durável e durável.
1.6.2.2 Serviços duráveis.
Os serviços de natureza durável são aqueles que
possuem uma continuidade, como por exemplo, os serviços educacionais
prestados por instituições de ensino. Portanto o diferencia não é a
característica do serviço, mas sim a continuidade relacionada a uma
contratação. É importante ressaltar, que o Código de Defesa do Consumidor
35
não legisla sobre prestações de serviço de natureza trabalhista, estas estão
expostas nas leis do trabalho.
Conforme exposto no item acima, existe uma espécie de
exceção à regra dos serviços não duráveis. Sempre que um serviço de
prestação única (não durável), tiver vínculo com um produto deixado ao
consumidor, como por exemplo, o serviço de colocação de um box, este terá
natureza durável, por estabelecer uma fusão entre serviço e produto, já que
este último faz parte do serviço.
1.6.3 Produtos e serviços sem remuneração.
1.6.3.1 Remuneração dos serviços.
Destaca-se do exposto no parágrafo terceiro que serviço
se dá mediante remuneração, vejamos o que contempla essa remuneração.
Para entender a abrangência do conceito de remuneração, vejamos o exposto
por Rizzato Nunes12:
Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada é gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já esta embutido no preço cobrado pelos demais produtos.
Portanto, para que possa excluir-se da abrangência do
conceito de remuneração, deverá o serviço prestado, ser isento de qualquer
cobrança ou repasse, direta ou indiretamente.
12 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 111.
36
1.6.3.2 Serviços sem remuneração.
Conforme exposto item anterior, para que possa o serviço
ser considerado sem remuneração, não poderá haver cobrança ou repasse de
nenhuma maneira ao consumidor.
Portanto, os estacionamentos de shopping, ducha de
lavagem de posto, todos esses serviços, muitos deles tidos como “brinde”, não
gozam de gratuidade, sendo assim, considerados serviços.
1.6.3.3 Serviços bancários.
A norma faz uma menção específica sobre os serviços de
natureza bancária, financeiras e empresas de seguro. O que se discute sobre a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações
consumeristas bancárias. O legislador utilizou a palavra “inclusive” e isto abria
um precedente para discussões, mas tal designação não significa que existia
alguma duvida a respeito da natureza dos serviços desse tipo.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações “banco x
consumidor”, é foi favorável à aplicação.
37
1.7 VÍCIOS DE PRODUTOS E SERVIÇO.
1.7.1 Conceito de vícios.
Vício nada mais é do que um defeito, uma falha, uma
imperfeição nos produtos ou serviços disponibilizados no mercado ou
adquiridos pelo consumidor. Os vícios podem ser classificados em duas
classes cada uma contendo duas espécies (vícios de qualidade e quantidade e
vícios aparentes ou ocultos).
Os vícios causam prejuízos, a grande maioria das vezes
apenas de ordem patrimonial (vícios), mas em alguns casos, poderá causar
danos à saúde ou à segurança do individuo (defeitos). Então, o vício
simplesmente é um problema, mas que tipo de problema?
Os vícios fazem com que o produto funcione mal, ou
então diminuem o valor do produto, como a ferrugem em um automóvel. Já os
vícios contidos no serviço prestado condizem com o funcionamento do serviço
prestado.
Os vícios se distinguem dos defeitos, pois, esse último,
seria uma forma mais “agravada” de vício, não acarretando apenas na perda
patrimonial, mas também, por exemplo, em danos de ordem moral, de acordo
com a lesão ao patrimônio jurídico do consumidor.
Portanto, o defeito ultrapassa a concepção de vicio, vindo
a causar efeito mais “devastador” do que o vicio em si. O vício pertence ao
próprio produto ou serviço, já o defeito vai além do produto, atingindo o
consumidor diretamente em seu patrimônio jurídico.
38
1.7.2 Vícios de qualidade.
O vício de qualidade está relacionado à qualidade do
produto e ao consumo. São vícios de qualidades, quando os vícios tornam o
produto/serviço impróprio para o consumo a que se destina, ou então torne o
produto/serviço inadequado entre outras situações elencadas no artigo 18 e
seus parágrafos.
1.7.3 Vícios de quantidade.
Os vícios de quantidade estão diretamente relacionados à
quantidade (peso, medida, da porção adquirida) comunicada ao consumidor,
através do rótulo, anúncio publicitário etc., que contenham diferença para
menor. Portanto, sempre que houver diminuição da quantidade para menor,
caracteriza-se vício de quantidade. O legislador visou especificar o vício de
quantidade, pois esse notoriamente causa perda ao consumidor.
1.7.4 Vícios aparentes
São considerados vícios aparentes aqueles vícios de fácil
constatação. Esta classe de vício está definida no artigo 26 caput da lei
8078/90, pode-se dizer vício de fácil constatação é aquele que se torna óbvio
no simples uso do produto, como por exemplo, um televisor que não troca de
canal. Não é necessário que o vício seja tão evidente, bastando que seja de
fácil percepção, pois se trata de coisa notável.
39
1.7.5 Vícios ocultos.
Incluem-se aqueles vícios de difícil constatação que não
podem ser constatados de imediato pelo consumidor. Ao comprar um carro, por
exemplo, o consumidor desconhece uma peça quebrada no interior do painel
que depois de um tempo, vem a gerar problemas.
1.8 GARANTIA - CONCEITOS E ESPÉCIES.
Significa segurança, certeza de adequação do produto ou
serviço. Para Rizzato Nunes13:
A garantia é a adequação, o que significa qualidade para o atingimento do fim a que se destina o produto ou serviço, segurança, para não causar danos ao consumidor, durabilidade e desempenho.
Portanto, a garantia é o instrumento que assegura o
consumidor de que este não será lesado com o mau funcionamento do produto
ou a má prestação do serviço adquirido.
1.8.1 Garantia legal.
Decorre de lei. Seus prazos estão expostos no artigo 26,
inciso primeiro, sendo para produtos/serviços não duráveis, trinta dias, e inciso
II para produtos/serviços duráveis, noventa dias. A garantia de ordem legal
será obrigatória sempre que figurar uma relação de consumo, mesmo em se
tratando da aquisição de produtos usados. 13 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 322.
40
1.8.2 Garantia complementar ou contratual.
Serve para complementar a garantia legal. É uma
faculdade do fornecedor. Após pactuada entre as partes, tem força e amparo
legal, devendo aquele que promete, cumpri-la. Esta modalidade de garantia
encontra-se exposta no artigo 50 do Código de Defesa do Consumidor. Para
que esta tenha seu efeito legal, deve ser pactuada entre as partes, expressa de
maneira escrita, incumbindo ao vendedor/fornecedor estipular a contagem do
prazo. O objetivo dessa garantia é mero atrativo ao consumidor, visando assim,
o vendedor/fornecedor que a estipula superar a concorrência no mercado.
1.9 A RESPONSABILIDADE JURÍDICA.
1.9.1 A responsabilidade jurídica geral
Para explanar com clareza sobre a responsabilidade
jurídica cita-se o conceito contido na obra de Domingos Afonso Kriger Filho14:
Responsabilidade – O vocábulo responsabilidade, assim como responsável, exprime a idéia de equivalência, de contraprestação, de correspondência.
Entende-se que a responsabilidade nada mais é que um
vínculo obrigacional jurídico do fornecedor para com o consumidor,
estabelecido através da aquisição de um produto ou serviço adquirido pelo
consumidor. Aquele que colocar um serviço ou produto no mercado, está
umbilicalmente ligado àquele produto/serviço, devendo, se necessário,
responder em juízo por danos ou defeitos contidos neste. É através da
14 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil e penal no código de proteção e defesa do consumidor. 2ª ed. Ver. Atul. Síntese editora. São Paulo. p 17.
41
responsabilidade jurídica que o consumidor poderá acionar o fornecedor para
que este venha a solucionar seu problema correlacionado com o produto
adquirido. A responsabilidade jurídica se divide em duas esferas, a
responsabilidade civil e a penal. A responsabilidade civil está relacionada à
área patrimonial e moral, tendo como maior efeito a restituição ou abono
pecuniário. Já a responsabilidade penal será analisada a seguir.
1.9.2 A responsabilidade penal
Para melhor entender a diferença entre responsabilidade
penal e civil cita-se Damásio de Jesus:15
Não há diferença substancial ou ontológica entre ilícito penal e civil. Em sua essência não há diferença entre eles. A diferença é de natureza legal e extrínseca: o ilícito penal é um injusto sancionado com a pena; o civil é o injusto que produz sanções civis. Somente se atendendo a natureza da sanção é que podemos determinar se nos encontramos em face de um ou de outro. Cabe ao legislador, tendo em vista a valoração jurídica dos interesses da comunidade, estabelecer se a sanção civil se apresenta eficaz para proteção da ordem legal, aparecendo a necessidade de determinação da pena.
Ressalta-se que a lei 8.078/90 tem como intuito
resguardar a saúde, a segurança, a informação, ou melhor, a massa
consumidora e seus direitos, conforme expõe o princípio da dignidade da
pessoa humana e, para isso, a lei resolveu definir algumas condutas
consideradas “perigosas” e as rotulou como crimes contra o consumidor.
15 JESUS, Damásio. Direito Penal. São Paulo. Saraiva. 1985, vol. I. p 142.
CAPITULO 2
CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR (LEI 8078/90)
2.1 INTRODUÇÃO
O micro sistema criado pela lei 8.078/90 criou condutas
de responsabilidade penal, visando mais uma vez cumprir com o protecionismo
constitucional ao consumidor. Não se tratam de sanções severas, o objetivo foi
o de inibir condutas lesivas ao consumidor. Ressalta-se que o CDC não
revogou nenhum dispositivo da legislação penal pátria.
2.2 A CULPABILIDADE À LUZ DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.
2.2.1 A imputabilidade.
A imputabilidade resume-se na capacidade do agente em
compreender, discernir a conduta como criminosa e na vontade do agente em
assumir a conduta tida como criminosa ou, pelo menos, em correr o risco de
praticá-la. O discernimento deriva da capacidade intelectiva do indivíduo,
encontrando seu fundamento na razão do mesmo, em sua formação e
educação. Conforme o ensinamento do doutrinador Romeu Falconi, “É a
capacidade de entender e de querer do agente”.
43
2.2.2 O Dolo.
O dolo é a vontade natural do agente. É seu interesse,
sua consciência em assumir a conduta tipificada, no caso do direito penal uma
conduta má. É importante frisar que conduta ora mencionada trata-se de ação
ou omissão. Sendo de pura consciência do agente, não há de se falar em dolo
quando a conduta for gerada através de uma conseqüência indesejada pelo
autor, como por exemplo, quando uma pessoa tropeça em uma calçada e
acaba por esbarrar em alguém. Este último ato não foi de escolha do agente,
mas sim um infortúnio, para o qual o agente não contribuiu de maneira alguma,
não sendo assim um ato doloso.
2.2.3 A Culpa.
2.2.3.1 Crime culposo.
Na acepção do jurista De Plácido e Silva, o crime culposo
é “o crime que teve como causa a imprudência, a negligência ou a imperícia do
agente, se prevista e punida pela lei penal”. Para Leal “o crime culposo
consiste na conduta violadora do dever de cuidado (comportamento negligente
ou imprudente), causadora de um resultado ilícito involuntário e que, nas
circunstâncias, era previsível ou deveria ter sido previsto ou evitado”.16 Não
sendo assim o desejo do agente em produzir tal conduta, ou seja, não agindo
dolosamente, entende-se que este cometeu um crime de natureza culposa.
16 LEAL, João José. Direito penal geral. 3ª. Edição. Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 253.
44
2.2.3.2 Negligência.
A negligência é a falta de cuidado do agente de tomar
alguma atitude, ao agir. Os crimes de negligência são de característica
culposa, sendo evidente que o agente não quis produzir tal resultado, é a
simples falta de cuidado na execução de certos atos.
2.2.3.3 Imprudência.
Trata-se da falta de previsão por parte do agente quanto
às conseqüências de sua conduta, quando devia e/ou poderia prevê-la. Na
definição exposta por De Plácido e Silva17, “Mostra-se falta involuntária,
ocorrida na prática de ação, o que a distingue da negligência (omissão
faltosa)”.
2.2.3.4 Imperícia.
A imperícia significa a falta de prática, de conhecimento
necessário para o exercício de uma profissão. Neste caso, percebe-se que a
imperícia é mais um gênero da culpa, pois o agente, em hipótese alguma, agiu
com dolo para a produção do ocorrido.
2.2.4 Potencial consciência do ato como ilícito
A potencial consciência da ilicitude é a percepção do
agente na distinção do fato como ilícito. É importante frisar que não se trata de 17 SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico / atualizadores: Ngib Slaibi Filho e Gláucia Cravalho – Rio de Janeiro, 2005. pg. 726.
45
pré-conhecimento da lei penal, mas sim da possibilidade do agente em
reconhecer a conduta como ilegal. Nas palavras de Rizzato Nunes, “trata-se de
uma presunção, de uma possibilidade, e não de algo real”. Para Romeu
Falconi, é a consciência do injusto. Portanto, tendo assim o agente a
capacidade de discernimento quanto a ilicitude da conduta de uma forma moral
e social, possui então este, consciência do ato como não lícito, como não
aceito, havendo assim elementos para imputação de conduta típica a este
agente.
2.2.5 A exigibilidade de conduta diversa
É a possibilidade real de que este o agente estivesse
agido de maneira diversa da qual agiu. Por exemplo, um pedinte, faminto, entra
em a um supermercado e furta um pão, não escolhendo formato, marca,
apenas o furta para comer. Este praticou o crime de furto, porém, não há de se
esperar de um desempregado, indigente necessitado, conduta adversa à qual
este aderiu. De outra banda, um transeunte com pressa, ao andar no calçadão
movimentado no centro, ao invés de pedir licença para sua passagem, empurra
e machuca pessoas que ali estavam, este, obviamente poderia ter assumido
postura adversa da qual resolveu tomar, podendo responder pelos danos e
lesões que proporcionou por vontade própria.
2.3 NORMA PENAL EM BRANCO
Trata-se de norma penal em branco quando a exposição
de um tipo penal depende de outra lei para sua complementação na
interpretação. No caso dos crimes contra o consumidor, mostra-se o exemplo
da palavra “autoridade competente”. O texto legal não define quem é a
autoridade competente, dependendo assim de definição de lei.
46
2.4 DAS INFRAÇÕES PENAIS CONTRA O CONSUMIDOR (LEI 8078/90).
O Código de defesa do consumidor tipifica 12 condutas
que são definidas como crimes contra a relação de consumo, previstas nos
artigos 63 a 74 da lei 8.078/90.
Define o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo
61, a aplicação, no que couber, das leis especiais e do código penal brasileiro.
Sobre tal assunto, expõe o entendimento doutrinário, contido na obra de Paulo
José da Costa Junior18, o seguinte:
Vale dizer: se determinada hipótese fática for simultaneamente regida por um dispositivo do Código Penal e por outro desse Título II, prevalecerá este sobre aquele. Isto se dá em razão do princípio da especialidade, segundo o qual a lei especial derroga a lei geral (lex specialis derrogat legi generali).
Conforme exposto, por se tratar de lei especial, em se
tratado de relação de consumo, aplica-se o previsto no ordenamento jurídico do
Código de Defesa do Consumidor.
2.4.1 Omissão de dizeres ou sinais ostensivos (artigo 63 do CDC)
O primeiro fato típico exposto pelo Código de Defesa do
Consumidor está previsto no artigo 63, que diz o seguinte: “Art. 63. Omitir
dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos,
nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade”.
18 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Crimes contra o consumidor – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999. pg. 15
47
O fato típico está na conduta omissiva do fornecedor.
Tomamos como fornecedor uma substituição genérica para o fabricante,
vendedor e afins. O fornecedor, legalmente, tem a obrigação de anunciar no
produto, além das características, o seu grau de nocividade e/ou
periculosidade. É o caso, por exemplo, dos produtos que possuem peças
pequenas, que podem ser ingeridas por crianças.
Embora esteja sendo utilizado o conceito fornecedor de
uma maneira ampla no presente trabalho, o CDC não o faz assim, trazendo
uma ressalva em seu parágrafo segundo quanto à responsabilidade do
fornecedor de serviço ao omitir tais dizeres.
Neste caso, fazendo-se uma análise do exposto no caput
do presente artigo, denota-se que o tipo penal não define quais produtos são
considerados nocivos para o consumidor, tratando-se de norma penal em
branco. Portanto, fica a cargo de outro ordenamento jurídico (código, lei,
portaria e etc.) definir quais produtos são considerados nocivos. Tomando
como exemplo o exposto por Vicente Greco Filho em sua palestra proferida no
conselho Técnico de Economia, Sociologia e Política da Federação do
Comércio de São Paulo, “uma garrafa de água mineral é potencialmente
nociva, se cair na cabeça de alguém”.
Não é este o objetivo do legislador, mas sim obrigar o
fornecedor a especificar os produtos que por si só são nocivos, e
independentes de uma situação específica e improvável, ou pouco provável,
que tornem os produtos nocivos. O objetivo do legislador é que o fornecedor,
de alguma maneira visível, alerte o consumidor sobre a nocividade do produto
que está adquirindo ou possa vir a adquirir.
Para evitar a incursão no fato típico, basta o fornecedor
sinalizar, de maneira perceptível e de acesso fácil ao consumidor a nocividade
do produto em um dos itens contidos no caput, ou seja, embalagem, invólucro,
recipientes ou publicidade, não necessitando que se faça em todos. Também é
mister ressaltar que o fornecedor não tem a necessidade de noticiar a
nocividade e colocar desenhos sinalizando a nocividade, basta apenas um
48
destes, porém, o que se faz no mercado hoje em dia é a utilização dos dois,
haja vista que nem sempre o simples aviso escrito atinge todos os
consumidores.
O crime diz respeito, elemento subjetivo, à simples
omissão do fornecedor, que contraria sua obrigação legal por vontade própria,
não fazendo as indicações sobre a nocividade no rotulo ou afins do produto.
Embora seja um crime doloso, o CDC ressalta a possibilidade de punir a o
crime pela modalidade culposa (parágrafo segundo do artigo 63 do CDC).
O objeto jurídico aqui tutelado é simplesmente a vida do
consumidor, que nada mais é do que sujeito passivo deste crime, sendo o
fornecedor, sujeito ativo, ao omitir tais dizeres maliciosamente ou não. Como
pena, define do Código de Defesa do Consumidor: de seis a dois anos, no caso
de crime doloso, e de um a seis meses, em caso de crime culposo.
2.4.2 Deixar de comunicar a nocividade ou periculosidade do produto (artigo 64 do CDC)
Expõe o artigo 64 do CDC o seguinte crime: “Art. 64.
Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a
nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à
sua colocação no mercado”. Trata-se de crime omissivo. Caberá ao julgador,
no momento da análise, interpretar o tempo exato do termo “posterior” na
aplicação do caso concreto, assim como apurar qual seria a autoridade
competente, já que o tipo penal não a define.
Ressalva-se que o vendedor, no caso, para evitar incidir
na conduta exposta, deve comunicar concomitantemente a autoridade
competente e o consumidor, não bastando comunicar apenas um destes. De
outra banda, há juristas como Eduardo Arruda Alvim, citado na obra de Paulo
José da Costa Júnior – Crimes Contra o Consumidor, pág. 25, que entende não
49
haver incidência no crime se avisado um destes dois: consumidor ou
autoridade competente.
No parágrafo único, encontra-se uma nova conduta, se
não vejamos o texto legal: “Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar
do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente,
os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo”. Entretanto, na
seqüência do artigo 64, o parágrafo único expôs uma conduta diferenciada, o
que poderia ter sido utilizado de descrição própria em artigo diferente, pois a
única coisa em comum entre os tipos penais é a sanção.
A conduta é a insistência do vendedor em manter a
venda, contrariando ordem da autoridade competente, de produto do qual se
tomou ciência da nocividade. Não há modalidade culposa. A pena para ambas
as condutas é de detenção de seis meses a dois anos e multa.
2.4.3 Contrariar autoridade competente em execução de serviço perigoso (artigo 65 do CDC)
Encontra-se no artigo 65 do CDC figura semelhante ao
exposto no parágrafo único do artigo anterior. Expõe o artigo 65 o seguinte:
“Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando
determinação de autoridade competente”. Trata-se de crime de natureza
formal, crime doloso. Ao utilizar vagamente o conceito “serviço de alto grau de
periculosidade”, o legislador deu margem à interpretação vasta, não se
tratando apenas de norma penal em branco, a solução que se encontra é a
aplicação da pena aqueles que contrariem determinação da autoridade
competente.
O bem jurídico tutelado é a vida do consumidor. Tem-se
como sujeito ativo, o prestador do serviço ao contrariar determinação da
autoridade competente. A pena é a detenção de seis meses a dois anos e
multa. Por mais que se trate de lei especial, o Código de Defesa do
50
Consumidor não revoga outras leis a serem aplicadas, sendo estas utilizadas
subsidiariamente ou em conjunto com o CDC, como no caso do parágrafo
único, se não vejamos: “As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das
correspondentes à lesão corporal e à morte”. Neste caso, faz-se uma ressalva
para que o prestador do serviço responda pelo dano causado através da
prestação do serviço perigoso.
2.4.4 Afirmação falsa, enganosa ou omitir informações sobre a natureza do produto ou serviço (artigo 66 do CDC).
“Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir
informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade,
segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou
serviços”. O legislador, neste caso, visou resguardar, através da presente
norma, a veracidade e idoneidade na relação de consumo, tutelando a saúde e
o patrimônio do consumidor ao repudiar as informações de natureza falsa
contidas em publicidades.
O tipo penal traz duas condutas, uma de caráter
comissivo, que é o ato de fazer a afirmação falsa, outra é de caráter omissivo,
deixar de comunicar informação importante acerca do produto. Para entender
melhor o tipo penal, tem-se que trabalhar o conceito de falso. Falso, em um
português claro, é tudo aquilo que não condiz com a realidade, que não é
verídico.
A consumação do crime se dá, na primeira hipótese com
a simples afirmação inverídica sobre o produto, não necessitando lesão alguma
ao consumidor, crime formal. Na segunda hipótese, a simples omissão das
informações exigidas pelo artigo é o suficiente para o cometimento do fato
típico ora analisado. É mister ressaltar que a conduta comissiva pode ser
dolosa ou culposa (§ 2º do dispositivo legal) e que na conduta omissiva não há
51
a modalidade culposa. Adimite-se a tentativa apenas na conduta comissiva, e
não na omissiva.
Ressalta-se afirmação doutrinaria realizada por Paulo
José da Costa Junior19, no seguinte ponto: “Se a falsidade for grosseira, não
será idônea a inspirar confiança, mostrando-se importante para levar o sujeito
passivo ao engano”. Ou seja, não se trata de simples falsidade, deve ter
elementos suficientes para ludibriar o consumidor, excluindo-se, assim, as de
forma grosseira, as quais não surtirão os efeitos repudiados pelo tipo penal em
analise.
O contido neste artigo se aplica também aos produtos de
procedência estrangeira, muito embora a jurisprudência se mostre, de certa
forma, não convicta neste ponto. É de se entender que, se o fabricante deve
fazer um manual e publicidade na língua do país no qual o produto será
vendido, para que possa atingir o consumidor local, por que não os avisos, já
que seu produto será comercializado no Brasil? Portanto, é aceitável que se
exijam tais informações, pois este produto devera ser analisado, fiscalizado e
aprovado pela autoridade brasileira, sendo submetido então às normas
vigentes no país como qualquer produto nacional.
O sujeito ativo neste caso pode ser o fornecedor ou o
vendedor do produto que executa a afirmação falsa ou a omite, sendo que,
conforme exposto nos outros artigos analisados, o sujeito passivo será o
consumidor, sendo um individuo ou coletividade. Tem-se como pena pela
pratica deste ilícito penal, a detenção de três meses a um ano e multa, na
forma dolosa e detenção de um a seis meses ou multa na forma culposa.
2.4.5 Promover publicidade enganosa (artigo 67 do CDC)
19 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Crimes contra o consumidor – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999. pg. 32.
52
Mais uma vez focando a proteção contra publicidade
desleal e enganosa, o artigo 67 visa punir o mau uso da publicidade, se não
vejamos “art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva”. Para melhor compreensão do ilícito penal em estudo, é
necessário entender, ou melhor, conceituar, publicidade enganosa e a
publicidade abusiva.
Publicidade enganosa está conceituada no artigo 37,
parágrafo primeiro do CDC, que diz o seguinte: “É enganosa qualquer
modalidade de informação ou de comunicação de caráter publicitário, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz
de induzir em erro o consumidor, a respeito da natureza, características,
qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados
sobre o produto”.
No artigo 37, em seu parágrafo segundo, o CDC
conceitua publicidade abusiva, se não vejamos: “É abusiva, dentre outras, a
publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite violência, explore
o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde
ou segurança”.
Portanto, sabendo do conceito de publicidade enganosa,
pode-se explicar a conduta tipificada no presente dispositivo legal. Existem
quatro modalidades no presente artigo, a primeira é fazer publicidade
enganosa, a segunda é fazer publicidade abusiva, a terceira é promover
publicidade enganosa e a quarta é promover publicidade abusiva. Fazer a
publicidade é o ato de criá-la, e promover é o ato de executar, exibir, expor a
publicidade. É crime de natureza formal, bastando o simples ato de fazer a
publicidade, não sendo necessário que esta venha a enganar ou prejudicar o
consumidor de maneira alguma.
O tipo penal admite apenas a forma dolosa, onde o
agente, publicitário, fornecedor ou quem promove, age com vontade de fazer
53
ou promover a publicidade, não possuindo a modalidade culposa por falta de
previsão no texto legal. Embora difícil de prever, é possível a tentativa. O
sujeito ativo, é aquele que faz ou promove a publicidade como já fora dito, não
necessitando que este seja publicitário ou que trabalhe no ramo. O sujeito
passivo do delito é o consumidor em geral.
O bem jurídico a ser tutelado através da presente norma,
no caso de publicidade enganosa, é o patrimônio, a saúde do consumidor em
geral, e no caso de publicidade abusiva, além dos bens já citados, há também,
por parte da norma, o objetivo de manter a paz social, evitar a turbação. Tem-
se como pena, pelo cometimento do delito em análise, a de detenção de três
meses a um ano e multa.
2.4.6 Promover publicidade enganosa e prejudicial à saúde (artigo 68 CDC).
Com ênfase no controle do uso indevido da propaganda,
o legislador, mais uma vez criou um tipo penal para conter os danos que
possam ocorrer através do uso inidôneo da propaganda. O artigo 68 do CDC
diz o seguinte: “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa
a sua saúde ou segurança”.
O presente dispositivo legal não chegou perto de uma
aplicabilidade eficaz, pois possui definição vaga, não se tratando de norma
penal em branco, mas sim equivoco do legislador ao criar o tipo penal. É
relevante o raciocínio doutrinário exposto por Paulo José da Costa Junior e
Rizzato Nunes, no tocante ao problema legal que este artigo representa, de
que este deveria ter sido vetado, pois sua definição é dúbia, confusa. A título
de exemplo, comportamento prejudicial à saúde seria o uso de entorpecentes,
já forma perigosa, seria uma propaganda que incentiva brincadeiras com armas
54
de fogo reais. Mesmo assim, ainda fica muito subjetivo a aplicação destes
conceitos no tipo penal exposto.
Os bens jurídicos ora tutelados são: a vida, a segurança,
a integridade física do consumidor e a harmonia na relação de consumo. O
sujeito ativo será o publicitário, o fornecedor ou aquele que fizer a publicidade.
O sujeito passivo será o consumidor, como coletividade ou não.
A consumação do delito em análise pode-se dar de três
maneiras. A primeira é ao induzir o consumidor a portar-se da maneira
repudiada no artigo, a segunda é ao fazer a propaganda, a terceira é ao
promover a propaganda prejudicial, sendo que o simples fato de se aderir às
condutas mencionadas na definição do delito, caracteriza a consumação do
crime, não necessitando que venha causar o prejuízo efetivo.
É importante destacar que, neste caso, o texto legal
simplesmente trabalha com a modalidade dolosa, pois por falta de previsão
legal, não há a forma culposa. Embora difícil de ocorrer, permite-se a forma
tentada. A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa para quem
cometer este delito.
2.4.7 Falta de dados básicos e científicos que embasam a publicidade (artigo 69 do CDC).
Dispõe o artigo 69 do CDC o seguinte: “Deixar de
organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade”.
Sendo obrigação legal do fornecedor de organizar os dados fáticos que
embasam a publicidade, nada mais justo que prever uma sanção criminal
àquele que não a fizer e que não juntar esse banco de dados.
O presente artigo busca tutelar os seguintes bens
jurídicos: a saúde, o patrimônio e a harmonia na relação de consumo, visando
proteger o consumidor em geral. Como sujeito ativo no presente crime, temos
55
aqueles que fazem a publicidade (fornecedores, vendedores etc.) e os
publicitários, ou qualquer pessoa a venha a realizar a publicidade. Quanto ao
sujeito passivo, será qualquer consumidor que venha a ser lesado pela
promoção de publicidade gratuita, sem dados que a comprove.
A conduta do agente está no fato de fazer afirmações sem
dados fáticos, científicos, acerca do que se afirma na publicidade, como por
exemplo: “nove entre dez dentistas recomendam este creme dental”. Para que
alguém possa realizar uma propaganda desse gênero, deve-se haver a dados
suficientes que sustente a afirmação exposta na publicidade, evitando
afirmações gratuitas. Ressalta-se aqui o cuidado do profissional publicitário ao
elaborar publicidades com as afirmações: “remove todas as manchas”, “o
melhor produto do mundo”, pois para tal, este devera possuir informações que
provem essas alegações.
A consumação se dá com a simples falta de organização
do banco de dados, o crime é instantâneo, ocorrendo no local onde deveria ter
sido elaborado os dados para sustentar a publicidade. Porém, um problema
contido na definição deste artigo é a falta de indicação, caso a publicidade
necessite ser veiculada, ficando a critério do juiz decidir a necessidade ou não
da veiculação.
Trata-se de crime omissivo, não cabendo sua forma
tentada. Por falta de previsão, só existe a forma dolosa, pois a pessoa tem que
omitir os dados com a pura vontade de fazê-lo. A mera tentativa de omitir
dados não significa sua concretização. Portanto não há crime. Tem-se como
pena neste delito a de detenção de um a seis meses ou multa.
2.4.8 Emprego de peça usada sem autorização do consumidor (artigo
70 do CDC).
O artigo 70 do CDC enuncia: “Empregar na reparação de
produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do
56
consumidor”. Com este delito o objetivo do legislador é salvaguardar o
patrimônio do consumidor, protegendo-o da fraude que venha a cometer o
fornecedor. A consumação deste crime acontece no momento em que o
fornecedor, ao reparar produto com defeito utiliza de peças usadas sem
autorização do consumidor, reduzindo custos operacionais que podem a vir
prejudicar o funcionamento do produto.
Há divergência quanto a interpretação deste artigo. Para
Paulo José da Costa Júnior, deve haver prejuízo para que ocorra o delito.
Eduardo Arruda Alvim entende como crime formal, não necessitando como
resultado o prejuízo ao consumidor.
O sujeito ativo no presente delito é o fornecedor, é aquele
que repara o produto e o sujeito passivo será sempre o consumidor lesado.
Para que não figure o crime em análise basta o simples consentimento do
consumidor proprietário do bem em reparo, conforme se deduz da leitura da
conclusão do próprio artigo, que diz: “... sem autorização do consumidor”.
A conduta é dolosa. Por falta de previsão legal, não se
pune a conduta culposa, sendo possível a tentativa. A pena é de detenção de
três meses a um ano e multa.
2.4.9 Cobrança de dívida por meio coercitivo ou ameaçador (artigo 71 do CDC).
Prevê o art. 71 do CDC: “Utilizar, na cobrança de dívidas,
de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas
incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o
consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho,
descanso ou lazer”. Para melhor entender a conduta, destaca-se o preceito
contido no artigo 42 também do CDC: “Na cobrança de débito o consumidor
inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo
de constrangimento ou ameaça”. A conduta neste caso é múltipla, podendo
57
ocorrer qualquer das hipóteses exposta, como a ameaça ao cobrar o
consumidor inadimplente, ou usar do constrangimento físico e/ou
constrangimento moral, não necessitando que sejam todas de uma só vez.
O “ameaçar’ que está exposto no artigo, é intimidar o
consumidor, é prometer-lhe um mal injusto e grave para compelir este a
adimplir com sua obrigação. É mister ressaltar que o mal deve ser grave,
injustificável, não merecendo ser punido aquele que adverte o consumidor
sobre o futuro registro do título vencido no rol de maus pagadores. Ainda, é
necessário a análise cuidadosa do tipo penal ora estudado, pois não basta o
emprego da simples ameaça, esta deve expor o consumidor ao ridículo, seja
em sua casa, ambiente de trabalho e afins, pois em se tratando de simples
ameaça, incorre o autor desta no delito previsto no artigo 147 do código penal e
não no delito ora comentado.
Embora tenha o legislador usado das palavras ameaça e
coação, poderá se ter ambas como sinônimas. Analisado o artigo com cuidado,
denota-se que se utiliza, logo ao fim da definição do artigo, a palavra “qualquer
outro procedimento”, sendo assim, a ênfase, como já foi dito não está no meio
utilizado, ou seja, a ameaça, a coação, constrangimento moral ou físico, mas
sim no fato de ter exposto o consumidor ao ridículo.
O sujeito ativo será sempre aquele que expor o
consumidor ao ridículo ao cobrar-lhe uma dívida, sendo o sujeito passivo, o
consumidor exposto à situação vexatória em caso de cobrança. O delito existe
apenas em sua forma dolosa. A pena é de detenção de três meses a um ano e
multa.
2.4.10 Dificultar o acesso do consumidor a informações cadastrais
próprias (artigo 72 do CDC).
Descreve o art. 72 do CDC: “Impedir ou dificultar o acesso
do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de
58
dados, fichas e registros”. O presente dispositivo legal vem em complemento
ao exposto no artigo 43 do CDC: “O consumidor, sem prejuízo do exposto no
art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e
dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas
respectivas fontes”. Em complemento, destaca-se o contido no parágrafo
segundo do artigo 43 do CDC: “A abertura de cadastro, ficha, registro, e dados
pessoais e de consumidor deverá ser comunicada por escrito ao consumidor,
quando não solicitada por ele”. Portanto, por mais que as informações sejam
requeridas, armazenadas por empresa, ou fornecedor em particular, estas,
quando pertinentes a um consumidor em específico, devem ser comunicadas a
estes e seu acesso deve ser livre ao consumidor ao qual se referem às
informações.
O sujeito ativo é quem impede ou dificulta o acesso,
sendo o sujeito passivo o consumidor o qual solicitou as informações. O
objetivo do legislador neste artigo é claro, visou-se proteger o direito à
informação, direito este salvaguardado inclusive na constituição da república,
em seu artigo 5º, inciso LXXII.
Portanto, trata-se de crime meramente formal, bastando o
simples fato de impedir ou de dificultar o acesso à informação, não
necessitando que ocorra dano ao consumidor. Trata-se de crime doloso. Não
existe a possibilidade de figurar a modalidade tentada do delito. A pena é de
detenção de seis meses a um ano ou multa.
2.4.11 Deixar de corrigir informações inexatas sobre o consumidor (artigo 73 do CDC).
Dispõe o artigo 73: “Deixar de corrigir imediatamente
informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas
ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata”. O sujeito ativo é o
59
fornecedor que recusa-se a fazer a retificação das informações do sujeito
passivo.
Destaca-se que o fornecedor tem que conseguir fazer a
alteração das informações. Trata-se de crime instantâneo, sua consumação se
dá com a simples omissão do fornecedor ao não alterar os dados cadastrais
errôneos, não havendo a necessidade de comprovação de dano ao
consumidor. Pune-se apenas a conduta dolosa. É impossível a tentativa. A
pena é de detenção de um a seis meses ou multa.
2.4.12 Deixar de entregar a garantia devidamente preenchida (artigo 74 do CDC).
“Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de
garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu
conteúdo”. Trata-se da obrigação do fornecedor de prestar garantia legal aos
produtos vendidos ao consumidor, sendo que esta garantia deve conter
informações expressas, claras, entre outras especificações conforme preceitua
o artigo 50, parágrafo único do CDC: “O termo de garantia ou equivalente deve
ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma
garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os
ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente
preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual
de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com
ilustrações”.
A língua escrita utilizada no manual deve ser a de fluência
do país no qual este está sendo comercializado, para que surta os efeitos
almejados pelo CDC, excluindo é claro, produtos importados, os quais não se
destinam em específico ao mercado brasileiro.
A consumação ocorre quando se concretiza a venda e a
entrega do produto, não havendo o preenchimento das informações
60
necessárias no termo de garantia. Não cabe a forma tentada do delito. Não se
pune a modalidade culposa. O sujeito ativo será o fornecedor que se omitir do
preenchimento do termo de garantia, sendo que o sujeito passivo será o
consumidor prejudicado pelo recebimento do termo não preenchido. A pena é
de detenção de um a seis meses ou multa.
2.5 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES.
O CDC prevê no artigo 76 circunstâncias que agravam a
pena: “São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código”. As
primeiras circunstâncias agravantes estão expostas no inciso primeiro do artigo
em análise, vejamos o texto legal: “I - serem cometidos em época de grave
crise econômica ou por ocasião de calamidade”.
2.5.1 Grave crise econômica
Rizzato Nunes20 conceitua grave crise econômica:
A crise econômica é a deterioração da economia comparada à situação anterior e, ainda assim, desde que a anterior possa ser avaliada como de ‘não crise’, isto é, de certa ‘normalidade’.
2.5.2 Ocasião de calamidade
Calamidade é o período de tragédia, de caos e etc.
Entretanto, analisando a existência de agravante similar no artigo 61, inciso II
alínea “j” do Código Penal, acredita-se que a redação desta agravante foi inútil,
haja vista que a redação do artigo do código penal já prevê agravante para
crimes cometidos em estado de calamidade.
20 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. pg 700.
61
2.5.3 Grave dano individual ou coletivo
O objetivo do legislador ao criar esta agravante é repudiar
o ato lesivo de proporções consideráveis. Para Rizzato Nunes21:
A agravante genérica no inciso II do art. 76 somente é cabível nos chamados crimes de dano, pois é nesses crimes que se vai apurar o mal sofrido pela vítima. A hipótese não incide nos chamados crimes de perigo, pois nestes para a construção da prática criminosa basta a probabilidade do dano.
Portanto, nota-se que a agravante só tem aplicabilidade
nos crimes onde há dano à vítima, não sendo aplicada nos casos dos crimes
que expõem o consumidor ao perigo.
2.5.4 Dissimulação
O inciso terceiro do artigo em análise expõe o seguinte
texto: “III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento”. Novamente uma
redação desnecessária, visto que o artigo 61, inciso II, alínea c do CP expõe a
mesma coisa, agravando os crimes cometidos mediante dissimulação.
Dissimulação é sinônimo de farsa, de fingimento, sendo o objetivo do
legislador, proteger efetivamente a lisura nas relações de consumo.
2.5.5 Pena majorada pela pessoa do agente – servidor público
21 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. pg 701.
62
O inciso quarto expõe agravantes de pena quanto à
pessoa do agente e quanto à pessoa da vítima. Na aliena “a”, o CDC diz: “por
servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja
manifestamente superior à da vítima”. Destaca-se que a aplicabilidade da
agravante em análise só se faz quando o agente se prevalece da função de
funcionário público, tendo este que cometer o delito no exercício da função
pública para a incidência na agravante ora analisada.
2.5.6 Pena majorada pela pessoa do ofendido
2.5.6.1 Rurícola
São as pessoas que trabalham na roça. O objetivo claro
do legislador é proteger o trabalhador campestre, que na maioria das vezes é
hipossuficiente técnico, uma vez que se presume que estes tenham grau de
instrução/formação menor do que o do fornecedor.
2.5.6.2 Menor de dezoito, maiores de sessenta
Cuida-se da agravante do cometimento do delito contra
menores de dezoito e maiores de sessenta anos. Tais pessoas podem ser mais
facilmente enganadas. Por isso, aos que a enganarem cabem uma reprimenda
maior.
2.5.6.3 Deficiente mental
Trata-se da agravante da pena nos crimes cometidos
contra pessoas com deficiência mental, não importando se o deficiente mental
63
está ou não interditado. O objetivo do legislador é proteger os portadores desta
deficiência.
2.5.7 Serviços essenciais
Por fim, a última agravante exposta no código de defesa
do consumidor diz o seguinte: “V - serem praticados em operações que
envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços
essenciais”. O objetivo do legislador aqui é claro, proteger a saúde e como
conseqüência a integridade física do consumidor. Destaca-se a lição contida na
obra de Rizzato Nunes22 acerca da classificação de produtos essenciais:
Diga-se de início, que nem todo alimento é essencial de per si. Por exemplo: doces, refrigerantes, ou mesmo certas bebidas alcoólicas como cervejas, que podem servir para sustentar a pessoa. Por isso, o caráter de essencialidade deverá ser medido no caso concreto, pois para uma pessoa que está em grave situação famélica mesmo um doce ou um refrigerante pode ser essencial.
Portanto, é através do principio da razoabilidade que se
faz a análise do caso fático para que possa fazer a constatação do grau de
essencialidade de um produto, podendo, assim, se definir a aplicação ou não
da agravante ora analisada.
2.6 PENAS ESPECIAIS CONTIDAS NA LEI 8.078/90 (art. 78 do CDC).
22 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. pg 707.
64
Além das penas previstas em cada tipo penal, ou seja, as
penas restritivas de liberdade e multa, o Código de defesa do Consumidor
estipulou penas alternativas de caráter acessório, ou seja, penas a serem
aplicadas cumulativamente ou em substituição às especificadas em cada tipo
penal. Vejamos a redação do artigo 78; “Além das penas privativas de
liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente,
observado o disposto nos artigos. 44 a 47, do Código Penal”. Seguindo em
seus incisos, a lei define quais são essas penas acessórias. Destaca José
Geraldo Brito Filomeno23 que:
Já pelo dispositivo ora analisado do Código de Defesa do Consumidor, ocorre tanto a alternatividade, ou seja, a substituição da pena privativa de liberdade por uma das modalidades de interdição de direitos, publicação de sentença ou prestação de serviços à comunidade, ou então a cumulação daquela com uma dessas hipóteses, sendo que, pelo regime anterior, era a segunda hipótese que ocorria, ou seja, além das penas privativas de liberdade (detenção, reclusão ou prisão simples) e pecuniária (multa entre o mínimo e um máximo então estabelecidos), o juiz ou já expressava a pena acessória na sentença, ou então era decorrência automática de certos tipos de condenação.
Como exposto acima, o juiz poderá aplicar ambas a
penas, acessória e comum, ou substituir a comum apenas pelas acessórias,
expostas nos incisos do artigo 78 do CDC.
2.6.1 Interdição temporária de direitos
O CDC prevê a pena acessória de interdição temporária
de direitos. Segundo o CP:
23 Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover...[et al.]. – 7ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2001. pg. 703 e 704.
65
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV – proibição de freqüentar determinados lugares24.
Passamos a analisar cada uma em particular.
2.6.2 Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo
Deve-se observar se o agente se encontra, na data da
condenação criminal, em exercício do cargo proibido na pena acessória, sob
pena da perda efetiva do objeto da sanção acessória. Outra ressalva que se
faz diz respeito ao exercício da função, esta deve estar estritamente
relacionada com o delito que está sendo punido, não podendo o legislador
proibir o exercício de função que não tenha relação com o delito praticado. No
caso da proibição do mandato eletivo, este tem caráter suspensivo e não
extintivo, ou seja, a proibição não é eterna e não destitui a pessoa do agente,
apenas o afasta pelo período da proibição fixada pelo juiz.
2.6.3 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.
24 Vade Mecum/ Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. – 4 ed. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2007. pg. 552.
66
Deve guardar um vínculo íntimo com o delito cometido,
para que possa ser aplicada a pena acessória. Destaca-se que a proibição é
para o exercício daquela função em específico relacionada ao delito cometido,
podendo, entretanto, ser concedida licença para atividade distinta àquela que
foi proibida. Há de se ter bom senso na aplicação das proibições analisadas,
conforme destaca Paulo José da Costa Júnior25, em sua obra crimes contra o
consumidor:
Para que o mal não se agrave, faz-se indispensável que a interdição não venha a assumir um alcance indeterminado, privando o condenado do exercício de todas as profissões ou atividades que dependam de habilitação ou licença. A interdição haverá de restringir-se tão somente à atividade ou profissão que ensejou abuso, no seu exercício.
Portanto, não havendo ligação estrita entre a atividade de
trabalho do agente condenado, que dependa de autorização da administração
pública e o ilícito pelo qual este foi condenado, não há de se falar em proibição
do da licença ou da autorização do poder público.
2.6.4 A publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação
O inciso segundo do artigo 78 do Código de Defesa do
Consumidor expõe a pena de publicação em órgãos de comunicação de
grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre
os fatos e a condenação. Os doutrinadores assustam-se ao analisar esta pena
por a entender complexa e perigosa, tendo em vista que foi excluída pena 25 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Crimes contra o consumidor – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999. pg. 83.
67
idêntica no Código Penal brasileiro. Porém, aquele que analisa esta sanção
com os olhos criminalista, esquecendo dos princípios norteadores do Código
de Defesa do Consumidor, deturpa sua real aplicabilidade. Para melhor
entender o objetivo da sanção ora analisada, destaca-se o entendimento
doutrinário de Rizzato Nunes26 a seguir:
É preciso apontar claramente esse aspecto, que não tem relação com apenas a prática de publicar a sentença condenatória. A intenção da lei é, de um lado, avisar aos consumidores como é que se dão certas práticas criminosas, para, com isso, o consumidor poder se prevenir, e, de outro, mostrar aos fornecedores e aos próprios consumidores como a lei manda que se puna.
O objetivo do legislador ao implantar tal sanção é
simplesmente a divulgação da prática do ilícito com o simples intuito de
resguardar o consumidor, exercendo o protecionismo ao consumidor almejado
na elaboração da lei e exposto na Constituição Federal, e não expor o
fornecedor condenado ao ridículo como faz crer alguns operadores do direito
ao tratarem da aplicação desta sanção.
2.6.5 A prestação de serviços à comunidade
Por último, no inciso terceiro, expõe o Código de Defesa
do Consumidor a prestação de serviços à comunidade. Para completa
compreensão do exposto no inciso terceiro, remete-se a análise do texto do
artigo 46 do código penal:
26 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006. pg. 712
68
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada27.
Portanto, em se tratando de norma penal em branco,
contida no inciso terceiro do artigo 78 do CDC, aplica-se o exposto no artigo 46
do código penal. A pena ora exposta consiste na prestação de serviço gratuito
à comunidade, tendo como jornada de serviço um número de horas
correspondentes ao tempo de pena fixado. Em caso de substituição da pena
privativa de liberdade, o juiz fixará o tempo de serviço a ser cumprido pelo
condenado.
Embora de difícil aplicação no direito penal consumerista,
uma vez que o maior objetivo do legislador na elaboração das condutas ilícitas
no CDC é proteger a relação de consumo e o consumidor hipossuficiente, no
caso em que figura a pessoa física como agente ativo na conduta delituosa,
poderá o juiz condenar este a prestar serviços à comunidade conforme exposto
no artigo 46 do CP.
27 Vade Mecum/ Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. – 4 ed. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2007. pg. 552.
69
2.7 ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
2.7.1 Intervenção/assistência em processos de crimes de natureza consumerista
O artigo 80 do CDC trata de intervenção de terceiros ao
processo crime assistindo o Ministério Público, conforme exposto no texto do
artigo: “No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem
como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo,
poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados
indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação
penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal”. Para
entender o rol de legitimados, destaca-se o artigo 82, inciso III e IV do CDC, o
qual foi mencionado pelo legislador.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. 28
Os legitimados ao qual se refere o texto legal são, além
da vítima e/ou aquele que a possa representar, entidades públicas ou privadas
que tenham como objeto de interesse, a defesa dos direitos dos consumidores.
Um requisito que a lei estabelece é a constituição da entidade pelo prazo
mínimo de um ano.
28 Vade Mecum/ Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. – 4 ed. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2007. pg. 821
70
2.7.2 Ação penal nos crimes contra o consumidor.
A ação penal nos crimes contra o consumidor é pública
incondicionada. Caso o Ministério Público não ajuíze a competente ação dentro
do prazo legal, poderão os legitimados propor ação penal privada subsidiária
da pública, conforme disciplina o artigo 100, parágrafo 3º do CP.
CAPÍTULO 3
O PROCEDIMENTO CRIMINAL APLICADO AOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO CONTRA O CONSUMIDOR
PREVISTOS NA LEI 8.078/90
3.1 O PROCEDIMENTO NOS CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR
3.1.1 Introdução a respeito da lei 9.099/95.
Visando acelerar a justiça brasileira, foi criada a lei 9.099
de 25 de setembro de 1995. Seu objetivo é englobar processos de menor
complexidade e facilitar o acesso do povo à justiça, dispensando-se custas
judiciais e honorários. Os juizados especiais possuem uma processualística
peculiar, menos burocrática visando sempre a conciliação. Os princípios que
orientam o procedimento nos juizados especiais são:
3.1.2 Princípio da oralidade.
O objetivo da adoção desse princípio é a celeridade
processual, evitando que o juiz tenha que deferir prazos para que as partes se
manifestem por escrito. Portanto, ao tornar possíveis os atos processuais na
forma oral, a celeridade no desfecho do processo é viabilizada.
72
3.1.3 Princípio da simplicidade e informalidade.
Os atos processuais em sede de juizados especiais
devem ser simples, objetivando uma formalidade menos complexa da justiça
comum. Destaca-se que, embora tenha o nome de informalidade, este princípio
não objetiva a ausência total de regras, mas sim a simplificação de todos os
atos processuais praticados.
3.1.4 Princípio da economia processual.
Visa evitar gastos, já que esse trata de justiça
especializada, com o objetivo de processar e julgar os crimes de menor
potencial lesivo, e como as partes estão dispensadas de custas, visou o
legislador optar por aquilo que possa propiciar justiça sem alto custo, para que
o acesso a esta possa estar sempre perto do povo.
3.1.5 Princípio da Celeridade
Sem dúvida, um dos princípios fundamentais na
operacionalização dos juizados é o da celeridade, visando sempre uma
prestação jurisdicional de forma eficaz com desfecho célere. Como já foi
exposto, tal princípio visa proporcionar um desfecho célere às demandas
judiciais, tendo em vista a morosidade processual da atualidade.
73
3.1.6 Competência
A competência dos juizados especiais criminais se dá de
forma absoluta, ou seja, não poderão ser processados na justiça comum os
crimes de sua competência, salvo, quando a conduta do agente incidir também
em ilícito penal de competência da justiça comum. Neste caso, será
processado nesta última, tendo esta competência para processar ambos os
crimes.
Para apurar o local onde serão processados e julgados os
crimes, expõe o Art. 63 o seguinte: “A competência do Juizado será
determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal”. Para melhor
entender o exposto no citado artigo temos o exemplo: se uma prestadora de
serviço de Itajaí, ao executar seus serviços, contraria norma da autoridade
competente que proibia a execução do serviço por ser de extrema
periculosidade. Para o processamento do crime será levado em consideração o
local da prestação de serviço e não o da sede da empresa prestadora, sendo o
serviço prestado em Balneário Camboriú, o juizado competente será o da
comarca de Balneário e não o da comarca de Itajaí.
3.2 AUDIÊNCIA PRELIMINAR.
Sobre o procedimento criminal em sede dos juizados
especiais criminais, destaca-se o conteúdo do artigo 69: “A autoridade policial
que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o
encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima,
providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários”. Neste
caso a autoridade policial ao tomar ciência do delito, encaminhará os
envolvidos para o juizado especial para que seja lavrado o termo
circunstanciado a fim de apurar e processar o delito.
74
Sendo necessários exames de natureza pericial, estes
poderão ser requisitados no decorrer do processo, não necessitando destes na
abertura do termo circunstanciado. O TC é a peça inicial do procedimento
administrativo. É ele que dará abertura ao possível inquérito policial ou à
instauração do processo crime nos juizados especiais criminais.
Expõe o parágrafo único do artigo 69: “Parágrafo único.
Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não
se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência
doméstica, o juiz poderá determinar como medida de cautela, seu afastamento
do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”. O objetivo real do
legislador, como nota-se em todo o texto legal da lei 9.099/95, é a simplicidade
e celeridade em todos os atos processuais, para que de forma célere a justiça
seja aplicada com êxito.
Criou-se uma liberdade sem fiança, onde, como garantia
legal, o autor do fato compromete-se a comparecer espontaneamente na
secretaria dos juizados para responder por seus atos. Para melhor entender
isto, expõe-se o ensinamento de Tourinho Filho:
Se por acaso houver flagrância, e dês que o autor do fato seja encaminhado imediatamente ao Juizado, ou se comprometa a fazê-lo, a Autoridade Policial, em vez de proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante, na dicção do art. 304 do CPP, limitar-se-á à elaboração daquele “Termo Circunstanciado” já referido, tal como dispõe o parágrafo único do art. 69 em análise. 29
A audiência preliminar, na prática, recebeu o nome de
audiência de conciliação, pois é o objetivo principal desta, a composição entre
as partes. 29 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais – 4ed.rev. atual. De acordo com as leis n 11.313 de 28-6-2006 e 11.340 de 7-8-2006. São Paulo: Saraiva, 2007. pg. 77.
75
3.3 COMPOSIÇÃO – CONCILIAÇÃO CRIMINAL.
A conciliação é o maior objetivo da lei 9.099/95. Sobre a
conciliação prevê o artigo 72 da lei 9.099/95: “Art. 72. Na audiência preliminar,
presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se
possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz
esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da
proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade”.
Conciliação ou composição é satisfazer os interesses dos litigantes de maneira
amistosa. Um exemplo conhecido de composição é a proposta de pagamento
de valores pecuniários ou em bens específicos (como exemplo, cesta básica)
para instituições de caridade.
3.4 TRANSAÇÃO PENAL.
O artigo 76 da lei dos juizados especiais criminais prevê a
transação penal: “Havendo representação ou tratando-se de crime de ação
penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério
Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou
multas, a ser especificada na proposta”. A transação penal nada mais é do que
a aplicação imediata de pena não restritiva de liberdade, dando desfecho
célere ao processo, como almeja os princípio da lei 9099/95.
76
3.4.1 Casos o qual não será proposta a transação penal
3.4.1.1 Condenado por sentença definitiva
Refere-se o legislador ao autor do fato, que tenha sido
condenado criminalmente à pena privativa de liberdade por sentença a qual
não caiba mais nenhum recurso - sentença transitada em julgado.
3.4.1.2 Utilização anterior da transação penal
O legislador negou a reutilização do benefício da
transação penal pelo prazo de cinco anos.
3.4.1.3 Antecedentes criminais
O último caso em que a lei proíbe a concessão do
benefício do instituto da transação penal está exposto no inciso terceiro: “III -
não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção
da medida”.
3.4.2 O acolhimento da transação penal
Expõe o parágrafo quarto: “§ 4º Acolhendo a proposta do
Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva
de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada
77
apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos”.
Explana o legislador que o registro da pena terá como objeto apenas o controle
para concessão futura do benefício da transação, lembrando que esse não
pode ser usufruído pelo mesmo infrator duas vezes no prazo de cinco anos.
O parágrafo sexto expõe: “§ 6º A imposição da sanção de
que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes
criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos
civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível”. Do texto
legal deste parágrafo, denotam-se alguns efeitos, o primeiro, já explanado
acima, é a não reincidência do apenado beneficiado pela transação penal, o
segundo é a não presunção de culpa.
A não presunção de culpa, aos olhos do leigo, é algo
difícil de compreender, pois o agente que cometeu o crime de cobrança
vexatória exposto no artigo 71 do CDC, ao aceitar a transação penal, não lhe é
imputada culpa pelo ocorrido. Este simplesmente opta pela aplicação de pena
restritiva de direito ou multa, sem assumir culpa e indenizar os danos sofridos
pela vítima, tendo essa última que procurar a justiça na esfera civil para apurar
a culpa e assim receber indenização referente aos prejuízos sofridos, isso
difere da conciliação, que faz coisa julgada na esfera civil.
Nos casos de crime contra o consumidor, não é possível o
uso direto e formal da composição criminal (item 3.5). Porém, na prática,
estando a vítima presente e também o representante do Ministério Público,
utiliza-se, na transação penal, uma oportunidade para compor os danos de
ordem civil, aplicando-se, após a composição civil, a penal não restritiva de
liberdade ou de multa (geralmente a de multa, por ser mais fácil sua execução).
78
3.5 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – SURSIS PROCESSUAL.
Benesse da lei 9099/95 prevista no artigo 89: “Art. 89. Nos
crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”. A suspensão processual a
qual se refere o artigo 89, tem como objetivo evitar o encarceramento a delitos
de menor gravidade. A respeito do assunto comenta Tourinho Filho30:
Devemos ser mais benevolentes, não por desejarmos abrir a porta para a impunidade, e sim, porque sabemos que o estado não tem condições de impedir o tratamento desumano que tem sido dispensado aos presos, e porque sabemos que a Lei de Execução Penal é quase absolutamente inexeqüível.
O parágrafo primeiro do artigo 89 diz respeito às regras o
qual se submete o autor do fato ao aceitar a proposta da suspensão
processual: “§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença
do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo,
submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições”.
3.5.1 A reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo (inciso I)
O autor do fato, sempre que possível, deverá reparar os
danos causados às vítimas como o faz na conciliação, ou em casos especiais
na transação penal.
30 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais – 4ed.rev. atual. De acordo com as leis n 11.313 de 28-6-2006 e 11.340 de 7-8-2006. São Paulo: Saraiva, 2007. pg. 207
79
3.5.2 A proibição de freqüentar determinados lugares (inciso II)
Trata-se de norma penal em branco. A proibição de
freqüentar determinados lugares pode vir de maneira abrangente incluindo
lugares como bares e boates de má reputação.
3.5.3 A proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz (inciso III)
Consiste na autorização judicial para que o beneficiado
ausente-se da Comarca.
3.5.4 O comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (inciso IV)
Objetiva fazer com que o beneficiado justifique suas
atividades para fins de controle do benefício imposto.
3.5.5 Outras condições
Expõe o parágrafo segundo: “§2º O Juiz poderá
especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que
adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado”. Destaca-se do texto legal
que as condições, criadas pelo juiz, devem ter correlação com o delito
praticado pelo agente.
80
3.5.6 Revogação
A suspensão processual pode ser revogada, conforme
disciplina o parágrafo terceiro e quarto do artigo 89: “§ 3º A suspensão será
revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro
crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A
suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso
do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta”.
O primeiro caso divide-se em duas possibilidades, a suspensão será revogada
sempre que o beneficiário não vier a reparar os danos causados às vítimas,
salvo motivo justificável, como por exemplo, evidente falência, insolvência ou
então será revogado caso venha a ser processado por algum crime. No
segundo caso, constata-se duas possibilidades que levam à revogação: a
primeira é o fato de que o beneficiário venha a ser processado pelo
cometimento de alguma contravenção penal e, no caso de descumprimento de
alguma das condições impostas no cumprimento da suspensão processual.
3.5.7 Extinção da punibilidade pelo cumprimento da suspensão processual condicionada.
Expõe o parágrafo quinto o seguinte: “§ 5º Expirado o
prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade”. Extingue-se a
pena imputada pelo juiz quando o autor cumpriu com as condições que lhe
foram impostas na suspensão processual.
3.5.8 Suspensão do prazo de prescrição.
81
O parágrafo sexto trata da suspensão do prazo
prescricional do delito em decorrência do sursis processual: “§ 6º Não correrá a
prescrição durante o prazo de suspensão do processo”. O prazo de prescrição
do delito ficará suspenso, retomando sua contagem caso venha o sursis ser
revogado ou no caso de cumprimento integral do período.
3.5.9 Recusa por parte do autor do fato
O parágrafo sétimo trata do caso em que venha o autor
do fato a recusar a benesse do sursis processual: ”§ 7º Se o acusado não
aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus
ulteriores termos”. O aceite ao sursis processual não é obrigatório, podendo o
processado recusá-lo.
3.6 SENTENÇA
Se recusada pelo autor do fato a conciliação, a transação
penal e a suspensão do processo, após todas as providências legais a serem
tomadas como a produção de provas e a instrução do processo, os autos
estarão prontos para julgamento, sendo que a decisão do juiz sobre o caso se
dá na forma de sentença. De Plácido E Silva31 conceitua sentença:
Do latim sententia (modo de ver, parecer, decisão), a rigor da técnica jurídica, e em amplo conceito, sentença designa a decisão, a resolução, ou a solução dada por uma autoridade a toda e qualquer questão submetida à sua jurisdição. Assim,
31 SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico / atualizadores: Ngib Slaibi Filho e Gláucia Cravalho – Rio de Janeiro, 2005. pg. 1277.
82
toda a sentença importa num julgamento, seja quando implica numa solução dada à questão suscitada, ou quando se mostra uma resolução da autoridade, que a profere.
Os requisitos que devem conter uma sentença estão
elencados no artigo 381 do CPP32:
Art. 381. A sentença conterá: I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz.
Embora não tenha uma formatação definida a sentença
sempre deverá conter os requisitos acima.
32 Vade Mecum/ Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. – 4 ed. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2007. pg 653.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na atualidade, muitas empresas na guerra pelo mercado,
atropelam os direitos dos consumidores na busca não comedida do lucro. De
outro lado está o consumidor que, desorientado, não sabe como proceder.
O consumidor não pode ser ignorado nessa relação pois é
a própria existência da relação de consumo. Sem ele não haverá vendas,
prestações de serviços e consumo em geral. É notório que muitos
consumidores desconhecem os seus direitos. Olvidam que a legislação
consumerista prevê a incriminação de condutas para proporcionar o equilíbrio
nas relações de consumo.
O simples fato do consumidor desconhecer os crimes
previstos na lei 8.078/90 prejudica a relação de consumo, pois muitos
fornecedores reiteram a conduta criminosa lesando muitas pessoas sem serem
punidos. A ignorância de alguns em relação a atitudes criminosas por parte de
fornecedores e vendedores e o conformismo de outros em não denunciá-las a
quem de direito, fazem com que o fornecedor não se preocupe com a
satisfação do consumidor ou em garantir a lisura nas relações de consumo.
Este simplesmente preocupa-se com o lucro, com o número de vendas
mensais. Neste momento o Estado poderia intervir protegendo e equilibrando a
relação de consumo através dos órgãos de defesa ao consumidor evitando-se
a busca desenfreada pelo lucro e a violação contínua da lei de consumo não só
na esfera cível, mas também criminal que foi o foco deste trabalho.
No decorrer desta pesquisa buscou-se explanar sobre os
delitos previstos na lei 8.078/90 e a sua repercussão em um processo crime.
Espera-se que o consumidor informado possa fazer exercer os seus direitos,
pois, com a devida informação, saberá como proceder, atuando de forma
efetiva na busca da harmonização e do equilíbrio nas relações de consumo,
garantindo a punição daqueles que atentarem contra as relações
consumeristas.
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Das hipóteses levantadas, quais sejam:
A) Pode-se obter o equilíbrio nas relações de consumo
aplicando-se o CDC;
B) A lei 8.078/90 prevê delitos de menor potencial
ofensivo;
C) Os crimes contra o consumidor previstos no CDC
seguem o rito da lei 9.099/95;
Todas restaram confirmadas, podendo assim, através da
ação do consumidor, com a efetiva denuncia dos abusos e crimes cometidos
pelos fornecedores, equilibrar a relação de consumo, vindo a trazes lisura a
prática comercial.
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