05 - aão penal, a peça acusatória, emendatio e mutatio libelli

LFG – PROCESSO PENAL – Aula 05 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 23/03/2009

STF – Inquérito Policial - Informativo recente: arquivamento com base em excludente da ilicitude só faz coisa julgada formal, de forma que vc pode reabrir as investigações. Gente, é óbvio que é decisão do Supremo, e tem que ser lembrada para a prova, mas é absurda. Me explica por que o arquivamento com base na atipicidade faz coisa julgada formal e material; e por que o arquivamento com base em excludente da ilicitude não tem o mesmo raciocínio? Eu não consigo explicar. Mas é decisão do Supremo. Só dêem uma olhada no material de vocês porque eu havia dito que o arquivamento com base em atipicidade, excludente de ilicitude, de punibilidade e de culpabilidade faria coisa julgada formal e material. Só que o Supremo decidiu de forma diferente (pegar esse informativo – o do dia 19/03 ou do dia 12/03 - e colocar no caderno.)

15.3. Prazo para a Representação (continuação...)

Voltando um pouco à questão do prazo para a representação (item 15.3): Cuidado com a Lei de Imprensa (art. 41). Ela está numa zona cinzenta porque alguns artigos foram suspensos no meio daquela ADPF, só que o art. 41 não está suspenso. Pelo menos para a prova, ele continua válido e traz um prazo diferenciado para os crimes lá previstos.

Dois detalhes importantíssimos sobre a Lei de Imprensa:

Prazo decadencial na Lei de Imprensa – 3 meses (e não 6 meses)

Na lei de imprensa esse prazo decadencial está sujeito a interrupção (na regra geral não se interrompe)

“Art . 41. A prescrição da ação penal, nos crimes definidos nesta Lei, ocorrerá 2 anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no dôbro do prazo em que fôr fixada.

§ 1º O direito de queixa ou de representação prescreverá (leia-se 'decairá'), se não fôr exercido dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão.

§ 2º O prazo referido no parágrafo anterior será interrompido:

a) pelo requerimento judicial de publicação de resposta ou pedido de retificação, e até que êste seja indeferido ou efetivamente atendido;

b) pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável, até o seu julgamento.”

15.4. Legitimidade

A legitimidade para o oferecimento da queixa-crime e da representação tem a mesma regra. Quem é que tem legitimidade para oferecer a queixa-crime e a representação?

a) No caso do mentalmente enfermo e do menor de 18 anos – quem oferece a representação? É o representante legal.

“Art. 33. do CPP. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os

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daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.”

Quem é o representante legal? É qualquer pessoa que, de algum modo, seja responsável pelo menor ou pelo mentalmente enfermo.

Cuidado! Se houver algum problema com esse representante legal (imagina que o crime tenha sido praticado pelo representante contra o menor), o juiz nomeia curador especial para esse menor ou mentalmente informo.

Pergunta ótima que já caiu em prova – esse curador especial é obrigado a oferecer a queixa? É obrigado a oferecer a representação? Negativo. Cuidado para não errar! Pela própria lei no art. 33, vc pode chegar a essa conclusão: “o direito de queixa poderá ser exercido.” O curador ou representante poderá, fazendo um juízo de conveniência e oportunidade, concluir que o melhor é não oferecer queixa.

Se, por acaso o representante legal perder o prazo, isso atinge o direito do menor? Vou citar um caso lamentável: Joana Maranhão, nadadora brasileira, revelou que na infância teria sido vítima de abusos por parte do treinador. Vamos imaginar que ele seja vítima aos 13 anos. Só seu representante legal pode oferecer.

Importante: o prazo para o oferecimento de queixa ou representação tem início a partir do conhecimento da autoria. O prazo de seis meses começa a fluir daí. Só posso falar em perda de um direito que eu posso exercer. Se eu não conheço o autor do delito, como foi oferecer a queixa contra ele.

Voltando, essa vítima de 13 anos revela ao pai que o autor foi Tício. O prazo de seis meses vai correr para o representante legal. Eu pergunto: essa decadência atinge o direito do menor? Será que agora, depois desses seis meses estará extinta a punibilidade ou quando o menor atingir dezoito anos ainda terá seis meses?

Decadência para o representante legal e suas consequências para o direito do menor de oferecer queixa ou representação:

Há duas correntes bem divididas. Eu não conheço jurisprudência sobre o caso.

1ª Corrente: Eugênio Pacceli e LFG – A decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos. Se o representante legal perder o prazo, o menor também perde e está extinta a punibilidade. Adotar essa para a Defensoria.

2ª Corrente: Capez, Nucci – Não há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido. Portanto, a decadência para o representante legal, não atinge o direito do menor. Adotar essa para o MP.

b) Maior de 18 anos – em virtude do art. 5º, do Código Civil, etnende-se que esse maior de 18 anos já é dotado de plena capacidade para exercer o direito de queixa ou de representação. Portanto, Súmula 594, do STF (“Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”), já não tem muita razão de ser, porque se aplicava quando vc tinha entre 18 e 21 anos. Como agora, aos 18 vc pode oferecer queixa e representação, perdeu a razão de ser.

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c) No caso da menor de 17 anos casada – Aqui você tem um problema porque menor de 17 anos, em tese não poderia oferecer a representação. O casamento vai ter algum reflexo no oferecimento da queixa ou da representação? Não. Não traz nenhum reflexo. O fato de ela estar casada não significa dizer que possa exercer o direito de queixa. Como ela ainda é incapaz, essa representação teria que ser oferecida pelo representante legal. Mas quem é o representante legal? O pai? Não mais. Marido? Não. A doutrina aponta duas soluções: deve-se buscar a nomeação de um curador especial (já que ela não tem representante legal. O pai não é mais e o marido não seria mesmo) ou aguardar que ela atinja 18 anos e, aí então, ela vai exercer o direito de queixa ou de representação.

d) No caso de morte do ofendido – Na hipótese de morte do ofendido, vai se dar a

chamada sucessão processual, que já comentamos. É o famoso CADI – Cônjuge (ou Companheiro), ascendente, descendente ou irmão. Morrendo o ofendido, chama-se o ‘CADI’ para a devida sucessão. Detalhe interessante: qual é o prazo que o sucesso tem para oferecer a queixa ou representação? Cuidado com isso porque o prazo é o mesmo, de seis meses (decadencial). A vítima do crime avisou o sucessor do ocorrido e morre 3 meses depois. O sucessor só tem os três meses restante para oferecer a queixa ou representação. Vamos imaginar que o sucessor não tenha sabido do delito. Depois de 4 meses, a vítima vem a óbito e nesse momento toma conhecimento, nesse caso, o prazo dele vai ser de três meses. É só lembrar que o prazo começa a contar do conhecimento da autoria. Em resumo:

“Prazo de cadencial para o sucessor: Se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data que a vítima, terá direito ao prazo restante; se não tinha conhecimento da autoria, seu prazo começa a fluir a partir do momento em que atingir esse conhecimento.”

Se o cônjuge não quiser suceder, qual é a vontade que prevalece? Se o cônjuge quiser e o irmão também quiser, quem fica? Duas observações quanto a isso:

“Essa ordem é preferencial(prevalece o cônjuge) e prevalece a vontade de quem tem o interesse na persecução penal”.

Caso o cônjuge não tenha e o irmão tenha, este último pode tocar a persecução penal.

15.5. Retratação da Representação

Isso nada mais é do que vc voltar atrás. Vc oferece a representação e depois volta atrás. Isso acontecia muito quando violência doméstica não era crime de ação penal pública incondicionada. O marido batia na mulher, ela representava perante a polícia, no dia seguinte se retratava. Por isso é que na Lei Maria da Penha, mesmo a lesão corporal leve vai ser de ação penal pública incondicionada.

“É possível a retratação da representação, mas só o oferecimento da denúncia.”

Cuidado com isso na hora da prova porque o examinador troca a palavra oferecimento por recebimento. Isso já caiu 500 vezes É o art. 25, do CPP:

“Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.”

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Neste ponto, vc vai tomar muito cuidado com o art. 16 da Lei Maria da Penha (Lei 11340), que é novidade e está bom para cair em prova (melhor do que o art. 25, do CPP):

“Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.”

Vamos raciocinar: Quando a Lei Maria da Penha surgiu, surge uma polêmica. Por quê? O artigo 41, da Lei Maria da Penha (que vimos na aula passada), diz que não se aplica essa lei aos casos da Lei dos Juizados Especiais, lei essa que diz que a lesão corporal leve segue o rito de ação penal pública condicionada à representação. E, inclusive, já há julgado do STJ no sentido de que crime de lesão corporal leve, cometido com violência doméstica contra a mulher é crime de ação penal pública incondicionada. Aí, o art. 16 vem e fala em crime de ação penal pública condicionada à representação. Aí, você fica pensando: Mas aquele artigo fala que não seria pública condicionada e esse fala que é. Surge aí, uma antinomia. Cuidado porque a doutrina diz que o art. 16 teria aplicação em que? A todo e qualquer crime de ação penal condicionada à representação, menos dos de lesão corporal leve.

“O artigo 16 aplica-se às demais hipóteses de ação penal pública condicionada à representação, à exceção do crime de lesão corporal leve, que é de ação penal pública incondicionada (vide art. 41, da Lei Maria da Penha)”.

Um bom exemplo de aplicação desse artigo 16: estupro cometido com violência doméstica e familiar quando a vítima é pobre, ele é crime de ação penal pública condicionada à representação.

A lei usa a palavra “renúncia”. Isso é renúncia? Raciocina comigo: quando eu falo em renúncia é porque estou abrindo mão de um direito que nem mesmo chegou a exercer. Exemplo: fui vítima de um crime e quero abrir mão do direito de queixa. Mas a lei fala em renúncia do direito de representação perante o juiz em audiência designada antes do recebimento da denúncia. Gente, se o juiz está recebendo a denúncia aí, e porque antes o MP já a ofereceu. E se já ofereceu é porque a representação já foi oferecida. Isso porque o MP só pode oferecer a denúncia se a representação tiver, antes, sido oferecida. Isso aí não é renúncia. Isso é retratação. Está claro?

“Quando o artigo 16 usa a expressão renúncia, leia-se retratação, retratação esta que pode ocorrer até o recebimento da denúncia.”

Isso está ótimo para cair em prova. Até porque o legislador usa o termo renúncia quando não é renúncia (é retratação em momento diferenciado do CPP, que é até o oferecimento ao passo que na Lei Maria da Penha seria até o recebimento da peça acusatória).

15.6. Retratação da Retratação da Representação

É o cara que não sabe o que quer. Isso, nada mais é do que uma nova representação. Ele representou, se retratou e depois resolve se retratar da retratação, que seria uma nova representação. “A maioria da doutrina entende que isso é possível, desde que dentro do prazo decadencial.”

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15.7. Eficácia Objetiva da Representação

Imagina que você adora cair na balada. Só que você é daqueles caras chatos que sempre arrumam confusão. Só que você sempre apanha. Na segunda porrada, você vai lá representar contra Tício. Só que os responsáveis seriam o Tício e o Névio. Você tem um fato A (da semana passada) e você tem o fato B (da semana retrasada). Ambos os fatos na mesma boate: dois fins de semana seguidos apanhou do Tício e do Névio. Vai à delegacia e faz a representação somente do fato B e somente em relação a Tício. Será que os dois fatos estariam abrangidos e será que essa representação também vale para Névio?

LFG entende que a representação tem eficácia subjetiva. Se eu fiz contra você, só vale contra você. Só que não é a posição que prevalece. Representação feita contra um, vale contra todos. Mas é óbvio que a representação diz respeito ao fato delituoso. Dessa forma, se eu representei em relação ao fato B, o MP não pode oferecer denúncia em relação ao fato ª

“Feita a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende aos demais. Por outro lado, feita a representação contra apenas um fato delituoso, esta não se estende aos demais (STJ – HC 57.200)”.

16. REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

Da mesma forma que a representação, a requisição do Ministro da Justiça também tem natureza jurídica de condição específica de procedibilidade.

São raros os crimes, mas em alguns delitos você tem uma ação condicionada à requisição do Ministro da justiça. O melhor exemplo: Crimes contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro.

“§ único do art. 145, do CP: Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do artigo 141, I.”

“Art. 141, I – Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Estado estrangeiro.”

Qual é o melhor exemplo de crime contra a honra do Presidente da República? Ronaldo respondendo ao Lula que o chamou de gordo: “Ah, mas ele é cachaceiro.” Mesmo que seja verdade, você não pode sair por aí praticando difamação e injúria, que é o que acontece.

Requisição, aqui, é sinônimo de ordem? Neste caso, o MP é obrigado a oferecer denúncia? Não. Isso é só uma condição de procedibilidade.

“Requisição, aí, não é sinônimo de ordem porque o titular da ação penal continua sendo o Ministério Público, que é quem vai averiguar a presença das condições da ação e, havendo tudo isso, vai oferecer denúncia”.

Qual é o prazo? Existe prazo para a requisição? Será que o Ministro da Justiça tem seis meses para oferecer a requisição? Não. A requisição não está sujeita a prazo decadencial. É

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diferente da representação. Cuidado com isso porque apesar de não estar sujeita a prazo decadencial, não significa que não exista prazo. O crime está sujeito ao prazo prescricional.

Retratação da Requisição - Imagine que o Ministro tenha oferecido a requisição. Ele pode se retratar? São duas correntes:

1ª Corrente (Fernando Capez, Paulo Rangel): entendem que não é possível a retratação.

2ª Corrente (Denílson Feitosa, LFG): entendem que é possível a retratação.

Jurisprudência: nunca vi.

17. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Vimos, na aula anterior, que a ação penal privada tem três espécies:

1. Ação penal exclusivamente privada (regra)2. Ação penal personalíssima (exemplo do adultério)3. Ação penal privada subsidiária da pública

Esta ação penal só é cabível em face da inércia do MP. Em outras palavras: só é cabível quando o MP não fizer nada. Ele tem que ficar parado. Porque se pediu diligências, se pediu arquivamento, não cabe.

Cabe ação penal privada subsidiária da pública em todo e qualquer delito? É preciso que o crime seja capaz de produzir um ofendido determinado, individualizado. Tráfico de drogas. Quem oferece? Não teria como a ação penal privada subsidiária da pública nesse caso. Cuidado com isso.

“É necessária a presença de um ofendido individualizado, sem a qual não se teria como oferecer essa queixa subsidiária.”

Exemplo: crime de embriaguez ao volante. Quem pode oferecer a subsidiária ou tráfico de droga se o MP não oferecer a denúncia, mas cuidado com duas hipóteses excepcionais importantes:

Código de Defesa do Consumidor – ele vai trazer uma autorização expressa Lei de Falência

“Art. 82, do CDC. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica (v.g. Procon), especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

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IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.”

“Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.”

O outro exemplo é o da Lei de Falências, art. 184:

“Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art.

187, § 1o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses”.

17.1. Poderes do MP

Quais são os poderes do MP na ação penal privada subsidiária da pública? O que o MP pode fazer? Vejamos o que diz o art. 29, do CPP:

“Art.29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”.

O MP, então pode:

a) Repudiar a queixa subsidiária, oferecendo denúncia substitutiva – Cuidado com isso. Ele pode repudiar a queixa, mesmo ela estando perfeita. Mas cuidado! Se ele repudia, ele é obrigado a oferecer denúncia. Se ele repudiasse e pudesse pedir o arquivamento ou não oferecer denúncia, você estaria privando a vítima de ação penal privada subsidiária. Imagine se eu tenho esse direito, ofereço a queixa subsidiária e o MP repudia sem consequências, eu teria negado meu direito. Por isso é que se ele repudiar, tem que oferecer denúncia substitutiva.

b) Aditar a queixa-crime – tanto em seus aspectos formais quanto materiais. Que isso fique bem claro: A ação penal aqui, por excelência é pública, mas acabou como privada subsidiária por causa da inércia do MP. Nessa hipótese ele pode aditar a queixa para incluir coautores.

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c) Se o querelante for negligente, o MP retoma a ação como parte principal – Como é que chama isso? O MP, por causa da inércia, retoma a ação como parte principal? É o que a doutrina denomina de AÇÃO PENAL INDIRETA .

17.2. Prazo para o oferecimento da queixa subsidiária

Exemplo: Réu solto. No dia 06/04/2009, vista ao MP. Isso significa que o MP tem 15 dias para oferecer denúncia. É um prazo processual (o dia do início não é computado). O prazo começa a correr a partir do dia 07. Quando termina? No dia 21de abril de 2009. É feriado. Não tem como o MP oferecer denúncia ao MP. Prazo prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. Dia 22 de abril é quarta-feira. É o último dia do prazo para o MP oferecer denúncia. Significa que no dia 23 de abril de 2009 surge a inércia e, com ela, o direito do ofendido propor queixa subsidiária.

Qual é o prazo que a vítima tem para oferecer a queixa subsidiária? Seis meses. Agora esse prazo é penal. No dia 22 de outubro de 2009 vai se operar a decadência do direito de queixa subsidiária. Mas cuidado para não errar. Tudo bem que a vítima vai perder o direito de propor a ação penal subsidiária. Só que, nesse caso, como a ação penal é pública, a punibilidade não vai estar extinta. Nesse caso, temos o que a doutrina chama de DECADÊNCIA IMPRÓPRIA . E por que isso? Porque nesse caso, não vai estar extinta a punibilidade porque a ação penal, em sua natureza, é pública, significando que dentro do prazo prescricional, o MP vai continuar podendo oferecer a denúncia. Ficou claro isso? Quer dizer, a vítima perde o direito dela em seis meses, mas como a ação penal é pública, o MP, dentro do prazo prescricional, continua podendo oferecer a denúncia.

(Fim da 1ª parte da aula)

18. A PEÇA ACUSATÓRIA

Eu tenho até vergonha de esquecer isso na lousa:

Denúncia – é como se chama a peça acusatória na ação penal pública.

Queixa ou Queixa-crime – é como se chama a peça acusatória na ação penal privada.

Em relação à peça acusatória é importante trazer os requisitos.

18.1. Requisitos da peça acusatória

Esses requisitos estão no art. 41, do CPP (ele traz um roteiro):

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

Este artigo traz uma síntese dos requisitos:

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a) Exposição do fato criminoso

Um exemplo: Alguém noticia feliz que recebeu a carteira de motorista depois de 7 anos de treinamento e ganhou do pai uma caminhonete cabine dupla. Está dirigindo abraçada ao volante. Toca o celular na bolsa, alerta de mensagem. Ela lê a mensagem abraçada ao volante. E responde. De repente atropela e lesiona alguém. Essa é a exposição. É narrar todo o fato delituoso.

“Exposição é a narrativa do fato delituoso com todas as suas circunstâncias.”

E o que há de mais importante aqui, é um termo que vamos usar muito: imputação. Por meio da denúncia se faz a imputação.

“Imputação é a atribuição a alguém da prática de determinada infração penal.”

Isso é importante. Na peça acusatória estará sendo delimitada a imputação. Em sede de crimes culposos, é muito comum que o estagiário do promotor diga na denúncia: “Fulana praticou lesão corporal culposa quando dirigia seu veículo de maneira manifestamente imprudente.” Dizer isso é dizer nada porque é preciso saber no que consistia a imprudência.

“Em crimes culposos é imprescindível a descrição da modalidade culposa”.

Eu pergunto: Qual é a consequência de uma denúncia que não expõe o fato criminoso? A inobservância produz uma inépcia formal da peça acusatória e o problema disso é exatamente qual? Se a denúncia não narra o fato com todas as suas circunstâncias, eu posso entender que essa peça acusatória viola o princípio da ampla defesa. Como é que eu posso me defender se eu não sei qual fato delituoso me está sendo imputado? A deficiência na narrativa acarreta a inépcia da peça acusatória porque viola o princípio da ampla defesa.

De acordo com a jurisprudência, a inépcia da peça acusatória só pode ser aguida até a sentença (a doutrina não concorda muito com isso não). A jurisprudência entende que se já houve sentença é porque você já teria conseguido se defender. Não adianta argüir em grau de apelação.

Posso oferecer denúncia sem a data do crime? Ou essa denúncia seria inepta? Cuidado com isso! Caiu algo parecido na magistratura/SP e os alunos erraram. Se eu encontro um cadáver boiando no rio. Pode ser que eu não saiba a data do delito. Isso não me impede de oferecer a denúncia. É preciso saber diferenciar os chamados elementos essenciais da peça acusatória dos chamados elementos acidentários.

Elemento essencial da peça acusatória – “É aquele elemento que deve estar presente em toda e qualquer peça acusatória, pois é necessário para identificação do fato típico praticado pelo agente.”

Quando eu falo em elemento essencial, ele tem que constar da peça acusatória. É o elemento que relaciona a conduta ao fato atípico. A ausência de um elemento essencial será causa de nulidade absoluta.

Elementos acidentais da peça acusatória – “São aqueles relacionados à circunstância de tempo e de espaço, os quais, nem sempre afetam a reação do acusado”.

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Esses elementos acidentais são: lugar, onde, quando. Eles, a depender do caso concreto, não serão prejudiciais. É óbvio que em alguns casos, pode ser importante. Se eu estou sendo acusado de um crime e tenho um álibi que estava numa festa na hora do crime, aí é importante a hora do delito. Qual é a consequência da violação a um elemento acidental? O máximo que isso pode produzir é uma nulidade relativa. Quais são as duas características que diferenciam uma nulidade absoluta de uma relativa?

Nulidade absoluta – pode ser arguida a qualquer momento e o prejuízo é presumido.Nulidade relativa – deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão e o

prejuízo deve ser comprovado.

Caiu na prova do MP/SP: Crime da competência dos juizados foi julgado em vara comum. Na prova do MP vai falar que é nulidade relativa. Se for da defensoria, é absoluta.

Em que consiste a chamada criptoimputação (prova de concurso, ultimamente, tem perguntado isso)?

CRIPTOIMPUTAÇÃO – “É a imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato delituosa.”

Você sabe o que é. Só não conhecia com esse nome.

DENÚNCIA GENÉRICA – Isso é polêmico no próprio STF. Imagina o seguinte: EU e a Renata temos uma sociedade qualquer. Lá no contrato social, consta o meu nome e o dela como sócios administradores. Um dia, baixa na empresa uma fiscalização do INSS. Havia 40 funcionários trabalhando na empresa e só um registrado. Delito: sonegação de contribuição previdenciária. Pode o MP oferecer denúncia contra a empresa? Não. O MPF tem que oferecer a denúncia contra as pessoas físicas. Contra quem ele vai fazer isso? Como é que o Procurador da República vai narrar o fato delituoso? A denúncia genérica vai ocorrer nos chamados crimes societários, que são aqueles praticados pelos administradores da pessoa jurídica. O MP não consegue dizer o que cada um dos indivíduos praticou. Exigir que o MP descreva a conduta de cada um é inviabilizar o exercício do direito de ação. É diferente de um crime de furto, de roubo. Soube isso, no próprio STF tem divergência. Eu vou dar as duas posições:

HC – 92.921 – um dos últimos julgados do STF sobre o assunto. Ele disse o seguinte: “Em crimes societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que os acusados sejam, de algum modo, responsáveis pela condução da sociedade”. Neste julgado (último do assunto), o Supremo diz que você pode oferecer essa denúncia dessa forma. Basta que diga que aqueles indivíduos eram, de alguma forma, responsáveis pela condução da sociedade. Acontece muitas vezes de um dos sócios, apesar de não exercer funções de gerência, o nome dele está no contrato social. Então, todo mundo é denunciado e no curso do processo a parte prova que não fazia parte da administração da empresa.

HC – 80.549 – o STF vai dizer que, quando se trata de crime societário, não pode a denúncia ser genérica. De acordo com esse julgado, a decisão foi essa.

Vocês têm aí as duas possibilidades. A partir dessa discussão alguns doutrinadores fazem uma diferenciação importante que pode ser cobrada:

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“Alguns doutrinadores usam a expressão ‘acusação geral’ e vão diferenciá-la da ‘acusação genérica’. A acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente das funções por eles exercidas na empresa.”

ACUSAÇÃO GENÉRICA – “Ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os genericamente a todos os integrantes da sociedade.”

Pacelli faz essa distinção. Na geral, para ele, haveria um único fato típico e na acusação genérica, são vários fatos típicos. Aqui, como eu imputo um único fato típico, não há inépcia. Por ser um único fato, você deve saber do que se defender. Se forem vários fatos contra vários acusados você não teria como distinguir, aí haveria inépcia.

Então, cuidado com essa distinção feita por alguns doutrinadores. Veja aí o caso especificamente do Professor Pacelli (acusação geral e acusação genérica).

b) Identificação do Acusado

Esse é o segundo pressuposto da peça acusatória. De acordo com o Código de Processo Penal, art. 41, que vimos, caberia denúncia contra pessoa incerta. O que é essa pessoa incerta? É aquela pessoa que nós não temos os dados pessoais. Não há dados pessoais (número do r.g., nome completo, filiação, naturalidade), mas você tem esclarecimentos pelos quais seria possível a identificação. Essa seria a tal da pessoa incerta.

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

Gente, isso aí, eu coloco no seu caderno, só que isso hoje, lembrem, o Código é da década de 40, é fácil oferecer denuncia contra alguém incerta em SP? Como você vai fazer uma denúncia contra um baixinho, careca, bigode, chamado na adolescência de mindinho. Em SP não dá para oferecer a denúncia dessa forma.

c) Classificação do Crime

Quanto a esse ponto, eu pergunto: se por acaso for feita uma classificação equivocada? O juiz deve rejeitar a peça acusatória? A velhinha ladra subtraiu televisores na Americanas. Ela ia numa loja com dois comparsas. Aí fingia que está passando mal. Quando o funcionário saía para pegar o remédio, os caras cortavam o fio da TV e escondiam debaixo da saia da velha. Isso é furto ou estelionato? Isso é furto qualificado pela fraude, em que você usa a fraude para burlar a vigilância. E se eu oferecer denúncia e colocar isso como estelionato? O juiz deve rejeitar peça? Não. É possível a chamada emendatio.

A classificação do crime não é um requisito obrigatório. Um erro quanto à classificação não vai dar ensejo à rejeição da peça acusatória. E por um motivo muito simples: lembre-se! De acordo com a posição que prevalece, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhes são atribuídos. O que importa, no processo penal é a imputação e não a classificação feita pelo titular da ação penal.

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Não é requisito obrigatório também pelo fato de que no processo penal é possível, tanto a chamada emendatio libelli, quanto a chamada mutatio libelli. Isso será objeto do Intensivo II, mas eu vou dar uma pincelada no tema.

Emendatio Libelli (art. 383, CPP)

“Não há alteração em relação ao fato delituoso, limitando-se o juiz a modificar a classificação formulada na peça acusatória, ainda que tenha que aplicar pena mais grave”.

“Art. 383, do CPP. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)”.

A emendatio é mais ou menos o quê? No exemplo da velhinha, o promotor oferecer a denúncia. O fato narrado é exatamente qual? Subtração mediante fraude. Só que o estagiário não prestou atenção e errou, classificando como estelionato. Na hora da sentença, o juiz fica preso à classificação feita? Não. Ele pode condenar pelo art. 155, §4º, II, do CP. Detalhe interessante é que aqui, a pena é de 2 a 8 anos, ao passo que no estelionato é de 1 a 4. O que o juiz fez foi a emendatio libelli.

Qual é o momento para a emendatio libelli de acordo com o Código? Em regra, é na hora da sentença. Pergunta ótima a ser feita: “É possível emendatio libelli no início do processo?” Perceberam? Será que o juiz, ao receber a peça acusatória, já pode fazer a emendatio libelli?

1ª Corrente (mais tradicional) – Somente é possível a emendatio libelli no momento da sentença. Infelizmente, ainda é a que prevalece. Por mais que o promotor tenha errado, o processo segue normalmente e na hora da sentença, o juiz faz a correção devida.

2ª Corrente – Não é possível que o acusado seja privado do exercício de direitos quando a classificação for claramente excessiva (princípio da correção do excesso).

Isso pode parecer teórico, mas é de uma importância fundamental no tráfico e porte para consumo pessoal. Imagine o seguinte, que eu seja artista da Globo. Porque artista da Globo é usuário, vagabundo é traficante. Imagine que o artista é pego com 5g de cocaína em um hotel de luxo em SP. O MP e o delegado acham que é tráfico. Mas se o juiz percebe que há exagero na classificação, já pode dar a ele liberdade provisória.

Mutatio libelli (art. 384, CPP)

“Durante o curso da instrução processual, surge uma elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nessa hipótese, a fim de se evitar violação aos princípios da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença, deve o MP aditar a peça acusatória, ouvindo-se a defesa no prazo de 5 dias.”

Mutatio libelli é diferente de emendatio. Gosto de dar o exemplo do vovô. Meu avô ia no banco pegar a pensão. Ele pegava no centro de BH e colocava no bolso da camisa. E, coitado, saía do banco e já tinha a galera que puxava o dinheiro da camisa. O velhinho foi roubado. Fato narrado: furto. O estagiário acertou? Sim, colocou o 155, do CP. Durante o curso da instrução o

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http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1


vovô vai ser ouvido e confirma que o fulano foi o autor da infração e diz que o acusado diante dele colocou a mão no bolso e puxou o dinheiro. Quando eu segurei no braço dele, ele me chutou. O juiz diz que ouviu uma elementar não contida na peça acusatória porque a elementar da violência não constou da peça acusatória. Pode o juiz condenar o acusado, agora, pelo crime de roubo? Cuidado com isso! O aluno fala assim: se ta provado, pode. Pelo amor de Deus! Tudo bem que está provado, mas se você condena por roubo, você estará causando uma surpresa para o acusado. Como é que eu sou condenado por roubo se estava sendo acusado de furto. Assim, antes de condenar por roubo, o MP tem que aditar, tem que fazer o aditamento para poder imputar ao acusado o crime de roubo. Depois do aditamento, a defesa vai ser ouvida. Aí, o juiz pode condenar.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

d) Rol de testemunhas

É um requisito obrigatório? Deve o juiz rejeitar se não constar da denúncia o rol? Não. Não é um requisito obrigatório. Alguns crimes, como os crimes contra a ordem tributária, por exemplo, eu vou ouvir testemunha pra quê?

Qual é o número de testemunhas? Varia de acordo com o procedimento.

Procedimento comum ordinário – 8 testemunhas Procedimento comum sumário – 5 testemunhas Procedimento sumaríssimo (Juizados) – há divergências: uns entendem que são

3, outros que são 5.

São 8 testemunhas por fato delituoso ou por processo? Se eu estou imputando a alguém um estupro conexo a um homicídio, são 8 testemunhas ou 8 testemunhas por fato delituoso em crimes conexos? Se são crimes conexos, eu poderia oferecer duas denúncias e ter dois processos. E mais lógico dizer que são 8 testemunhas por fato delituoso. Então, o número de testemunhas é fixado por fato delituoso.

E se o MP não apresenta o rol de testemunhas com a peça acusatória? Pode oferecer depois? Eu era estagiário e não coloquei o rol. Mas eu pergunto: o que acontece se você não apresenta o rol? Teoricamente, se o momento processual correto é o da denúncia, acarreta a preclusão. Cuidado com isso!

Mas ele não vai ouvir testemunhas? O cara vai acabar sendo absolvido. Na prática, o que acontece é o seguinte: você interpõe embargos auriculares e pede ao juiz para ouvir aquelas testemunhas como testemunhas do juízo, com base no princípio da verdade real. De acordo com o princípio da verdade real, o juiz não é tão inerte. Ele pode buscar provas. E aí, o MP pode sugerir a oitiva. É a solução.

Além desses pressupostos, alguns outros requisitos são importantes:

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A peça acusatória deve ser redigida em vernáculo (Português).

Á peça acusatória, seja a denúncia, seja a queixa, deve ser subscrita por promotor ou advogado.

Cuidado com o exemplo que acontece. Imagine o seguinte: tenho em mãos autos do IPL. Eu, promotor os recebi. Na última página do IPL geralmente está escrito, vista ao MP. Como é que você oferece a denúncia? Usa a última página do IPL e faz uma cota (escreve a mão: “MM Juiz, ofereço denúncia em 4 páginas). Assina a cota, mas não assina a denúncia. Isso é um vício gravíssimo? Não. Dá para ver que a denúncia foi oferecida pelo promotor.

“Desde que evidenciado que foi o promotor que elaborou a peça acusatória (a cota foi assinada pelo promotor), o fato de a denúncia não estar assinada é mera irregularidade”.

Todos os requisitos já trabalhados dizem respeito à denúncia e à queixa. Agora eu vou colocar um requisito específico da queixa-crime:

e) Procuração – REQUISITO ESPECÍFICO DA QUEIXA-CRIME

Não é qualquer procuração. É uma procuração com poderes especiais. Quais são os detalhes dessa procuração? Ela deve conter:

Nome do querelado . Além disso, esta procuração com poderes especiais, deve fazer

Menção ao fato criminoso . O que eu devo entender por menção ao fato criminoso? Não precisa narrar. “A menção ao fato criminoso é a indicação ao artigo de lei ou referência ao nome do delito (STJ – RESp 663.934).

E se não tiver essa procuração? Até quando é possível corrigir?

Queixa com procuração defeituosa:

1ª Corrente – Esse vício deve ser sanado dentro do prazo decadencial (posição minoritária).

2ª Corrente – O vício pode ser sanado a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais (STF – HC 84.397).

18.2. Prazo para o oferecimento da peça acusatória

Qual é esse prazo? Cuidado com isso. Em regra, varia, dependendo se o acusado está preso ou solto.

No CPP e no CPPM – Se o acusado está preso, o seu prazo é de 5 dias. Se está solto, o seu prazo é de 15 dias. Cuidado com algumas leis extravagantes que trazem prazo diferenciado:

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Lei de Drogas – 10 dias (lei não diferencia o acusado preso do solto) Código Eleitoral – 10 dias Lei de Imprensa (que não está suspenso por conta da ADPF) – 10 dias Crimes contra a economia popular – 2 dias

E se por acaso o MP oferecer denúncia fora do prazo? Importante: qual é a consequência da chamada denúncia intempestiva?

Primeira consequência importante: surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública. Segunda: perda do subsídio (art.801, CPP). Isso significa o órgão do MP perder tantos dias de vencimento quantos forem os do atraso. Alguns doutrinadores entendem que isso não foi recepcionado pela CF porque garante a irredutibilidade de vencimentos. Isso nunca é aplicado. Terceira consequência – em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo (não basta ser um ou dois dias, tem que ser algo gritante), deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo. Não é que no 7º dia sem denúncia, o cara deva ser solto. É só com excesso gritante, 3 meses, 6 meses, por exemplo.

18.3. Denúncia alternativa

Isso já foi tema de segunda fase. Qual é o nome a ser citado nesse tópico? Afrânio Silva Jardim (RJ). Há duas espécies: você pode trabalhar com: Imputação alternativa originária e imputação alternativa superveniente.

1º) IMPUTAÇÃO ALTERNATIVA ORIGINÁRIA – “Na peça acusatória, fatos delituosos, são imputados ao agente de forma alternativa.” É como se eu tivesse uma denúncia e na própria denúncia eu colocasse assim: Chiquinho praticou furto ou receptação. Posso fazer isso? Não. Cuidado. Essa imputação alternativa originária viola o princípio da ampla defesa. Geralmente o aluno, quando cai denúncia alternativa, só fala sobre isso, mas você vai acrescentar o seguinte, que é o que vai diferenciar a sua prova: “A imputação alternativa originária ocorre nas hipóteses de mutatio libelli, quando o MP adita a peça acusatória”. Lá no exemplo: eu denunciei o caso do vovô pelo furto, vem o vovô e diz que apanhou. Aí eu adito. Essa seria a imputação superveniente.

Art. 384, § 4º, que fala da mutatio libbeli: Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719 , de 2008).

Atenção com isso, mas o parágrafo é novidade de 2008. Antigamente, entendia-se que nesta hipótese o juiz poderia me condenar tanto pelo furto quanto pelo roubo. É como se o juiz tivesse duas possibilidades. Havendo o aditamento, fica o juiz adstrito aos termos do aditamento. A partir daí se entende que, se houve o aditamento e ele recebeu (o juiz não é obrigado a receber), ele fica vinculado ao aditamento. Ele não pode mais condenar, no meu exemplo, pelo furto. Ou ele condena pelo roubo, ou ele absolve. Não pode mais condenar pelo roubo.

“Antes dessa lei (11.719/08),entendia-se que o acusado poderia ser condenado, tanto pela imputação originária, quanto pela imputação superveniente. Como a nova redação do art. 384, § 4º, fica o juiz vinculado aos termos do aditamento, afastando-se assim, a imputação originária.”

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05 - aão penal, a peça acusatória, emendatio e mutatio libelli

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