o longo caminho contra a discriminaÇÃo por orientaÇÃo sexual no brasil no constitucionalismo...

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    Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15 3

    * Mestre e doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais. Membro

    do corpo permanente do curso de Mestrado da Faculdade de Direito do Sul de Minas; professor

    adjunto do Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto, do IBMEC-BH e

    da Faculdade de Direito do Sul de Minas.

    ** Socilogo e professor da Universidade Estcio de S. Mestrando em Direito Pblico pela PUC-

    -Minas. Especialista em Histria e Culturas Polticas pela Universidade Federal de Minas Gerais

    (2009). Possui graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal Fluminense (2004).Participa na coordenao de projetos do terceiro setor, na rea de Direitos Humanos, Sexua-

    lidade e Gnero.

    O LONGO CAMINHO CONTRAA DISCRIMINAO POR ORIENTAOSEXUAL NO BRASIL NO

    CONSTITUCIONALISMO PS88:IGUALDADE E LIBERDADE RELIGIOSA

    Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia*

    Daniel Moraes dos Santos**

    RESUMO: O artigo busca refazer o histrico de tentativas de inclusoda proteo aos homossexuais desde os profundos debates havidosna constituinte de 1987-1988, passando por propostas de emenda Constituio e de leis ordinrias, at chegar ao Projeto de Lei n. 122que criminaliza a homofobia. Mostra que a reao contrria a essetipo de proteo por parte de grupos conservadores e religiosostambm se insere desde a Constituinte. Conclui que, ao contrrio do

    apontado por estes, seu fundamento para a oposio no est naliberdade de expresso ou na liberdade religiosa, mas na negao aoreconhecimento pblico dos homossexuais, o que conguraria usoabusivo dos direitos fundamentais.Palavras-chave: homofobia, liberdade de expresso, liberdade reli-giosa, constituio, reconhecimento de minorias.

    The Long Way Against Sexual Orientation Discrimination in Brazil onpost-1988 Constitution: equality and religious freedom

    ABSTRACT: This paper seeks to retrace the history of attempts toinclude the protection of homosexuals SINCE the deep discussions on

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    4 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

    the constituent assembly of 1987-1988, the proposed amendments to

    the Constitution and ordinary laws, until Bill # 122, which criminalizeshomophobia. It shows that the backlash to this kind of protectionby conservative and religious groups also falls since the ConstituentAssembly. It concludes that, unlike appointed by them, the basis fortheir opposition is not in the freedom of speech or in religious fre-edom, but in denying the public recognition of homosexuals, whichis an abuse of fundamental rights.Keywords: homophobia, freedom of expression, religious freedom,constitution, acknowledgement of minorities.

    El largo camino contra la discriminacin por orientacin sexual en Bra -sil en el constitucionalismo post-88: la igualdad y la libertad religiosa

    RESUMEN: El presente trabajo tiene como objetivo reconstruir lahistoria de los intentos de incluir la proteccin de los homosexualesen las profundas discusiones que ocurrieron en el constituyente de1987-1988, pasando por las enmiendas propuestas a la Constituciny las leyes ordinarias, hasta el proyecto de ley 122, que tipica como

    delito la homofobia. Esto demuestra que la reaccin a este tipo deproteccin por parte de grupos conservadores y religiosos tambinse cae de la Constituyente.Llega a la conclusin de que, a diferenciadel nombrado por ellos, su fundamento a la oposicin no est en ala libertad de expresin o la libertad de religin, pero en la negacindel reconocimiento pblico de los homosexuales, lo que constituyeun abuso de los derechos fundamentales.Palabras clave: la homofobia, la libertad de expresin, la libertadreligiosa, la constitucin, el reconocimiento de las minoras.

    Em 1946, quando os negros reivindicaram a incluso de algunsdireitos na Constituio, foi um salseiro. Foram acusados de antidemo-crticos e racistas por congressistas e estudantes da UNE. Em 1988, aConstituio promoveu o racismo de contraveno a crime. Ningumchiou. Na dcada de 50, quando se discutia o divrcio, teve cardealdizendo que se devia pegar em armas para combater a proposta. Em1977, o Congresso aprovou o divrcio. No houve tiroteio, e a Igreja docardeal nunca mais tocou no assunto. Recordar viver. (PETRY, 2008).

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    Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15 5

    O projeto de lei n. 122, atualmente em tramitao nal no Senado,

    aps um longo perodo de idas e vindas Cmara dos Deputados1,parecia ter, anal, chegado ao momento de aprovao, quando arelatora da matria suspendeu sua votao por temer que ele fosserejeitado. Entretanto, a proteo s minorias sexuais e os debatesdiante de argumentos religiosos no so um tema novo no Direitobrasileiro. Pelo menos desde a Constituinte de 1987-1988 que h pro-fuso de propostas e debates. Um dos objetivos do presente trabalho refazer esse caminho, o que reputamos extremamente importante,considerando, no apenas a atualidade do tema, mas tambm a au-

    sncia de trabalhos que mostrem as consequncias polticas dessarelao entre proteo s minorias sexuais e questes religiosas.

    Desde a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 que se pre-tendeu colocar a proteo s minorias em razo de orientao sexual notexto constitucional. Os constituintes da subcomisso dos negros, po-pulaes indgenas, pessoas decientes e minorias chegaram a receber,em sesses de meados de 1987, Joo A. de Souza Mascarenhas, entodiretor de comunicao social da ONG Tringulo Rosa, que discursousobre a importncia de constar a expresso orientao sexual naproteo contra A discriminao (FOLHA DE SO PAULO, 1987, p. A16).

    A incluso da proteo contra a discriminao por orientaosexual no dispositivo constitucional, que mais tarde viria a estar pres-crito no art. 3, IV2, esteve presente em pelo menos duas Comisses daAssembleia Nacional Constituinte3. As vrias e incessantes propostasde emenda ao texto4, a princpio rejeitadas, acabaram por prevalecer

    1 O Projeto de Lei n. 5.003/2001 iniciou sua tramitao na Cmara dos Deputados em 07/08/2001,

    tendo sido aprovada a redao nal depois de mais de cinco anos de debate, em 23/11/2006.2 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [] IV pro-

    mover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras

    formas de discriminao.3 Na Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher e na Comisso

    da Ordem Social.4 O constituinte Alceni Guerra, membro da Subcomisso dos Negros, lembra que quando o

    anteprojeto foi apresentado Comisso de Ordem Social, uma expresso extremamente po-

    lmica e que foi uma das duas mais votadas no substitutivo, [foi] a palavra orientao sexual.

    A polmica [] foi muito grande; foi objeto de votao e, por uma larga maioria, permaneceu,

    aqui, no nosso anteprojeto (GUERRA, 1987, p. 76.).

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    6 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

    e retirar a expresso orientao sexual do primeiro e do segundo

    substitutivos apresentados para votao em plenrio5.Os debates na Constituinte foram intensos e a proposta de prote-

    o contra a discriminao por orientao sexual acabou por ser venci-da. J no novo regime democrtico, pululam tentativas de reinserir, naConstituio ou em leis infraconstitucionais, medidas protetivas contraa discriminao e violncia, ou mesmo promotoras de direitos, comoa unio estvel. Paradoxalmente, tambm h algumas proposiesopondo-se a aquelas minorias.

    Viviane Yanagul (2005, p. 17ss.) mostra que h um nmero grandede proposies legislativas (e votos de censura, indicaes etc.),tanto na Cmara quanto no Senado, visando tratar da temtica rela-cionada s minorias sexuais. Dentre elas, lembra o PL. 4.242/2004, dodeputado Edson Duarte, o PL. 3.770/2004, do deputado Eduardo Val-verde, e os PL. 5/2003 e 5.003/2001, da deputada Iara Bernardi (almde outros projetos em anos anteriores, j ento arquivados), em geralvisando criminalizao da homofobia. Alis, alguns desses Projetos de

    Lei foram reunidos e, ao serem aprovados na Cmara, seguiram para oSenado, dando origem ao PL. 122/06.

    A deputada Marta Suplicy apresentou o PL. 1.151/95 visando regulara unio de pessoas do mesmo sexo. No nal de 1996 foi dado parecerfavorvel pela comisso que o analisava6. Antes que tal projeto fosse apro-

    5 Na Comisso de Sistematizao, Eliel Rodrigues (PMDB-BA) apresentou emenda para que fosse

    suprimida a expresso comportamento sexual (na verdade, orientao sexual), no que

    foi acompanhado por outros constituintes. Esta proposta foi acatada. O Parecer da Comisso

    dizia: Entendemos, todavia, justa a supresso pedida. Parecer favorvel, feita a correoatravs de subemenda. Na verdade, como se pode ler de outros Pareceres sobre a questo,

    a expresso orientao sexual j havia sido retirada do Substitutivo, por se entender ser ela

    desnecessria. De fato, no Substitutivo do Relator, o ento art. 4, III, prescrevia que so

    tarefas fundamentais do Estado: [] promover a superao dos preconceitos de raa, sexo,

    cor, idade e de todas as outras formas de discriminao. Em razo disso, o constituinte Jos

    Genono (PT-SP) apresentou, na Comisso de Sistematizao, a emenda n. ES21953-7 (01 set.

    1987); e, na votao do Plenrio, a emenda n. 2P01225-6 (13 jan.1988), visando, em ambas, (re)

    inserir a proibio de discriminao por orientao sexual (BRASIL, 1988). Votada a proposta,

    o resultado foi: votaram favoravelmente emenda 32 constituintes contra 61.6 Entretanto, [desde] ento, a apreciao da matria em plenrio vem sendo adiada. De tal or-

    dem a polmica que rodeia o tema, que a matria entrou em pauta seis vezes, sem nunca ter ido

    a plenrio. Juntaram-se as igrejas, todas as religies e credos e empreenderam uma verdadeira

    cruzada contra sua aprovao (DIAS, 2001, p. 138). A ltima ao constante no andamento do

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    vado, o Judicirio brasileiro j vinha proferindo decises reconhecendo

    unies estveis homoafetivas, adoes etc. Desde o nal dos anos 1990,juzes e tribunais vm construindo um direito homoafetivo7, via juris-prudncia, at chegar a dois leading cases, em 2011, em que se consagrouser esta uma questo de alta relevncia social e jurdico-constitucional(BRASIL, 2011). Alguns precedentes merecem ser citados. Em 1999, o TJRSinovou ao atribuir s varas de famlia o julgamento de questes envol-vendo unies homoafetivas. Em 2001, esse tribunal proferiu a primeiradeciso no Brasil que entendeu que unies homoafetivas deveriam gerar

    os mesmos efeitos que as (demais) unies estveis (DIAS, 2001).Sendo j dominante a jurisprudncia nos tribunais, no sentido do

    reconhecimento das unies homoafetivas8, o STF veio a chancelar talentendimento quando, em maio de 2011, decidiu a Arguio de Descum-primento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132 e a Ao Direta deInconstitucionalidade (ADIn) n. 4277 e procedeu a uma interpretao con-forme a Constituio, de maneira que, onde o Cdigo Civil dispe sobreunio estvel, seja entendido abranger, tambm, unies homoafetivas.

    Por outro lado, percebemos que desde o ano de 1989, vrios pasesda Europa vm adotando legislaes de parceria civil, e mesmo decasamento: Dinamarca (1989), seguida de Noruega, Sucia, Islndia,Frana, Portugal, Holanda (o primeiro pas a adotar o casamento comiguais direitos para homossexuais em 2001), Blgica (em 2003 tambmpassou a permitir o casamento) e logo depois Espanha. Em 1994, oParlamento Europeu aprovou recomendao (PARLAMENTO EUROPEU,1994) sobre a paridade de direitos dos homossexuais na Comunidade

    projeto d conta de ter sido ele retirado de pauta, em face de acordo entre os lderes (31 mai.

    2001). Denominado inicialmente de unio civil, o projeto teve o nome alterado no substitutivo

    para parceria civil registrada para afastar semelhana com o termo unio estvel. Assegura

    a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria civil registrada, visando

    proteo dos direitos propriedade, sucesso e dos demais regulados nesta lei (YANAGUI,

    2005, p. 20). Aps a retirada da pauta em 2001, o Projeto de Lei permaneceu sem qualquer

    movimentao at que em 14/8/2007 o deputado Celso Russomano requereu que ele fosse

    novamente includo na ordem do dia. No ms de maio de 2012 ele foi aprovado na Comisso

    de Direitos Humanos e Legislao Participativa do Senado (CDH) do Senado.7 O termo foi cunhado pela ex-desembargadora do TJRS, Maria Berenice Dias (DIAS, 2009).8 No apenas nos tribunais, mas Cartrios de Registro de Ttulos e Documentos h muito que j

    ociavam registros de unies estveis homoafetivas, como se pode ver, de matria publicada

    em 2006 no Jornal O Globo (SOLER, 2006).

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    8 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

    Europeia. Tambm o Canad reconhece o casamento entre pessoas

    do mesmo sexo; bem como alguns estados nos EUA. Buenos Airesreconhece, desde 2002, a unio civil de forma semelhante Cidadedo Mxico. Em dezembro de 2007, o Uruguai tornou-se o primeiro paslatino-americano a regulamentar a unio civil de pessoas do mesmosexo (Cf. BARROSO, [s/d]; ARN;CORRA, 2004), seguido do Equador,em 2009. E a Argentina, em 2010, foi o primeiro pas das Amricas apermitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo; em 2010, tambmPortugal e Islndia aprovaram tal medida9.

    Como a prpria democracia, esse reconhecimento tambm noest imune a quedas e retrocessos, como foi a aprovao, em 2008, viaconsulta popular, da Proposio 8, emenda Constituio da Califr-nia, proibindo casamentos no heterossexuais.

    No Brasil, apesar de no haver leis federais sobre o tema, a admi-nistrao pblica federal possui algumas aes. Em 2001 foi criado oConselho Nacional de Combate Discriminao, que, desde 2003, pos-sui uma comisso permanente para receber denncias de violaes adireitos humanos em razo de orientao sexual e outra comisso paraelaborar um programa de combate violncia contra LGBTs. Em 2002, osegundo Programa Nacional de Direitos Humanos dedicou lugar paramedidas que deveriam ser encaminhadas a respeito da orientao sexuale populao LGBT10. Aps todos esses anos, uma das nicas medidasefetivamente em vigor foi editada pelo Ministrio da Sade Portarian. 1707/08 , instituindo no mbito do Sistema nico de Sade (SUS),o processo transexualizador, a ser implantado nas unidades federadas,respeitadas as competncias das trs esferas de gesto11.9 Quanto adoo por casais do mesmo sexo, os pases que possuem leis expressas nesse sentido

    so Dinamarca (1999), Holanda (2001), frica do Sul e Sucia (2002), Espanha (2005), Blgica

    (2006) e Noruega (2009).

    10 BRASIL. II Programa Nacional de Direitos Humanos. 2002. Disponvel em: . Acesso em 25/02/2013.11 Nesse sentido o Ministrio da Sade d curso ao que j estabelecera a Resoluo do Conselho

    Federal de Medicina (Resoluo n. 1652/02) e ainda a Carta dos Direitos dos Usurios da Sade(Portaria-GM n. 675/06). Esta ltima, em seu Terceiro Princpio assegura ao cidado o atendi-mento acolhedor e livre de discriminao, visando integridade de tratamento e a uma relaomais pessoal e saudvel. E explica que em razo desse princpio, [] direito dos cidados

    atendimento acolhedor na rede de servios de sade de forma humanizada, livre de qualquerdiscriminao, restrio ou negao em funo de idade, raa, cor, etnia, orientao sexual,identidade de gnero, caractersticas genticas, condies econmicas ou sociais, estado desade, ser portador de patologia ou pessoa vivendo com decincia.

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    O Plano Plurianual 2004-2007 tambm d seguimento ao Progra-

    ma Nacional e prev, como ao, a elaborao do plano de combate discriminao contra homossexuais. Assim, em 2004, o Governo Federallanou o programa Brasil sem Homofobia, que pretende criar um f-rum de debates para formulao de polticas pblicas. Nesse sentido, acartilha Brasil sem Homofobia traa metas de formulao de polticaspblicas a serem buscadas nas mais diversas reas 12.

    Como desdobramento, ocorreu, em 2008, a 1 Conferncia NacionalGLBT e, em 2011 a 2 Conferncia.

    No mbito da educao, destaque para a edio n. 4 dos CadernosSecad, que trata da questo do reconhecimento da diversidade sexualna escola e a cartilha Diversidade sexual na escola, elaborada pelaUFRJ (Cf. HENRIQUES, 2007; BORTOLINI, 2008).

    Mais recentemente, j a respeito do PL 122, que rene em torno desi, hoje, as maiores discusses, o deputado Jeerson Campos (PTB-SP)pronunciou o seguinte discurso:

    Sr. Presidente, Sras. e Srs. Deputados, como pastor evanglico e cida-do brasileiro, tenho visto o levante que est acontecendo no Brasilna questo dos homossexuais. ONGs e associaes que defendem oshomossexuais tm se organizado na esfera poltica, e entraram noLegislativo Federal (Cmara e Senado), tentando fazer valer leis queos colocam como cidados intocveis no Brasil. A inconstitucionalidadedo PL 5003-B/2001, oriundo da Cmara dos Deputados, e que passoua ser designado, no Senado, por PLC (Projeto de Lei da Cmara) n122/2006, cerceia de forma velada a liberdade de pensamento e de cren-

    a, garantida pela nossa Constituio, e cria uma superlei [sic], dandosuperdireitos [sic] aos homossexuais. Essa pretensa lei impe penade recluso de at 5 anos para qualquer manifestao, ainda que deordem religiosa13 ou losca, de oposio ao homossexualismo. []O que no se molda, porm, com o princpio da isonomia tratar oshomossexuais como se fossem uma raa, conferindo-lhes privilgios, e,

    12 Sobre o Programa, manifestou sua contrariedade o deputado Pastor Frankembergen (PTB-RR):

    Deixo registrada minha revolta e indignao com o famigerado Programa Brasil sem Homofo-

    bia. Trata-se de verdadeiro acinte moral e aos bons costumes. Deveria chamar-se Programa

    em Favor da Promiscuidade e da Aberrao []. (Cmara dos Deputados, Sesso realizada

    no dia 09/09/2004) (sem negrito ou sublinhado no original).13 Ao contrrio do que sustenta o deputado, o PL no pune manifestaes de ordem religiosa

    (cf. abaixo).

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    de outro lado, penas severssimas para os demais da Lei Anti-racismo.

    [] Portanto, o projeto agrantemente inconstitucional porquesignica a implantao do totalitarismo e do terrorismo ideolgico deEstado, com manifesta violao livre manifestao do pensamento, inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena. (Art. 5 daConstituio). O que est por trs realmente desse projeto de lei dehomofobia a tentativa de impor a todos o dogma da moralidade ounaturalidade do homossexualismo, que no cientco, mas de origemideolgica, tornando-se penalmente punvel a contestao a essa pre-tensa verdade. [] Eu sou evanglico; eu no sou homofbico. [] A

    verdade que este substantivo (homofobia) a bola da vez; est namoda de quem faz mdia inseri-lo em suas pautas. Homofobia signicamedo de homossexuais. Mas eu no tenho averso a eles nem dio;pelo contrrio, os nossos preceitos, segundo a Bblia, que amemosa todos, sem nenhuma discriminao. Eu apenas discordo do modode vida dos que so homossexuais, e defendo meu direito de pensarassim e manifestar este pensamento pautado em minha convicoreligiosa [] (CAMPOS, 2008; grifos nossos)14.

    O que boa parte desses discursos mostra , como disse Jos R.Lima Lopes (2005), referindo-se a discursos semelhantemente precon-ceituosos de juristas contra a unio estvel homossexual:

    o quanto a discusso jurdica brasileira est contaminada por equvocose por falta de entendimento adequado do que so o direito, a democra-cia e a moral. As [] declaraes confundem coisas que em sociedadesliberais, democrticas e modernas (ou pelo menos ps-tradicionais) jno se poderiam confundir. Em primeiro lugar, confundem a ordem jur-

    dica com a ordem aceitvel para a maioria, o que deixa de lado o aspectofundamental da democracia: a proteo aos direitos das minorias. Emsegundo lugar, confundem o direito com uma ordem moral tradicional:dizer que algo no aceitvel porque vai contra a ndole tradicionalde um grupo ignorar o carter prescritivo e contraftico de qualquer

    14 De forma semelhante o deputado Valter Brito Neto (PRB-PB): Sr. Presidente, outro fato que

    quero registrar ocorreu aqui, no Congresso Nacional, na semana retrasada, relativo ao Projeto

    de Lei n 122, de 2006. A matria que a Cmara dos Deputados aprovou e que est tramitando

    no Senado da Repblica um absurdo, um atentado liberdade de expresso. um atentado

    liberdade religiosa o fato, no de discriminar pessoas, mas sim de se criticar um comporta-

    mento, uma conduta, o que totalmente legtimo no processo democrtico. No podemos

    aceitar que seja criada em nosso Pas uma ditadura branca, em que no se pode fazer crticas

    a um determinado comportamento (BRITO NETO, 2008).

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    Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15 11

    ordem normativa. Em terceiro lugar, confundem religio e Estado: a

    ordem jurdica de um Estado democrtico no se funda em razesreligiosas de nenhum dos grupos que compem a cidadania daqueleEstado. Em quarto lugar, apelam para conceitos de direito natural ede natureza no mnimo equvocos. [] E a natureza, por seu lado, oque ? o conjunto de necessidades e regularidades csmicas? Bem,nesse caso, andar de avio e fazer transfuses de sangue so coisascontra a natureza. um conjunto xo de funes e nalidades? Ento, o caso de subjetivizar a natureza e dizer que ela quer algo, oque a rigor ningum admitiria, a no ser de forma metafrica. Mas o

    uso metafrico das palavras no produz argumentos convincentes.(LOPES, 2005, p. 65-66; grifos nossos).

    interessante notar, outrossim, que debates semelhantes ao quetm havido no Brasil sobre essa questo, desde a Constituinte de 1987-88, j ocorreram no Reino Unido, no incio dos anos de 1960. poca,Lord Devlin, membro de uma comisso que estudava a descriminaliza-o de atos homossexuais (consensuais entre adultos), defendia que, sim, funo do Direito escolher a moral da maioria 15 (apud LOPES,

    2005, p. 66ss.). Segundo Jos Reinaldo Lima Lopes, a resposta dada poca pelo jurista H. L. A. Hart, e absolutamente atual para ns, quea preservao da ordem e da sociedade, bem como a manuteno deuma moralidade comum, no podem ser avaliadas em si mesmas, massim submetidas ao princpio de uma moral crtica (LOPES, 2005, p. 69).

    Como se percebe, aes legislativas visando proteo s mino-rias sexuais no Brasil no so novas. Perpassaram as discusses daconstituinte e estiveram presentes em vrios projetos de lei, emendas

    Constituio e outras manifestaes legislativas. Em boa parte deles,entretanto, destacou-se a resistncia de grupos religiosos16 que opuse-ram razes contrrias aprovao daqueles.

    15 Para esse autor, religio e moral no podem ser separadas de modo completo e os padres

    morais aceitos no Ocidente em geral so os padres cristos []. Assim, algum que vive em

    uma sociedade crist no pode ser obrigado a se converter ao cristianismo, mas est obrigado

    a aderir moralidade crist, que a moralidade social de seu meio. E uma moral comum to

    necessria quanto um governo; por isso, se legtimo o governo punir atividades subversivas

    como formas de traio legtimo o Estado punir tambm os vcios (LOPES, 2005, p. 67).16 No estamos aqui armando que apenas grupos religiosos se colocam (ou se colocaram) contra

    leis de proteo s minorias sexuais. Apenas que, para efeito do artigo, estamos destacando

    essa inuncia especicamente e suas consequncias.

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    12 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

    O Projeto de Lei n. 122 insere-se, assim, nessa cadeia, e reete um

    momento decisivo no constitucionalismo brasileiro, pois levanta algumasquestes que merecem ser apontadas. A primeira talvez seja questio-nar seu objeto mesmo: ser que se trata apenas (?) de proteger certogrupo minoritrio contra uma (presumida) violncia (fsica, moral etc.),violncia esta que se daria em razo do status especco deste grupo?

    Didier Eribon dene exemplarmente o que seria a homofobia deque trata o Projeto de Lei n. 122:

    A injria homofbica inscreve-se em um contnuo que vai desde apalavra dita na rua que cada gay ou lsbica pode ouvir (veado sem--vergonha, sapata sem-vergonha) at as palavras que esto impli-citamente escritas na porta de entrada da sala de casamentos daprefeitura: proibida a entrada de homossexuais e, portanto, atas prticas prossionais dos juristas que inscrevem essa proibiono direito, e at os discursos de todos aqueles e aquelas que jus-ticam essas discriminaes nos artigos que se apresentam comoelaboraes intelectuais [] e que no passam de discursos pseu-

    docientcos destinados a perpetuar a ordem desigual, a reinstitu-la,seja invocando a natureza ou a cultura, a lei divina ou as leis de umaordem simblica imemorial. Todos esses discursos so atos, e atos deviolncia (apud LOPES, 2005, p. 76-77; grifos nossos).

    Parece-nos que podemos abordar a questo da homofobia de umaperspectiva mais ampla e tentar mostrar que h mais elementos envolvi-dos, subjacentes ao objetivo primeiro, e mais ou menos evidentes destalei. Quais elementos? A luta pelo reconhecimento, a preservao da

    dignidade da pessoa, a proteo da autonomia (e autodeterminao) doindivduo; tudo isso essencial, fundamental em um estado democrticode direito17. Tambm fundamental a esse paradigma constitucional oreconhecimento de que a democracia um constante processo de in-cluso. Assim, se ainda no se reconhece, no nvel infraconstitucional, aunio entre pessoas do mesmo sexo, j que projetos de lei nesse sentido

    17 O estado democrtico de direito pode ser entendido desde uma perspectiva discursiva como a

    institucionalizao jurdica de canais de comunicao pblico-poltica a respeito de razes ticas,

    morais, pragmticas e de coerncia jurdica. precisamente esse uxo comunicativo que con -

    formar e informar o processo legislativo de justicao e o processo jurisdicional de aplicao

    imparcial do Direito democraticamente fundado (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, p. 99).

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    Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15 13

    foram arquivados ou esto se arrastando e, a despeito de decises

    judiciais j reconhecerem a unio afetiva h algum tempo, ao menos ha proposta de uma lei que lhes possibilite proteo contra a violncia.

    De outro lado, h quem coloque esse projeto de lei em supostoconito com a liberdade de expresso e a liberdade de crena. Argumen-ta-se que ele violaria o direito que teriam certos grupos religiosos decondenar a prticado homossexualismo. Para estes, a homossexualidade um pecado, algo que ofende seus princpios e seria condenvel porDeus. O projeto de lei supostamente ofenderia a liberdade religiosa de

    expresso, especialmente quando dispe:

    Art. 5 Os artigos 5, 6 e 7, da Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989,passam a vigorar com a seguinte redao:Art. 5 - Impedir, recusar ou proibir o ingresso ou permanncia emqualquer ambiente ou estabelecimento pblico ou privado, abertoao pblico; []Pena recluso de um a trs anos. []Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito

    de raa, cor, etnia, religio, procedncia nacional, gnero, sexo,orientao sexual e identidade de gnero. 5 O disposto neste artigo envolve a prtica de qualquer tipo deao violenta, constrangedora, intimidatria ou vexatria, de ordemmoral, tica, losca ou psicolgica18.

    Uma consulta rpida, porm, a sites cristos basta para se ter umaamostra de que h predominncia de discursos pretensamente cient-cos e manifestaes de (pr)conceitos a partir de argumentos que poucotm a ver com questes teolgicas19.

    Para o deputado Jeerson Campos:

    18 Um argumento por vezes colocado sobre a desnecessidade da lei, haja vista as protees

    legais j existentes. Sem querer entrar no mrito da questo sobre at que ponto uma lei, isola-

    damente, pode mudar o comportamento das pessoas, vale a pena conferir os dados, no mnimo

    reveladores, de uma pesquisa recente sobre o preconceito em razo de orientao sexual no

    Brasil trabalhada por Gustavo Venturini (2008). Ver tambm Jos R. Lopes (2005, p. 72-73).19 Podemos citar, e.g., HENRY (2008), KATZ (2007) e VINACC (2007). Para alm de questes

    teolgicas propriamente ditas, em que so citados textos bblicos e doutrinrios, pode-se

    apreender, nestas e noutras manifestaes, cuja nica classicao discriminatria. Como

    contraponto, cite-se o n 5 da Revista Mandrgora (1999), que trata do tema Religio e Ho-

    mossexualidade de forma diametralmente oposta dos religiosos aqui citados.

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    14 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

    como pastor evanglico e cidado brasileiro, tenho visto o levante que

    est acontecendo, [] tentando fazer valer leis que os colocam comocidados intocveis no Brasil. [] [O PL.] cerceia de forma velada aliberdade de pensamento e de crena, garantida pela nossa Consti-tuio, e cria umasuperlei, dando superdireitosaos homossexuais.[] [O]projeto de lei citado desnecessrio, porque agresses fsicasou injrias a quaisquer pessoas, homossexuais ou no, j conguramcrime, sendo dispensvel a lei contra a alegada homofobia ideolgica.[] O que no se molda, porm, com o princpio da isonomia trataros homossexuais como se fossem umaraa20, conferindo-lhes privi-

    lgios [], fere importantes princpios constitucionais porque temcomo principal foco proibir a liberdade de expresso e manifestaode opinio das pessoas com relao ao homossexualismo. [] [Signi-ca] a implantao dototalitarismo e do terrorismo ideolgico deEstado, com manifestaviolao livre manifestao do pensamento, inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena []. O queest por trs realmente [] a tentativa de impor a todos o dogmada moralidade ou naturalidade do homossexualismo, que no cien-tco, mas de origem ideolgica,tornando-se penalmente punvel acontestao a essa pretensa verdade. [] Eu sou evanglico; eu no souhomofbico. E posso armar [] que 99,99% da comunidade evan -glica [] tambm no. Homofobia um termo relacionado a diomortal. [] Homofobia signica medo de homossexuais21. Mas eu notenho averso a eles nem dio [] Eu apenas discordo do modo devida [] e defendo meu direito de pensar assim e manifestar estepensamento pautado em minha convico religiosa (CAMPOS, 2008).

    De forma semelhante, o Dep. Valter Brito Neto diz:

    Outro fato que quero registrar [] relativo ao Projeto de Lei n122, de 2006. A matria [] um absurdo, um atentado liberdadede expresso. um atentado liberdade religiosa o fato, no de dis-

    20 Ao contrrio do que foi dito, o sculo XX, especialmente depois de Auschwitz, solidificou

    entendimento de que raa no se restringe a fatores biolgicos, o que o prprio Supremo Tri-

    bunal Federal raticou no Habeas Corpus n. 82424 (cf. BAHIA, 2004). Foi, alis, sobre critrios

    eminentemente racistas (e claramente no biolgicos) que o nazismo exterminou milhares de

    ciganos, testemunhas de Jeov e homossexuais.21 Homofobia no pode ser limitada a uma viso reducionista: homossexualidade + fobia. Ho-

    mofobia marca-se pela rejeio ou negao em mltiplas esferas, materiais e simblicas da

    coexistncia, como iguais, com seres afetivo-sexuais que diferem do modelo sexual dominante.

    Violncia no se d apenas de forma fsica, mas igualmente em discursos que no reconheam

    uma minoria como tal.

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    Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15 15

    criminar pessoas, mas sim de se criticar um comportamento, [] o

    que totalmente legtimo no processo democrtico. (BRITO NETO,2008; grifos nossos).

    De toda sorte, em razo das crticas ao projeto original, a senadoraFtima Cleide, ento relatora, ofereceu um substitutivo aprovado em2009 pela comisso responsvel no Senado. Nesse substitutivo, ques-tes polmicas foram retiradas, restando, basicamente, a questo daequiparao da homofobia ao racismo. Apesar disso, no se consegueacordo no Senado para que o projeto seja aprovado.

    Reformulando as questes que colocamos acima, poderamosperguntar:

    1. O projeto de lei viola a liberdade (de expresso) religiosa da-queles que, com base em argumentos religiosos, condenam ahomossexualidade?

    2. H uso regular da liberdade religiosa quando algum, emnome de Deus, arma que os homossexuais so pervertidos,

    doentes, perturbados psicologicamente ou responsveis porcausar morte e dor noutras pessoas portanto, sem se valerde argumentos religiosos?

    Estas duas questes podem ser reunidas em uma s: qual o limiteda liberdade de expresso (religiosa, no caso)?

    A liberdade de expresso um dos maiores ganhos de um regimedemocrtico. Pases como o Brasil j padeceram, e muito, em razo de

    instrumentos de censura, como sabemos. Diz a Constituio no art. 5,IV: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.

    De forma semelhante, minorias religiosas tambm j sofreramuma srie de restries relativas sua manifestao pblica. pocado Imprio, na vigncia da Constituio de 1824, o Brasil possua umareligio oficial, sendo todas as outras meramente toleradas (desdeque no tivessem manifestaes pblicas). A partir da Constituio de1891, adotou-se no Brasil o Estado laico, permitindo-se aos cidados o

    exerccio de qualquer religio, no podendo o Estado nem promover,nem embaraar qualquer instituio religiosa. A atual Constituiomantm disposies similares (arts. 5, VI, VIII e 19, I).

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    16 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

    Considerando que a Constituio garante as liberdades religiosa e

    de expresso, podemos inferir, ento, que estes so direitos absolu-tos? dizer, em nome da liberdade (de expresso) religiosa, que sepode fazer qualquer tipo de armao a respeito do outro?

    O STF j teve oportunidade de armar, mais de uma vez, que noexistem direitos absolutos (e.g., BRASIL, 2005).

    A Constituio, bem como o ordenamento jurdico como um todo,organiza um sistema de direitos. Quando estes direitos, que conferemprerrogativas a indivduos, grupos ou, difusamente, totalidade de um

    povo, so previstos na Constituio, fala-se em direitos fundamentais,que, na tradio constitucionalista, so indivisveis e interdependentes(cf., MAGALHES, 2000; HABERMAS, 1993, p. 37).

    A mesma Constituio que garante aqueles os dois direitos (su-pra) tambm garante a dignidade da pessoa humana, a vedao aqualquer forma de discriminao, bem como a igualdade de todossem qualquer restrio22.

    Sobre a relao entre argumentao moral-religiosa e homofobia,

    Jorge R. Rios argumenta:

    [Como] uma pessoa religiosa deve aceitar a liberdade de crena ea possibilidade de atesmo da decorrente como a melhor forma degarantir sua vivncia religiosa, uma pessoa moralmente conservadorapode admitir as garantias de liberdade sexual, a m de que o Estado,por meio de seus agentes, no tenha a possibilidade de interferir noexerccio de sua moralidade. [] [Um] direito democrtico da sexu-alidade implica refutar discursos fundados em premissas religiosas,uma vez que a juridicizao dos direitos sexuais e dos direitosreprodutivos na tradio dos direitos humanos coloca esse debatena arena mais ampla do Estado laico e democrtico de direito, emsintonia com ideais republicanos. (2006, p. 95).

    22 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios

    e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

    [] III - a dignidade da pessoa humana; Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica

    Federativa do Brasil: [] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,

    cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao; Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem

    distino de qualquer natureza []: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes,

    nos termos desta Constituio; [] VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena

    religiosa ou de convico losca ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao

    legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, xada em lei.

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    Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15 17

    Assim, o uso de um direito que implique a violao de outro direito

    fundamental resvala para o terreno do abuso, no havendo que se falarem conito real. J dissemos noutro lugar:

    Em princpio, todas as vezes que diferenas tnicas, de cor, de reli-gio, de orientao sexual etc. forem usadas para que se estabeleamdistines em que um grupo aparece superprivilegiado e/ououtro ca sub-privilegiado , estaremos diante do crime de racismo.O conceito de racismo usado, pois, a partir de parmetros sociaise culturais para ns de controle ideolgico, de dominao poltica

    e de subjugao social. (BAHIA, 2006, p. 449).

    Na oportunidade mostramos, com Paul Ricoeur (1995) e JrgenHabermas (2003), algumas facetas do termo intolerncia, e que foimuito bem denida por Marcelo Galuppo (2004, p. 345): [por] tolern-cia podemos entender tanto a possibilidade de convivncia dos vriosprojetos [de vida] quanto a possibilidade de discordar dos projetosopostos. E, completa Habermas: O pluralismo religioso despierta y

    promueve la sensibilidad para las demandas de otros grupos discriminados[y]la libertad de religin se ha convertido en modelo para la introduccinde otros derechos culturales (2003, p. 18, 19).

    A pluralidade e a diversidade so inafastveis do nosso modo de vero mundo e, especicamente, o Direito (ao menos se tomarmos comoreferencial um regime que busque uma democracia em construo) (cf.LOPES, 2005, p. 78). Como mostram Habermas (2001 e 2003), Ricouer(1995) e Audard (2000), foi o processo de laicizao do Estado um dos

    principais promotores das noes de liberdade, igualdade, autonomia(pblica e privada), alm da ideia de autorrealizao como projeto in-dividual juridicamente garantido.

    Assim, em uma democracia, minorias devem poder ter acessoaos canais de formao discursiva da vontade e da opinio pblica.Democracia no pode ser vista como tirania da maioria, mas comoel resultado provisional de una permanente formacin discursiva de laopinin (HABERMAS, 1998, p. 247). Segundo Ricoeur (1995, p. 183), a

    cultura da tolerncia signica o reconhecimento do direito de existirdo adversrio e, no limite, numa vontade expressa de convivialidade

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    18 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

    cultural entre os que crem e os que no crem no cu (RICOEUR,

    1995, p. 183; grifos nossos). Entretanto, existem limites tolerncia:uma democracia no pode tolerar aqueles que so intolerantes. Paraaqueles que se colocam como fundamentalistas, isto , que reivindicamexclusividade para uma forma de vida privilegiada (HABERMAS, 2002,p. 253), sendo refratrios ao discurso (cf. GIDDENS, 2004, p. 08), nose pode pedir que sejam menos intolerantes, mas que deixem de serintolerantes (FORST apud HABERMAS, 2003, p. 12).

    Ao contrrio do que parecem pretender certos parlamentares

    mencionados acima, no h como se pressupor, em sociedades ps--convencionais como a nossa, um compartilhamento de valores, de visesdo mundo, que possam, ento, justicar o rechao s condies iguais devida de minorias. Em uma sociedade ps-tradicional, a coeso social nose d porque todos (ou uma maioria pretensamente homognea) cremnas mesmas coisas, mas porque estabelecemos procedimentos comunsde discordar (cf. HABERMAS, 2000, p. 524; FARIA, 1978, p. 65). Ou serque vamos, no apenas no proteger as minorias, mas neg-las como tal?Quem sabe, tentar cur-las do seu mal (como alhures mencionado)?23

    Aquelas atitudes supramencionadas parecem-nos fundamentalistase intolerantes. Fundamentalistas porque, como j dissemos, no aceitamque possa haver outras verdades para alm da verdade na qual sefundamentam24. Intolerantes, porque, para alm de no reconhecerem

    23 Jos R. L. Lopes (2005, p. 74) lembra as vrias formas de discriminao mencionadas por K.

    Yoshino e que esto diretamente relacionadas a algumas questes aqui tratadas: A discri-

    minao desrespeita as identidades, forando os grupos diferentes a se converter ou a se

    esconder. Converter-se (converting) uma exigncia explicitamente antidemocrtica em vriascircunstncias e diz respeito quelas identidades que resultam de livre aceitao de pertena

    a um grupo (religioso, por exemplo). Disfarce (passing) outra exigncia, que se presume

    compatvel com alguma tolerncia: o indivduo pode continuar com sua identidade, mas no

    pode exp-la publicamente (a liberdade de conscincia, no acompanhada de liberdade de

    culto pblico, por exemplo). Aqui, ao se ocultar (passing), o indivduo pode continuar a ser o

    que , mas publicamente passa pelo que no (o trao de identidade no visvel). Por fim,

    o indivduo pode no ser obrigado a disfarar sua identidade, mas a encobri-la (covering):

    permitido reter sua identidade e at torn-la pblica, mas no permitido orgulhar-se dela,

    exibi-la ou ostent-la.24 Leituras simplistas de textos sagrados (totalmente divorciadas de ferramentas hermenuticas

    ps-gadamerianas) lhes possibilitam no ver diferenas entre horizontes de compreenso e

    rearmar, sem mais, uma pseudoclareza em mandamentos divinos que condenariam quaisquer

    outras formas de sexualidade que no as ditadas pela heteronormatividade.

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    Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15 19

    (no mbito privado), tambm procuram barrar, impedir, o reco-

    nhecimento pblico. Procuram se autoarmar, buscando inimigos quese aglutinem a eles e reforcem suas barreiras contra o processo dediversicao valorativa pelo qual passam nossas sociedades atuais25.Contra isso, Habermas (2002, p. 253) defende que

    em sociedades multiculturais, a constituio jurdico-estatal s podetolerar formas de vida que se articulem no medium de tradies no--fundamentalistas, j que a coexistncia eqitativa dessas formas devida exige o reconhecimento recproco das diversas condies culturais

    de concernncia ao grupo: tambm preciso reconhecer cada pessoacomo membro de uma comunidade integrada em torno de outra con-cepo diversa do que seja o bem, segundo cada caso em particular.

    Jos R. Lopes (2005, p. 70) aduz ainda que atitudes semelhantes,por parte dos legisladores, so inconstitucionais: A maioria parlamentarno pode tudo, e se mantiver formas discriminatrias de tratamentoincorre em inconstitucionalidade, pois o Artigo 5 da Constituio Fe-deral impede que tratamentos discriminatrios sejam perpetuados.

    A negativa da diversidade na orientao sexual parte ainda de um(superado) conceito de reproduo como nalidade ltima da relaosexual e no prazer ou felicidade26. Esquece-se (ou se desconhece) quea sexualidade um fato histrico-cultural e no um dado da natureza27.

    Reforando o que temos aqui defendido, ao procurar responder squestes colocadas, citamos Jos R. Lopes (2005, p. 79):25 Como fez Carl Schmitt na Alemanha poca do nacional-socialismo e sua ideia de democracia

    como oposio entre ns e eles (cf. HABERMAS, 1998, p. 103 ss.).26

    O modelo normativo, ento, baseado nesta ligao sexo-reproduo, no poderia ser outroque no a heterossexualidade. Esta era (e continua sendo) entendida como a forma natural

    de relao sexual, o que s foi possvel por meio da represso s outras formas de expresso

    sexual (MATTAR, 2008, p. 66).27 Nesse sentido, ver Laura Mattar (2008, p. 70ss.). Na Conferncia do Cairo (1994), sobre

    direitos da mulher, o Vaticano se uniu a alguns Estados muulmanos para formar um bloco

    fundamentalista com uma agenda rigidamente pr-natalista, opondo-se a qualquer termo

    que pudesse sugerir a aceitao do aborto e do prazer sexual, a educao e os servios para

    adolescentes, a existncia de gays e lsbicas bem como seus direitos, ou qualquer forma de

    famlia ou unio fora da forma tradicional heterossexual. Este grupo tentou persistentemente

    prever no documento nal de Cairo a religio e as culturas tracionais como possveis restries

    implementao dos direitos humanos, em total desacordo com o previsto no pargrafo 22 da

    Declarao de Viena que disps que a cultura no deve ser invocada para negar os direitos

    humanos das mulheres (MATTAR, 2008, p. 71).

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    20 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

    Os argumentos de convico religiosa no podem ser usados com

    legitimidade no espao democrtico quando fundados em si mesmos,pois nenhuma religio determinar obrigaes, deveres e direitos paratodos os cidados, j que nem todos compartilham a religio que sefaz, ou que , dominante. [] Ora, se a liberdade de conscincia inviolvel, aqueles que no partilham das convices religiosas dosoutros (mesmo que os outros sejam a maioria) no podem se subme-ter a leis cuja razo de ser se justica apenas pela crena religiosa.

    A partir dessas contribuies, vimos que h mais elementos envol-

    vidos no PL. 122 do que a inibio da violncia: h luta pelo reconheci-mento, preservao da dignidade da pessoa, proteo da autonomia(e autodeterminao) do indivduo; tudo isso essencial, fundamental,em um estado democrtico de direito (cf. CATTONI DE OLIVEIRA, 2000,p. 99) que tambm supe a democracia como constante processo deincluso. Assim, se ainda no se reconhece, no nvel infraconstitucional,a unio entre pessoas do mesmo sexo j que projetos de lei nessesentido vm sendo arquivados, ou esto se arrastando, a despeito de

    decises judiciais que j h algum tempo reconhecem direitos queles(cf. SANTOS, 2007, p. 20) e culminou com a histrica deciso do STF naADPF 132 e ADIn 4277 e seu desdobramento sobre decises judiciais eadministrativas nos tribunais, estabelecendo parmetros para o reco-nhecimento da unio estvel homoafetiva e, em alguns casos, at docasamento entre pessoas do mesmo sexo, temos pelo menos uma pro-posta de lei que lhes possibilita proteo contra a violncia. Talvez a viada criminalizao no fosse o ideal, entretanto, entre todas as tentativaslegislativas, a nica atualmente com chances de ser levada a termo.

    Mas, alm disso, insistimos, o reconhecimento de uma violnciaespecicamente direcionada a uma minoria acaba por ser, via reexa,um reconhecimentoda prpria minoria como tal28 e de suas identidades

    28 Laura Mattar (2008, p. 64-65) mostra que o desenvolvimento, mesmo que incipiente do

    conceito de direitos sexuais, s foi possvel de forma negativa, ou seja, enunciando o direito

    de no ser objeto de abuso ou explorao, no sentido paliativo de combate s violaes. []

    [Por que] to mais fcil declarar a liberdade sexual de forma negativa, e no em um sentido

    positivo e emancipatrio? Por que mais fcil chegar a um consenso sobre o direito de no ser

    objeto de abuso, explorao, estupro, trco ou mutilao, mas no sobre o direito de usu-

    fruir plenamente de seu prprio corpo?. [] [] preciso que o desenvolvimento dos direitos

    sexuais d-se no sentido da ampliao para um conceito positivo, que v alm do combate s

    discriminaes e abusos cometidos contra as minorias sexuais.

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    autoatribudas. E, com efeito, parece que o discurso conservador reve-

    la uma preocupao no tanto com possveis perdas de direitos (comoliberdade de expresso religiosa) mas com a visibilidade pblica doshomossexuais como sujeitos, tornando suas abusivas manifestaes so-bre a pretenso de liberdade de expresso religiosa, como j dissemos,simples hate speech.

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    22 Mandrgora, v.18. n. 18, 2012, p. 3-15

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    Submetido em: 2-7-2012

    Aceito em: 18-12-2012