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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O INSTITUTO DO PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO E A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS
DÉBORA ALEGRANSI
Itajaí, julho de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O INSTITUTO DO PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO E A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS
DÉBORA ALEGRANSI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professora MSc. Maria Fernanda Girardi
Itajaí, julho de 2006
iii
AGRADECIMENTOS
Devo agradecimento a várias pessoas pela
conclusão deste trabalho.
Primeiramente agradeço aos meus pais, dos
quais recebi o dom mais precioso... A VIDA!
Trabalharam dobrado, sacrificaram seus sonhos
para me favorecer, sendo muito além de pais,
mas amigos e companheiros mesmo nas horas
em que meus ideais pareciam distantes e
intangíveis.
Agradeço a minha querida e amada irmã que
esteve junto nos momentos de desespero,
sempre me apoiando.
Agradeço principalmente a minha querida
orientadora de conteúdo, a professora Maria
Fernanda Girardi, pela paciência, ensinamento e
disposição no decorrer desta jornada árdua.
Agradeço a todos os meus grandes amigos, os
quais conviveram comigo nos momentos mais
adversos e que estarão sempre presentes de
algum modo em minha vida.
Obrigada Senhor Deus, que me iluminou,
trazendo-me conforto nos momentos mais difíceis,
de angústia e tristeza pelos quais passei, e que
graças ao Senhor superei e estou aqui.
DEDICATÓRIA
Dedico carinhosamente a conclusão deste
trabalho às pessoas que sempre estiveram ao
meu lado, de alguma maneira me dando força e
torcendo para um dia assistir de perto a minha
vitória.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, julho de 2006
Débora Alegransi Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pel[a] graduand[a] Débora Alegransi, sob o título o
Instituto do Poder Familiar: abordagem histórico - evolutiva, foi submetida em
[Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos
Professores ] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
[Local] , [Data]
[Professor Título Nome] Orientador e Presidente da Banca
[Professor Título Nome] Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil
ART. Artigo
p. Página
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
STJ Superior Tribunal de Justiça
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Casamento
“É o contrato de direito de família que tem por fim promover união do homem e
da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”1.
Dano
“Na responsabilidade civil, crucial para a sociedade, é a existência ou não de
prejuízo experimentado pela vítima. Portanto, o dano é o principal elemento
daqueles necessários à configuração da responsabilidade civil”.2
Destituição ou perda do Poder Familiar
“Sanção aplicada aos pais pela infração ao dever genérico de exercerem o pátrio
poder de acordo com regras estabelecidas pelo legislador, e visam atender ao
maior interesse do menor. É sanção de maior alcance e corresponde á
infringência de um dever mais relevante, de modo que, embora não se revista de
inexorabilidade, não é como a suspensão, medida de índole temporária. Ademais,
a destituição é medida imperativa e não facultativa”.3
1 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27 ed.atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. p.19 2 DA SILVA, Américo Martins. O dano moral e sua reparação civil. 2 ed. Revista atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.25. 3 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27 ed.atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. p.411.
Extinção do Poder Familiar
“O poder familiar se extingue pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação
do filho, pela maioridade do filho, pela adoção e pela decisão judicial decretando a
perda do poder familiar”.4
Família
“No direito positivo brasileiro atual, a expressão ‘família’, na acepção jurídica do
termo, não se limita mais à noção religiosa católica. Família, consoante dispõe a
lei, é a entidade constituída pelo casamento civil entre homem e mulher; pela
união estável entre o homem e a mulher; e pela relação monoparental entre o
ascendente e qualquer de seus descendentes”.5
Família monoparental
“É a entidade familiar constituída por um ascendente e o seu descendente”.6
Pais
“Ascendentes imediatos do sexo masculino e feminino”.7
Poder Familiar (ou Pátrio Poder)
“Pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e
bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por
amos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica
lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.8
Reparação do dano
4 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 241. 5 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed. São Paulo: RT, 2004.v. 5. p. 44. 6 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 261. 7 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. 2. ed. Ver. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. Aum, e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 447.
“A reparação nada mais é do que fazer o reparo no que foi danificado, fazer
conserto, fazer restauração, etc... A reparação constitui ato pelo qual alguém está
obrigado a restabelecer o seu estado original (...)”9
Reparação de danos morais
“Tem como escopo, antes de tudo, a preocupação em manter a harmonia e o
equilíbrio que orienta o Direito e lhe constitui o elemento animador, a ampla
reparação dos danos morais constitui obrigação fundamental; faz parte de um
mecanismo mantenedor da harmonia e do equilíbrio sócias”.10
Responsabilidade Civil
“A responsabilidade civil por ser repercussão do dano privado, tem por causa
geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela
lesão, de modo que a vítima poderá pedir a reparação do prejuízo causado,
traduzida na recomposição do statu quo ante ou numa importância em dinheiro”.11
Responsabilização Civil dos Pais
“Os pais são civilmente responsáveis pelos atos dos filhos menores que estejam
em sua companhia e sob sua guarda”.12
Suspensão do Poder Familiar
“É, pois, uma sanção que visa a preservar os interesses do filho, afastando-o da
má influência do pai que viola o dever de exercer o poder familiar conforme a
lei”.13
União estável 9 DA SILVA, Américo Martins. O dano moral e sua reparação civil. p. 307. 10 DA SILVA, Américo Martins. O dano moral e sua reparação civil. p. 324. 11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17 ed. Aum. E atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v.7. p. 20. 12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.422. 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 457.
“É a relação íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo
decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos, que não possuem
qualquer impedimento matrimonial entre si”.14
14 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 213.
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XV
INTRODUÇÃO.................................................................................... 1
CAPÍTULO 1....................................................................................... 4
O INSTITUTO DO PODER FAMILIAR: ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA ....................................................................................... 4
1.1 PÁTRIO PODER EM ROMA ANTIGA....................................................... ..4
1.2 PÁTRIO PODER NO DIREITO BRASILEIRO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988............................................................................................. 10
1.3 A FAMÍLIA, O PÁTRIO PODER E A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988...............................................................12
1.4 O PÁTRIO PODER NA LEI Nº 8.069/90................................................... 17
CAPÍTULO 2..................................................................................... 22
O INSTITUTO DO PODER FAMILIAR NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO.................................................................................... 22
2.1 CONCEITUAÇÃO...................................................................................... 22
2.2 CARACTERÍSITICAS DO PODER FAMILIAR..........................................24
2.3 TITULARIDADE E SUJEITOS DO PODER FAMILIAR............................ 27
2.4 O EXERCICIO DO PODER FAMILIAR..................................................... 29
CAPÍTULO 3..................................................................................... 34
A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS FRENTE AO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR: EXTINÇÃO, DESTITUIÇÃO, SUSPENSÃO E REPARAÇÃO DE DANOS..................................... 34
3.1 DA EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR.................................................... 34
3.2 DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR................................................ 38
3.3 DA PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR.......................... 39
3.4 DA REPARAÇÃO DE DANOS.................................................................. 41
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 48
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 51
ANEXOS........................................................................................... 55
RESUMO
Esta pesquisa tem como objeto o instituto do Poder
Familiar no Direito Brasileiro. Seu objetivo principal é verificar, com base,
principalmente, na doutrina e legislação brasileira, o instituto do Poder Familiar
enfatizando a Responsabilização Civil dos Pais. Seus objetivos específicos
são: obter dados históricos e atuais sobre o Poder Familiar, a partir da doutrina
e legislação pátria; verificar, legal e doutrinariamente, a configuração da
Responsabilização Civil dos Pais perante os filhos que se encontram sob seu
Poder Familiar. Quanto à metodologia empregada, registra-se que a Fase de
investigação e na do Relatório dos Resultados foi utilizado o Método Indutivo.
Observou-se, ao final, que o não cumprimento dos deveres paternos, ou o
abuso na consecução dos mesmos, acarretará, para o genitor faltoso, na
esfera cível, conseqüências jurídicas, tais quais: perda ou suspensão do Poder
Familiar e/ou indenização por eventuais danos causados aos filhos menores.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o instituto do
Poder Familiar no Direito Brasileiro e a Responsabilização Civil dos pais.
Seus objetivos são: institucional: produzir uma
monografia para obtenção de grau de bacharel em Direito pela Universidade
de Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: verificar, com base, principalmente, na
doutrina e legislação brasileira, o instituto do Poder Familiar e a
Responsabilização Civil dos Pais; c) específicos: obter dados históricos e
atuais sobre o instituto do Poder Familiar, a partir da doutrina e legislação
pátria; verificar, legal e doutrinariamente, a configuração da Responsabilização
Civil dos Pais perante os filhos que se encontram sob seu Poder Familiar.
A opção pelo tema deu-se ao grande interesse da
acadêmica pelo Direito de Família brasileiro, levando-a a aprofundar seu
conhecimento no instituto do poder familiar.
Quanto à metodologia15 empregada, registra-se que nas
Fases de Investigação e do Relatório dos Resultados – expresso nesta
monografia - foi utilizado o Método Indutivo. Nas diversas fases da Pesquisa,
foram acionadas as Técnicas do Referente16, da Categoria17, do Conceito
Operacional18 e da Pesquisa Bibliográfica.
15“Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de investigação e técnica”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p.87 (destaque no original). 16 “Referente é a explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. In:
2
A monografia se encontra dividida em três capítulos. Para
tanto, inicia-se, no Capítulo 1, uma abordagem histórico-evolutiva do instituto
do Poder Familiar, desde a origem e evolução da família, direcionando-se para
sua origem histórica em Roma Antiga, evolução no Brasil, até a promulgação
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
No Capítulo 2, tratar-se-a do instituto do Poder Familiar
no atual Direito Brasileiro, fornecendo as bases conceituais, pressupostos para
a caracterização do Poder Familiar, a titularidade e o exercício do mesmo.
No Capítulo 3, por sua vez, apresentar-se-a a
responsabilização civil dos pais frente ao instituto do Poder Familiar, ou seja,
consubstanciada na possibilidade de extinção, suspensão e destituição deste
Poder, inclusive na reparação de danos, se existentes, também foram
utilizadas jurisprudências como forma ilustrativa.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses: a) O pátrio poder de Roma Antiga, embora seja o
precursor do atual Poder Familiar brasileiro, em muito se difere deste, em
relação à autoridade paterna;
b) A função atual do Poder Familiar brasileiro é a
proteção, em todos os sentidos, dos filhos enquanto menores de idade e não
emancipados;
PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 62 17 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 31 18 “Conceito operacional (cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para efeitos das idéias que expomos” In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 56
3
c) O exercício do Poder Familiar por parte dos genitores
implica no cumprimento de vários deveres. A inobservância destas obrigações
resultará em várias conseqüências jurídicas que, na esfera cível, podem ser
denominadas Responsabilização Civil dos Pais.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados comentários sobre a
confirmação ou não das hipóteses levantadas.
Em virtude da existência de elevado número de categorias e
conceitos operacionais, importantes para a melhor compreensão deste trabalho,
optou-se pela elaboração de um rol específico.
CAPÍTULO 1
O INSTITUTO DO PODER FAMILIAR: ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA
1.1 PÁTRIO PODER EM ROMA ANTIGA19
Preliminarmente, é importante ressaltar que, em Roma
Clássica, a família pode ser entendida como o complexo de pessoas
submetidas à patria potestas20 de um chefe, que é o paterfamilias. A pátria
potestas não se extingue pelo casamento dos filhos que, tenham a idade que
tiverem, sejam casados ou não, continuam a pertencer à família do chefe.
O caráter arcaico do poder que o paterfamilias tinha
sobre seus descendentes era revelado pela total, completa e duradoura
sujeição destes àquele, sujeição esta que tornava a situação dos
descendentes semelhante a dos escravos, enquanto o paterfamilias vivesse.
Conforme Marky21,
O paterfamilias exercia um poder de vida e de morte sobre seus
descendentes (ius vitae ac necis), o que já era reconhecido pela
Lei das XII Tábuas (450-451 a.C). Esse poder vigorou em toda
sua plenitude até Constantino (324-337 d.C). O paterfamilias
19 Idade Antiga é aquela que vai de 4000 a.C à 3500 a.C até a queda do Império Romano do Ocidente, em 476 d.C e início da idade média, século V. In: http://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Antiga 20 Entende-se por pátria potestas “Poder jurídico que o paterfamilias tem sobre os seus filhos legítimos de ambos os sexos e que se estendeu sobre os descendentes legítimos dos filhos, sobre os estranhos que ingressaram na família por adoção e sobre os filhos naturais legitimados”.In: MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 154. 21 MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. . 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 155.
5
podia matar o filho recém-nascido, expondo-o (abandono), até que
uma constituição dos imperadores Valentiniano I e Valêncio (em
374 d.C) proibisse tal prática. A venda de filho era também
possível. O filho vendido encontrava-se na situação especial de
pessoa in mancipio, pela qual ele conservava seus direitos
públicos. Continuava cidadão romano. Quanto aos seus direitos
privados, todavia, ele os perdia. No direito clássico tal venda só se
praticava para fins de emancipação ou para entregar a vítima o
filho que cometer um delito (noxae datio). Originariamente o
paterfamilias podia casar seus filhos, mesmo sem o
consentimento destes. No direito clássico, porém, exigia-se o
consentimento dos nubentes. Por outro lado, o pátrio poder, tão
amplo originariamente, incluía o direito de o pai desfazer o
matrimônio de filhos a ele sujeitos.
Nos tempos antigos, quando se deu a formação da
família romana, dentro de um ambiente de exaltado misticismo, o pátrio poder
era quase absoluto. Neste sentido, Meira22 diz que,
O “pater” tinha sobre seus filhos um poder tão grande como o que
exercia sobre os escravos. Mas embora pudesse rejeitar os
recém-nascidos e até abandoná-los, já não podia matá-los, desde
a promulgação da Lei XII Tábuas. Quanto aos filhos, em geral, o
pater dispunha do direito de vida e morte (jus vitae necisque).
Essa medida extrema, entretanto, não podia ser executada
livremente, pois dependia do que ficasse decidido num conselho
de família, composto pelos membros mais idôneos e mais idosos.
Também o pater podia vender os filhos como escravos, além do
Tibre.
Mais adiante, Meira23 assevera que, o paterfamilias
dispunha de poderes exagerados, pois era ele quem fazia e desfazia quanto
ao patrimônio da família, por testamento, chegando ao absurdo de destinar o
patrimônio a quem bem entendesse, mesmo que deixasse seus herdeiros no
22 MEIRA, Raphael Corrêa de. Curso de direito romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p.137 e 138.
23 MEIRA, Raphael Corrêa de. Curso de direito romano. p. 138.
6
prejuízo. Também com seu poder, podia nomear tutor aos filhos, casava-os e
contraía por eles os esponsais, possuía um domínio total, que não havia a
quem recorrer.
No direito Romano antigo, o pátrio poder visava somente
o interesse do chefe de família, ninguém podia opinar ou ter suas próprias
vontades satisfeitas.
Ao contrário da família moderna24, baseada no
casamento do chefe que, assim, fundara a sua família, a família de Roma
antiga é de base patriarcal: tudo gira em torno de um paterfamilias ao qual,
sucessivamente, se vão subordinando os descendentes, até que ocorra a
morte do chefe25.
Segundo Cretella Júnior26,
Na família romana, tudo converge para o paterfamilias do qual
irradiam poderes em várias direções: sobre os membros da família
(pátria potestas), sobre a mulher (manus), sobre as pessoas “in
mancípio” (mancipium), sobre os escravos (dominica potestas),
sobre os bens (res) que lhe pertencem (dominium).
O sui júris é o pater familias; a mulher sui júris é a
materfamilias. Esta, entretanto, nunca tem o pátrio poder e, por isso não
transmite a outrem a sua família, “o que levou Ulpiano a dizer de modo feliz
24 A Idade Média teve início na Europa com as invasões germânicas, no século V, sobre o Império Romano do Ocidente. Essa época estende-se até o século XV, com a retomada comercial e o renascimento urbano. In: http://www.suapesquisa.com/idademedia. 25 POLETTI, Ronaldo. Elementos de direito romano público e privado. 1.ed. Brasília, DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 143.
26 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 6. ed.rev. e aum,. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.110.
7
que a mulher, do ponto de vista civil, é o começo e o fim de sua própria
família”27.
Conforme elucida Alves28, os poderes do pater familias
enfeixados na patria potestas são absolutos: “o pater famílias pode ser
comparado a um déspota.”
Para Cretella Júnior29, “quando morre o paterfamilias, as
pessoas colocadas imediatamente sob sua potestas tornam-se sui júris e os
homens agora patres, formam novas famílias”.
Cretella Júnior30 menciona, ainda, que,
O paterfamilias dispõe do patrimônio da família como coisa sua,
enquanto vivo, deixando-o por testamento a quem quiser, mesmo
em prejuízo dos herdeiros. Por sua vez, o filiusfamilias não tem,
em princípio, personalidade jurídica, não podendo praticar atos
jurídicos, tornar-se credor ou devedor, nem ser proprietário. (...)
Aos poucos se atenua o rigor da patria potestas e o filiusfamilias já
pode representar o pater em certos atos jurídicos. Na República, o
filius representa o pater até para contrair obrigações.
Importante se faz ressaltar que para Coulanges31, a
família se compunha de pai, mãe, filhos e escravos. Por menor que este grupo
fosse, precisava ter disciplina; então, o que havia nas casas deste grupo era a
religião doméstica, o deus que os gregos chamavam de senhor do fogo
27 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. p.113.
28 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano II. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, item 277 29 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. p.116 e 117.
30 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. p.113.
31 COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga, estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Bauru-São Paulo: Edipro, 1998. p. 75.
8
doméstico, este ficava acima do poder do pai, pois se tratava de crença
existente na alma humana.
Para Coulanges32,
O pai é o primeiro junto ao fogo doméstico: ele o acende e o
conserva; é ele o pontífice. Em todos os atos religiosos a função
mais elevada é desempenhada pelo pai; é ele que degola a
vítima; é sua boca que pronuncia a fórmula de oração que deve
atrair sobre si e os seus a proteção dos deuses. A família e o culto
são perpetuados através dele; tão somente o pai representa toda
a seqüência dos descendentes. O culto doméstico repousa sobre
ele. Ele pode quase dizer como o hindu: sou eu que sou o deus.
Quando a morte chegar, ele será um ser divino que os
descendentes invocarão.
Já a mulher, na visão de Coulanges33, não era colocada
em uma posição tão elevada, participava de atos religiosos, mas não era a
senhora do fogo doméstico, tanto na morte como na vida esta não passa de
um membro de seu esposo pois, para todos os atos da vida religiosa, ela
necessitava de um chefe e, para todos os atos da vida civil, ela necessitava de
um tutor.
A Lei de Manu dizia que a mulher, durante sua infância
dependia de seu pai; durante sua juventude, de seu marido; com a morte do
marido, dependia de seus filhos; se não tivesse filhos, dos parentes próximos
do marido; pois uma mulher não deveria nunca governar-se por sua vontade.34
32 COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga, estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma p.75.
33 COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga, estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. p. 75 e 76.
34 COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga, estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. p.77.
9
Necessário se faz observar que existiam vários direitos
que eram atribuídos ao pai, um deles seria, para Coulanges35:
Direito de reconhecer o filho por ocasião de seu nascimento ou de
rejeitá-lo. Este direito é concedido ao pai pelas leis gregas tanto
quanto pelas leis romanas. Por mais bárbaro que seja, não está
em contradição com os princípios sobre os quais está fundada a
família. A filiação, mesmo incontestável, não basta para permitir a
admissão ao círculo sagrado da família: são necessários o
consentimento do chefe religioso e a iniciação ao culto. Enquanto
o filho não estiver associado à religião doméstica, nada significará
para o pai.
No Direito Romano Antigo, o pai podia até mesmo vender
seu filho, visto que ele podia dispor de toda a propriedade da família, podendo
o filho ser encarado como uma propriedade, já que seus braços e seu trabalho
constituíam fonte de renda. Assim Coulanges36 leciona que,
(...) o pai, podia a seu critério, conservar para si este instrumento
de trabalho ou cedê-lo a outro. Ceder, neste caso, era a
designação que se dava à venda do filho.(...). Parece certo que o
filho vendido não se convertia totalmente em escravo do
comprador. O pai podia estipular no contrato que o filho lhe seria
revendido. Mantinha, assim, seu poder sobre ele, e após tê-lo
retomado, ainda podia vende-lô novamente. A lei das Doze
Tábuas autorizava tal operação até três vezes, mas declarava que
depois da venda tripla o filho seria, enfim, liberado do poder
paterno. Pode-se julgar por isso quanto no direito antigo a
autoridade do pai era absoluta.
Como pôde ser observado o paterfamilias, próprio da
organização romana antiga, tinha poderes absolutos e, com relação à prole,
detinha, inclusive o poder de vida e morte, venda, entre outros.
35 COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga, estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma, p.79.
36 COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga, estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. p. 80.
10
1.2 PÁTRIO PODER NO DIREITO BRASILEIRO ANTERIOR À
PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL DE 198837.
Era defensável a posição do Código Civil de 1916, antes
da promulgação da atual Constituição Federal, onde deferia a proeminência do
marido no exercício do pátrio poder, conforme se depreende do artigo 380 do
Código Civil de 1916, que assim prescrevia:
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais,
exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou
impedimento de um dos progenitores passará a outro a exerce-lô
com exclusividade.
Parágrafo Único. Divergindo os progenitores, quanto ao exercício
do pátio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o
direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.
O artigo acima citado deixa claro que é o marido quem
exerce o pátrio poder durante o casamento, por ser ele o chefe de família.
Neste sentido, elucida Santos que,
O pátrio poder, quem exerce é o pai, independentemente de
qualquer interferência da mulher, se bem que a ambos os pais o
filho deva respeito e sobre este ambos tenham autoridade. (...)
Dando preferência ao pai, para o exercício do pátrio poder, não
quer o Código dizer que não deva ele ouvir sua mulher em tudo
que diga respeito aos interesses do filho. O que a lei quer
significar é que, em qualquer hipótese, mesmo havendo
divergência entre os cônjuges, prevaleça a vontade paterna, não
existindo quanto ao exercício do pátrio poder por parte do marido
qualquer restrição por influência da mulher.
37 Doravante denominada Constituição Federal de 1988.
11
Prosseguindo, ainda na idéia de Santos38, este diz que,
O pai exerce o pátrio poder por si mesmo, sem nenhuma
influência da mulher, a não ser que voluntariamente cumpra o
dever de aceitar sugestões suas e lhe ouça a opinião, em atenção
à sua posição de mãe, sempre sincera nos seus desejos de que
sejam bem solucionados os interesses do filho, para sua felicidade
e bem estar. Mas não pode, com apoio na lei, a mulher se opor,
de qualquer forma, ao que queira o marido fazer no exercício do
pátrio poder.
O Código Civil de 1916, em seu artigo 382 rezava que,
“Dissolvido o casamento pela morte de um dos cônjuges, o pátrio poder compete
ao cônjuge sobrevivente.”
Então, para Santos39,
Com a morte de um dos cônjuges, é produzido o efeito de
transferir o pátrio poder ao cônjuge sobrevivente. Assim é que,
morto o marido, o pátrio poder passa a ser exercitado pela mulher.
Em face do texto legal, é indiferente que o sobrevivente seja o pai
ou seja a mãe. Tanto assim que o Código não fala em morte do
marido, mas, sim, em morte de um dos cônjuges.
Pode-se perceber que no instituto do pátrio poder anterior
à promulgação da atual Constituição Federal, o pai detinha o pátrio poder,
podendo pedir opiniões à mãe, sem perder a sua autoridade, mas caso este
faltasse, à mulher (e mãe) caberia o exercício exclusivo do pátrio poder.
38 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978. p.45.
39 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. p.51
12
1.3 A FAMÍLIA, O PÁTRIO PODER E A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
A Constituição da República Federativa do Brasil,
promulgada em 05 de outubro de 1988, trouxe grandes alterações no que se
refere à família e ao Pátrio Poder, pois foi proclamada a plena igualdade de
direitos e deveres do homem e da mulher na vida conjugal e, também garante
aos filhos a total igualdade de direitos e qualificações para os matrimoniais ou
não, e os adotados, isto de acordo com o pensamento de Oliveira40.
Pela primeira vez na história brasileira, a Constituição
Federal de 1988 aborda a questão da criança como prioridade absoluta, e a
sua proteção é dever da família, da sociedade e do Estado. Em seu artigo 226,
reconheceu, como espécies de família, além da matrimonial, a família formada
pela união estável e pela monoparental.
Cretella41 diz que,
(...) pela primeira vez, no Direito brasileiro, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, nos
termos da lei, desde que a estabilidade seja legítima, e que as
regras jurídicas constitucionais protegem a entidade familiar como
instituição.
De acordo com o conceito de Lisboa, a união estável é a
relação íntima e informal, prolongada no tempo, a qual se assemelha ao
40 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. A Constituição Federal e as inovações no direito de família. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias (Org.). O direito de família após a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Celso Bastos e Instituto de Direito Constitucional, 2000. p. 23-24.
41 CRETELLA Júnior, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993. p. 4529.
13
vínculo decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos, os
quais não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si.42
Para Fachin43, a união estável e as uniões livres são
fontes das relações de família, onde a lei não fixa um período mínimo de
tempo para que fique caracterizada, importando somente preencher os
requisitos como, diversidade de sexos, inexistência de impedimento
matrimonial entre os conviventes, exclusividade, notoriedade ou publicidade da
relação, aparência de casamento perante a sociedade, coabitação, fidelidade,
informalização e durabilidade.
A relação monoparental, de acordo com a idéia de
Lisboa, é a entidade familiar constituída por ascendente e o seu descendente,
onde a Constituição faz o reconhecimento expresso de tal relação, no intuito
de proteger os interesses da entidade familiar existente entre a mãe solteira e
sua prole e o avô ou avó e seu neto ou neta.44
Lisboa45 afirma que,
há relação monoparental entre qualquer dos pais e seus filhos,
ante a morte, o desaparecimento ou ausência do outro genitor;
entre qualquer dos avós e seus netos, ante a morte, o
desaparecimento ou a ausência dos pais; entre qualquer dos
bisavós e seus bisnetos, ante a morte, o desaparecimento ou a
ausência dos avós e dos pais; e assim por diante.
42 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.213.
43 FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 228.
44 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, p. 261. 45 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, p. 261.
14
Lisboa assevera ainda que podem ser consideradas
relações monoparentais, além daquelas existentes entre o ascendente e o
descendente, as relações familiares entre o tio ou tia e o sobrinho ou sobrinha,
as relações familiares entre os irmãos, e entre primos, sendo possível também
a relação familiar entre o cônjuge viúvo e o parente ascendente ou
descendente do outro.46
Conforme prescrevia o Código Civil de 1916, a família
tem origem no casamento, mas de acordo com a regra jurídica constitucional
vigente, o fato natural – a união estável do homem e da mulher – é suporte
jurídico bastante para ser reconhecido pelo Estado, que lhe dá proteção,
reconhecendo-a.47
Para Wald48, “o texto da vigente Constituição não deixa
mais dúvida de que ficou abolida a figura do chefe da sociedade conjugal.(...)
Revogados, em conseqüência, todos os dispositivos do Código Civil que
concediam prerrogativas ao marido.”
Com relação ao poder familiar Gomes49 elucida que,
O instituto do pátrio-poder resulta de uma necessidade natural.
Precisa o ente humano, durante sua infância, de quem o crie e
eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses,
em suma, tenha a regência de sua pessoa e seus bens. As
pessoas naturalmente indicadas para o exercício dessa missão
são os pais. A eles confere a lei, em princípio, esse ministério,
organizando-o no instituto do pátrio-poder.
46 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, p. 264. 47 CRETELLA Júnior, José. Comentários à constituição brasileira de 1988, p. 4526. 48 WALD, Arnold. O novo direito de família. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 82. 49 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002. p. 299.
15
Então, continuando ainda o pensamento de Gomes50,
este menciona que, recentemente veio à compreensão de que o poder
atribuído ao pai deve ser exercido no interesse do filho, perdendo assim a
organização despótica inspirada no direito romano, deixando de ser um
conjunto de direitos do pai sobre a pessoa dos filhos, amplos e ilimitados para
se tornar um complexo de deveres.
Para Diniz51, o conceito de poder familiar na atualidade
seria,
(...) conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do
filho menor não emancipado, exercido em igualdade de
condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os
encargos que a norma jurídica lhes impões, tendo em vista o
interesse a proteção do filho. Ambos têm, em igualdade de
condições, poder decisório sobre a pessoa e bens de filho menor
não emancipado. Se, porventura, houver divergência entre eles,
qualquer deles poderá recorrer ao juiz a solução necessária,
resguardando o interesse da prole (CC, art. 1690, parágrafo único)
De acordo com a abrangência do poder familiar, Diniz52
elucida ainda que,
A hipótese-padrão é a da família na qual o pai e a mãe estão vivos
e unidos pelo enlace matrimonial ou pela união estável, sendo
ambos plenamente capazes. Nesta circunstância o poder familiar
é simultâneo, o exercício é de ambos os cônjuges ou conviventes;
havendo divergência entre eles, qualquer deles tem o direito de
recorrer ao juiz, para a solução do problema, evitando-se que a
decisão seja inexorável. Deveras é o que dispõe o trigo 1.631 e
parágrafo único do Código Civil: Durante o casamento compete o
50 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 299. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 5, 18 ed., São Paulo: Saraiva, 2002. p. 447.
52 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 449.
16
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles
passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Divergindo os
progenitores quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado
a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo.
Também elucida Cretella que, de acordo com os deveres
dos pais e dos filhos: “Cabe aos pais o dever de assistência, de criação e de
educação dos filhos menores. Quanto aos filhos maiores, eles têm o dever de
ajudar e de amparar os pais na velhice, na carência e na enfermidade.53
A Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, traz em seu artigo 227 que,
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
Portanto, o direito à educação é o primeiro dos direitos
que o constituinte enumera entre os direitos sociais, antepondo-o à saúde,
capitulado em segundo lugar.
Com efeito, saúde e educação caminham juntos, sendo a
educação um dever do Estado. Já o direito à profissionalização compete
privativamente à União, à família, à sociedade e ao Estado, com absoluta
prioridade, assegurar à criança e ao adolescente a profissionalização,
tratando, em conjunto, de orientá-los mediante testes educacionais, para a
profissão que, no futuro, irão exercer, cabendo a estes também, assegurar à
criança e ao adolescente o direito à convivência familiar, integrando-a no lar,
53 CRETELLA Júnior, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. p.4550.
17
propiciando-lhe condições favoráveis a que se ocupa com tarefas da casa, seu
ambiente, normal, por excelência.
Ainda se torna importante ressaltar que a regra jurídica
constitucional determina, que é dever da família, da sociedade e do Estado,
colocar “a salvo” de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão a criança e o adolescente.54
E mais, de acordo com a Constituição Federal, seu artigo
229, “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade.”
Então, com base em preceitos constitucionais, percebe-se
que, atualmente, o pátrio poder é exercido por ambos os pais, em igualdade de
condições, detendo homens e mulheres os mesmos direitos, tendo
responsabilidade sobre seus filhos até sua maioridade, no mínimo.
1.4 O PÁTRIO PODER NA LEI Nº 8.069/90
A Lei nº 8.069/90, denominada Estatuto da Criança e do
Adolescente, é fruto do esforço conjunto de milhares de pessoas e
comunidades empenhadas na defesa e promoção das crianças e
adolescentes, tendo por objetivo a proteção integral destes, de uma maneira
em que cada brasileiro que nasce possa ter assegurado seu pleno
desenvolvimento, desde as exigências físicas até o aprimoramento moral e
religioso55.
54 CRETELLA Júnior, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. p.4540-4543. 55 BRASIL. Lei n°8.069/90. 3ªed, 2000.p.11-13.
18
A criação desta lei tem a intenção de que haja
contribuição para a mudança de mentalidade na sociedade brasileira, a qual
infelizmente, está habituada a se omitir diante das injustiças de que são
vítimas crianças e adolescentes, e se houver respeito à lei, a opressão e o
abandono darão lugar à justiça, à solidariedade e ao amor56.
Menciona Carvalho57 que,
O Estatuto da Criança e do Adolescente eliminou todo e qualquer
ranço de autoridade paterna, proclamando, de uma vez por todas,
a igualdade de condições do pai e da mãe, na gestão do pátrio
poder, paridade essa que o legislador de 1962 não teve coragem
de decretar, sem rebuços.
Alguns artigos da Lei 8.069 reproduzem e aprofundam as
normas constitucionais do artigo 227 da Constituição Federal. Então o artigo 3°
ao estabelecer que a “criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana...” inclui a omissão da mãe que, por
não fazer valer o direito do filho, de ver reconhecida sua filiação paterna,
expõe-no a privações, como descumprimento do dever maternal. Afinal, um
dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano é o de ter um pai58.
Em seu artigo 4°, o Estatuto da Criança e do Adolescente
estabelece, em primeiro lugar, que são deveres da família, da comunidade, da
sociedade em geral e do Poder Público assegurar os direitos das crianças e dos
adolescentes e dar-lhes a proteção essencial. Tais entidades são aí referidas
como formas básicas de convivência, ou seja, é a comunidade quem recebe
56 BRASIL. Lei n°8.069/90. 3ªed, 2000.p.14 57 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. p. 183 58 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder.1ed. Rio de Janeiro: AIDE editora e Comércio de Livros Ltda, 1995. p.201.
19
benefícios imediatos do bom tratamento dispensado às crianças e adolescente e
também prejudicada caso o comportamento seja prejudicial á boa convivência59.
Já a responsabilidade da família, é reconhecida como um
dever moral, decorrente da consangüinidade e do fato de ser o primeiro ambiente
em que a criança toma contato com a vida social, sendo a família quem, em
primeiro lugar, pode conhecer as necessidades, deficiências e possibilidades da
criança, estando, assim, apta a dar a primeira proteção. Caso a família for omissa
ao cumprimento de seus deveres ou se agir de maneira inadequada, estará
causando graves prejuízos à criança ou ao adolescente, bem como a todos os
que se beneficiariam com seu bom comportamento e que poderão sofrer os males
de um eventual desajuste psicológico ou social60.
Em se tratando de Poder Público relacionado com a criança
e adolescente, o Estatuto refere-se ao Estado, pois não poderia se atribuir
responsabilidade por meio de lei, a uma entidade que não tivesse competência
constitucional para tratar do assunto61.
Rodrigues,62 elucida que,
O artigo 21 deste, faz parte de um conjunto de mudanças bastante
significativas no quadro institucional-legal do País, mudanças,
essa, que refletem o que vem ocorrendo na sociedade. Inovando
em várias dimensões no que se refere aos direitos da criança e do
adolescente, o Estatuto foi também inovador ao reconhecer o
papel da mulher na sociedade e o direito à igualdade jurídica
recentemente conquistado por ela. Nesse sentido, o Estatuto
acompanha o disposto na Constituição de 1988. No seu artigo
226, § 5°, a Constituição determina que direitos e deveres na
59 BRASIL. Lei n°8.069/90. p. 22 e 23. 60 BRASIL. Lei n°8.069/90. p. 23. 61 BRASIL. Lei n°8.069/90. pág. 23. 62 BRASIL. Lei n°8.069/90. p.97-98.
20
sociedade conjugal sejam exercidos em igualdade de condições
pelo homem e pela mulher, aí incluídos, é óbvio, os que dizem
respeito à guarda e cuidados com os filhos.
Com relação ao pátrio poder, o artigo 21 do Estatuto da
Criança e do Adolescente63 reza que,
O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a
solução da divergência.
Segundo Gomes64 os direitos e deveres compreendidos
no pátrio poder não competem exclusivamente aos pais que constituíram
família matrimonial. A própria mãe pode exercê-lo, não sendo casada(...).
Neste sentido concorda Carvalho65, elucidando que, não
se pode perder de vista que o pátrio poder não decorre do casamento, mas de
ambos os pais, tanto mãe como pai. Então é irrelevante se, ao contrair
casamento anulável, um dos cônjuges está ou não de boa fé.
Diniz66 complementa, dizendo que, durante o casamento,
compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles
passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Divergindo os progenitores
quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer
ao juiz para solução do desacordo.
63 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência.5 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.49.
64 GOMES, Orlando. Direito de Família, p.390. 65 CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p.183. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p.449.
21
Cabe ressaltar alguns conceitos e comentários sobre o
pátrio poder na ótica do Estatuto da Criança e do Adolescente. Para Silva67, é
“um feixe de direitos e deveres sob os quais os pais criam, educam e assistem
moral e materialmente os filhos menores.”
Destarte, concebe-se hoje o pátrio poder – ou poder
paternal – como uma missão confiada a ambos os pais para a regência da
pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepção até a idade adulta. É função
exercida no interesse dos filhos; é mais um múnus legal do que propriamente
poder68.
É importante perceber que, a Lei n° 8.069/90 foi criada
para conferir direitos à criança e ao adolescente que, anteriormente, não
havia, pois a eles é assegurado uma qualidade de vida, tendo o Estado,
também, o dever de assegurar certos direitos, na falta de seus pais.
No capítulo seguinte, serão apresentados os atuais
contornos do instituto do Poder Familiar, tais como: sua conceituação,
titularidade, características, atribuições, entre outros.
67 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5 ed.São Paulo: RT, 1989. p.38. 68 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p.451.
22
CAPÍTULO 2
O INSTITUTO DO PODER FAMILIAR NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO
2.1 CONCEITUAÇÃO
No Brasil, o poder familiar não é mais tido como um
direito absoluto e discricionário do pai, mas sim como um instituto voltado à
proteção dos interesses do menor, a ser exercido pelo pai e pela mãe, em
regime de igualdade, conforme determina a Constituição Federal, artigo 5°, I, e
226, § 5°69.
Para se adequar a esta igualdade, foi substituída a
expressão “pátrio poder” por “poder familiar”. Silva diz que o poder familiar é o
conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos
bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes(...) É o
múnus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro
de seus filhos”
O Código Civil de 2002 veio afirmar a igualdade de
participação do homem e da mulher na família, direito este já garantido pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como dito acima, pois
apesar de toda a mudança ocorrida, a substituição do vocábulo pátrio poder
pelo vocábulo poder familiar não tirou o direito/dever de responsabilidade
sobre os filhos, que continua a ser exercido pelo pai e pela mãe.
69 SANTOS NETO, José Antônio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.48-55
23
Rodrigues70 elucida que o pátrio poder é o conjunto de
direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos
filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.
Na visão de Carvalho71,
O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes
ao pai e à mãe, fundado no Direito natural, confirmado pelo Direito
Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não
emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho
e serve como meio para manter, proteger e educar.
Diniz72, conceitua poder familiar como sendo um conjunto
de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para
que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impões,
tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Na visão de Lisboa73, há uma série de direitos e deveres
em um casamento civil válido, dentre eles encontram-se o de promoção da
guarda, do sustento e da educação dos filhos, conferindo-se-lhes os meios
possíveis para o desenvolvimento biopsíquico. Cumpre deixar claro que o
exercício do poder familiar independe de casamento civil e sim da filiação.
Logo, os filhos decorrentes de famílias oriundas da união estável e da
monoparental estão sob poder familiar de seus respectivos pais.
Portanto, em resumo, pode-se perceber que o poder
familiar é um conjunto de direitos e deveres, segundo o qual os pais, homem e 70 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 347. 71 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. p.176 72 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p.447. 73 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p.267.
24
mulher, exercem o poder sobre seus filhos e também sobre os bens dos filhos
menores.
2.2 CARACTERÍSITICAS DO PODER FAMILIAR
O poder familiar segundo o Código Civil de 2002, possui
um caráter protetivo em que, a par de uns poucos direitos, encontram-se
muitos deveres a cargo de seu titular. Pode-se perceber que é de interesse do
Estado assegurar a proteção das novas gerações, pois elas constituem
matéria-prima da sociedade futura. Então o poder familiar nada mais é do que
um múnus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo
futuro de seus filhos.74
Ishida75 ressalta que,
O pátrio poder apresenta características bem marcantes: a) é um
munus público, uma espécie de função correspondente a um
cargo privado (poder-dever); b) é irrenunciável: dele os pais não
podem abrir mão; c) é inalienável: não pode ser transferido pelos
pais a outrem, a título gratuito ou oneroso; todavia, os respectivos
atributos podem, em casos expressamente contemplados na lei,
ser confiados a outra pessoa (ou seja, na adoção e na suspensão
do poder dos pais); d) é imprescritível: dele não decai o genitor
pelo simples fato de deixar de exercê-lo; somente poderá o genitor
perde-lo nos casos previstos em lei; e) é incompatível com a
tutela, o que é bem demonstrado pela norma do parágrafo único
do artigo 36 do Estatuto da Criança e do adolescente.
Afirma Rodrigues76 que “o fato de a lei impor deveres aos
pais, com fim de proteger os filhos, realça o caráter de múnus público do pátrio
poder. E o torna irrenunciável.”
74 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 347. 75 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. p.50.
25
De acordo com a idéia de Carvalho77 sobre o instituto do
pátrio poder no processo, este diz que,
Seja filho sob pátrio poder, seja órfão, ou seja interdito, toda
pessoa que não exercer os atos da vida civil por si mesma é um
incapaz, total ou parcialmente. Para tornar efetiva e concreta a
proteção a que todos eles fazem jus, a lei consagra
procedimentos adequados.(...) A criança e o adolescente que,
embora submetidos ao pátrio poder, não tenham seus direitos
respeitados, poderão se desvencilhar do mau exercício do múmus
paterno através de “provocação do Ministério Público ou de quem
tenha legítimo interesse”, consoante artigo 155 da Lei n° 8.069/90.
Ainda com relação às características do poder familiar,
Diniz78 afirma que, constitui um múnus público, sendo uma espécie de função
correspondente a um cargo privado, sendo poder familiar um direito-função e um
poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito
subjetivo, é irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele, é inalienável
ou indisponível, no sentido de que não pode ser transferido pelos pais a
outrem, a título gratuito ou oneroso.
Diniz continua dizendo que, outra característica do poder
familiar é a de ser imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo
simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos
previstos em lei e também a de ser incompatível com a tutela, pois, não pode,
portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído
do poder familiar.79
76 RODRIGUES, Direito de Família, 16 ed., Saraiva, 1989. p.148. 77 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. p.207. 78 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p.448. 79 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p.448.
26
Como características do poder familiar, Lisboa80 diz que,
este é alienável e, em princípio intransferível, indisponível e que apesar da
irrenunciabilidade do múnus advindo do poder familiar, este torna-se possível
de suspensão ou a destituição.
Ishida81 traz as características do poder familiar como
sendo; “um múnus público; irrenunciável, não podendo aos pais abrir mão dele;
indisponível; inalienável, não podendo ser transferido pelos pais; imprescritível; e
é incompatível com a tutela”.
Diz Carvalho82 que o pátrio poder deve ser indelegável,
não podendo ser transferido por vontade própria dos pais para outras pessoas.
Ainda no pensamento de Carvalho83, “os pais são
responsáveis pela criação dos filhos e essa responsabilidade é indelegável,
enquanto estiverem ambos no exercício do pátrio poder.”
Rizzardo84 traz que,
O pátrio poder é indispensável para o próprio desempenho ou
cumprimento das obrigações eu têm os pais de sustento, criação
e educação dos filhos. Assim, impossível admitir-se o dever de
educar e cuidar do filho, ou de prepará-lo para a vida, se tolhido o
exercício de certos atos, o cerceamento da autoridade, da
imposição ao estudo, do afastamento de ambientes impróprios.
Daí a íntima relação no desempenho das funções derivadas da
paternidade com o exercício do pátrio poder.
80 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 269. 81 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. p. 239. 82 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. p.180. 83 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. p.181. 84 RIZZARDO, Arnaldo. Direito Civil. Direito de família. Rio de Janeiro:Aide Ed. 1994. p. 901.
27
Então como vale perceber, as características do poder
familiar constituem um conjunto muito importante dos pais perante seus filhos.
2.3 TITULARIDADE E SUJEITOS DO PODER FAMILIAR
O Código Civil de 2002 estabelece que “os filhos estão
sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”, podendo levar à interpretação
ligeira de serem os pais os únicos titulares ativos e os filhos os sujeitos
passivos dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar,
os filhos são titulares dos direitos correspectivos. Portanto, o poder familiar é
integrado por titulares recíprocos de direitos.85
Elucida Gomes86 que,
O poder familiar compete, no direito comparado, conjuntamente
ao pai e à mãe, mas somente ao pai, na qualidade de chefe de
família. Nas legislações que o atribuem para ambos os pais,
alguns atribuem prevalência à vontade paterna no caso de
divergência, enquanto outros mandam submetê-la à decisão
judicial. Nas que o conferem ao pai, alguns o vinculam à chefia da
família, enquanto outros apenas lhe atribuem o exercício, sendo
titulares ele e a mãe. No direito pátrio, o poder familiar compete
aos pais, exercendo o marido com a colaboração da mulher.
Em alguns comentários de Rodrigues87, este ressalta que
o código Civil conferia ao marido o direito de ser o chefe da sociedade
conjugal, e que somente em sua falta, ou impedimento, poderia ser exercido
pela mulher, e que de acordo com alguns intérpretes, embora ambos os pais
85 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil./ coordenação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, 3 ed., 2. Tir., ver. atual. E ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 183.
86 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 390. 87 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 398
28
fossem titulares do direito, seu exercício não era simultâneo, mas sim
sucessivo, porque a mulher somente era chamada para exercê-lo na falta ou
impedimento do varão. Então, em caso de divergência entre os cônjuges,
prevalecia a opinião do marido, exceto em caso de manifesto abuso de direito.
Encontra-se estabelecido no ECA que o poder familiar
será exercido pelo pai e pela mãe conforme dispuser a lei. O atual código civil
refere-se apenas à titularidade dos pais, durante o casamento ou a união
estável, restando saliente quanto às demais entidades familiares tuteladas
explícita ou implicitamente pela Constituição Federal.88
A convivência dos pais, entre si, não é requisito para a
titularidade do poder familiar, que apenas se suspende ou se perde, por
decisão judicial, nos casos previstos em lei. Do mesmo modo, a convivência
dos pais com os filhos. 89
Venosa, em seu entendimento deixa claro que, nenhum
dos pais perde o exercício do poder familiar coma a separação judicial ou
divórcio.
Como se verifica, sujeitos ativos do poder familiar são os
pais e sujeitos passivos, os filhos menores não emancipados.
88 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. p. 183
89 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. p. 184
29
2.4 O EXERCICIO DO PODER FAMILIAR
Há que se dizer, que o exercício do pátrio poder, ou
poder familiar é, antes de tudo, um compromisso assumido pelos pais para
com a sociedade. A família, núcleo situado dentro de um todo maior, que é o
grupo social, não esgota seus fins em si mesma. O homem é preparado na
família para ingressar na sociedade, e carregará para essa os valores
assimilados naquela. É por isso que, se não se estiver a contento o
desempenho do múnus paterno, devem os pais prestar contas à sociedade,
maior interessada nas peças que a compõem. Eis a razão pela qual o pátrio
poder está subordinado a regras e limites.90
Carvalho91 afirma que, embora esteja vinculado
etimologicamente à figura paterna, o pátrio poder, na constância do casamento
é exercido por ambos os pais, em igualdade de condições.
O exercício do poder familiar dar-se-á nos termos do
artigo 1634 do Código Civil de 2002, que assim prescreve:
Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
90 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. p. 196
91 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. p. 182
30
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se
o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder
exercer o poder familiar;
V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil,
e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclama-los de quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.
No que concerne ao instituto, o atributo preferencial de
poder, o Código Civil reproduz, quase literalmente, as sete hipóteses de
“competências” (a redação é: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:...”) atribuídas aos pais, a saber: a) dirigir a educação e criação; b) ter
direito de companhia e guarda; c) dar consentimento para casar; d) nomear
tutor; e) representar e assistir o filho nos atos da vida civil; f) retomar o filho
contra quem o detenha; g) exigir obediência, respeito e “serviços próprios de
sua idade e condição.”92
Diniz93 elucida que em relação à criação e educação dos
filhos, os pais deverão proporcionar meios materiais para sua subsistência e
instrução, mas conforme com suas condições financeiras e sociais, para poder
lhes dar uma personalidade e boa formação moral e intelectual.
Os pais têm o poder-dever de ter os filhos menores em
sua companhia e guarda para poder dirigir-lhes a formação, regendo seu
92 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha(Org). Direito de família e o novo código civil. p. 186.
93 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. Ver., aum. E atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Sariva, 2005. p. 1337.
31
comportamento, vigiando-os, pois estes são responsáveis por qualquer ato
lesivo por eles praticado.94
Compete aos pais, conceder e também negar o
consentimento para o matrimônio de um filho menor, mas caso tal denegação
seja injusta, o filho poderá propor ação para suprir esse consenso, que será
dado pelo juiz se caso este julgar conveniente, diante das provas
apresentadas.95
Em se tratando da obediência, Nery Júnior96 comenta
que,
Faz parte do poder familiar a exigência, pelos pais, de que os
filhos lhes devam obediência. Enquanto estiverem sob o poder
familiar, os filhos devem obediência aos pais, bem como lhes
devem respeito. Os pais podem, ainda, atribuir ao s filhos
trabalhos e serviços que sejam apropriados para a sua idade e
condição física e intelectual. Os castigos podem ser impostos mas
moderadamente, pois o castigo infligido imoderadamente
caracteriza hipótese de extinção do poder familiar.
No exercício do poder familiar, incumbe aos pais a
administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade ou não
emancipados, ou seja, na visão de Diniz97, a prática de atos idôneos à
conservação e incremento desse patrimônio, podendo celebrar contratos,
como o de locação de imóveis, pagar impostos, defender judicialmente,
receber juros ou rendas, adquirir bem, aliena-los, se móveis. Contudo, não
94 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. P. 1337. 95 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. p. 201. 96 NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil anotado e legislação estravagante: atualizado até 2 de maio de 2003. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora RT, 2003. p. 732 e 733. 97 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 454
32
poderá dispor dos imóveis pertencentes ao menor, nem contrair obrigações
que ultrapassem os limites da simples administração, pelo fato de que esses
atos importam em diminuição patrimonial. Mas, se no caso houver provas da
necessidade, a vantagem econômica ou a evidente utilidade da prole, poderá
o pai vender, hipotecar, gravar de ônus real os seus imóveis, desde que haja
prévia autorização do juiz competente.
Diniz98 diz ainda que,
Os pais não responderão pela administração dos bens do filho, a
não ser que ajam com culpa, não estando, ainda, em regra,
obrigados a prestar caução, nem a lhe render contas, mas só
poderão reter quantias de dinheiro pertencentes ao filho se
houverem garantido sua gestão com hipoteca legal.
O usufruto é inerente ao exercício do poder familiar,
cessando com a inibição do poder paternal ou maternal, maioridade,
emancipação ou morte do filho, e o direito a este, em regra, está associado ao
de administração, pois o genitor que detém o poder familiar percebe os frutos
do patrimônio administrado, embora seja possível existir um sem o outro.99
Conforme Pereira menciona,100
O ECA, quando cuida do poder familiar, incumbe aos pais (art.22)
”o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores” e
sempre no interesse destes, o dever de cumprir as determinações
judiciais. Essa regra permanece aplicável, pois aos poderes
assegurados pelo novo Código somam-se os deveres fixados na
legislação especial e na própria Constituição. O dever de guarda
não é inerente ao poder familiar, pois pode ser atribuído a outrem.
98 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p.455. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 456 100 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. p. 186
33
Elucida Gomes101, que,
O poder familiar compete, no direito comparado, conjuntamente
ao pai e à mãe, mas somente ao pai, na qualidade de chefe de
família. Nas legislações que o atribuem para ambos os pais,
alguns atribuem prevalência à vontade paterna no caso de
divergência, enquanto outros mandam submete-la a decisão
judicial. Nas que o conferem ao pai, alguns o vinculam à chefia da
família, enquanto outros apenas lhe atribuem o exercício, sendo
titulares ele e a mãe. No direito pátrio, o poder familiar compete
aos pais, exercendo o marido com a colaboração da mulher.
Salienta Venosa102que,
Nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a
separação judicial ou o divórcio. O pátrio poder ou poder familiar
decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, tanto
que o novo Código se reporta também à união estável. A guarda
normalmente ficará com um deles, assegurado ao outro o direito
de visitas.
Em relação à Responsabilização Civil dos pais frente ao
instituto do Poder Familiar, verifica-se que este poderá ser suspenso ou
destituído caso os pais façam mau uso do mesmo em relação aos filhos, que
poderão, ainda, pleitear em juízo reparação por danos morais. Este será o
tema do capítulo final.
101 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 390. 102 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 357
34
CAPÍTULO 3
A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS FRENTE AO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR: EXTINÇÃO, DESTITUIÇÃO,
SUSPENSÃO E REPARAÇÃO DE DANOS
3.1 DA EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
Sendo o poder familiar, um múnus que deve ser exercido,
fundamentalmente, no interesse do filho menor, o Estado pode interferir nessa
relação, que, em síntese, afeta a célula familiar.
Exceções à característica da indisponibilidade do poder
familiar podem ser encontradas na extinção do múnus nos casos
contemplados pela lei.103
Lisboa104 apresenta as seguintes hipóteses para a extinção
do poder familiar, quais sejam: morte dos pais ou dos filhos; emancipação
voluntária ou legal; castigo imoderado do filho; deixar o filho em estado de
abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; e reiterar nas
faltas causadoras da suspensão do poder familiar.
Ressalta Dias105 que,
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder
familiar. A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante
instrumento público, dispensando-se homologação judicial, se o
103 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p..273 104 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 273 105 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. p.188
35
filho contar mais de 16 anos. A natureza da adoção, que imita a
natureza e impõe o corte definitivo com o parentesco original, leva
ao desaparecimento do poder familiar.
Em continuação ao pensamento de Dias106, esta alude que,
a perda, por decisão judicial, por sua vez, depende da configuração das seguintes
hipóteses: a) castigo imoderado; b) abandono do filho; c) prática de atos
contrários à moral e aos bons costumes; d) reiteração de faltas graves aos
deveres inerentes ao poder familiar.
Ainda na visão de Dias107, a extinção do poder familiar é o
término do exercício do poder-dever sobre o filho, por fatores diversos da
suspensão ou da destituição e que não podem ser imputados em desfavor do
detentor, podendo ser requerida em processo para esse fim, ou, ainda, como
medida liminar ou incidental, no curso do processo de adoção.
Caso seja requerida a suspensão ou a extinção do poder
familiar, o juiz determinará a citação do genitor e da genitora, para o oferecimento
de resposta escrita.
Com ou sem resposta escrita, será realizado o relatório de
estudo social e a avaliação psicológica do incapaz, os autos serão, então,
remetidos ao Promotor de Justiça, se ele não for o autor da demanda, para, em
cinco dias, oferecer parecer.
106 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. p.188
107 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. p.189
36
Na seqüência, o julgador sentenciará, em cinco dias, caso
não se faça necessária qualquer outra produção de prova, ainda que em
audiência.108
Dias109, em relação à extinção do poder familiar diz que,
Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser
decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que
ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho.
A suspensão do poder familiar deve ser preferida à perda, quando
houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de
afetividade.
Importante se faz ressaltar que, no entendimento de
Rodrigues110, o pátrio poder extingue-se pela morte dos pais ou do filho; no
primeiro caso, desaparece o titular do direito; e, no segundo, a razão de ser do
instituto, que é a proteção do menor.
Continuando o pensamento de Rodrigues111, este diz
que, “na hipótese de desaparecimento dos pais, como há mister de continuar
protegendo o menor, impõe-se a nomeação de tutor, que passará a cuidar dos
interesses pessoais e patrimoniais do infante”.
No caso da maioridade, extingue-se o poder familiar, pois
presume a lei que, atingindo a capacidade civil, onde o indivíduo não mais
precisa da proteção conferida pelas regras aqui previstas. A mesma reflexão é
procedente no que concerne à emancipação. Esta, como já foi visto, é a
108 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Pág.273 109 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. p. 191.
110 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família, 27 ed.atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p.415
111 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. p. 415 e 416.
37
aquisição da capacidade civil antes da idade legal, sendo esta concedida pelos
pais, pelo juiz ou pela lei, naqueles casos em que se pressupõe ter o indivíduo
adquirido plena maturidade, a despeito de sua idade. Nesses casos, por igual,
liberta-se ele do pátrio poder, por dispensar a proteção que o legislador
concede aos imaturos112.
Referente à adoção, em rigor, não põe termo ao poder
familiar, pois o menor apenas sai da esfera de ingerência do pai natural, para
transferir-se para o poder do pai adotivo. Mas, como o pátrio poder se extingue
na pessoa do pai natural, o legislador incluiu essa hipótese entre as de
extinção referida no art. 1.635, IV, do Código Civil. 113
Ainda sobre a adoção, vem Pereira, afirmar que esta,
retira o filho do poder do pai natural, mas submete-o ao adotante. Desta sorte,
o parentesco civil opera como causa translatícia antes que extintiva, pois,
examinada a relação pelo lado da criança ou do jovem, ele não se acha em
nenhum momento fora do poder parental.114
Contudo, é possível perceber que a extinção do poder
familiar é a forma menos gravosa e complexa, pois a mesma ocorre em
decorrência de razões da própria natureza, as quais não dependem da
vontade dos pais, e no caso do item seguinte verificar-se-á as graves rupturas
dos deveres dos pais para com seus filhos.115
112 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. p. 363. 113 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. p. 364. 114 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 247. 115 RIZZARDO, Arnaldo. Direito Civil. Direito de família. p. 918 e 919.
38
3.2 DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
Dá-se a “suspensão do poder familiar” por ato de
autoridade, após a apuração devida, se o pai ou a mãe abusar de seu poder,
faltando aos seus deveres ou arruinando os bens do filho. A imposição da
pena de suspensão é deixada ao prudente arbítrio do juiz, que tem a liberdade
de não a aplicar, posto que provado o fato determinante, se for prestada
caução idônea de que o filho receberá do pai ou da mãe o tratamento
conveniente.116
Contudo, o artigo 1.637 do Código Civil, vem mencionar
genericamente as causas da suspensão, para que se veja o juiz munido de
certa dose de arbítrio, que não pode ser usado a seu capricho, porém sob a
inspiração do melhor interesse da criança.
Pereira117 elucida que,
Apontado o preceito, como causa da suspensão, o
comportamento dos pais ruinoso aos haveres do filho não
significa que se aguarde a perda, para somente então impor
a medida. Sendo predominante a idéia de proteção,
salvaguarda e defesa dos interesses do filho, admissível
será autorizá-la, em se comprovando que a omissão ou
retardamento pode torná-la infrutífera.
A suspensão, na visão de Rodrigues118
representa medida menos grave, de modo que, extinta a causa
que a gerou e transcorridos dois anos da respectiva sentença,
116 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 434 117 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 434 118 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. p. 359
39
pode o juiz cancela-la, se não encontrar inconveniente na volta do
menor para a companhia dos pais.
Dentro da vida familiar, o cuidado com a criação e
educação dos filhos se apresenta como a questão de destaque nos dias de
hoje, pois as crianças estas crianças de hoje serão os homens de amanhã, e
nas gerações futuras é que se assenta a esperança do amanhã.119
Portanto Rodrigues diz que,
Em se verificando que os pais, através de seu comportamento, de
um modo ou de outro prejudicam os filhos, o ordenamento jurídico
reage e, conforme a menor gravidade da falta praticada,
suspende-os, ou os destitui do pátrio poder. (...) Tais sanções têm
menos um intuito punitivo aos pais do que o de preservar o
interesse dos filhos, afastando-os da nociva influência daqueles.
Tanto assim é que, cessadas as causas que conduziram à
suspensão ou à destituição do pátrio poder e transcorrido um
período mais ou menos longo de consolidação, pode o poder
paternal ser devolvido aos antigos titulares.
A suspensão verifica-se em virtude da má conduta do pai
ou por fatos involuntários, sendo estes, quando o titular do pátrio poder é
judicialmente interditado e quando declarado ausente, este somente poderá
ser suspenso do seu exercício por decreto judicial, sendo por tempo
determinado.120
3.3 DA PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
A destituição do poder familiar é o impedimento definitivo
do seu exercício, por decisão judicial, podendo servir como hipóteses de
119 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. p. 358. 120 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 398.
40
destituição o castigo imoderado, o abandono do filho e a prática de atos
contrários à moral e aos bons costumes, sendo esta, uma medida imperativa e
não facultativa.
De alguma maneira, pode-se pensar que no caso da
perda do pátrio poder, o legislador reconhece que o seu titular não está
capacitado para exercer tão alta função, de modo que, para o bem dos filhos,
o destitui daquele encargo, onde só será readmitido após custosamente
convencido de que as causas que anteriormente militavam ora foram
removidas em definitivo.121
O artigo 1.638 do Código Civil atual, cogita três hipóteses
de destituição judicial do poder de ambos os pais. Com efeito, dispõe essa
regra que perde o poder familiar o pai ou a mãe:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
(...)
Examinando cada um desses incisos, em relação ao
primeiro, o advérbio “imoderadamente” somente se caracterizará quando for
excessivo o castigo, já no caso do abandono, o qual trata o segundo inciso,
não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material, fora do lar, mas
sim, o descaso intencional pela sua criação, educação e moralidade. No
121 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. p. 412.
41
tocante ao terceiro inciso, deve-se evitar que o exemplo dos pais contamine a
formação moral dos filhos.122
Venosa123 em sua concepção diz que,
Os fatos graves relatados na lei devem ser examinados caso a
caso, sevícias, injúrias graves, entrega do filho à delinqüência ou
sua facilitação, entrega da filha à prostituição etc., são sérios os
motivos que devem ser corretamente avaliados pelo juiz.
Abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência
material: abrange também a supressão do apoio intelectual e
psicológico. A perda poderá atingir um dos progenitores ou
ambos.
No tocante ao decreto da perda do poder familiar a um
dos genitores, o outro passa a exercê-lo isoladamente, salvo se não tiver
condições, caso em que deverá ser nomeado um tutor ao menor.124
3.4 DA REPARAÇÃO DE DANOS
Primeiramente, em se tratando de matéria de
responsabilidade civil, o poder familiar acarreta ônus aos pais, então, neste
sentido, o artigo 932 do atual Código Civil reza que, são responsáveis pela
reparação civil os pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade
e em sua companhia.125
122 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família, p. 413 e 414. 123 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família, p. 368. 124 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 369. 125 GONÇALVES, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil. 9. Ed. Ver. De acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p.134
42
Por outro lado, com relação ao cumprimento ou não dos
deveres paternos, algumas decisões recentes emanadas do Tribunais de
Justiça dos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul têm
acolhido a pretensão de filhos que se dizem abandonados ou rejeitados pelos
pais, sofrendo transtornos psíquicos em razão da falta de carinho e de afeto na
infância e na juventude.
Na visão dos referidos Tribunais de Justiça, não basta
pagar a pensão alimentícia e fornecer os meios de subsistência aos filhos.
Estes fazem queixa do descaso, da indiferença e da rejeição dos pais, tendo
alguns, obtido o reconhecimento judicial do direito à indenização como
compensação pelos danos morais, ao fundamento de que a educação abrange
não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, o
amor, o carinho, devendo o descaso entre pais e filhos ser punido
severamente por constituir abandono grave.
A questão é polêmica, dividindo opiniões. O Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de maneira oposta, proclamou que:
Não há amparo legal, por mais criativo que possa ser o julgador,
que assegure ao filho indenização por falta de afeto e carinho.
Muito menos já passados mais de quarenta anos de ausência e
descaso. Por óbvio, ninguém está obrigado a conceder amor ou
afeto a outrem, mesmo que seja filho. Da mesma forma, ninguém
está obrigado a odiar seu semelhante. Não há norma jurídica
cogente que ampare entendimento diverso, situando-se a questão
no campo exclusivo da moral, sendo certo, outrossim, que, sobre
o tema, o direito positivo impõe ao pai o dever de assistência
material, na forma de pensionamento e outras necessidades
palpáveis, observadas na lei (Ap.2004.001.13664, 4ª Câm., Rel.
Des. Mário dos Santos Paulo, DJE, 4 nov.2004).
43
A questão é delicada, devendo os juízes ser cautelosos
na análise de cada caso, para evitar que o Poder Judiciário seja usado, por
mágoa ou outro sentimento menos nobre, como instrumento de vingança
contra os pais ausentes ou negligentes no tratamento com os filhos. Somente
casos especiais, em que fique cabalmente demonstrada a influência negativa
do descaso dos pais na formação e no desenvolvimento dos filhos, com
rejeição pública e humilhante, justifica o pedido de indenização por danos
morais. Simples desamor e falta de afeto não bastam.126
Não se pode olvidar que, por muitos casos, a separação
dos pais se dá de forma traumática, dificultando o relacionamento com os
filhos, do cônjuge que não ficou com a guarda. É bastante comum a mãe,
sofrida e desencantada com a ruptura da sociedade conjugal, criar obstáculos
ao relacionamento do pai com a prole comum.
Todas essas circunstâncias devem ser levadas em
consideração no julgamento de casos dessa natureza, especialmente para não
transformar as relações familiares em jogo de interesses econômicos. 127
De acordo com um julgado retirado da internet, em 22 de
abril foi debatido no STJ se o papel dos pais se limita ao dever de sustento,
bastando prover materialmente o filho, ou se a subsistência emocional também
é uma obrigação legal dos pais. A ação trata da ausência de afeto dos pais
para com os filhos, podendo ser motivo de reparação por dano moral.
126 GONÇALVES, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil. p.647. 127 GONÇALVES, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil. p. 649 e 650.
44
Tal discussão se deu pela 4ª Turma do STJ, na qual, em
um recurso especial, foi discutido a possibilidade de pagamento de
indenização por dano moral ao filho em razão de abandono paterno.
O direito à indenização foi estabelecido em segunda
instância, conforme voto do juiz relator Unias Silva, da 7ª Câmara Cível do
Tribunal de Alçada de Minas Gerais, reconhecendo o dano moral e psíquico
causado ao filho pelo abandono do pai. Em primeiro grau, o pedido havia sido
considerado improcedente, tendo o juiz da Vara Cível entendido não haver a
comprovação do dano ao filho, hoje maior de idade, após em segunda
instancia o pedido foi procedente.
A apelação do filho foi atendida com base no artigo 227
da Constituição Federal. O acórdão do TA-MG ressalta que "a
responsabilidade (pelo filho) não se pauta tão-somente no dever de alimentar,
mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento humano dos filhos,
baseado no princípio da dignidade da pessoa humana". A indenização foi
fixada em 200 salários- mínimos.
Há também que se destacar um artigo encontrado no
Espaço Vital128, segundo o qual foi negado provimento, dizendo que não cabe
indenização por dano moral alusivo à abandono afetivo. A conclusão, por
quatro votos a um, é da 4ª Turma do STJ, que deu provimento a recurso
especial de um pai de Belo Horizonte para modificar a decisão do Tribunal de
Alçada de Minas Gerais que havia reconhecido a responsabilidade civil no
caso e condenado o pai a ressarcir financeiramente o filho num valor de 200
salários mínimos.
128 ESPAÇO VITAL: disponível em: http: www.jus.com.br
45
Na ação de indenização por abandono afetivo proposta
contra o pai, o filho afirmou que, apesar de sempre receber pensão alimentícia
(20% dos rendimentos líquidos do pai), tentou várias vezes uma aproximação
com o pai, pretendendo apenas amor e reconhecimento como filho. Segundo a
ação, ele recebeu apenas "abandono, rejeição e frieza", inclusive em datas
importantes, como aniversários, formatura no ensino médio e por ocasião da
aprovação no vestibular.
Em primeira instância, a ação do filho contra o pai foi
julgada improcedente, tendo o juiz considerado que não houve comprovação
dos danos supostamente causados ao filho, hoje maior de idade.
Após examinar a apelação, a 7ª Câmara Cível do
Tribunal de Alçada de Minas Gerais, no entanto, reconheceu o direito à
indenização por dano moral e psíquico causado pelo abandono do pai. "A
responsabilidade (pelo filho) não se pauta tão-somente no dever de alimentar,
mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento humano dos filhos,
baseado no princípio da dignidade da pessoa humana". A reparação foi fixada
em 200 salários mínimos (hoje, R$ 60.000,00), mais juros de mora.
No recurso para o STJ, o advogado do pai afirmou que a
indenização tem caráter abusivo, sendo também uma tentativa de
"monetarização do amor". Alegou que a ação de indenização é fruto de
inconformismo da mãe, ao tomar conhecimento de uma ação revisional de
alimentos, na qual o pai pretendia reduzir o valor.
A defesa afirmou que, a despeito da maioridade do filho,
o pai continua a pagar pensão até hoje. Em seu parecer, o Ministério Público
opinou pelo provimento do recurso do pai. "Não cabe ao Judiciário condenar
46
alguém ao pagamento de indenização por desamor", afirmou a promoção
ministerial.
Por maioria, a 4ª Turma deu provimento ao recurso do
pai, considerando que a lei apenas prevê, como punição, a perda do poder
familiar, antigo pátrio poder. "A determinação da perda do poder familiar, a
mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função
punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos
indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do
abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que
defendem a indenização por dano moral", observou o Ministro Fernando
Gonçalves, ao votar.
Ao ser provido o recurso, foi considerado ainda que, por
maior que seja o sofrimento do filho - a dor do afastamento - o Direito de
Família tem princípios próprios, que não podem ser contaminados por outros,
com significações de ordem material, patrimonial.
Único a votar pelo não-conhecimento do recurso do pai, o
ministro Barros Monteiro considerou que a destituição do pátrio poder não
interfere na indenização porque "Ao lado de assistência econômica, o genitor
tem o dever de assistir moral e afetivamente o filho", afirmou. Segundo Barros
Monteiro, o pai estaria desobrigado da indenização, apenas se comprovasse a
ocorrência de motivo maior para o abandono.
Por quatro votos a um, a decisão afastou a indenização a
ser paga pelo pai, determinada pelo tribunal mineiro. "Inexistindo a
possibilidade de reparação a que alude o artigo 159 do Código Civil de 1916,
47
não há como reconhecer o abandono afetivo como passível de indenização",
reiterou o relator. (REsp nº757411 - com informações do STJ).
Como pôde ser observado, o pagamento por parte do
genitor a título de indenização por danos morais ao filho, trata-se de assunto
novo e, por óbvio, bastante polêmico e contraditório.
48
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Iniciou-se esta pesquisa com o propósito de estudar o
instituto do Poder Familiar no direito brasileiro e a Responsabilização Civil dos
Pais.
Através dos estudos realizados, constatou-se que em
Roma Clássica a família era submetida à pátria potestas de um chefe, ou seja,
o pai detinha todo o poder em suas mãos, poder de vida e de morte sobre
seus descendentes, podendo até mesmo matar o filho recém-nascido se caso
achasse necessário, este poder era tão grande como o que era exercido sobre
os escravos.
Após a promulgação da Lei das XII Tábuas, o pai poderia
abandonar, rejeitar e vender o filho, deixando de lado o direito de matar seu
descendente.
O pátrio poder no direito Romano antigo visava somente
o interesse do chefe de família, pois ninguém podia opinar ou ter suas próprias
vontades satisfeitas, ao contrário da família moderna, baseada no casamento
do chefe, a família de Roma antiga é de base patriarcal, onde tudo gira em
torno do paterfamilias ao qual, sucessivamente, se vão subordinando os
descendentes, até que ocorra a morte do chefe.
A mulher era colocada sempre como dependente de
alguém, porque durante sua infância dependia de seu pai; durante sua
juventude de seu marido, e com a morte do marido, dependia de seus filhos,
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caso não os tivesse, seria dependente de parentes próximos, pois nunca
deveria governar-se por sua própria vontade.
Promulgada a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, esta trouxe grandes alterações no campo familiar, pois foi
proclamada a plena igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher na
vida conjugal, garantindo também aos filhos prioridade absoluta, sendo a
proteção, o dever da família, da sociedade e do Estado.
Importante também se faz ressaltar para os dias de hoje,
a importância que a Lei n°8.069/90, denominada Estatuto da Criança e do
Adolescente, que tem por objetivo proteger, integralmente, todos os direitos
das crianças, de maneira que cada brasileiro que nasça possa ter assegurado
seu pleno desenvolvimento, partindo das exigências físicas até o
aprimoramento moral e religioso.
Para a realização da presente monografia, foram
levantadas - conforme consta na introdução desta monografia - algumas
hipóteses, as quais passa-se a comentar.
Hipótese primeira - O pátrio poder de Roma Antiga,
embora seja o precursor do atual poder familiar brasileiro, em muito se difere
deste, em relação à autoridade paterna.
Tal hipótese restou totalmente confirmada, pois o poder -
absoluto - que era atribuído, com exclusividade ao paterfamilias, agora deve
ser exercido no interesse do filho, deixando para trás o Direito Romano Antigo,
que visava somente ao interesse do pai sobre as pessoas dos filhos, da
mulher, dos empregados, entre outros.
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Hipótese segunda - A função atual do Poder Familiar
brasileiro é a proteção, em todos os sentidos, dos filhos enquanto menores de
idade e não emancipados.
Esta hipótese se confirmou totalmente, tendo em vista o art.
5°, I e 226 § 5°, ambos da atual Constituição Federal de 1988, combinados com
dispositivos legais do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como do Código
Civil vigente, pois o poder familiar não é mais concebido como um direito
discricionário e absoluto do pai, mas um direito voltado totalmente à proteção dos
interesses do menor, sendo exercido por ambos os genitores, em situação de
igualdade.
Hipótese terceira - O exercício do Poder Familiar por parte
dos genitores implica no cumprimento de vários deveres. A inobservância destas
obrigações resultará em várias conseqüências jurídicas que, na esfera cível,
podem ser denominadas Responsabilização Civil dos Pais.
Conforme dispositivos legais insertos no Código Civil
brasileiro, esta hipótese restou parcialmente confirmada, pois o mau uso do
Poder Familiar acarretará conseqüências jurídicas aos pais como: a
suspensão ou até mesmo a destituição do poder familiar.
Todavia, embora não haja consenso entre os alguns
Tribunais de Justiça pátrios, há, ainda, mesmo que de maneira tímida, a
possibilidade de o filho pleitear, em juízo, reparação dos eventuais danos
morais causados por seus pais.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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ANEXOS