o foreign account tax compliance act (fatca) e …
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
FACULDADE DE CIÊNCIAS ECONÔMICAS
CENTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISAS EM CONTABILIDADE E CONTROLADORIA
DANILO MILAGRES RUELA
O FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT (FATCA)
E SUA APLICABILIDADE AO
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DE MINAS GERAIS (BDMG)
Belo Horizonte
2016
DANILO MILAGRES RUELA
O FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT (FATCA)
E SUA APLICABILIDADE AO
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DE MINAS GERAIS (BDMG)
Trabalho de Conclusão de Curso de Especialização em Auditoria Externa e Interna apresentado à Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade Federal de Minas Gerais, para obtenção do título de Especialista em Auditoria Externa e Interna.
Orientadora: Profa. Dra. Jacqueline Veneroso Alves da Cunha– FACE/UFMG.
Belo Horizonte
2016
Universidade Federal de Minas Gerais
Faculdade de Ciências Econômicas
Centro de Pós-Graduação e Pesquisas em Contabilidade e Controladoria
DANILO MILAGRES RUELA
O FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT (FATCA) E SUA APLICABILIDADE AO
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DE MINAS GERAIS (BDMG)
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro de Pós-Graduação e Pesquisas
em Contabilidade e Controladoria, da Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade
Federal de Minas Gerais, para obtenção do título de Especialista em Auditoria Externa e
Interna.
Banca Examinadora
__________________________________________________________
Profa. Dra. Jacqueline Veneroso Alves da Cunha (Orientadora)
Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG
__________________________________________________________
Prof. Me. Carlos Maurício Vieira
Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG
Belo Horizonte, 25 de maio de 2016.
“A gratidão é a mais frágil das virtudes, porém a mais bela” (anônimo).
Agradeço a Deus, pela minha vida, minha saúde e pela força para superar os
desafios e obstáculos do dia-a-dia. Aos meus pais, pelo amparo e cuidado.
Um agradecimento especial à minha orientadora, Profa. Dra. Jacqueline, por
ter me apoiado nesse empreendimento. O tema “FATCA” é relativamente recente no Brasil e
há poucos estudos aprofundados sobre a matéria. Foi um verdadeiro desafio navegar por
essas águas, e ela, corajosamente, aceitou a orientação de bom grado.
Agradeço aos meus professores do curso de Especialização em Auditoria
Externa e Interna pelos conhecimentos transmitidos. Agradeço de forma especial ao Prof.
Carlos Maurício Vieira, o qual, com sua larga experiência em auditoria, enriqueceu as aulas
mesclando teoria e casos práticos, o que é essencial para o aprofundamento no tema.
Agradeço também ao prof. José Roberto de Souza, pelas aulas de Análise de
Demonstrações Financeiras; ao prof. Osmar Abreu, pelas aulas de Auditoria Pública; ao
prof. Bruno Pérez, pelas aulas de Matemática Financeira e Estatística, e pelas dicas sobre
finanças pessoais; ao prof. João Aristides, pelas aulas de Auditoria do Ativo Não Circulante,
do Patrimônio Líquido e de Resultados; e, por fim, à própria profa. Jacqueline, pelas aulas
de Auditoria Tributária, cujos conhecimentos são importantes para a sobrevivência das
empresas e, por que não dizer, do próprio fisco.
Agradeço aos meus colegas de curso pelos trabalhos realizados em conjunto
e pelas conversas nos intervalos para o café.
Por fim, agradeço à equipe do Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais
(BDMG), da Gerência de Controles Internos e da Gerência Financeira – meus ex-colegas –
por se debruçarem comigo nesse tema árduo, com discussões, sugestões, argumentos e
contra-argumentos. De modo especial, agradeço ao meu ex-chefe, Carlos César da Silva, à
Adriana Miyoshi, à Marina Nagem e ao Davi Cunha, os quais participaram diretamente dos
debates envolvendo a matéria.
RESUMO
No dia 23 de setembro de 2014, o Brasil e os Estados Unidos da América firmaram um
acordo internacional visando à troca de informações bancárias: O Acordo entre o Governo
da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América para
melhoria da observância tributária internacional e implementação do FATCA. O FATCA
(Foreign Account Tax Compliance Act) é uma lei americana (EUA), editada em 2010, que
busca combater a evasão fiscal praticada por cidadãos e/ou empresas norte-americanas
mediante a coleta de informações bancárias de instituições financeiras estrangeiras (não
norte-americanas). A sanção imposta pelo descumprimento do FATCA será a retenção na
fonte de uma taxa de 30% sobre os pagamentos recebimentos que sejam oriundos dos
EUA. Este estudo tem o objetivo de analisar o FATCA e, de forma específica, a sua
aplicabilidade ao Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG). Uma vez que o
banco mineiro, apesar de ser uma instituição financeira nos moldes brasileiros, possui
peculiaridades que o diferenciam dos demais bancos comerciais, vislumbra-se a
possibilidade de este não se enquadrar no conceito de Foreign Financial Institution (FFI)
trazidos pela lei americana. A título de conclusão, entendeu-se pelo não enquadramento do
BDMG no conceito de FFI, mas sim no de Non-Financial Foreign Entity (NFFE),
enquadrando-se nas exceções como entidade de propriedade integral de um governo
estrangeiro. Ademais, suas peculiaridades o fazem enquadrar na definição de low risk of tax
evasion, visto que é uma instituição pouco atrativa para a ocultação de ativos.
PALAVRAS-CHAVE
Evasão Fiscal. Planejamento Tributário. Hire Act. Foreign Account Tax Compliance Act.
FATCA. Foreign Financial Institution. FFI. Non-Financial Foreign Entity. NFFE. Banco de
Desenvolvimento de Minas Gerais. BDMG.
ABSTRACT
In September 23, 2014, Brazil and United States of America signed an international
agreement in order to exchange information about financial accounts: Agreement Between
the United States of America and Brazil to Improve International Tax Compliance and to
Implement FATCA. FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) is an U.S. law, published
in 2010, with the objective to fight tax evasion practiced by U.S. citzens and/or companies by
collecting bank account information from foreign financial institutions. The sanction with
respect to FATCA non-compliance is a witholding tax of 30% with respect to any payment
wich is from sources within the United States. This study aims to analyze FATCA and, in an
especific way, its applicability to the Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG)
(Minas Gerais Development Bank). BDMG is a financial institution under Brazilian laws, but
not similar to an ordinary commercial bank, due to singular characteristics, allowing realizing
that BDMG does not fits in FATCA definition of Foreign Financial Institution (FFI). In
conclusion, BDMG is not an FFI by the means of FATCA, but a Non-Financial Foreign Entity
(NFFE), fitting the exception list as a wholy owned agency of a political subdivision of a
foreign government. Furthermore, BDMG fits the definition of 'low risk of tax evasion',
because its singularity make it unappealing for the practice of hiding assets.
KEYWORDS
Tax Evasion. Tax Planning. Hire Act. Foreign Account Tax Compliance Act. FATCA. Foreign
Financial Institution. FFI. Non-Financial Foreign Entity. NFFE. Minas Gerais Development
Bank. BDMG.
LISTA DE SIGLAS
BACEN – Banco Central do Brasil
BDMG – Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais
CDB – Certificado de Depósito Bancário
CDI – Certificado de Depósito Interbancário
CMN – Conselho Monetário Nacional
EUA – Estados Unidos da América (United States of America – USA)
FATCA – Foreign Account Tax Compliance Act (Lei de Conformidade Tributária de Contas Estrangeiras)
FFI – Foreign Financial Institution (Instituição Financeira Estrangeira – IFE)
NFFE – Non-Financial Foreign Entity (Entidade Estrangeira não-Financeira)
IF – Instituição Financeira
IFE – Instituição Financeira Estrangeira (Foreign Financial Institution – FFI)
IRC – Internal Revenue Code (Código Tributário dos Estados Unidos)
IRS – Internal Revenue Service (Receita Federal dos Estados Unidos)
RFB – Receita Federal do Brasil
SFN – Sistema Financeiro Nacional
TIN – Taxpayer Identification Number (Número de Identificação do Contribuinte)
U.S. account – Conta financeira dos Estados Unidos
USA – United States of America (Estados Unidos da América – EUA)
USC – United States Code (Código dos Estados Unidos)
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 8
1.1. Delimitação do tema de pesquisa ................................................................................... 8
1.2. Problema de Pesquisa .................................................................................................... 9
1.3. Objetivo Geral e Específico ............................................................................................. 9
1.4. Formulação de Hipótese ............................................................................................... 10
1.5 Justificativa .................................................................................................................... 10
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA ....................................................................................... 13
2.1. Contexto do FATCA: a crise dos EUA 2008-2009, medidas de incentivo ao emprego e necessidade de elevar a arrecadação ........................................................ 13
2.2. Tributação Internacional da Renda ............................................................................... 15
2.2.1. Soberania fiscal, elementos de conexão e postura adotada pelos EUA ............ 15
2.2.2. Planejamento Tributário Internacional ............................................................... 18
2.3. Principais aspectos do FATCA ...................................................................................... 22
2.3.1. Situação do FATCA no ordenamento jurídico norte-americano ......................... 22
2.3.2. Pessoas responsáveis pela aplicação e regulamentação da lei ........................ 22
2.3.3. Pessoas sujeitas ao FATCA ............................................................................. 23
2.3.4. Obrigações impostas pelo FATCA .................................................................... 26
2.3.5. Sanções impostas pelo não-cumprimento do FATCA ....................................... 29
2.3.6. Momento de aplicação do FATCA .................................................................... 30
2.4. O enquadramento do Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG) como instituição financeira dentro do Sistema Financeiro Nacional (SFN) ............................. 31
3. METODOLOGIA .............................................................................................................. 35
4. DISCUSSÃO SOBRE A APLICABILIDADE DO FATCA AO BDMG .............................. 36
4.1. Não enquadramento do BDMG no conceito de Foreign Financial Institution ................. 36
4.2. Enquadramento do BDMG como NFFE excepcionada, por enquadrar-se como entidade governamental para fins de FATCA ............................................................... 37
4.3. Enquadramento do BDMG no conceito de low risk of tax evasion ................................ 38
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 39
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 40
8
1. INTRODUÇÃO
1.1. Delimitação do tema de pesquisa
No dia 23 de setembro de 2014, o Brasil e os Estados Unidos da América
firmaram um acordo internacional visando à troca de informações bancárias: O Acordo entre
o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América
para melhoria da observância tributária internacional e implementação do FATCA (BRASIL,
2014). Esse acordo foi ratificado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo
n. 146, de 25 de junho de 2015 (BRASIL, 2015b) e finalmente passou a vigorar em território
brasileiro por meio do Decreto n. 8.506, de 24 de agosto de 2015 (BRASIL, 2015c).
O FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act)1 é uma lei americana (EUA),
editada em 2010, que busca combater a evasão fiscal praticada por cidadãos e/ou
empresas norte-americanas mediante a coleta de informações bancárias de instituições
financeiras estrangeiras (não norte-americanas). A sanção imposta – para aquelas
instituições que descumprirem as regras do FATCA – será a retenção na fonte de uma taxa
de 30% sobre os pagamentos recebimentos que sejam oriundos dos EUA (USA, 2010) (IRS,
2010) (BRASIL, 2015a).
O Acordo se insere em um contexto de combate mundial à evasão fiscal
liderada pelo G-20 (BRASIL, 2015a). Nele, o Brasil se compromete a adotar políticas para o
cumprimento do FATCA e passa também a se beneficiar das informações de contas
financeiras que cidadãos ou residentes brasileiros eventualmente possuam nos EUA
(BRASIL, 2014).
No intuito de cumpri-lo, a Receita Federal do Brasil (RFB) elaborou a
Instrução Normativa n. 1571/2015, a qual estabelece procedimentos para o envio periódico
das informações detalhadas no Acordo (RFB, 2015a). Conforme nele estabelecido, as
instituições financeiras brasileiras deverão prestar informações relativas a cidadãos
americanos, tais como saldos de contas, pagamentos realizados a esses cidadãos, entre
outras informações (BRASIL, 2014).
O Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG) é, dentro do Sistema
Financeiro Nacional (SFN), uma instituição bancária sujeita às normas do Banco Central do
Brasil (BACEN). Ele se enquadra na categoria de “bancos de desenvolvimento”,
caracterizando-se, como entidade controlada por um governo estadual, com o objetivo de
1Lei de Conformidade Tributária de Contas Estrangeiras (Tradução livre).
9
proporcionar recursos necessários ao financiamento de programas e projetos de
desenvolvimento econômico e social do mesmo estado, os quais deverão ser destinados
prioritariamente ao setor privado (CMN, 1976). Sendo caracterizada como instituição
financeira, seria de se supor, a priori, que ele estaria sujeito às imposições do FATCA, assim
como os demais bancos estabelecidos no Brasil.
Entretanto, suas peculiaridades levam a supor a sua não sujeição ao FATCA,
visto que o conceito adotado de Foreign Financial Institution (FFI)2 pelas “definições” da
Seção 1471(d) do Hire Act (USA, 2010) (IRS, 2010) parece excluir instituições como o
BDMG. Isso porque este banco não recebe depósitos à vista (CMN, 1976) – tal como os
demais bancos múltiplos (BCB, 2016?a), bancos comerciais (BCB, 2016?b), caixas
econômicas (BCB, 2016?c). Ademais, sua vinculação a programas e projetos de
desenvolvimento econômico e social dentro do mesmo estado torna sua atuação
extremamente limitada, fator reforçado pela vedação de manter agências (CMN, 1976).
1.2. Problema de Pesquisa
Sendo um banco de desenvolvimento, o BDMG possui peculiaridades que o
diferenciam dos demais bancos em geral. Assim, o problema que se coloca é: “o BDMG
estaria sujeito às imposições do FATCA, devendo enviar periodicamente o relatório sobre as
contas financeiras de clientes residentes ou cidadãos norte-americanos que ele
eventualmente possua?”.
1.3. Objetivo Geral e Específico
O objetivo geral dessa pesquisa é o estudo do Foreign Account Tax
Compliance Act (FATCA), legislação norte-americana que impõe obrigações às instituições
financeiras estrangeiras (de fora dos EUA), bem como penalidades pelo descumprimento
dessas obrigações.
De forma específica, objetiva-se verificar se o Banco de Desenvolvimento de
Minas Gerais (BDMG) enquadra-se ou não nos critérios estabelecidos pelo FATCA, isto é,
(1) se deve ser considerado como Foreign Financial Institution (FFI) 3; (2) se ele pode ser
2 Instituição Financeira Estrangeira (IFE) (tradução livre). O conceito de FFI será desenvolvido no item 2.3. Principais aspectos do FATCA. 3 Idem.
10
considerado uma Non-Financial Foreign Entity (NFFE) 4; e (3) se há outras hipóteses
previstas na lei que poderiam excluí-lo do cumprimento do FATCA.
1.4. Formulação de Hipótese
O FATCA e as demais normas subsidiárias se aplicam às Instituições
Financeiras em geral. Entretanto, a leitura de tais documentos possibilita a visualização de
exceções.
A hipótese a ser verificada no presente trabalho é a de que o BDMG – mesmo
sendo considerado uma instituição financeira dentro das normas brasileiras – estaria
excluído do conceito de Foreign Financial Institution (FFI) para fins de FATCA, estando,
portanto, desobrigado do reporte de informações sobre contas financeiras de titularidade de
clientes U.S. persons que eventualmente possua (U.S. accounts), e não estando, portanto,
sujeito à retenção de 30% na fonte sobre os pagamentos eventualmente recebidos nos
EUA.
1.5 Justificativa
Recentemente, a imprensa mundial foi povoada com notícias sobre o famoso
caso denominado Panama Papers, no qual houve vazamento de diversos documentos de
um escritório de advocacia e consultoria panamenho chamado Mossack Fonseca. Esses
documentos – obtidos pelo jornal alemão Süddeutsche Zeitung – revelam a utilização de
empresas offshore5 por diversas pessoas no mundo, incluindo políticos, executivos,
empresários e celebridades (VALOR ECONÔMICO, 2016a). Segundo noticiado, o acervo
possui 11,5 milhões de registros financeiros e revela uma rede de offshores que inclui 12
chefes de Estado atuais e antigos, incluindo o presidente russo Vladimir Putin. Há também
detalhes sobre outros 128 políticos e funcionários públicos espalhados pelo mundo (O
ESTADO DE S. PAULO, 2016a).
A criação de uma offshore não é algo ilegal em si mesmo, entretanto, um dos
requisitos é a sua declaração no Imposto de Renda (O ESTADO DE S. PAULO, 2016a).
Contudo, o objetivo de muitas dessas offshores seria a ocultação de patrimônio não
declarado e/ou de origem ilícita, bem como a busca de uma forma ilegal de não taxação
pelo país de origem dos controladores (VALOR ECONÔMICO, 2016a).
4 Entidade Estrangeira Não-Financeira (NFFE) (tradução livre). O conceito de NFFE será desenvolvido no item 2.3. Principais aspectos do FATCA. 5 Empresas offshore: “Offshores são empresas localizadas fora do país de origem dos seus controladores e, portanto, sujeitas à legislação do país onde estão situadas” (VALOR ECONÔMICO, 2016a, p. A09).
11
Merece destaque a participação de instituições financeiras nesse tipo de
operação. Os documentos demonstram a atuação de grandes bancos como articuladores da
criação de companhias sediadas no Panamá, Ilhas Virgens Britânicas e outros países
considerados paraísos fiscais. Entre esses bancos, podem ser citados o UBS (Union Bank
of Switzerland) e o HSBC (The Hongkong and Shanghai Banking Corporation Limited) (O
ESTADO DE S. PAULO, 2016a). Na Suécia, por exemplo, o banco Nordea foi intimado a
responder sobre a ajuda supostamente dada a clientes ricos para que estes evitassem o
pagamento de impostos por meio da Mossack Fonseca. No geral, mais de 500 bancos
solicitaram abertura – para seus clientes – de 15.600 empresas offshore à Mossack
Fonseca no período 1977-2015 (VALOR ECONÔMICO, 2016b).
Esforços contra as práticas ilegais por meio de offshores têm sido canalizados
principalmente pela OCDE (Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento
Econômico). Ela vem desenvolvendo programas de padronização e troca automática de
informações financeiras (VALOR ECONÔMICO, 2016a). Diante do caso Panama Papers,
líderes mundiais convocaram uma cúpula para o mês de maio, em Londres, para tratar
sobre as offshores. Pretendem ainda levar o caso ao encontro do G-20, em setembro (O
ESTADO DE S. PAULO, 2016b). Apesar desse escândalo, merece destaque o fato de que
as contínuas pressões já produziram resultados positivos. Estima-se que mais de 500 mil
pessoas já revelaram suas contas no exterior e arrecadaram mais de US$ 57 bilhões em
impostos adicionais nos últimos anos (VALOR ECONÔMICO, 2016c).
A importância dos Panama Papers para o Brasil se vincula à Operação Lava-
Jato – conduzida pelo Juiz Sérgio Moro, da Justiça Federal do Paraná – uma vez que pelo
menos 57 indivíduos ou empresas relacionados ao esquema de corrupção da Petrobrás
contrataram o escritório Mossack Fonseca para o gerenciamento de cerca de 107 offshores
(O ESTADO DE S. PAULO, 2016a).
Casos como o dos Panama Papers e tantos outros mostram como o tema
relacionado à evasão fiscal/ocultação de ativos é sensível para as nações em geral e como,
conjuntamente, tais nações buscam unir esforços contra essas práticas. Postura não diversa
tem sido adotada pelos Estados Unidos, que, por meio do FATCA, instituiu um poderoso
instrumento para coagir as instituições financeiras a adotar as suas determinações.
E como a temática envolvendo o FATCA se relaciona ao Brasil, por meio de
acordo internacional (BRASIL, 2014), já em vigor por meio do Decreto n. 8.506/2015
(BRASIL, 2015c), torna-se necessário deitar atenção sobre como as instituições financeiras
sediadas em território nacional serão afetadas – análise que engloba também o BDMG.
Para estas, a temática se enquadra dentro do denominado “risco de compliance”, que se
12
traduziria, no contexto do FATCA, em risco de perdas financeiras proveniente da retenção
na fonte de 30% sobre os pagamentos recebidos de ativos provenientes dos EUA (BRASIL,
2015a). Esse é o panorama que justifica o presente estudo.
13
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1. Contexto do FATCA: a crise dos EUA 2008-2009, medidas de incentivo ao
emprego e necessidade de elevar a arrecadação
O Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) 6 está relacionado à crise
financeira dos Estados Unidos de 2008-2009. Esta crise, cujo ápice ocorreu no dia 15 de
setembro de 2008, com a declaração de falência do Banco Lehman Brothers, foi
considerada a pior desde a Grande Depressão de 1929 (PIRES & BALIEIRO, 2013).
Segundo Simão Davi Silber ([2009?] apud SATO, 2009) – professor do
departamento de economia da Universidade de São Paulo (USP) –, o início da crise se deu
com o atentado terrorista às Torres Gêmeas (Twin Towers) em 11 de setembro de 2001.
Esse ataque representou não só uma ameaça à população norte-americana, como também
uma ameaça ao poderio econômico dos Estados Unidos (EUA). Em resposta, o governo
americano se envolveu em guerras no Iraque e Afeganistão, gastando muito dinheiro. Ao
mesmo tempo, a economia já começava a arrefecer com a redução das exportações e o
aumento das importações. O excesso de gastos do governo na guerra foi suportado com
ajuda de países como China e Inglaterra, o que aumentou a oferta de crédito interna
(SILBER apud SATO, 2009).
Com dinheiro sobrando, as instituições financeiras passaram a conceder
crédito a clientes que não possuíam bom histórico de pagamento – clientes de alto risco –,
que ofertavam suas casas como garantia (hipoteca). Esses créditos concedidos a clientes
de alto risco são os chamados créditos subprime (de segunda linha) (UOL, 2008). Com a
oferta de crédito e as baixas taxas de juros, verificou-se o crescimento do consumo e da
procura por imóveis, cujos preços começaram a se valorizar, causando a “bolha imobiliária”
(SILBER apud SATO, 2009). Os bancos, por sua vez, venderam papéis lastreados em seus
empréstimos hipotecários a outros bancos e investidores (UOL, 2008).
Em momento posterior, a busca por crédito acabou por impulsionar as taxas
de juros. Com o crédito mais caro, reduziu-se a busca por imóveis, fazendo os preços
caírem (SATO, 2009). Com os preços dos imóveis em baixa, os bancos se viram em
situação de risco, pois sua garantia estava perdendo valor. Os bancos reduziram a oferta de
crédito, o que agravou ainda mais a crise do mercado imobiliário, que começou a chamar
atenção a partir de julho de 2007 (UOL, 2008). Os papéis emitidos também começaram a se
6Lei de Conformidade Tributária de Contas Estrangeiras (tradução livre).
14
desvalorizar, criando uma crise generalizada no mercado bancário. Na semana da
declaração de falência pelo Lehman Brothers, as bolsas mundiais registraram perdas de
US$ 4 trilhões (PIRES & BALIEIRO, 2013). Toda a economia americana ficou então
contaminada, causando recessão e aumento do desemprego.
Para reduzir o impacto da crise e tentar retomar o crescimento, o governo
americano tomou diversas medidas para ajudar os bancos e as empresas. Por exemplo, no
início de setembro de 2008, anunciou intervenção na Fannie Mae e Freddie Mac – gigantes
no setor hipotecário – assumindo controle das companhias e injetando US$ 200 bilhões para
mantê-las solventes (UOL, 2008). Segundo Pires & Balieiro (2013, p. 01), “o governo, junto
com o Federal Reserve, fez um bom trabalho para estabilizar a situação”.
Conforme se verifica no Gráfico 1, após seu pior desempenho no primeiro
trimestre de 2009 (1º/2009) – quando alcançou queda de 6,4% –, a economia americana
apresentou sinais de melhora com as intervenções do governo e a retomada do consumo.
No período de outubro de 2009 a março de 2010, a economia teve o maior índice de
crescimento desde a segunda metade de 2003 – crescendo 5,6% em 4º/2009 e 3,2% em
1º/2010. A preocupação era ainda o desemprego, que atingia 9,7% e ameaçava crescer,
conforme projeções do FMI (COSTA, 2010).
Gráfico 1: Variação percentual do PIB trimestral dos Estados Unidos, anualizado. 2001-2010. Fonte: Costa, 2010 (adaptado).
Diante da necessidade de combater o aumento do desemprego, o Presidente
americano Barack Obama assinou, em 18 de março de 2010, a Public Law 111-147,
denominada Hiring Incentives to Restore Employment Act7, também conhecida como HIRE
Act, a qual contém diversos incentivos para contratação de trabalhadores desempregados.
(USA, 2010). Dentre os benefícios, vale citar um crédito tributário de US$ 1.000 por
7Lei de Incentivos à Contratação para Recuperação do Emprego (tradução livre).
15
trabalhador recém-contratado e a isenção do imposto sobre a folha de pagamentos, da parte
cabível aos empregadores. A despesa pública estimada com essa lei era de US$ 17,5
bilhões (HIREACT.ORG, 2010).
O FATCA se insere nesse contexto como uma espécie de contrapeso à
elevação dos gastos trazida pelo HIRE Act, não sendo à toa que está colocado na lei no
Título V – Medidas Compensatórias 8 (USA, 2010). Ele busca elevar as receitas de impostos
por meio do combate à evasão fiscal de americanos ou residentes nos EUA (U.S. persons)
que tratam de ocultar ativos e/ou rendimentos auferidos no exterior (BRASIL, 2015a).
Cerca de US$ 100 bilhões em receitas são perdidas anualmente por evasão
fiscal offshore (extraterritorial) (DIZDAREVIC, 2011, p. 2984), isso porque inúmeras
circunstâncias específicas da tributação internacional fazem dela um atrativo caminho para
se evitar tributos, tais como diferenças nas culturas e legislações entre os países, países
que não tributam a renda, ou que a tributam com alíquotas extremamente favorecidas, bem
como países que possuem sigilo bancário fortalecido, impedindo a identificação do cliente
pelas autoridades norte-americanas (DIZDAREVIC, 2011, p. 2972) 9. Em contraposição a
essa situação, o FATCA busca “detectar, dissuadir e desencorajar a evasão de tributos
norte-americanos por meio de contas estrangeiras e veículos de investimentos” 10
(DIZDAREVIC, 2011, p. 2984).
2.2. Tributação Internacional da Renda
2.2.1. Soberania fiscal, elementos de conexão e postura adotada pelos EUA
A tributação internacional da renda, bem como as medidas adotadas pelos
países para minimizar os efeitos do planejamento tributário, da elisão e da evasão fiscal, se
relacionam à temática da soberania fiscal, a qual se traduz na capacidade de uma nação em
implementar sua política fiscal. A soberania possui – como elementos básicos – a população
e o território. Assim, um Estado tem poder de legislar sobre as pessoas a ele sujeitas pelo
vínculo da nacionalidade, bem como sobre pessoas, coisas ou fatos que se encontrem em
8Title V – Offset Provisions. 9 “Non compliance has been an especially pronounced problem in international taxation. A number of circumstances unique to international taxation make it an attractive way to avoid — and evade — taxes. This is evidenced by the estimation that the amount of evaded international income tax is between $40 billion and $70 billion each year”. (DIZDAREVIC, 2011, p. 2972) 10 “The principal goal of the FATCA provisions, as with any tax enforcement system, is to raise revenue. An estimated $100 billion in revenue is lost annually to offshore tax evasion. More specifically, however, FATCA seeks to ‘detect, deter and discourage” evasion of U.S. taxes through the use of foreign accounts and investment vehicles’” (DIZDAREVIC, 2011, p. 2984).
16
seu território. A soberania fiscal significa uma posição de independência que a pessoa
jurídica de direito internacional (nação) assume perante as demais (TAVOLARO, 2006).
É neste quadro que se insere a soberania fiscal, consistente, como afirma McLure, na capacidade de uma nação de implementar qualquer política fiscal que escolha, livre de influências externas, expressão do Direito Tributário do conceito de soberania, que Bettina T. Gruppenmacher aponta como a posição particular de independência que a pessoa jurídica de direito internacional assume perante as demais pessoas de direito internacional (TAVOLARO, 2006, p. 31-32).
A tributação internacional se baseia em critérios conhecidos como “elementos
de conexão”, os quais possibilitam à norma tributária “localizar” os fatos da vida em um
determinado ordenamento tributário, isto é, se determinada situação está relacionada à
tributação deste ou daquele país. Esses critérios podem ser subjetivos ou objetivos,
conforme se relacionem com pessoas ou com coisas/fatos. Os principais critérios subjetivos
são a nacionalidade ou a residência, e os objetivos são a fonte ou pagamento, localização
do bem, lugar do estabelecimento, entre outros (XAVIER, 2002).
O elemento de conexão é o elemento da previsão normativa que, determinando a “localização” de uma situação da vida num certo ordenamento tributário, tem como efeito típico determinar o âmbito de aplicação das leis desse ordenamento a essa mesma situação.
Os elementos de conexão consistem nas relações ou ligações existentes entre as pessoas, os objetos e os fatos com os ordenamentos tributários, distinguindo-se em subjetivos, se se reportam às pessoas (como a nacionalidade ou a residência), ou objetivos, se se reportam às coisas e aos fatos (como a fonte de produção ou pagamento da renda, o lugar do exercício da atividade, o lugar da situação dos bens, o lugar do estabelecimento permanente, o lugar de celebração de um contrato) (XAVIER, 2002, p. 218).
O elemento de conexão “nacionalidade” se basearia em uma concepção
personalista da soberania, isto é, o poder de império de uma nação se estenderia sobre seu
nacional onde quer que ele estivesse. Essa concepção é pouco aceita pelos estudiosos do
Direito Tributário Internacional, fato que influenciou a prática tributária dos Estados. Assim, a
nacionalidade tornou-se elemento irrelevante na maioria das nações, à exceção dos
Estados Unidos, Filipinas e alguns outros países. Nas convenções contra a dupla tributação,
os “nacionais” podem ser as pessoas físicas cuja nacionalidade pertença à do Estado
contratante, bem como as pessoas jurídicas constituídas conforme a legislação em vigor
nesse Estado (XAVIER, 2002).
A inconsistência do princípio nacionalidade como elemento de conexão foi
reforçada pela adoção do elemento de conexão “residência”, o qual submete, aos impostos
de determinado Estado, todos os que residem no país, incluindo estrangeiros, bem como
isenta aqueles nacionais que vivem no exterior. O princípio da residência decorre do
17
princípio da igualdade, que pressupõe um tratamento igual a todos aqueles que possuem
capacidade contributiva, independentemente de sua nacionalidade (XAVIER, 2002).
O elemento nacionalidade merece destaque no presente estudo, visto que
desempenha importante função no sistema jurídico-tributário norte-americano. Este estende
a obrigação tributária a todos os rendimentos de “cidadãos” dos Estados Unidos (citzens of
the U.S.A.), mesmo que auferidos fora dos EUA. O mesmo tratamento será conferido
àqueles considerados “residentes” (residents in the U.S.A.), que são aqueles legalmente
admitidos nos Estados Unidos (greencard test) ou aqueles que estiveram no país por pelo
menos 183 dias em um período de três anos (substantial presence test) (XAVIER, 2002).
O princípio da nacionalidade desempenha ainda nos nossos dias uma importante função secundária no sistema jurídico-tributário norte-americano: neste sistema, a extensão da obrigação tributária aos rendimentos provenientes de todos os países do mundo (e a consequente aplicação do tax credit) verifica-se apenas quanto aos citizens of the U.S.A., de tal modo que os alien apenas estão sujeitos a este regime se forem considerados residents in the U.S.A. (International Revenue Code, art. 910; § 7701º, “b”, Seção 138 do Tax Reform Act de 1984).
De harmonia com a nova regulamentação introduzida pelo Tax Reform Act de 1984, um estrangeiro (alien) é considerado um resident alien se foi legalmente admitido nos Estados Unidos como residente permanente (greencard test) ou se esteve presente nos Estados Unidos pelo menos 183 dias durante um período de três anos (substantial presence test) (XAVIER, 2002, p. 251).
Esse tratamento tributário conferido a cidadãos e residentes dos EUA
associa-se ao princípio da universalidade da renda (world-wide-income) (XAVIER, 2002, p.
251), segundo o qual:
[...] toda renda da pessoa jurídica deve ser tributada no país de domicílio, incluindo a renda externa, seja esta decorrente de atividade funcional ou jurídica, seja esta obtida através de filiais ou de subsidiárias. No que respeita às subsidiárias, com personalidade jurídica própria, a lógica do princípio da universalidade conduz à tributação dos dividendos por esta distribuídos, que são renda efetiva da sociedade controladora, mas não dos lucros acumulados ou retidos na subsidiária, que são renda própria desta, não tornados disponíveis para a controladora. Este é o sistema adotado, via de regra, pela generalidade dos países mais desenvolvidos (XAVIER, 2002, p. 342-343).
A soberania fiscal, conforme destacado, é a capacidade ou poder que um
país tem de adotar livremente a sua política fiscal, baseado nos elementos de conexão. No
âmbito internacional, um dos elementos de conexão mais comuns é a nacionalidade, que
justificaria uma tributação além-fronteiras. Notório é o caso dos EUA, que, baseado no
princípio da universalidade da renda, impõe sua carga tributária sobre rendimentos
provenientes de todas as partes do mundo, auferidos por seus cidadãos. Essa extensão da
tributação além-fronteiras tem feito com que pessoas e empresas busquem minimizar a
18
carga tributária via o chamado “planejamento tributário”, o qual será discutido no próximo
tópico.
2.2.2. Planejamento Tributário Internacional
O planejamento tributário é a busca pela menor carga tributária possível para
um determinado fato ou atividade. Ela pode envolver a modelagem dos fatos em busca de
um regime jurídico menos oneroso ou a eleição de regimes existentes e possíveis para
determinada situação. A temática do planejamento tributário envolve questões complexas,
tais como abuso de direito, propósito negocial, fraude, entre outras (ANDRADE FILHO,
2006).
A expressão “planejamento tributário” pode ser utilizada para fazer referência a uma atividade que pode funcionar como um método. A busca da menor carga tributária envolve a atividade de um demiurgo, pressupondo a análise e seleção de alternativas. Envolve, em certas circunstâncias, a modelagem de fatos para que eles possam submeter-se a um esquema jurídico menos oneroso ou pode envolver a simples eleição de um entre os vários regimes jurídicos oferecidos pela ordem jurídica positiva [...]. O bom planejamento tributário requer o manejo competente de duas linguagens: a do Direito Positivo e a dos negócios; portanto, não se restringe à descoberta de lacunas ou “brechas” na legislação. O planejamento tributário envolve o manejo inteligente dessa complexidade que é o Direito Positivo e o mundo dos negócios (ANDRADE FILHO, 2006, p. 118).
Da mesma forma deve ser compreendido o planejamento tributário
internacional, o qual suscita as mesmas questões sobre abuso de direito, propósito negocial
ou fraude. Contudo, ao ultrapassar as fronteiras nacionais, esse tipo de planejamento se
torna ainda mais complexo, visto que estará sujeito a diferentes normas editadas por
diferentes países. Essas normas poderão determinar o pagamento de tributos – quando
ocorrerá dupla ou múltipla tributação –, poderão estabelecer acordos entre países para
combater a elisão ou evasão fiscal11, bem como poderão constituir medidas unilaterais
contra tais práticas (ANDRADE FILHO, 2006).
O chamado “planejamento tributário internacional”, em princípio, suscita as mesmas questões sobre abuso de direito, propósito negocial, fraude e figuras de igual jaez presentes nas discussões sobre planejamento tributário, considerado um “problema” suscetível de análise jurídica. Neste âmbito, no entanto, existem algumas particularidades que tornam o assunto ainda mais complexo, a ponto de ter sido sugerida a criação de uma “international fiscal language”.
O ponto central destas particularidades está na concorrência de normas editadas por diferentes países ou jurisdições para alcançar fatos que são, em parte ou no todo, realizados em seu território, mas que, feitas as contas, atendem a interesses de pessoas além fronteiras. É o problema da dupla ou múltipla tributação, que se exacerba diante do surgimento de práticas
11 Elisão e evasão fiscal serão explicadas nos parágrafos seguintes.
19
elisivas, e os países reagem a ela de várias maneiras: em primeiro lugar, podem celebrar acordos contemplando o que deve ser feito em caso de elisão ou evasão tributária; em segundo lugar, estabelecem mecanismos anti-elisão na chamada “legislação interna”. Assim, em outras palavras, o problema da dupla ou múltipla tributação é apenas parte de toda a problemática que envolve a chamada “empresa transnacional”, exposta por Luiz Olavo Baptista. (ANDRADE FILHO, 2006, p. 118).
Para Xavier (2002, p. 276), o planejamento tributário (tax planning) se refere à
“faculdade de opção ou escolha voluntária pelo contribuinte do ordenamento tributário
aplicável, pela influência voluntária na produção do fato ou fatos geradores em termos de
atrair a respectiva aplicação”.
A busca pela menor carga tributária possível – objetivo do planejamento
tributário – se dá por instrumentos conhecidos como elisão fiscal e evasão fiscal. Uma de
suas principais distinções reside no aspecto temporal, isto é, se foi praticada antes ou
depois do fato gerador. A elisão fiscal é a conduta do contribuinte para evitar, reduzir ou
retardar a carga tributária antes da ocorrência daquele. Por sua vez, a evasão fiscal é a
conduta do contribuinte para evitar, reduzir ou retardar a carga tributária após o fato gerador
(CANTO, 1988 apud MOREIRA JUNIOR, 2006, p. 131). Esse conceito se adequa à
distinção feita pelo Direito norte-americano, que adota a dicotomia tax avoidance (elisão
fiscal) e tax evasion (evasão fiscal) (MOREIRA JUNIOR, 2006, p. 133).
Autores como Moraes (1993 apud MOREIRA JUNIOR, 2006, p. 133) realizam
ainda uma distinção entre elisão e evasão no tocante à licitude do ato. Para ele, a elisão
fiscal é “a ação do contribuinte que procura evitar ou reduzir a carga tributária, ou mesmo
retardá-la, através de procedimentos lícitos, legítimos, admitidos por lei”. Para Dória (1977
apud MOREIRA JUNIOR, 2006, p. 133), a elisão poderá ser resultante de lacunas na lei ou
de autorização pela própria lei. Para Xavier (2002), a elisão do direito internacional não deve
ser confundida com fraude, abuso de direito ou simulação.
A expressão elisão fiscal internacional (tax avoidance), não pode ser assimilada ao conceito de evasão fiscal (tax evasion), pois não está em causa, necessariamente, um ato ilícito pelo qual o contribuinte viola a sua obrigação tributária (conexa com mais do que uma ordem jurídica), prestando falsas declarações ou recusando-se ao seu cumprimento, mas sim a prática de atos (em princípio) lícitos, praticados no âmbito da esfera de liberdade de organização mais racional dos interesses do contribuinte, face a uma pluralidade de regimes fiscais de ordenamentos distintos. Trata-se, em suma, de evitar a aplicação de certa norma ou conjuntos de normas através de atos ou conjuntos de atos que visem a impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária em certa ordem jurídica (menos favorável) ou produzam a ocorrência desse fato noutra ordem jurídica (mais favorável) (XAVIER, 2002, p. 275).
O planejamento tributário internacional pode ocorrer sob diversas formas, as
mais conhecidas são (XAVIER, 2002, p. 280-313):
20
a) Paraísos fiscais (territórios de regime fiscal privilegiado): em geral se caracterizam pela
não incidência do imposto de renda sobre pessoa jurídica ou por incidência sob alíquotas
consideradas abaixo do “normal”. Constituem alvo das sociedades offshore.
b) Sociedades-base: sociedades que compõem uma mesma cadeia produtiva, localizadas
em territórios de tributação mais favorável à sua atividade, de forma que a tributação global
da cadeia produtiva será menor do que uma mesma empresa situada em apenas um
Estado.
c) Sociedades holding: sociedades com finalidade exclusiva de participação societária em
outras sociedades (holding pura), para centralizar o lucro das várias atividades e auferir
benefícios tributários que diversos países conferem às holdings (holding privilege).
d) Sociedades de serviços:
(d1) sociedades de faturação, que transferem lucros para territórios de fiscalidade
privilegiada, mediante a intervenção na venda e compra de produtos no lugar da sociedade-
mãe e mediante a manipulação dos preços.
(d2) sociedades de artistas (rent-a-star company): visam deslocar a receita de shows e
eventos para países com tributação favorecida.
e) Fraude ao domicílio da pessoa física: transferência de domicílio de um país para outro
com tributação favorecida, com finalidade exclusiva de fugir da tributação.
f) Fraude ao domicílio da pessoa jurídica (treaty shopping): escolha da sede estatutária,
direção efetiva ou país de incorporação com vistas a atrair uma tributação mais favorável.
Essa tributação favorecida muitas vezes é conferida via tratados, o que justifica o uso da
expressão “treaty shopping” 12.
g) Divisão, acumulação e transferência de rendimentos:
(g1) divisão do rendimento e distribuição em territórios distintos, de forma que sejam obtidas
alíquotas mais favoráveis ou isenções;
(g2) acumulação do rendimento auferido em diversos territórios para apenas um único
território, de forma a aproveitar uma tributação privilegiada nesse último.
(g3) transferência do rendimento auferido via manipulação de preços de compra e venda
dos produtos entre as sociedades interdependentes.
12 Shopping de tratados ou algo similar a vitrine de tratados (tradução livre).
21
E os países não poderiam ficar inertes diante de tantas maneiras de se
reduzir a carga tributária. Conforme já mencionado, a Organização para a Cooperação e o
Desenvolvimento Econômico – OCDE vem envidando esforços contra as práticas ilegais via
offshores, por meio de programas de troca automática de informações financeiras entre
países.
Conforme Moreira Júnior (2006), a reação ao planejamento tributário já
ocorria mesmo antes da Segunda Guerra Mundial. Um exemplo são os EUA, que criaram a
tributação dos foreign personal holding companies13 em 1934:
A reação a essa prática veio antes mesmo da 2ª Guerra Mundial, em 1934, quando os Estados Unidos criaram a tributação das foreign personal holding companies. Em 1962, o Congresso dificultou mais ainda a utilização de trusts e base companies por cidadãos norte-americanos, o que se corporificou na subseção F do Internal Revenue Code [...] (MOREIRA JUNIOR, 2006, p. 141).
Outra forma de reação é a adoção do chamado regime de transparência
fiscal, que é a tributação dos lucros ou rendimentos auferidos no exterior pela empresa
controladora. Isso desestimularia a empresa a abrir filiais no exterior com o único propósito
de evitar a tributação (MOREIRA JUNIOR, 2006).
O regime de transparência fiscal tem por objetivo evitar a utilização de países com tributação favorecida como meio de evitar a tributação, pelo país de residência da empresa controladora, dos resultados auferidos por suas controladas estabelecidas no exterior (MOREIRA JUNIOR, 2006, p. 141).
O Brasil também adotou o regime de transparência fiscal a partir da Lei n.
9.249/1995, quando determinou que os lucros de controladas ou coligadas obtidos no
exterior deveriam ser tributados, quando a entidade controladora fosse pessoa jurídica
domiciliada no território nacional (MOREIRA JUNIOR, 2006, p. 142).
Esta seção tratou do planejamento tributário como forma adotada pelas
pessoas ou empresas de reduzir ou evitar a tributação. Diversas são as ferramentas para se
alcançar esse planejamento. Muitos países, entretanto, têm reagido contra a redução de sua
arrecadação, buscando combater ou mitigar muitas dessas práticas, adotando, por exemplo,
a tributação do lucro das sociedades controladas ou coligadas no exterior. Como se verá
adiante, o FATCA também se caracteriza como um instrumento de combate à queda de
arrecadação.
13 Companhias privadas de holding estrangeiras (tradução livre).
22
2.3. Principais aspectos do FATCA
O estudo do FATCA exige a compreensão de seis principais aspectos que lhe
conferem forma, a saber:
1) A situação da lei dentro do ordenamento jurídico norte-americano e a natureza do vínculo
que gera;
2) As pessoas responsáveis pela aplicação ou regulamentação da lei;
3) As pessoas sujeitas à sua disciplina;
4) As obrigações impostas;
5) As sanções impostas pelo descumprimento das obrigações; e
6) O momento de aplicação da lei.
2.3.1. Situação do FATCA no ordenamento jurídico norte-americano
Em primeiro lugar, cabe avaliar a situação da lei estudada dentro do
ordenamento jurídico dos Estados Unidos. Ao estabelecer o FATCA, o Hire Act o inseriu
como um novo capítulo ao Código Tributário dos Estados Unidos (Internal Revenue Code -
IRC), chamado Capítulo 4 – Taxas para obrigar o reporte de certas contas estrangeiras 14
(USA, 2010). A inserção da lei dentro do IRC permite ao pesquisador classificá-la, pelo
menos parcialmente, como possuidora de um caráter tributário, visto que institui um tributo.
Esse caráter fará nascer um vínculo jurídico entre o chamado “sujeito ativo” – titular do
direito de exigir uma prestação de índole tributária – e o “sujeito passivo” – contribuinte ou
responsável tributário (FERRAZ et al., 2014, p. 339).
2.3.2. Pessoas responsáveis pela aplicação e regulamentação da lei
O conhecimento da localização e da natureza da lei permite o conhecimento
do seu sujeito ativo, que será o órgão/entidade responsável pela sua aplicação e
regulamentação. Sendo, portanto, uma lei de caráter tributário, os órgãos do Governo
americano encarregados de sua observância serão o Departamento do Tesouro Americano
(The Department of the Treasury) e a Receita dos Estados Unidos (Internal Revenue
Service - IRS) (IRS, 2010). Dessa forma, as pessoas sujeitas a essa lei deverão observar os
procedimentos impostos por esses órgãos. A título de exemplo, seguem algumas
orientações emanadas do IRS no Internal Revenue Bulletin, de 13 de setembro de 2010:
14 “Chapter 4 – Taxes to enforce reporting on certain foreign accounts” (USA, 2010).
23
[...] O Departamento do Tesouro (Tesouro) e a Receita Federal pretendem distribuir antecipadamente um guia para a efetiva data do capítulo 4 para assegurar que as pessoas afetadas tenham tempo para implementar os sistemas e processos necessários para cumprir integralmente as novas obrigações de retenção, documentação e reporte impostas pelo capítulo 4 (IRS, 2010) 15.
2.3.3. Pessoas sujeitas ao FATCA
As pessoas diretamente afetadas pela lei são aquelas que se caracterizam
não somente como Foreign Financial Institution (FFI), mas também aquelas que se
enquadrem como Non-Financial Foreign Entity (NFFE), conforme Seções 1471 e 1472,
ambas do IRC (USA, [2016?]). Ambas serão estudadas em separado, de forma a facilitar o
entendimento.
2.3.3.1. Foreign Financial Institution – FFI
Denominadas no Acordo assinado pelo Brasil como “Instituição Financeira
Estrangeira” (IFE) (BRASIL, 2015c), as FFI devem cumprir determinadas obrigações
impostas pela lei e poderão sofrer sanções pelo seu descumprimento (USA, [2016?]).
A Subseção 1471(d)(4) do IRC traz o conceito de Foreign Financial Institution
(FFI), que se refere a “qualquer entidade estrangeira que seja uma instituição financeira”,
não incluídas aquelas constituídas sob as leis de qualquer território de domínio dos EUA.
Ressalta-se, contudo, que a lei permite que a Secretaria do Tesouro altere essa definição
(USA, [2016?]). Por sua vez, a Subseção 1471(d)(5) traz o conceito de financial institution,
necessário à identificação das FFI. Seu conteúdo também poderá ser modificado pela
Secretaria do Tesouro, mas, para o Código (USA, [2016?]), uma instituição financeira é
aquela entidade que16:
a) Aceita depósitos no curso ordinário de um negócio bancário ou similar;
b) Mantém ativos financeiros para contas de terceiros, como porção substancial dos seus
negócios;
15 “The Department of the Treasury (Treasury) and the Internal Revenue Service (IRS) intend to issue guidance in advance of the effective date of chapter 4 to ensure that affected persons have time to implement the systems and processes necessary to comply fully with the new withholding, documentation, and reporting obligations imposed by chapter 4” (IRS, 2010). 16 “(5) FINANCIAL INSTITUTION.—Except as otherwise provided by the Secretary, the term ‘financial institution’ means any entity that— (A) accepts deposits in the ordinary course of a banking or similar business, (B) as a substantial portion of its business, holds financial assets for the account of others, or (C) is engaged (or holding itself out as being engaged) primarily in the business of investing, reinvesting, or trading in securities (as defined in section 475(c)(2) without regard to the last sentence thereof), partnership interests, commodities (as defined in section 475(e)(2)), or any interest (including a futures or forward contract or option) in such securities, partnership interests, or commodities” (USA, [2016?], Section 1471(d)(5)).
24
c) Está envolvida principalmente no negócio de investimentos, reinvestimentos, ou
negociação de ativos, participações societárias, commodities, ou qualquer participação em
tais ativos, participações societárias ou commodities.
Vale notar que a lei utiliza os termos “curso ordinário”, “porção substancial” e
“principalmente”, levando a crer que a instituição financeira deverá se caracterizar por tais
atividades, isto é, exercê-las de forma predominante.
Cumpre destacar também que, conforme o IRS, o fato de uma entidade estar
sujeita à legislação bancária e creditícia dos EUA ou de um país estrangeiro, ou sujeita à
supervisão de agências regulatórias do setor bancário, não significa necessariamente que
essa entidade se qualifique como instituição financeira sob a Seção 1471(d) do IRC. Uma
entidade estrangeira excluída da definição de instituição financeira é uma Entidade
Estrangeira Não-Financeira (Non-financial foreign entity – NFFE) (IRS, 2010) 17.
2.3.3.2. Non-Financial Foreign Entity – NFFE
A seção 1472(d) do IRC (USA, [2016?]) estabelece que uma Non-Financial
Foreign Entity (NFFE) será aquela entidade estrangeira que não seja uma instituição
financeira, nos termos da Seção 1471(d)(5)18. No Acordo assinado pelo Brasil, elas são
denominadas “Entidade Não Norte-Americana que não seja uma Instituição Financeira
Estrangeira” (BRASIL, 2015c).
Assim, qualquer entidade estrangeira não-financeira poderá ser afetada pelo
FATCA, caso descumpra os requisitos que serão detalhados a seguir. O conceito de NFFE,
apesar de sua ampla abrangência, comporta exceções, tratadas pela Subseção 1471(c) do
IRC. Assim, caso a Secretaria do Tesouro não disponha em sentido diverso, os mecanismos
do FATCA não deverão se aplicar a:
1) Pagamentos devidos a qualquer:
1a) Companhia cujas ações são regularmente negociadas em bolsas de valores;
1b) Entidade que compõe o grupo econômico da companhia mencionada no item (a),
conforme Subseções 1471(e)(2) e 1504(a) do IRC;
17 The fact that an entity is subject to the banking and credit laws of the United States, a State, a political subdivision thereof, or a foreign country, or to supervision and examination by agencies having regulatory oversight of banking or similar institutions, is relevant to but not necessarily determinative of whether that entity qualifies as a financial institution under section 1471(d)(5)(A) (IRS, 2010). 18 “(d) Non-financial foreign entity: For purposes of this section, the term "non-financial foreign entity" means any foreign entity which is not a financial institution (as defined in section 1471(d)(5))” (USA, [2016?], Seção 1472(d)).
25
1c) Entidade organizada sob a lei de qualquer território pertencente aos EUA e que seja
propriedade de um ou mais “bona fide residents” [conforme Seção 937(a) do IRC, aquelas
pessoas que estiveram ao menos 183 dias do ano em território pertencente aos EUA e que
não tenham domicílio tributário fora desse território, nem que possuam relações próximas
com os EUA o outro país estrangeiro] 19;
1d) Governo estrangeiro, suas subdivisões políticas ou qualquer entidade que seja por eles
controlada integralmente;
1e) Organização internacional ou entidade por ela controlada integralmente;
1f) Banco Central estrangeiro;
1g) Outro tipo de entidade não prevista nos itens anteriores, desde que definido pela
Secretaria do Tesouro;
2) Qualquer tipo de pagamento que seja classificado, pela Secretaria do Tesouro, como
possuidora de “baixo risco de evasão fiscal”.
Com relação ao item (1d), o Acordo assinado pelo Brasil desenvolve o
conceito de entidade governamental, o qual abarca também suas subdivisões, suas
agências ou entidades por ela controladas. Para que essa entidade conste do rol de NFFE
excepcionadas, ela deverá ser de propriedade e controle integral do governo; seu
faturamento líquido deverá ser revertido em benefício do governo, e não de pessoas
privadas; e na hipótese de dissolução, os ativos serão revertidos ao governo ou a alguma de
suas entidades (BRASIL, 2015c).
A. Entidade Governamental. O Governo do Brasil, qualquer subdivisão política do Brasil (que, para evitar dúvidas, inclui um estado, província, distrito ou município), ou qualquer agência ou instrumentalidade de propriedade integral do Brasil ou qualquer um ou mais dos itens acima (cada qual, uma “Entidade Governamental Brasileira”). Esta categoria é composta pelas partes integrantes, entidades controladas e subdivisões políticas do Brasil.
1. Parte integrante do Brasil significa qualquer pessoa, organização, agência, escritório, fundo, instrumentalidade ou outro órgão, independentemente da sua designação, que constitua uma autoridade governante do Brasil. O faturamento líquido da autoridade governante deve ser creditado em sua própria conta ou em outras contas do Brasil, com nenhuma parte sendo revertida em benefício de qualquer pessoa privada.
19 §937. Residence and source rules involving possessions. (a) Bona fide resident. [...] except as provided in regulations, the term "bona fide resident" means a person- (1) who is present for at least 183 days during the taxable year in Guam, American Samoa, the Northern Mariana Islands, Puerto Rico, or the Virgin Islands, as the case may be, and (2) who does not have a tax home (determined under the principles of section 911(d)(3) without regard to the second sentence thereof) outside such specified possession during the taxable year and does not have a closer connection (determined under the principles of section 7701(b)(3)(B)(ii)) to the United States or a foreign country than to such specified possession. (USA, [2016?]).
26
Uma parte integrante não inclui qualquer pessoa física que seja soberana, oficial, ou administradora que atue em capacidade particular ou pessoal.
2. Uma entidade controlada significa uma Entidade que é separada do Brasil em sua forma ou que constitui uma entidade jurídica separada, desde que:
a) A Entidade seja de propriedade e controle integral de uma ou mais Entidades Governamentais Brasileiras, diretamente ou por intermédio de uma ou mais entidades controladas;
b) O faturamento líquido da Entidade é creditado em sua própria conta ou em contas de uma ou mais Entidades Governamentais Brasileiras, com nenhuma parte do seu faturamento revertendo em benefício de qualquer pessoa privada; e
c) Os ativos da Entidade são conferidos a uma ou mais Entidades Governamentais Brasileiras na hipótese de dissolução.
3. O faturamento não deve ser considerado como revertido em benefício de pessoas privadas se tais pessoas forem beneficiárias no âmbito de um programa governamental, e as atividades do programa forem desempenhadas em favor do público em geral, relacionadas com o bem-estar comum ou com a administração de alguma fase do governo. Não obstante o anterior, um faturamento será considerado como revertido em benefício de pessoas privadas se ele for proveniente da utilização de uma entidade governamental para realizar uma operação comercial, tal como as atividades de um banco comercial que oferece serviços financeiros a pessoas privadas (BRASIL, 2015c, Anexo II, Seção I, A).
2.3.4. Obrigações impostas pelo FATCA
Com relação ao quarto aspecto de análise – obrigações impostas pelo
FATCA –, a Seção 1471 do IRC estabelece as regras que as instituições financeiras
estrangeiras (FFI) deverão seguir. Já a Seção 1472 do IRC estabelece os requisitos para
que as entidades estrangeiras não-financeiras (NFFE) não sejam afetadas (USA, [2016?]).
2.3.4.1. Obrigações às FFI
Para evitarem as sanções impostas pela lei, as FFI deverão cumprir as
seguintes obrigações (USA, [2016?]):
a) Obter informações sobre os titulares das contas financeiras, para determinar quais delas
são “contas dos Estados Unidos” (“United States accounts”).
b) Seguir os procedimentos de verificação e diligência legal que a Secretaria do Tesouro
possa requerer com relação à identificação das U.S. accounts;
c) Caso a instituição mantenha uma U.S. account, deverá reportar anualmente as
informações requeridas na Subseção 1471(c) 20;
20 As informações requeridas pela Subseção 1471(c) serão abordadas adiante.
27
d) Deduzir e reter uma taxa de 30% de qualquer pagamento que passe pela instituição, que
seja passível de retenção, feito a titulares de contas considerados recalcitrantes ou a outra
FFI que não atenda os requisitos da Subseção 1471(b), ora listados;
e) Aceitar as requisições da Secretaria do Tesouro para informações adicionais sobre as
U.S. accounts que eventualmente mantenha;
f) Caso alguma lei estrangeira impeça o reporte de qualquer informação requerida, que a
instituição tente obter uma autorização válida e efetiva para cada titular de uma U.S.
account. Caso essa exceção não seja obtida em um intervalo razoável de tempo, que a
instituição feche essa conta.
Com relação aos termos e expressões utilizados, cabe uma rápida
explicação. Uma “conta financeira” (“financial account”), para fins de FATCA, significa
qualquer conta de depósito, custódia, ou ainda participação societária ou em títulos de
dívida (exceto aquelas participações negociadas habitualmente nas bolsas de valores)
(USA, [2016?], Seção 1471(d)(2)) 21. Por sua vez, uma “U.S. account” é uma conta
financeira de titularidade de uma ou mais pessoas dos Estados Unidos ou de entidades
estrangeiras controladas por norte-americanos. Conforme tratado no item 2.2.1. Soberania
fiscal, elementos de conexão e postura adotada pelos EUA, o termo “pessoas dos
Estados Unidos” engloba cidadãos ou residentes. O FATCA, contudo, dispensa o reporte de
contas mantidas por pessoas físicas, cujo montante não supere a U$ 50.000,00 (USA,
[2016?], Seção 1471(d)(1)) 22. Por fim, um “titular de conta considerado recalcitrante”
(“recalcitrant account holder”) é aquele que falha em fornecer as informações requeridas
pela FFI ou que não providencia uma autorização para o reporte de informações, quando há
restrições legais impostas pelo país estrangeiro (USA, [2016?], Seção 1471(d)(6)) 23.
21 §1471(d)(2) Financial account. Except as otherwise provided by the Secretary, the term "financial account" means, with respect to any financial institution— (A) any depository account maintained by such financial institution, (B) any custodial account maintained by such financial institution, and (C) any equity or debt interest in such financial institution (other than interests which are regularly traded on an established securities market). 22 §1471(d)(1) United States account. (A) In general. The term "United States account" means any financial account which is held by one or more specified United States persons or United States owned foreign entities. (B) Exception for certain accounts held by individuals Unless the foreign financial institution elects to not have this subparagraph apply, such term shall not include any depository account maintained by such financial institution if— (i) each holder of such account is a natural person, and (ii) with respect to each holder of such account, the aggregate value of all depository accounts held (in whole or in part) by such holder and maintained by the same financial institution which maintains such account does not exceed $50,000. 23 §1471(d)(6) Recalcitrant account holder. The term "recalcitrant account holder" means any account holder which— (A) fails to comply with reasonable requests for the information referred to in subsection (b)(1)(A) or (c)(1) (A), or (B) fails to provide a waiver described in subsection (b)(1)(F) upon request.
28
Conforme visto, a regra geral se aplica àquelas FFI que mantêm contas de
titularidade de pessoas dos EUA. Entretanto, caso a FFI não possua nenhuma U.S. account,
ela poderá se enquadrar na exceção prevista na Subseção 1471(b)(2). Conforme essa
subseção, uma FFI poderá ser considerada adimplente, ou cumpridora do FATCA
(“Financial institutions deemed to meet requirements”), caso ela aceite os procedimentos
impostos pela Secretaria do Tesouro para assegurar que a instituição não possua U.S.
accounts e atenda a outros requisitos que essa Secretaria determine com relação às contas
de outras FFI que ela mantenha. Também poderá ser considerada adimplente a FFI que se
enquadre em outras exceções previstas pelo Tesouro (USA, [2016?]).
As instituições financeiras estrangeiras mantenedoras de U.S. accounts
deverão reportar anualmente determinadas informações, estabelecidas pela Subseção
1471(c) do IRC (USA, [2016?]):
a) Nome, endereço e o número de identificação do contribuinte (TIN) 24 do titular da conta.
Caso seja uma empresa controlada por norte-americano, deverão ser enviadas as mesmas
informações de cada sócio que possua participação substancial25;
b) O número da conta;
c) O saldo ou balanço da conta;
d) Os maiores recebimentos e os maiores saques ou pagamentos da conta.
2.3.4.2. Requisitos para as NFFE
As NFFE (salvo as exceções mencionadas anteriormente), por sua vez,
devem cumprir determinados requisitos para não se verem afetadas pelas sanções do
FATCA. Conforme Subseção 1472(b), o agente responsável pela retenção (“withholding
agent”) (em regra uma instituição financeira) deverá verificar (USA, [2016?]):
1) Se a NFFE apresentou (a) certificado de que não possui sócios norte-americanos com
participação substancial; ou (b) caso possuindo sócio norte-americano com participação
substancial, se forneceu seu nome, endereço e TIN;
2) Se não existem indícios de que a informação fornecida pela NFFE está incorreta;
3) Se o agente responsável pela retenção reportar as informações à Secretaria do Tesouro,
na forma em que ela estabelecer.
24 Número de Identificação do Contribuinte: Taxpayer Identification Number – TIN. 25 Participação substancial: conforme Seção 1473(2) do IRC, um proprietário de participação substancial (substantial United States owner) será aquele que detém – direta ou indiretamente – participação acima de 10% das ações da empresa, dos ganhos a receber, etc. (USA, [2016?]).
29
2.3.5. Sanções impostas pelo não-cumprimento do FATCA
Conforme estabelecido pelas seções 1471 e 1472 do IRC, as FFI e NFFE que
não cumprirem as obrigações exigidas poderão ser sancionadas. Em caso de não
observância das regras do FATCA, o agente responsável pela retenção (withholding agent)
deverá deduzir e reter uma taxa igual a 30% (trinta por cento) do montante a ser pago à
entidade que não atender aos requisitos (USA, [2016?]).
Com relação à natureza dos pagamentos sujeitos à retenção (“withholdable
payment”), o FATCA é bastante abrangente. Nos termos da Seção 1473 do IRC, poderão
ser juros, dividendos, rendimentos, salários, prêmios, anuidades, compensações,
remunerações, emolumentos, etc, desde que a origem de tais pagamentos provenha dos
EUA. Adicionalmente, a retenção abrangerá a receita bruta da venda ou disponibilidade de
qualquer propriedade estabelecida nos EUA, que possa produzir juros ou dividendos26
(USA, [2016?]). Estes últimos incluiriam títulos do tesouro americano, ações e outros
instrumentos de dívida (DIZDAREVIC, 2011, p. 2987).
Estarão resguardados, contudo, pagamentos feitos a27 (USA, [2016?], Seção
1471(f)):
1) Governo estrangeiro ou suas subdivisões políticas, ou entidade/agência da qual aqueles
possuam propriedade integral;
2) Organização internacional ou entidade/agência da qual aquela possua propriedade
integral;
3) Banco central estrangeiro; ou
4) Qualquer tipo de pessoa identificada pela Secretaria do Tesouro como sendo possuidora
de baixo risco de evasão fiscal (“low risk of tax evasion”).
26 §1473(1) WITHHOLDABLE PAYMENT.—Except as otherwise provided by the Secretary— ‘‘(A) IN GENERAL.—The term ‘withholdable payment’ means— ‘‘(i) any payment of interest (including any original issue discount), dividends, rents, salaries, wages, premiums, annuities, compensations, remunerations, emoluments, and other fixed or determinable annual or periodical gains, profits, and income, if such payment is from sources within the United States, and ‘‘(ii) any gross proceeds from the sale or other disposition of any property of a type which can produce interest or dividends from sources within the United States (USA, [2016?]). 27 §1471(f) Exception for certain payments. Subsection (a) shall not apply to any payment to the extent that the beneficial owner of such payment is— (1) any foreign government, any political subdivision of a foreign government, or any wholly owned agency or instrumentality of any one or more of the foregoing, (2) any international organization or any wholly owned agency or instrumentality thereof, (3) any foreign central bank of issue, or (4) any other class of persons identified by the Secretary for purposes of this subsection as posing a low risk of tax evasion (USA, [2016?]).
30
Sobre o mecanismo de retenção, merecem destaque as críticas feitas por
Dizdarevic (2011), segundo a qual, a retenção utilizada pelo FATCA não se assemelha aos
demais mecanismos de retenção habitualmente utilizados em regimes tributários. Enquanto
estes visam assegurar o pagamento do tributo, aquela significa uma penalidade pela falha
no envio das informações. Para a autora, FATCA extrapola de forma única as políticas de
envio de informações e de retenção:
Sob o FATCA, diferentemente de outros regimes de retenção, o tributo retido não é para o propósito de assegurar o pagamento da obrigação do contribuinte, mas sim como uma penalidade pela falha no reporte. Este e outros exemplos de uso incoum do envio de informação e da retenção mostrará como FATCA, de forma única, extrapola as políticas de reporte e retenção, e solapa as políticas sobre as quais os tratados de tributação são feitos28 (DIZDAREVIC, 2011, p. 2970).
Apesar da incoerência apontada pela autora, ressalta-se que essa retenção é
um mecanismo extremamente eficaz, dado que muitas instituições financeiras no mundo
possuem ativos nos Estados Unidos ou recebem rendimentos oriundos desse país. Nas
palavras da autora, “resistance is futile” (a resistência será inútil) (DIZDAREVIC, 2011, p.
2985).
2.3.6. Momento de aplicação do FATCA
O sexto e último aspecto de análise do FATCA se refere ao momento de sua
aplicabilidade. Nos termos da Seção 501(d) do Hire Act, em regra, as emendas feitas ao
IRC deveriam se aplicar a pagamentos feitos depois de 31 de Dezembro de 2012. A
retenção não se aplicaria a pagamentos oriundos de obrigações em curso nos dois anos
após a aprovação da lei (USA, 2010), ou seja, até 18 de março de 2012 (IRS, 2010).
Entretanto, devido aos custos de implementação do FATCA, e após
audiências com as diversas partes interessadas, o IRS estendeu a não aplicação da
retenção para obrigações em curso até 01 de Janeiro de 2014. A data para o envio do
primeiro reporte também foi estendida até 31 de março de 2015 (IRS, 2013). Conforme
Notice 2015-16, do IRS, essas datas ainda deverão ser prorrogadas. A retenção deverá ser
feita após 31 de dezembro de 2018. Já as trocas de informações entre países que
assinaram o Acordo deverão ocorrer a partir de 30 de Setembro de 2016 (IRS, 2015).
28 Under FATCA, unlike other withholding regimes, the tax withheld is not for the purpose of securing payment of the taxpayer’s liability, but rather as a penalty for failure to report. This and other examples of uncommon usage of information reporting and withholding will show how FATCA uniquely crosses the policies of information reporting and withholding, and undercuts the policies upon which income tax treaties are made (DIZDAREVIC, 2011, p. 2970).
31
2.4. O enquadramento do Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG) como
instituição financeira dentro do Sistema Financeiro Nacional (SFN)
O Sistema Financeiro Nacional (SFN) é dividido em três grandes segmentos.
Um deles é voltado para a “previdência fechada” – os chamados fundos de pensão –
visando à regulamentação e fiscalização dos planos de aposentadoria, poupança ou pensão
para servidores públicos, entidades de classe, funcionários de empresas, etc. Outro ramo é
voltado para os “seguros privados”, abrangendo não somente o mercado de seguros
privados, como também previdência complementar aberta e contratos de capitalização. Por
fim, o maior de todos os ramos é voltado para “moeda, crédito, capitais e câmbio”, regulando
emissão de papel-moeda e moeda escritural, empréstimos e financiamentos, negociação de
ações e títulos de dívida e a negociação de moeda estrangeira (BCB, [2016?d]).
Cada um desses três segmentos possui três níveis de composição. O
primeiro deles é composto por órgãos normativos, os quais determinam as regras gerais. O
segundo nível é composto por órgãos supervisores, os quais fiscalizam o cumprimento das
regras por agentes integrantes do SFN e também por cidadãos. E o terceiro nível, composto
pelos operadores do SFN, são instituições que exercem o papel de intermediário financeiro
perante o público (BCB, [2016?d]).
A Erro! Fonte de referência não encontrada. apresenta o Sistema Financeiro
Nacional em sua composição e segmentação. O segmento “moeda, crédito, capitais e
câmbio” é o maior deles e se subdivide em dois ramos de supervisão, um deles a cargo do
Banco Central do Brasil (BCB) e outro da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Conforme se percebe, o ramo sob supervisão do BCB é aquele que possui a maior
quantidade de operadores, contando com bancos, caixas econômicas, cooperativas de
crédito, etc.
32
Quadro 1: Composição e Segmentos do Sistema Financeiro Nacional (SFN).
Fonte: BCB, [2016?d] (adaptado).
O Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG) se insere dentro do
SFN como um “banco de desenvolvimento”, estando, portanto, sob supervisão do Banco
Central do Brasil e regido por suas normas regulamentares. Conforme regulamento anexo à
Resolução CMN n. 394/1976, o objetivo dessas instituições é o suprimento de recursos para
o financiamento de programas e projetos de desenvolvimento econômico e social do
respectivo estado da Federação, podendo também atuar em estado limítrofe em casos
excepcionais (CMN, 1976).
Art. 4º. O objetivo precípuo dos Bancos de Desenvolvimento é proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários ao financiamento, a médio e longo prazos, de programas e projetos que visem a promover o desenvolvimento econômico e social dos respectivos Estados da Federação onde tenham sede, cabendo-lhes apoiar prioritariamente o setor privado.
§ 1º Excepcionalmente, quando o empreendimento visar benefícios de interesse comum, os bancos de desenvolvimento podem prestar assistência a programas e projetos desenvolvidos em estado limítrofe à sua área de atuação. (Redação dada pela Resolução nº 3.593, de 31/7/2008.) (CMN, 1976).
A mesma Resolução CMN n. 394 caracteriza os bancos de desenvolvimento
como “instituições financeiras”, as quais serão entidades públicas não federais, terão sede
na capital do estado e se constituirão sob a forma de sociedade anônima. Ademais, para
essa categoria de bancos, é vedado manter agências (CMN, 1976).
33
A seu turno, o BDMG é um banco público estadual, constituído sob a forma
de sociedade anônima, controlado pelo Poder Executivo do Estado de Minas Gerais, o qual
detém cerca de 89,7% das ações. Os demais acionistas são a Companhia de
Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais (CODEMIG), que detém cerca de 10,2% do
capital social, e do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais –
DER/MG, o qual detém menos de 0,01% (BDMG, [2016?c]). Sua missão é o “promover o
desenvolvimento socioeconômico sustentável e competitivo de Minas Gerais, com geração
de mais e melhores empregos e redução das desigualdades” (BDMG, [2016?a]). Sua
atuação abrange municípios mineiros, micro, pequenas e médias empresas, bem como
parcerias com outros agentes de desenvolvimento, tais como Instituto de Desenvolvimento
Integrado de Minas Gerais (INDI), a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Minas
Gerais (FAPEMIG) e a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG) (BDMG,
[2016?b]).
As operações ativas dos bancos de desenvolvimento (que formarão o ativo
contábil do banco) são empréstimos e financiamentos, investimentos, arrendamento
mercantil e outras modalidades mediante autorização prévia do BCB. Os financiamentos
destinam-se a capital fixo e semifixo, operações imobiliárias relativas a distritos industriais,
apoio a indústrias de base e infraestrutura econômica, etc. Os empréstimos se destinam a
capital de giro e elaboração de projetos industriais e/ou rurais. Os investimentos poderão se
configurar como participação societária em empresas (com caráter transitório e minoritário),
subscrição de ações e debêntures para revenda no mercado, etc (CMN, 1976).
Merece destaque que o apoio financeiro prestado pelos bancos de
desenvolvimento só poderá ser concedido – entre outras pessoas – a pessoas físicas
residentes e domiciliadas no Brasil, bem como a pessoas jurídicas de direito privado
sediadas no país (CMN, 1976).
No tocante às operações passivas, os bancos de desenvolvimento poderão
captar recursos de terceiros mediante depósitos a prazo fixo, empréstimos e financiamentos
obtidos no país ou no exterior, operações de crédito ou contribuições do setor público, etc
(CMN, 1976). Dessa forma, essas entidades não poderão abrir contas correntes em favor de
terceiros. Tal restrição, aliada à vedação de manter agências, torna a atuação de um banco
de desenvolvimento extremamente limitada, se comparado com os bancos comerciais.
No caso concreto, o BDMG pode captar depósitos a prazo via emissão de
CDB (Certificado de Depósito Bancário), os quais podem ser adquiridos por pessoas físicas
ou jurídicas de qualquer nacionalidade. Ressalta-se, contudo, que não há CDB emitido
34
atualmente29. Outra forma de captação é o CDI (Certificado de Depósito Interbancário), que
poderá ser adquirido por instituições financeiras. Em 31/12/2014, o Banco possuía 4 (quatro)
CDI emitidos, mas que já haviam vencido30, e em 2015 foram emitidos outros 3 (três) 31,
cujos clientes estão cadastrados na FFI List do IRS32. Nos termos do Acordo assinado pelo
Brasil, as contas de instituições financeiras cadastradas nessa lista não precisam ser
informadas no reporte (BRASIL, 2015c, Anexo I, IV, 2, b). O “Servidor A” ressalta que
nenhum desses tipos de operações passivas (CDB ou CDI) é atividade habitual do BDMG,
mas sim esporádica, não sendo, portanto, atividade realizada “no curso ordinário de um
negócio bancário”, conforme estabelece o FATCA (USA, [2016?]) 33.
Em síntese, verifica-se que o BDMG é uma instituição financeira sob a
legislação brasileira, que é um banco de propriedade integral do Governo de Minas, mesmo
que de forma indireta, e que possui capacidade de captação de depósitos a prazo de
clientes pessoas físicas ou jurídicas de qualquer nacionalidade, mas que o faz apenas de
forma residual, não sendo esta atividade sua característica predominante.
29 Mensagem eletrônica enviada por “Servidor A” em 01 out. 2015. 30 Mensagem eletrônica enviada por “Servidor B” em 07 ago. 2015. 31 Mensagem eletrônica enviada por “Servidor C” em 06 ago. 2015. 32 Mensagem eletrônica enviada por “Servidor D” em 11 ago. 2015. 33 Mensagem eletrônica enviada por “Servidor A” em 01 out. 2015.
35
3. METODOLOGIA
O presente estudo busca valer-se do método dedutivo, o qual, nas palavras
do prof. Almeida ([2016?], p.01), é um “método racionalista [...] que utiliza uma cadeia de
raciocínio descendente, da análise geral para a particular, até a conclusão; utiliza o
silogismo: de duas premissas retira-se uma terceira logicamente decorrente”. Assim, o
presente estudo busca analisar a premissa maior, que é o Foreign Account Tax Compliance
Act (FATCA), em seus critérios e requisitos; busca analisar a premissa menor, que é o
Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG), em suas características; e busca
alcançar a conclusão, validando ou não a hipótese formulada no item 1.4. Formulação de
Hipótese.
Quanto à sua classificação, o estudo possui natureza de “pesquisa aplicada”,
pois visa, além da construção do conhecimento, solucionar um problema específico, com
aplicação prática. Quanto à forma de abordagem, é uma “pesquisa qualitativa”, pois trabalha
principalmente com descrição, não se valendo de números (ALMEIDA, [2016?]).
Por fim, do ponto de vista dos procedimentos técnicos, foram utilizadas
principalmente a pesquisa bibliográfica e documental. A pesquisa bibliográfica possui o
objetivo de proporcionar conhecimento sobre as contribuições que estudiosos do tema têm
oferecido ao mundo acadêmico (ALMEIDA, [2016?]). A pesquisa documental se concentrará
especialmente na legislação referente ao tema, de forma a agregar valor à pesquisa
bibliográfica.
De forma residual, realizaram-se entrevistas com pessoas que trabalham no
BDMG, as quais não se restringem apenas a empregados, alcançando também pessoas
com outros vínculos, tais como ocupantes de cargos comissionados. Com o intuito de se
resguardar a identidade das pessoas, elas serão tratadas por “Servidor A”, “Servidor B”, etc.
As entrevistas ocorreram sob a forma de mensagens eletrônicas devidamente guardadas e
organizadas.
36
4. DISCUSSÃO SOBRE A APLICABILIDADE DO FATCA AO BDMG
A partir da contextualização do tema/problema e da fundamentação teórica a
respeito do assunto, coube, dentro de uma lógica dedutiva (ALMEIDA, [2016?]), a
verificação do enquadramento ou não do Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais
dentro dos conceitos e requisitos trazidos pelo Foreign Account Tax Compliance Act, com
vistas a se validar ou não a hipótese – formulada no presente estudo – de que o BDMG
estaria excluído do conceito de Foreign Financial Institution (FFI) para fins de FATCA,
estando, portanto, desobrigado do reporte de informações sobre contas financeiras de
titularidade de clientes U.S. persons que eventualmente possua (U.S. accounts), e não
estando, portanto, sujeito à retenção de 30% na fonte sobre os pagamentos eventualmente
recebidos nos EUA.
A fundamentação teórica possibilitou a divisão da discussão em três
dimensões: enquadramento ou não do BDMG na definição de FFI, como NFFE
excepcionada e/ou no conceito de low risk of tax evasion.
4.1. Não enquadramento do BDMG no conceito de Foreign Financial Institution
Dentro da estrutura jurídica brasileira, o BDMG se enquadra como instituição
financeira, na categoria de “bancos de desenvolvimento”. Ele está sujeito à fiscalização do
Banco Central e deve obedecer às normas emanadas pelo Conselho Monetário Nacional.
Entretanto, o conceito de foreign financial institution (FFI) trazido pelo FATCA não contempla
os mesmos critérios utilizados pela legislação brasileira.
O BDMG, como qualquer banco de desenvolvimento, tem a finalidade de
incentivar o desenvolvimento socioeconômico de seu Estado, possuindo a atividade
precípua de realizar empréstimos e financiamentos. Aos bancos de desenvolvimento não é
permitida a captação de depósitos à vista, isto é, de abrir contas-corrente para seus clientes,
sendo possível apenas a captação via depósitos a prazo fixo (no Brasil, os instrumentos
mais comuns são o CDB e o CDI). Ademais, quando estas ocorrem, o fazem em caráter
residual. Na prática, a maior parte da captação desse tipo de banco provém de recursos do
tesouro ou de empréstimos e financiamentos junto a outras instituições.
Conforme discutido, o Internal Revenue Code (IRC) define que uma
instituição financeira é aquela que (1) aceita depósitos no curso ordinário de um negócio
bancário ou similar; ou (2) mantém ativos financeiros para contas de terceiros, como porção
substancial dos seus negócios; ou (3) está envolvida principalmente no negócio de
37
investimentos, reinvestimentos, ou negociação de ativos, participações societárias,
commodities, ou qualquer participação em tais ativos, participações societárias ou
commodities. A definição trazida pelo IRC deve ser interpretada conjuntamente com a
finalidade do FATCA: ele visa o combate à sonegação fiscal, praticada sob a forma de
ocultação de ativos, rendimentos, etc. E isso, muitas vezes, é instrumentalizado pelos
bancos estrangeiros, os quais recebem depósitos de seus clientes, orientam a abertura de
empresas offshore. Ademais, o sigilo fiscal de muitos países impede a identificação de seus
clientes, o que incentiva esse tipo de prática.
Tendo em vista a finalidade do FATCA, as características de uma FFI para
fins da lei americana, bem como as características do BDMG, a conclusão caminha
necessariamente para o seu não enquadramento no conceito de FFI, visto que nenhum
cidadão ou residente americano poderá abrir uma conta nele para depositar seus valores
(depósito à vista), utilizá-lo para abertura de offshores ou atitudes similares.
Vale lembrar que o IRS entende que o fato de uma entidade estar sujeita à
legislação bancária e creditícia dos EUA ou de um país estrangeiro, ou sujeita à supervisão
de agências regulatórias do setor bancário, não significa necessariamente que essa
entidade se qualifica como instituição financeira sob a Seção 1471(d) do IRC. Ademais, uma
entidade excluída da definição de FFI será uma NFFE.
4.2. Enquadramento do BDMG como NFFE excepcionada, por enquadrar-se como
entidade governamental para fins de FATCA
Anteriormente apresentaram-se os requisitos que uma NFFE deveria cumprir
para não se ver afetada pelo FATCA (Seção 1472(a) e (b) do IRC). Apresentaram-se
também aquelas NFFE excepcionadas dessas obrigações (Seção 1472(c) do IRC). A
retenção estabelecida pelo FATCA não deverá incidir, entre outras exceções, sobre governo
estrangeiro, suas subdivisões políticas ou qualquer entidade que seja por eles controlada
integralmente (USA, [2016?]).
Conforme visto, o BDMG é um banco público estadual, controlado pelo
Governo de Minas e de sua propriedade integral. Seu faturamento líquido é revertido em
prol do próprio governo ou de entidades governamentais e, na hipótese de dissolução, o
patrimônio líquido do banco pertencerá ao Governo de Minas e às outras entidades
governamentais que detêm parte de seu capital social. Dessa forma, o BDMG se enquadra
como NFFE excepcionada, pelo fato de esse ser uma entidade governamental, nos termos
da Seção 1472(c) do IRC.
38
4.3. Enquadramento do BDMG no conceito de low risk of tax evasion
A finalidade do FATCA e do Acordo assinado pelo Brasil é o combate à
evasão fiscal praticada por U.S. persons que ocultam seus ativos ou rendimentos no
exterior. Nesse contexto, as instituições-alvo são aquelas passíveis de ocultação de valores
por estas pessoas, tais como instituições que habitualmente recebem depósitos,
administram bens e investimentos de seus clientes, etc.
Coerente com essa finalidade e com essa realidade, a Seção 1471(f) e a
Seção 1472(c)(2), ambas do IRC, determinam que pagamentos realizados a pessoas
identificadas como low risk of tax evasion não deverão sofrer a retenção na fonte.
Conforme visto, o BDMG possui limitações inerentes à sua natureza, no
tocante à captação de recursos. Um exemplo é a impossibilidade de captação de depósitos
à vista. O banco pode emitir CDB para pessoas físicas ou jurídicas de qualquer
nacionalidade, mas essa é uma realidade que não ocorre na prática, pois não há CDB
emitido. Com relação aos CDI, que são adquiridos por instituições financeiras, os atuais
credores são bancos cadastrados no IRS como aderentes às normas do FATCA, figurando
na FFI List.
Tendo em vista que as operações passivas com pessoas privadas são
residuais, o BDMG não é nada atraente, quando o assunto é ocultação de ativos e
rendimentos. Assim, o risco real disso acontecer pode ser considerado mínimo.
39
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho teve como objetivo o estudo do Foreign Account Tax
Compliance Act (FATCA). De forma mais específica, a sua aplicabilidade ou não ao Banco
de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG). Buscou-se averiguar o não enquadramento
do BDMG no conceito de Foreign Financial Institution (FFI), a possibilidade de
enquadramento no conceito de Non-Financial Foreign Entity (NFFE), dentro das exceções
previstas pela lei, ou a existência de outras hipóteses de não observância do FATCA,
previstas na referida lei.
O FATCA, por si só, tem força suficiente para afetar as instituições financeiras
estrangeiras, pois é normal que muitas delas possuam ativos ou realizem negociações nos
EUA. Para o caso do Brasil, essa lei foi fortalecida mediante a celebração de um Acordo
assinado pelo nosso país, em vigência por força do Decreto 8.506/2015. Assim, cabia
avaliar como essa lei afetaria ou não esse banco de desenvolvimento.
Para alcançar o objetivo proposto, foi utilizada a análise documental,
bibliográfica e entrevistas. Analisou-se o próprio FATCA em seu contexto de promulgação
dentro da Hire Act, bem como as Notices publicadas pelo Internal Revenue Service (IRS) e
o Acordo celebrado pelo Brasil e EUA. A adequada compreensão do tema foi possibilitada
pela pesquisa bibliográfica referente à tributação internacional e o combate à evasão fiscal.
As entrevistas realizadas possibilitaram ampliar a compreensão da situação sui generis do
BDMG.
A conclusão alcançada possui três dimensões. A primeira delas é de que o
BDMG não se enquadra nas definições de foreign financial institution (FFI) trazidas pelo
FATCA, não tendo que estabelecer os procedimentos por ela exigidos. Assim, ele se
enquadraria como uma non-financial foreign entity (NFFE). A segunda é a de que o banco
mineiro, sendo uma NFFE, se enquadra dentro das exceções previstas pela lei, por se tratar
de entidade de propriedade integral de governo estrangeiro, não estando sujeito aos seus
requisitos e sanções. A terceira é a de que o BDMG pode se enquadrar no conceito de low
risk of tax evasion, visto que não está proibido de possuir agências e que sua estrutura de
captação de recursos (depósitos a prazo, praticamente inexistentes na prática) não o torna
atrativo para a prática de evasão fiscal via ocultação de ativos, ou seja, é extremamente
improvável que uma pessoa utilize-se de um banco de desenvolvimento para ocultar seu
patrimônio.
40
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Maurício B. Noções básicas sobre metodologia de pesquisa científica. Belo Horizonte: UFMG, [2016?]. Disponível em: <http://mba.eci.ufmg.br/downloads/metodologia.pdf>. Acesso em 24 abr. 2016.
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Transparência Fiscal e Planejamento Tributário Internacional. In: MOREIRA JUNIOR, Gilberto Castro. PEIXOTO, Marcelo Magalhães (org.). TAVOLARO, Agostinho Toffoli. [et al.]. Direito Tributário Internacional. Prefacio de Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: MP Editora, 2006. p. 117-130.
BCB. Banco Central do Brasil. Bancos Múltiplos. Brasília: BCB, [2016?a]. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/bm.asp>. Acesso em: 08 abr. 2016.
BCB. Banco Central do Brasil. Bancos Comerciais. Brasília: BCB, [2016?b]. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/bc.asp>. Acesso em: 08 abr. 2016.
BCB. Banco Central do Brasil. Caixa Econômica Federal e outras caixas econômicas. Brasília: BCB, [2016?c]. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/caixas.asp>. Acesso em: 08 abr. 2016.
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