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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

O EFEITO DA DESAPROPRIAÇÃO SOBRE

O FUNDO DE COMÉRCIO

ISRAEL SOARES

ORIENTADORES: IVAM GARCIA

EDUARDO MOREIRA

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

O EFEITO DA DESAPROPRIAÇÃO SOBRE O FUNDO DE

COMÉRCIO

OBJETIVOS:

Visa a presente monografia narrar a evolução

histórica do direito de propriedade, sua função

social, a desapropriação e o seu efeito sobre o

fundo de comércio. Pretende-se, com a pesquisa,

colaborar no plano acadêmico para o

aprofundamento de um tema de extrema

importância para o Direito Empresarial.

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AGRADECIMENTOS

A todos os autores, corpo docente do Projeto “A Vez do

Mestre”. Aos amigos e pessoas que direta e indiretamente,

contribuíram para a confecção desse trabalho acadêmico.

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DEDICATÓRIA

Aos meus pais que, mesmo sem terem freqüentado uma

escola, ensinaram-me a ler e a compreender a vida.

Dedico também a minha esposa Vilma e as minhas filhas

Viviane e Sarah por tudo que representam em minha

vida.

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RESUMO

A presente pesquisa tem como objeto uma análise do efeito da

desapropriação sobre o fundo de comércio. É importante observar que não existe,

no direito pátrio, lei que garanta ao proprietário do fundo de comércio o direito a

uma indenização quando ele sofre, por parte do Estado, um prejuízo por conta da

desapropriação. O nosso problema encontra-se na possibilidade ou não de se

estender ao fundo de comércio o direito ao ressarcimento dos seus prejuízos,

quando a propriedade sofrer desapropriação por parte do Estado. Para uma

perfeita compreensão do tema, desenvolveremos a pesquisa falando inicialmente

da propriedade e seguiremos na seguinte ordem: a desapropriação do fundo de

comércio, a indenização pela perda do fundo de comércio por desapropriação, da

dificuldade enfrentada pela doutrina na análise do aviamento, da ação renovatória

de locação. Finalizaremos a pesquisa com comentários sobre a interpretação,

integração e justiça do caso concreto.

Como se vê, trata-se da análise do desenvolvimento da função da

propriedade desde Roma até os dias atuais, observando os seus efeitos sobre

toda a sociedade. O importante é compreender que qualquer modificação que

esse instituto sofra, há de imediato, uma repercussão nas relações jurídicas

existentes na sociedade. Essas modificações produzem efeitos de ordem social.

Nesse efeito social é que se encontra a importância da pesquisa.

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METODOLOGIA

Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, onde os dados foram extraídos de

livros de direito empresarial, direito civil, direito processual civil, direito

administrativo, revistas do ramo e leis atuais e específicas, utilizando-se a

pesquisa exploratória.

Após a coleta do material da pesquisa foi realizada uma análise

interpretativa dos dados, com reflexão orientada para os objetivos da pesquisa,

visando à elaboração de uma monografia em que será informado o resultado da

pesquisa face aos objetivos propostos, as conclusões que resultaram do estudo e

as recomendações para novos estudos em torno do tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I 11

DA PROPRIEDADE 11 1.1 - Característica do Direito de Propriedade 16 1.2- Das Teorias a Respeito da Propriedade 17

1.3 - Das Fontes do Direito de Propriedade 20 1.4 - Função Social da Propriedade 21 1.1 - A Intervenção do Estado na Propriedade. 23

CAPÍTULO II 26

DESAPROPRIAÇÃO 26 2.1 – Das Teorias Sobre a Desapropriação 27

CAPÍTULO III 31

FUNDO DE COMÉRCIO 31 3. 1 - O Ponto 32 3. 2 - Nome Comercial 33 3. 3 - Título do Estabelecimento 34 3. 4 - Aviamento 34

CAPÍTULO IV 36

INDENIZAÇÃO PELA PERDA DO FUNDO DE COMÉRCIO POR DESAPROPRIAÇÃO 36

CAPÍTULO V 37

DIFICULDADES ENFRENTADAS PELA DOUTRINA NA ANÁLISE DO AVIAMENTO 37

CAPÍTULO VI 39

AÇÃO RENOVATÓRIA 39

CAPÍTULO VII 42

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DA INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E JUSTIÇA DO CASO CONCRETO 42 7.1– Eqüidade 42 7.2 – Interpretação Extensiva 45 7.3 – Analogia 46

CONCLUSÃO 47

BIBLIOGRAFIA 50

ÍNDICE 52

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INTRODUÇÃO

A pesquisa sobre o direito de propriedade, a desapropriação e o fundo

de comércio interessa a todos. O tema desperta maior interesse quando se

observa o efeito da desapropriação sobre o fundo de comércio. Analisando a

questão percebi que ao longo da história a função social da propriedade sofreu

modificações que tiraram seu caráter de direito absoluto e individualista, tornando-

se relativo e social. Daí, surgiu o interesse à pesquisa sobre o assunto.

O conceito de propriedade na doutrina jurídica, passa de um sentido

individualista romano para uma natureza publicista determinada pelo interesse

social. O seu caráter absoluto não é tido como a possibilidade de utilização da

propriedade sem limitações. Há uma evolução no pensamento que antes era

individualista e posteriormente passa a ser social.

Visa o presente trabalho narrar a evolução histórica do direito de

propriedade e analisar os efeitos da desapropriação quando na propriedade há

um fundo de comércio que pertence a um comerciante ou industrial proprietários

ou inquilino estabelecido no local objeto da desapropriação. O nosso problema

encontra-se na possibilidade ou não de se estender ao fundo de comércio o direito

ao ressarcimento dos seus prejuízos, quando a propriedade sofrer desapropriação

por parte do Estado. Nosso objetivo, em ultima análise, é colaborar no plano

acadêmico para o aprofundamento de um tema de extrema importância para o

Direito Empresarial, já que esse ramo de direito é o meio adequado para

disciplinar este tipo de relação jurídica.

Além disso, o tema da presente pesquisa bibliográfica é relevante, pois se

trata de uma análise do desenvolvimento da função da propriedade desde Roma

até os dias atuais, observando os seus efeitos sobre toda a sociedade. É

importante destacar, que qualquer modificação que sofra esse instituto há, de

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imediato, uma repercussão nas relações jurídicas existente na sociedade, pois

essas modificações produzem efeitos de ordem social. Nesse efeito social é que

se encontra a importância do instituto.

A pesquisa será ordenada do seguinte modo: procuramos inicialmente

traçar a sua origem histórica no Direito Romano, no Feudalismo e na Revolução

Francesa. Em seguida nas Constituições desde do Império até a de 1988. Serão

vistas algumas das características do direito de propriedade e algumas teorias

sobre o tema. Serão vistas, também, as fontes desse direito tanto antigas quanto

as modernas. A função social da propriedade na Constituição de 1988. Num

segundo momento falaremos sobre a intervenção do Estado na propriedade

privada, analisando o efeito dessa intervenção quando ocorre a desapropriação e

há um fundo de comércio para ser indenizado. Dentro desse objetivo falaremos

sobre o direito do comerciante ou industrial ter o seu contrato de locação renovado

quando ele preencher os requisitos legais. E finalizaremos com comentários sobre

um possível caminho para solucionar o conflito, lançando mão da equidade da

interpretação extensiva e da analogia, já que inexiste lei especifica que garanta ao

desapropriado, proprietário do fundo de comércio, o direito a indenização.

O direito de propriedade vem evoluindo desde Roma até os dias atuais,

tornando-se, por conta disso, um direito mais social e humano. Desse modo, seria

possível excluir o proprietário do fundo de comércio do direito à indenização

quando ocorrer à desapropriação? É essa a questão que procuramos responder

com a presente pesquisa.

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CAPÍTULO I

Da Propriedade

Para Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro do nascimento ao conceituar

propriedade, deve-se considerar, inicialmente, aspectos subjetivos e objetivos. Os

primeiros concernem à pessoa do proprietário. O segundo dizem respeito às

limitações que o interesse social deve impor aos direitos subjetivos, de modo

qualitativo e quantitativo. Assim, a propriedade é o poder de ter uma coisa como

sua, usando-a em proveito próprio, mas na medida do interesse social.

Levenhagen, comentando o Código Civil de 1916 observa que ele não

conceituou a propriedade e que somente se limitou a enunciar os poderes do

proprietário. Diz também que é com base nesse enunciado que a doutrina passou

a definir a propriedade como o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e

reivindicá-la de quem injustamente a detenha.

Historicamente devemos tomar como ponto de referencia, com relação à

propriedade, as concepções do Direito Romano. Isto porque é no Direito Romano

que vamos encontrar a origem histórica da propriedade. Para eles a propriedade

era individual e absoluta, consistindo no jus utende, fruend e abutendi, isto é no

direito de usar fruir e dispor ilimitadamente da coisa. O direito de propriedade

conferia ao seu titular um poder pleno sobre a coisa, tutelado pela vindicatio.

Um outro momento histórico importante é o feudalismo. Nesse sistema a

propriedade feudal não é unitária e pressupõe o domínio eminente, exercido pelos

senhores feudais, e o domínio útil, exercido pelos vassalos, estes consistentes na

possibilidade de extrair as vantagens da coisa, mediante o pagamento de um

feudo aos detentores do domínio eminente. Portanto, a estrutura jurídica da

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propriedade feudal é de certo modo uma co-propriedade, uma incidência dupla de

poderes diferente.

Um outro marco é a Revolução Francesa, que foi, de algum modo, uma

tomada de posição sobre o problema da propriedade, em termos de um

individualismo que viria a provocar depois outra atitude a reação socialista.

No Brasil, apesar de sua importância histórica, não podemos considerar

como ponto de partida para o estudo da propriedade no direito brasileiro o regime

das capitanias hereditárias, que era, na verdade, uma doação de terras aos

capitães e senhores, com reserva de parte do solo e o dever expresso nas cartas

de doações de parti-las em sesmarias.

Por conta disso, devemos iniciar a nossa pesquisa pela Constituição do

Império do Brasil, de 1824, que assegurava a propriedade privada, corpórea no

seu artigo art.179, n.º 22, nos seguintes termos: “È garantido o direito de

propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado

exigir o uso e o emprego da propriedade do cidadão, será ele previamente

indenizado o valor dela. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única

exceção e dará as regras para se determinar a indenização. Incorpórea ( art.

179, n.º 26): “Os inventores terão a propriedade das suas descobertas ou das

suas produções. A lei lhes assegurará um privilegio exclusivo temporário, ou lhes

remunerará em ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela vulgarização”.

Na Constituição da Republica de 1891, ressaltou que as desapropriações

poderiam se dar por necessidade ou utilidade pública e atribuiu aos proprietários

do solo também o domínio sobre as minas, salvo limitações determinada pela

exploração respectiva (art.72 § 17).

O Código Civil de 1916, que foi influenciado por uma estrutura agrária,

caracterizava-se pelo traço marcadamente individualista, nos moldes romanos,

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assegurava ao proprietário os direitos subjetivos da propriedade, sem maiores

preocupações de caráter social.

Com a Constituição de 16 de julho de1934, o Código de 1916, com menos

de dezoito anos, se torna obsoleto. Isto acontece por conta do reflexo sul-

americano da “Constituição de Weimar”. Para Pinto Ferreira na sua obra

“Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno”, “ o País mudou de uma

democracia liberal para uma democracia social com a poderosa ampliação do

governo no campo econômico”. A nacionalização das empresas, a limitação de

lucros, a função social da propriedade, foram alguns dos traços que marcam o

novo diploma legal, cujo artigo 113, n.º 17, declara: ”É garantido o direito de

propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na

forma que a lei determinar..”

Com a Constituição de 10 de novembro de 1937, um novo sistema político

passou a vigorar significando, de certo modo, reação contra os princípios

estabelecidos e assumindo uma atitude até certo ponto conciliatória com as forças

opostas. Mantém-se o Direito de Propriedade, no entanto foi retirado do preceito

constitucional o primado do interesse social ou coletivo, pois o novo texto

restringiu-se a declarar o seguinte: “A Constituição assegura aos brasileiros e

estrangeiros residente no País o direito à liberdade, à segurança individual e à

propriedade, nos termos seguintes. n.º 14 - o Direito de Propriedade, salvo a

desapropriação por necessidade de utilização pública, mediante indenização

prévia”. Trata-se de um retrocesso ao regime anterior.

Em 1946 uma nova constituição é promulgada, mas nenhuma alteração de

vulto foi introduzida. A única modificação digna de menção refere-se às

desapropriações, que antes eram motivadas pela necessidade ou utilidade

pública, agora também pelo mero interesse social. O que significa uma ampliação

do conceito.

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No ano 1967 uma nova Constituição, inspirada em princípios

revolucionários de combate à corrupção e luta contra o comunismo restabeleceu

a função social da propriedade, assim, foi retomado, nesse particular, o sentido

da Carta de 1937, não obstante a diferença entre as forças moderadoras que

inspiraram os dois diplomas legais.

Apesar da dúvida sobre qual a natureza das medidas adotadas em 17 de

outubro de 1969, se Constituição ou Emendas à Constituição, o certo é que ela

manteve a mesma orientação anterior.

Para Pinto Ferreira, em comentários à constituição Brasileira, “a

propriedade é instituto de caráter político: a ordem jurídica pode reconhecer, ou

não, as características que dão forma ao instituto. Historicamente, a propriedade

constituía verdadeiro direito natural, sendo erigida a direito fundamental nas

declarações de direito da época do constitucionalismo. As tendências

socializastes, porém, alteraram a fisionomia da propriedade, e muitos

ordenamentos jurídicos firmaram o postulado ortodoxo de que a propriedade tinha

caráter provisório até que se chegasse a coletivização em massa”.

O objeto do direito de propriedade há de ser bem econômico, com expressão

patrimonial, seja corpóreo ou incorpóreo.

Em consonância com a Constituição Federal de 1988 o novo Código Civil

de 2002 na Seção I, do Capitulo I, do Titulo III, cuida das disposições preliminares

da propriedade e diz no seu artigo 1.228 diz o seguinte: “o proprietário tem a

faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de

quem quer que injustamente a possua ou detenha”. O parágrafo primeiro diz “O

direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades

sociais de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em

lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o

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patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”. O

parágrafo segundo dispõe, “São defeso os atos que não trazem ao proprietário

qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar

outrem”. O parágrafo terceiro diz que “o proprietário pode ser privado da coisa,

nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse

social, bem como no de requisição em caso de perigo público iminente”. Já o

parágrafo quarto diz que “O proprietário também pode ser privado da coisa se o

imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé,

por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela

houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços

considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.

Comentando o Código Civil de 1916, Levenhagem, observou que o Código

de 1916 não conceituou o que seja propriedade e que somente limitou-se a

enunciar os poderes do proprietário. Disse, também, que é com base nesse

enunciado que a doutrina passou a definir a propriedade como o direito de usar,

gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha.

Continuou o professor em seus comentários dizendo que é dessa definição

que se evidenciam os elementos constitutivos desse direito real por excelência,

quais sejam: direito de usar (ius utendi), direito de gozar (ius fruendi), direito de

dispor (ius abutendi) e direito de reaver a coisa (rei vendicatio).

Didaticamente o autor conceituou cada um dos elementos da propriedade dizendo

que o direito de usar consiste na faculdade de colocar a coisa a serviço do titular

ou de terceiro.

O direito de gozar traduz-se na percepção dos frutos, sejam eles naturais,

industriais ou civis.

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Continuo dizendo que o direito de dispor é de todos os elementos da

propriedade o que mais evidencia esse direito real, uma vez que aquele que

pode dispor da coisa, mais claramente se mostra como o dono da coisa.

E por fim, diz o autor que o direito de reaver a coisa de quem injustamente

a detém é um elemento conseqüente ao próprio caráter da propriedade como

direito.

O objeto do direito de propriedade há de ser bem econômico, com

expressão patrimonial, seja corpóreo ou incorpóreo.

1.1 – Características do Direito de Propriedade

A propriedade pode ser plena ou limitada. Será plena, quando todos os

elementos que a compõem posse, uso, gozo e disposição acham-se reunidos no

proprietário. Quando algum desses elementos se desprende, passando a

constituir direito real de outra pessoa, ou quando se trata de propriedade

resolúvel, será, então, limitada.

Propriedade resolúvel é aquela que só não é plena porque está sujeita a

extinguir-se com a realização de uma condição resolutiva prevista no contrato ou

em lei, ou porque por força de contrato ou de lei, tem um termo, um prazo

extintivo. São exemplo de propriedade resolúvel a venda com a cláusula de

“retrovenda”, a que contenha o pacto de melhor comprador e a propriedade

fiduciária “.

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1.2 - Das Teorias a Respeito do Direito de Propriedade

Para Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro do Nascimento, Hoje podemos

encontrar quatro posições teóricas fundamentais que uma sociedade política

pode tomar diante do problema da propriedade, vinculada a pressuposto

históricos, filosóficos e econômicos: socialização, nacionalização da propriedade,

democratização da propriedade e a humanização da propriedade. Vejamos cada

uma das espécies:

A primeira das teorias, a da socialização, parti da classificação dos bens

econômicos em bens de consumo, bens duráveis e bens de produção, conforme

sejam destruídos pelo primeiro uso, destruídos pelo uso prolongado ou destinados

à criação dos demais bens, a teoria socialista é, em principio, intransigente quanto

aos bens de produção cuja propriedade será necessariamente estatal. Assim, o

solo, as rodovias, as fabricas, os transportes, a radiocomunicação etc.,

constituem propriedade socialista. O solo , como propriedade estatal, é concedido

em usufruto aos cidadãos, o usufruto é transmissível por direito sucessório. Há

uma limitação de metros quadrados de construção para habitação.

A segundo teoria, a nacionalização da propriedade, significa uma passagem

da propriedade particular para propriedade pública, correspondendo à intervenção

estatal no domínio econômico, sem sacrificar as bases do regime capitalista,

permanecendo, como regra, a propriedade privada dos bens de produção. O

Estado desce ao empreendimento privado e nacionaliza empresas. Manifestações

típicas de nacionalização de propriedade são a dissociação do solo e subsolo, a

estatização das águas, a organização de serviços industrializados, a exploração

pública dos transportes coletivos, da energia elétrica, dos bancos e certas

fabricas.

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Na teoria da democratização da propriedade ocorre a popularização da

propriedade, a sua extensão qualitativa e quantitativa, baseada no trabalho e

utilizações das coisas. Da propriedade estática há uma passagem para a

propriedade dinâmica, com a disseminação da propriedade.

E por fim a teoria da humanização da propriedade que nada mas é do que

uma reação contra a concepção individualista. Consiste em limitações que

atingem a intensidade do direito de propriedade, no benefício do interesse social.

Após a análise das teorias relativas à propriedade, entendem os autores

que compete ao Poder Público na medida do interesse social, estabelecer as

condições e os limites do interesse social com relação à propriedade, observando

as tendências de humanização e os esforços de democratização.

Continuam a analise dizendo que não só os socialistas, mas também os

economistas liberais como Ricardo, sustentam que o trabalho é o único

fundamento legitimo da propriedade. Sem considerar os excessos ai contido, é

preciso admitir a afirmação como acertada em principio, embora aceitos outros

modos de aquisição como a sucessão, a acessão, etc.

Já para César Fiúza, são Quatro as teorias que procuram delinear a

base jurídico-teórica do direito real de propriedade:

a)Teoria da ocupação - para essa teoria o direito de propriedade teria

embasamento na própria ocupação das coisas pelo homem, a fim de satisfazer

suas necessidades.

b)Teoria da Lei - Segundo esta teoria a propriedade é instituída de direito

positivo. Existe porque a Lei que a criou lhe deu garantia e continuidade. Para

Fiúza, essa teoria foi defendida por Montesquieu e Hobbes.

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c) Teoria da Especificação - por esta teoria o direito de propriedade só se

pode entender como fruto do trabalho. É a concepção de Ihering. Também é

defendida pelos economistas e socialistas.

d) Teoria da Natureza humana - por esta teoria o direito de propriedade tem

por fundamento a própria natureza humana, porque é natural que o ser humano

exerça poder e domínio sobre as coisas. Como este direito tem origem na

natureza humana, é perfeitamente legitimo o direito de propriedade.

Para César Fiúza, “as relações jurídicas reais estabelecem-se entre o titular

de direito sobre um bem e o não-titular. Confrontam-se, portanto, titular e não-

titular. Só há titular, por haver não-titular. Só se pode falar, por exemplo, em dono,

em confronto com não dono.

Só para diferenciarmos do Direito das Obrigações, podemos dizer que há

neste uma relação entre credor e devedor. A relação é de caráter pessoal.

Vincula pessoa a pessoa. Pessoas determinadas. Somente entre elas há o

vínculo.

Já o Direito das Coisas liga a pessoa a um bem. Bem em seu sentido

amplo. Além disso, o seu caráter é erga omnes. Obriga a todos. Como foi visto, no

passado o direito de propriedade era considerado direito absoluto. No atual

sistema jurídico perdeu essa condição já que inexiste direito absoluto, mas

continua como um dos princípios mais importante da Ordem Econômica e Social.

Daí o direito de desapropriação por parte do poder público, o direito de vizinhança,

que restringe o direito do proprietário, impedindo-o de ter um caráter absoluto e

intocável.

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1.3 Das Fontes do Direito de Propriedade

.

Atualmente o direito de propriedade está disciplinado na Constituição

Federal da Republica Federativa do Brasil de 1988, no Código Civil de 2002 e em

leis especiais. Na Constituição encontra-se no capitulo referente aos Direitos e

Garantias Individuais e Coletivos e no capitulo referente à Ordem Econômica e

Social. No Código Civil no livro referente aos Direitos das Coisas. Há também

varias leis especiais que cuidam da propriedade.

Assim, podemos dizer que Direito das Coisas e o ramo do direito que cuida

das relações jurídicas reais, entendidas estas como as que se estabelecem entre

o titular de uma coisa e a sociedade em geral.

Comentando o artigo 524 do antigo Código Civil de 1916, Levenhagem diz

que: “a propriedade é o direito de usar, gozar e dispor dos bens, bem como de

reavê-la do poder de quem injustamente os possua”. Trata-se de um direto

exclusivo, porque afasta da coisa sobre a qual ela recaia, a ação de qualquer

outra pessoa.

O atual Código Civil repete o artigo supra em seu artigo 1228, dizendo que:

“o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de

reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. César

Fiúza comentando este artigo diz: “na verdade, dizer que propriedade é direito de

usar, fruir, dispor e reivindicar é prender-se à definição analítica do Direito

Romano. Dada a dificuldade de se formular definição sintética de propriedade”.

Quanto ao poderes sobre a coisa diz Levenhagem que: ”Embora reunindo

tão grande soma de poderes sobre a coisa, a propriedade não pode ser

considerada como um direito absoluto, porquanto está sujeita a restrições

impostas pelo bem público, pela necessidade de defesa do bem-estar social, da

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paz e da ordem coletiva, assim como pelas exigências da segurança nacional”.

Continua o autor dando exemplos de restrições ao direito de propriedade que são

a desapropriação por parte do poder público, o direito de vizinhança, que restringe

o direito do proprietário, impedindo-o de ter um caráter absoluto e intocável.

1.4 – Função Social da Propriedade

Analisadas as fontes e os elementos da propriedade, passaremos a

comentar a sua função social.

A Constituição Federal de 1988 no artigo 5º cuida do Direitos e Garantias

fundamentais e nos incisos XXII e XXIII, trata da propriedade e de sua função

social dizendo assim: XXII, é garantido o direito de propriedade, XXIII, a

propriedade atenderá a sua função social.

O Professor Júlio Aurélio Vianna Lopes, em Lições de Direito

Constitucional, comenta os incisos supra, dizendo: “A propriedade privada, em

nosso regime constitucional, é um direito individual fundamental, cujo exercício

está vinculado a uma função social básica. Isso significa que o seu titular é aquele

que decide sobre o sentido no qual irá exercê-lo e também que não poderá deixar

de exercê-lo, a fim de que a coletividade não seja prejudicada por seu uso, além

de eventual uso nocivo”.

Continua o comentário, explicando que a função social consiste numa

compensação à comunidade pelas dificuldades, imposição ou mesmo prejuízo que

qualquer propriedade privada acarreta para a mesma. Pode ser urbana ou rural, e

consiste no fundamento jurídico da reforma urbana (art.182) e da reforma agrária

(arts. 185 e 186)

22

José Afonso da Silva diz que “a função social urbana é definida por cada

plano diretor municipal e seu descumprimento ocorrerá quando a destinação da

propriedade urbana colidir com o mesmo. Trata-se de compensação à

coletividade municipal, a qual foi constitucionalmente encarregada do

desenvolvimento urbano”.

Para Júlio Aurélio “O plano diretor é simplesmente uma lei municipal que

fixa as diretrizes da urbanização a ser efetivada, especificando as áreas e suas

correspondentes destinações (residencial, circulação, lazer, serviços, etc.).

Embora municípios com população superior a 20.000 (vinte mil) habitantes

estejam obrigados a adotá-los, nada impede que municípios com população de

até 20.000 (vinte mil) habitantes possam formular seu próprio plano diretor.

O parágrafo 4º do artigo 182, da Constituição Federal de 1988 dispõe: “É

facultado ao poder publico municipal, mediante lei especifica para área incluída no

plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não

edificado, subtilizado ou não utilizado, que promova seu adequado

aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios.

II - Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana

progressivo no tempo.

III - Desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida

pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de

resgate de até 10 (dez) anos, em parcelas anuais e sucessivas, assegurados o

valor real da indenização e os juros legais”.

O parágrafo elenca sanções aplicáveis a imóveis urbanos situados em área

especifica do município e de interesse para expansão urbana. Júlio Aurélio citando

Tupinambá de Castro, comenta que “para a maioria da doutrina, as referidas

sanções só podem ser aplicadas ao proprietário de solo urbano não edificado,

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subtilizado ou não-utilizado, na ordem definida por seus incisos. É preciso

registrar, porém, que esse dispositivo continua sendo de eficácia limitada, pois

sua aplicabilidade depende de um plano diretor (portaria, lei), uma lei municipal

especifica para a referida área e uma lei federal que fixaria os termos para a

exigência do adequado aproveitamento do imóvel urbano por seu proprietário”.

Já, Carlos Ari Sandfeld considera ser pura discricionariedade do Prefeito

municipal a escolha de sanções a ser aplicada, a medida que o dispositivo tem a

finalidade de proteger o interesse do Município como Pessoa Jurídica de direito

Público. Todavia tal posicionamento não é bem aceito pela doutrina majoritária.

Viana Lopes, descorda do posicionamento de Carlos Ari Sundfeld. Para

ele o dispositivo constitucional, como todo preceito sobre função social da

propriedade privada, visa ao equilíbrio entre os interesses do proprietário e os da

coletividade, o que não ocorreria com a mera discricionariedade do Poder Público

na aplicação das sanções administrativas da política de desenvolvimento urbano.

1.5 – A Intervenção do Estado na Propriedade

O professor José dos Santos Carvalho Filho citando BIELSA diz que: “com

relação a intervenção do Estado na propriedade privada resulta da evolução do

perfil do Estado no mundo moderno. Isto que dizer que o Estado moderno não

limita sua ação á mantença da segurança externa e da paz interna, como que

suprimindo as ações individuais. Muito mais do que isso, o Estado deve perceber

e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel de fundamental conotação

social”.

Continua Carvalho dizendo que no curso evolutivo da sociedade, o estado

do século XIX não tinha esse tipo de preocupação. A doutrina do laissez faire

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assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intangíveis os seus

direitos, mas, ao mesmo tempo, permitia que os abismos sociais se tornassem

mais profundos, deixando à mostra os inevitáveis conflitos surgidos da

desigualdade entre as vária camadas da sociedade. Esse Estado-polícia não

conseguia sobreviver aos novos fatores de ordem política, econômica e social que

o mundo contemporâneo passou a enfrentar. Pela simples leitura do texto se

percebe que essa situação não seria sustentável por muito tempo. Havia

necessidades de mudanças.

Carvalho dos Santos lança mão do comentário de DALMO DALLARI

dizendo que a forma anterior de Estado deu lugar ao Estado-bem-estar, “que

emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção

decidida, algumas das conseqüências mais penosas da desigualdade

econômica”. Assim, Saindo daquela posição de indiferente distância, o Estado

contemporâneo foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços

fundamentais e ampliando seu aspecto social, procurando a proteção da

sociedade vista como um todo, e não mais como um somatório de

individualidades. Para tanto, precisou imiscuir-se nas relações provadas.

Para o professor Carvalho o estado intervencionista nem sempre

apresenta somente aspectos positivos, mas se considera que é melhor suportar

sua hipertrofia com vistas à defesa social do que assistir à sua ineficácia e

desinteresse diante dos conflitos gerados pelos grupamentos sociais.

Finalizando seus comentários, Carvalho dos Santos, conclui dizendo que

dilema moderno se situa na relação entre o Estado e o indivíduo. Para que possa

atender os reclamos globais da sociedade e captar as exigências do interesse

publico, é preciso que o Estado atinja alguns interesses individuais. E a regra que

atualmente guia essa relação é a da supremacia do interesse público sobre o

25

particular. Na verdade, esse postulado que constitui um dos fundamentos político

da intervenção do Estado na propriedade.

Desse modo, há de se entender que o atual ordenamento jurídico

brasileiro, que tem como fundamento a Constituição de 1988, em seu artigo 5º,

XXII, XXIII, mantém a propriedade privada, todavia, essa propriedade só se

justifica diante dos requisitos sociais que ela estabelece para que seja possível a

tutela: a função social. Se o proprietário não atender o que a lei exige, deve o

Estado intervir para amoldá-la a essa qualificação. Para MARIA SYLVIA DI

PIETRO a função social “autoriza não só a determinação de obrigação de fazer,

como deixar de fazer, sempre para impedir o uso egoístico e anti-social da

propriedade”. A autora entende que o direito de propriedade é relativo e

condicionado.

26

CAPÍTULO II

Desapropriação

O artigo 5º XXII e o 170,III da Constituição Federal garantem a

propriedade privada. Deixam claro, todavia, como uma tendência do Estado

moderno, a possibilidade do Poder Público interferir na destinação de um bem,

ajustando aos interesses sociais, mediante desapropriação, o confisco ou a

requisição. Vários artigos da constituição Federal e da lei cuidam do tema.

Na redação original do Art. 590 do Código Civil de 1916, já fazia a distinção

entre necessidade e utilidade públicas, todavia seus §§ 1º e 2º, que tratavam da

matéria, foram revogados pela legislação posterior. Eis na integra o dispositivo:

“Também se perde a propriedade imóvel mediante desapropriação por

necessidade ou utilidade pública. § 1º Consideram-se casos de necessidade

pública; I - a defesa do território nacional. II - a segurança pública. III - os socorros

públicos, nos casos de calamidade. IV - a salubridade pública. § 2º Consideram-se

casos de utilidade pública: I - a fundação de povoação e de estabelecimentos de

assistência, educação ou instrução pública. II - a abertura, alargamento ou

prolongamento de ruas, praças, canais, estradas de ferro e, em geral, de

quaisquer vias públicas. III - a construção de obras, ou estabelecimentos,

destinados ao bem geral de uma localidade, sua decoração e higiene. IV - a

exploração de minas".

O mais importante, quando se trata de desapropriação, e manter um

equilíbrio entre a autoridade do Estado e a liberdade individual. Para isso Art. 5°,

LIV da Constituição Federal diz que: “ninguém será privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal”.

27

Sobre o conceito de desapropriação, que pode incidir sobre bens móveis e

imóveis, não há grandes divergências. Para o publicista Pinto Ferreira,

desapropriação “é o instituto de direito público, pelo qual a autoridade expropriante

competente, por ato legal, adquire a propriedade de bem imóvel ou móvel de

propriedade de outra pessoa, mediante justa e prévia indenização em dinheiro,

salvo a indenização em títulos de dívida pública nos casos de reforma agrária, por

motivo de necessidade, ou utilidade pública, ou interesse social". Já para Carlos

Ari Sundfeld, desapropriação é procedimento estatal destinado a substituir

compulsoriamente um direito de propriedade pelo equivalente econômico, de

modo a permitir sua afetação a um interesse público ou social.

2.1 - Das Teorias Sobre a Desapropriação

Há várias teorias que procuram fundamentar e justificar o instituto da

desapropriação. As mais importantes são: a) coletivista; b) do domínio eminente

do Estado; c) do pacto social; d) da prevalência do interesse público sobre o

privado, ou teoria da colisão de direitos; e) da função social da propriedade; f) da

alienação compulsória.

Para a Teoria coletivista a propriedade primitiva era comunitária, comunista,

da coletividade e, sendo meramente tolerada a propriedade individual pelo Estado,

reservou-se este o direito de novamente avocá-la para si, quando necessário.

Para a Teoria do domínio eminente do Estado o Estado exerce um

superdomínio sobre seu território, como atributo da própria soberania. Em face

disto, ele pode limitar ou suprimir a propriedade individual, quando achar

conveniente.

28

Para a Teoria do pacto social há entre o Estado e o individuo um o contrato

social, de modo a restar implícita a eventualidade de se sacrificar a propriedade de

cada um no interesse de todos.

Já para a Teoria da prevalência do interesse público sobre o privado a

desapropriação se justifica pela subordinação do direito particular ao direito do

Estado.

Uma outra Teoria que já era preconizada por Santo Tomás de Aquino é a da

função social da propriedade. Por esta teoria o proprietário de um bem deveria

utilizá-lo como um gestor perante a sociedade, a fim de favorecer o maior número

possível de indivíduos. A propriedade individual é reconhecida desde que

condicionada ao interesse público.

A última das principais teorias é a Teoria da alienação compulsória.

Segundo essa concepção, a desapropriação vem a ser uma alienação

compulsória, uma vez que o procedimento expropriatório está presente, a entrega

do bem e o pagamento do preço. Tal doutrina peca gravemente ao omitir o acordo

de vontades, essencial a qualquer convenção.

O constituinte brasileiro inspirou-se nas teorias da prevalência do interesse

público e na função social da propriedade, como se observa nos dispositivos

constitucionais.

Há três espécies de desapropriação, previstas na própria Constituição

Federal: a do artigo 5º, XXIV chamada de desapropriação ordinária; a do artigo

182, § 4º chamada de desapropriação para reforma urbana e por ultimo a dos

artigos 184 e 185, chamada de desapropriação para reforma agrária.

Na desapropriação ordinária ocorre a substituição compulsória de um direito

de propriedade por uma indenização justa e prévia e em dinheiro.

29

É importante observar que na desapropriação ordinária a indenização deve

preceder a perda da propriedade, e corresponderá ao justo valor do bem, devendo

ser efetuada em dinheiro. Comentando esta forma de desapropriação Carlos Ari

Sundfeld diz que justa é a indenização que deixa o expropriado indene, sem dano.

Para tanto, há de corresponder ao efetivo valor do bem ou direito, de modo a

representar aquilo que se obteria no mercado, e recompor os eventuais prejuízos

gerados pela desapropriação “.

Tem competência para a desapropriação ordinária: a) a União; b) os

Estados; c) o Distrito Federal; d) os municípios. Nos termos do Art. 14 do Decreto-

Lei nº 512-69, em casos de expropriações para finalidades rodoviárias, é também

competente o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem.

Dois são os procedimentos para a desapropriação ordinária: o

administrativo e o judicial, este configurado na ação de desapropriação prevista

nos artigos 11 a ao 30 do Decreto-Lei nº 3.365/41.

A constituição federal em seu artigo 182, § 4º disciplina a desapropriação

para reforma urbana, que pode ser conceituada como o procedimento do Poder

Público deflagrado por município ou pelo Distrito Federal, com a finalidade de,

compulsoriamente, substituir o direito de propriedade sobre um imóvel urbano

explorado de forma inadequada, mediante indenização em títulos da dívida

pública.

São requisitos para a desapropriação para reforma urbana: inobservância

da função social urbana; somente imóveis urbanos mal aproveitados; indenização

com título da divida pública e somente pode ser decretado pelos Municípios e

pelo Distrito Federal.

30

Não falaremos da desapropriação para reforma agrária porque seu

fundamento é a inobservância da função social rural, porque os bens que atinge

são, exclusivamente, imóveis rurais improdutivos de grande extensão, sendo

diversa a indenização que enseja (títulos da dívida pública, com ressalva do valor

das benfeitorias úteis e necessárias) e, finalmente, porque a competência para

decretá-la é restrita à União Federal.

31

CAPÍTULO III

Fundo de Comércio

O Dicionário Aurélio menciona que fundo de comércio é o conjunto de bens

e direitos, tangíveis ou não, estabelecimento, freguesia etc., que constituem o

patrimônio do comerciante.

O Dicionário Michaelis (inglês / português) apresenta o goodwil como sendo

fundo de comércio ou aviamento. E define o termo como sendo o bem intangível

do ativo que representa o prestígio de uma firma, ou a probabilidade de que seus

clientes retornem, em resultado de bons serviços ou bens. Normalmente o valor

do aviamento, ou fundo de comércio, se constitui com base num julgamento

subjetivo e só é lançado nos livros contábeis por ocasião da extinção da firma, por

venda ou compra.

Para Amauri Mascaro do Nascimento o fundo de comercio é o

estabelecimento comercial composto de todos os seus elementos, incorpóreos e

corpóreos. Corresponde a funds de commerce, Maison de commerce,

établissement commercial, azienda, fundo ou fondoco, da Itália, goodwill e

business, dos EUA. Alguns comercialistas o equiparam à empresa comercial

tomada como uma unidade de trabalho, capital e organização, destinada a

promover a circulação de mercadorias com fins lucrativos.

O fundo de comércio é um conjunto de elementos necessários para que o

comerciante possa atrair a sua clientela. São os meios de que se utiliza no

desempenho das suas atividades profissionais, que tenham um valor patrimonial.

Não e pequeno o numero de tratadistas que evitam empregar a expressão fundo

de comércio, preferido falar em estabelecimento comercial, isto porque,

estabelecimento pode ser entendido como o local onde se realiza atividade

32

econômica e organizada, estando presentes todos os elementos do fundo

comercial. Todavia, a maioria dos tratadistas preferem a denominação “fundo de

comercio”.

Continua o professor Amauri dizendo que o fundo de comercio é composto

de elementos incorpóreos e corpóreos. Os incorpóreos podem ser resumidos nos

seguintes: a propriedade comercial, ou seja, o domínio sobre o local em que está

situado o negocio; o nome comercial, constituído de firma o denominação; os

acessórios do nome comercial, a saber, título do estabelecimento, insígnia,

expressão ou sinais de propaganda; a propriedade de marcas, consistentes nos

privilégios de patente de invenção, de desenho, de modelo industriais etc; a

propriedade imaterial, isto é, o aviamento, consubstanciado na reputação, no

credito do comerciante, na qualidade de seus produtos etc. Já os corpóreos são

os bens móveis: vitrines, armações, prateleiras, mobiliários, balcões, mercadorias,

produtos etc; os bens imóveis: o terreno, o prédio etc. A essa universidade de

bens dá-se o nome de fundo de comercio. Tem um valor econômico e pode ser

alienado em conjunto ou separadamente.

3.1- O Ponto

O ponto é um dos elementos mais importantes da propriedade comercial. É

o local apropriado onde o comerciante expõe os produtos ao público e realiza os

negócios. De acordo com gênero de atividade, é maior ou menor a importância do

ponto. No entanto, sempre apresenta um valor patrimonial, muitas vezes como

frisa Fran Martins, a quantidade ou a qualidade das mercadorias expostas fica

suplantada pelas vantagens oferecidas pelos pontos comerciais, capazes de atrair

a freguesia pelas facilidades que oferecem um ponto bem situado dá ao

comerciante a possibilidade de realizar maior número de transações e,

conseqüentemente, de auferir maior lucro.

33

O comerciante e o industrial têm direitos sobre o ponto reconhecido pela lei.

Eles podem requerer a renovação da locação do imóvel desde que se trate, como

é obvio, de locação por prazo certo, de no mínimo cinco anos, e desde que esteja

explorando o negocio pelo prazo mínimo ininterrupto de três anos. Não se

efetivando a renovação o comerciante ou industrial terá direito a uma indenização

para ressarcimento dos prejuízos com que tiver de arcar em conseqüência dos

encargos da mudança, perda do lugar do comercio ou industria e desvalorização

do fundo de comercio.

Diante dessa constatação, resta claro que o ponto comercial tem um valor

muito grande para o comerciante. Se ele for privado desse elemento do fundo de

comercio, certamente, ele terá um grande prejuízo. Em algumas situações o

elemento de maior valor em um empreendimento comercial ou industrial é o ponto

onde esse empreendimento está localizado. Sendo assim, é possível causar um

grande prejuízo à empresa quando ocorrer a desapropriação é esse elemento do

fundo de comercio não for indenizado.

3.2 – Nome Comercial

O nome comercial é o nome com o qual a empresa se apresenta no

exercício das suas atividades, assina e assume responsabilidade pelos atos

praticados. Designa, portanto, a empresa, a unidade jurídica.

No caso de desapropriação o nome comercial também poderá sofrer

prejuízo. Como exemplo, vejamos o caso da loja estabelecida na Praça da Sé no

Município de São Paulo com o nome Sapataria da Sé Ltda. Ora, se essa loja for

transferida para outra localidade por conta de desapropriação, logicamente que o

nome terá que ser mudado e com isso se perdera toda a propaganda feita ao

longo dos anos. Os clientes não mais identificariam a loja com facilidade. Nesse

caso há um grande prejuízo, e por isso deve haver indenização.

34

3.3 – Título do Estabelecimento

O titulo do estabelecimento não é o mesmo que firma individual ou coletiva,

ou a denominação de sociedade. Titulo do estabelecimento é o nome da casa,

identifica o estabelecimento e não a pessoa do comerciante. É o que desperta a

atenção da clientela. Ex: MALHARIA SANTA TEREZA.

Nesse caso também a mudança de endereço causaria um grande prejuízo

já que seria possível que a empresa tivesse como título de estabelecimento o

nome do local onde esta estabelecida. Podemos citar como exemplo o caso da

empresa cujo titulo do estabelecimento fosse CHARUTARIA COPACABANA e

essa empresa fosse desapropriada. Qualquer outro local onde a empresa fosse

ser instalada, fora do bairro de Copacabana, lhe causaria um enorme prejuízo.

3.4 – Aviamento

O Dicionário Aurélio diz que AVIAMENTO é o termo usado no Brasil para

definir o elemento essencial do estabelecimento comercial: o conjunto de

aparelhamento, freguesia, crédito e reputação.

A doutrina convencionou chamar de aviamento o bom aparelhamento do

comerciante para que seu negocio obtenha sucesso. É, portanto, o resultado dos

elementos do fundo de comercio. O aviamento será a fusão de todos os

elementos, o nome comercial, a boa localização do estabelecimento, o capital,

o pessoal, tudo criando a possibilidade de lucros para o comerciante, conforme

Fran Martins. Tem o aviamento um valor patrimonial e alguns autores o

denominam luvas ou chaves.

35

É um bem intangível, porque não se pode tocar; impalpável, intáctil,

intocável. Diz-se de bem que não têm existência física, conforme também nos

chama a atenção o Dicionário Aurélio. Além das patentes ou marcas registradas,

podemos citar como intangível a clientela cativa ou conseguida com propaganda

institucional ou com a aparência do local do estabelecimento, a localização

privilegiada, a qualidade dos produtos, o monopólio que, por exemplo, detêm as

antigas empresas estatais brasileiras que foram privatizadas, entre outros itens

similares. O Fundo de Comércio, na qualidade de Bem Intangível é, portanto, o

preço pago por esses itens impalpáveis quando se compra uma empresa.

Os elementos acima fazem parte daquilo que a doutrina convencionou

chamar de Fundo de Comercio. Para simplificar podemos dizer que o Fundo de

Comércio é a mais valia do patrimônio líquido depois de avaliado a preço de

mercado.

O Professor José Gomes na Revista Paulista de Contabilidade número 464

diz que: "Para os apologistas do fundo de comércio, alguns fatores mais

generalizantes, de praticidade mercantil, caracterizam aspectos diversos, dentre

os quais podem ser equacionados os seguintes: clientelas estabelecidas,

tradicionais e contínuas; oferta de mercadorias de primeira qualidade; preços e

prazos satisfatórios; organização racional do trabalho; organização administrativa;

regime de crédito continuado por parte dos fornecedores; equipe de funcionários

de real capacidade de trabalho; localização da empresa, loja ou estabelecimento;

concessão de distribuição exclusiva de determinado produto; transações sob

regime de monopólio, oligopólio, cartel ou ”trust"; nome comercial ou industrial

amplamente conceituado nos mercados nacional e internacional; "know-how"

sobre produto de marca patenteada com alta lucratividade ou "royalties".

36

CAPÍTULO IV

Indenização Pela Perda do Fundo de Comércio por

Desapropriação

Quando se trata de proprietário comerciante, é possível fazer o

questionamento na própria ação de desapropriação, pedindo a indenização pela

perda de fundo de comércio. Dois são os requisitos necessários para o pedido:

que o proprietário esteja exercendo atividade comercial, e que o estabelecimento

esteja devidamente licenciado pelos órgãos públicos competentes.

Para se estabelecer o valor do fundo de comércio, há necessidade de uma

perícia técnicas contábil, na qual serão periciadas as escriturações fiscais dos

últimos cinco anos. É importante observar se o ponto comercial desapropriado é

fundamental para a atividade do titular do fundo de comércio, porque existem

atividades que não dependem do ponto comercial. Quando a atividade pode ser

desenvolvida em qualquer lugar, logicamente, não teria lugar à indenização pela

perda do fundo de comércio. Mas existe a possibilidade de pedir como

indenização as despesas com a mudança do estabelecimento.

Quando o comerciante desapropriado for o locatário ele poderá questionar

a indenização por meio de ação própria. Isto porque a desapropriação será feita

no nome do proprietário. São requisitos para o exercício da ação: o comerciante

inquilino precisa provar que explora o fundo de comércio há mais de cinco anos

ininterruptos. É esse o prazo que lhe asseguraria direito à ação renovatória de

locação. Além disso, é preciso comprovar que o estabelecimento esta

devidamente licenciado pelos órgãos competentes.

37

CAPÍTULO V

Dificuldades enfrentadas Pela Doutrina na

Análise do Aviamento

O aviamento como se vê, é a aptidão para gerar lucros. Alguns autores,

todavia, dizem que os ativos deveriam representar todo esse potencial, sem

requerer a existência do aviamento. Nesse caso haveria um desmembramento do

ativo e do aviamento. A questão, dessa forma, retornaria ao ponto em que a

avaliação dos ativos e da sociedade não coincidiria, isto é, o cálculo isolado seria

diferente do cálculo conjuntoi. Nesse caso, há uma diferença substancial entre a

soma das partes e o total do empreendimento.

Vários fatores contribuem para se chegar ao valor final do fundo de

comercio. É importante observar que os ativos empresariais estão submetidos a

muitos fatores que tem influência no seu resultado final. Podemos citar como

exemplo o caso de empresas que desenvolvem programa para computadores. O

seu sucesso e a valorização do fundo de comércio dependem mais de boa

administração e investimento em recursos humanos do que investimento em ativo

fixo. O seu fundo de comercio é de difícil mensuração. O que vai diferenciar é a

capacidade de gerar lucros. Lucros acima da média das empresas do setor.

Para se identificar o aviamento o único método de mensuração é a

diferença existente entre o calculo isolado e o conjunto. Essa identificação se

torna muito difícil e depende do setor onde esta estalada o empreendimento. Por

isso, para alguns autores o aviamento é a valorização de uma saciedade

empresarial em relação a media das sociedades que estão no mesmo setor. Isto

é, comparação entre sociedades equivalentes.

38

Todavia, existem autores que não concordam com essa tese sob o

argumento de que o aviamento é um atributo da empresa, que advém

principalmente da organização interna da atividade, para depois expandir ao seu

exterior. Organização e capacidade de gerar lucros seria a síntese do aviamento.

Podemos dizer então que o aviamento é um sobrevalor capitalizável, que

denota a capacidade empresarial do estabelecimento. É a valorização dos

esforços praticados para a complementação do objetivo dos sócios. Há nesse

caso um sobrevalor que é reconhecido pelo mercado.

39

CAPÍTULO VI

Ação Renovatória

Milton Menezes da Costa em seu livro Prática Processual Civil e Comercial

diz que a ação renovatória de contrato de locação de imóveis destinados a fins

comerciais é a que compete ao locatário, sublocatário, ou ao locador de imóveis

destinados àquelas finalidades, para obter a renovação compulsória do respectivo

contrato de locação.

Continua ele dizendo que essa ação poderá, também, ser exercida pelos

cessionários do contrato de locação, pelos sucessores da firma comercial, pela

sociedade a que passe a pertencer o fundo de comercio do respectivo locatário,

instalado no imóvel objeto do contrato de locação e pelo sócio, ou sócios,

sobreviventes, da sociedade locatária, desde que, todos os casos enumerados

verifique-se continuidade na exploração do mesmo ramo de comércio ou

industria, no três últimos anos do contrato de locação.

Acrescenta, ainda, que o sublocatário do imóvel, ou parte dele, poderá

exercer a ação renovatória contra o sublocador e contra o proprietário dele,

funcionando este ultimo, como litisconsorte. No caso de a ação ser proposta pelo

sublocatário, sendo julgada procedente, ficará o proprietário diretamente obrigado

à renovação do contrato. Verificada a hipótese do contrato de locação originário

ter prazo suficiente para suportar a renovação as sublocação, será dispensada a

citação do proprietário do imóvel para o feito, como litisconsorte. O sublocatário

que conseguir, pela forma mencionada, a renovação da sublocação, em ação

contra o proprietário, prestará caução para garantia dos encargos e obrigações

do contrato renovado.

40

A Lei n.º 8.245/91, que trata da locação comercial diz no artigo 51 que:

“Nas locações de imóveis destinados ao comercio, o locatário terá direito a

renovação do contrato, por igual prazo, desde que , cumulativamente: I - o

contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II –

o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos

contratos escrito seja de 5 (cinco) anos; III – o locatário esteja explorando seu

comercio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 (três) anos.

Apesar de constituir requisito essencial para exercício da ação renovatória,

contrato de locação escrito, com prazo nunca inferior a cinco anos, a Lei admite

que a soma dos prazos seja igual o superior a 5 (cinco) anos.

É importante ressaltar, que é de capital importância nesta ação as perícias

para a fixação do valor do aluguel, bem como do valor do fundo de comercio, ou

ainda, pra constatação do cumprimento do contrato, no que tange a conservação

do imóvel e espécie de ramo de negocio explorado no mesmo.

Quando o locador se opuser à renovação pretendida pelo locatário, em

virtude de melhores condições para a locação, será obrigado a indenizá-lo

do valor do respectivo fundo de comércio que será fixado na sentença que

negar a renovação, tendo em vista as estimativas dos laudos periciais. O

valor atribuído ao fundo de comercio e fixado na sentença e será cobrado do

locador, pelo locatário, nos mesmos autos, em execução de sentença.

Ocorrendo a hipótese de o locador não contestar o pedido no prazo legal,

o juiz, imediatamente, homologará por sentença a proposta constante da petição

inicial, decretando a renovação.

41

Como se vê, o contrato comercial escrito e com prazo de 5 (cinco) anos,

recebe da lei proteção especial. O local onde está estabelecido a empresa tem,

perante a lei, uma garantia de continuidade. O proprietário não pode, por vontade

própria, impedir que a empresa continue a funcionar no imóvel de sua

propriedade. Ele tem que respeitar e cumprir o contrato. Caso ele queira retomar

antes do seu término, o locatário terá que pagar uma indenização.

Ora, por uma questão de justiça, quando esse imóvel sofre, por parte do

Estado, desapropriação, o locatário proprietário do fundo de comércio tem o

direito, também, de ser ressarcido dos seus prejuízos. Se o locatário não pode,

sem indenização, retomar o imóvel o Estado também não pode desapropriar o

inquilino detentor do fundo de comércio sem a devida indenização.

42

CAPÍTULO VII

Interpretação, Integração e Justiça

do Caso Concreto

7.1- Eqüidade

A Lei não dá ao locatário proprietário do fundo de comércio o direito de ser

indenizado quando ocorrer à desapropriação. A indenização é somente para o

proprietário do bem objeto de desapropriação.

Todavia, é importante ressaltar que neste caso o locatário que sofrer o

efeito da desapropriação pode se socorrer do Poder Judiciário e requerer a justa

indenização, já que não é por ausência de lei que o juiz deixará desamparado

aquele que está sofrendo um grande prejuízo. Para solucionar o conflito o juiz

pode lançar mão da eqüidade, isto é, a justiça do caso concreto.

A.Machado Pauperio, na sua abra Introdução ao Estudo do Direito diz que

nem sempre a justiça atende a todos os imperativos humanos. Muitas vezes, as

circunstancias particulares exigem um complemento aos princípios de justiça ou

de direito aplicáveis à espécie. Tal complemento é a eqüidade.

Continua o mestre dizendo que a equidade complementa a justiça

corrigindo a lei pelas características concretas e muitas vezes imprevistas que as

realidades sociais apresentam e que não são possíveis de enquadramento nos

ditames da justiça geral.

Ele faz uma comparação entre lei e equidade dizendo que: “a lei, como não

pode deixar de ser, regula as relações humanas de caráter jurídico, sob o ângulo

de todo geral e abstrato já a equidade, ao contrário, por sua própria natureza, visa

43

a corrigir a lei quando esta, como anota Aristóteles, se demonstra incompleta, para

abarcar o caso especial e concreto, que foge à aplicação genérica”. Para ele,

portanto, a equidade é a justiça em termos concretos, a justiça do caso particular,

levadas em conta as peculiaridades que possam apresentar.

O que faz a equidade é abrandar o rigor da lei. Enquanto a justiça é de

ordem geral e não se preocupa senão com princípios, a equidade, contrariamente,

perquire as circunstâncias peculiares ao caso e submete a regra abstrata às

razões derivadas da espécie. Isso porque em certos casos, impõe-se abandonar a

letra da lei para acompanhar os ditames da razão e da justiça.

Como se sabe a lei existe para reger os atos humanos, mas estes são

singulares e contingentes, podendo tomar as mais variadas características, o que

nem sempre possibilita a elaboração de normas legais capazes de não falhar em

caso algum.

Na verdade, como entendem alguns autores, a equidade é o próprio direito

natural com relação a sua aplicação e acomodação aos casos concretos.

Para a lei de Introdução ao Código Civil a equidade não é fonte subsidiaria

permanente do direito. Já para o direito do trabalho, nos termos do artigo 8.º, a

autoridade trabalhista deve decidir por equidade “na falta de disposições legais

ou contratuais”.

O que não se permite é que com base na equidade o julgador descumpra

acintosamente a lei.

Já com ralação ao aspecto processual da equidade, Benedito de Azevedo

Barros, na sua obra Princípios de Direito Processual Civil diz que bem poucas

expressões tem tido, no correr dos anos, uma tão larga difusão e, ao mesmo

tempo, uma incerteza em sua definição como a palavra equidade. Conhecida

44

desde os princípios do direito romano atravessou a Idade Média e, em 1934

introduziu-se no nosso direito sem que, no entanto, representasse uma expressão

definida dos limites e contornos apropriados em relação ao seu conteúdo.

A palavra eqüidade varia de acordo com os princípios sentimentais dos

homens e se ajusta às condições que, momentaneamente, dominam na órbita

social. O que é justo, o que se identifica com o velho direito natural, o que não

está nas leis (mas deveria estar) são os princípios que ornam esta expressão.

A equidade do juiz reside na consideração racional dos fatos que devem ser

apreciados. O juízo da equidade iguala em benignidade, sem observar a letra da

lei ou os contratos, as vantagens que deveriam caber aos contratantes. A

equidade estabelece a equivalência das expressões desrespeitadas na lei ou no

contrato. A equidade não significa favor apenas a uma das partes

Há casos em que a lei concede ao juiz a faculdade de decidido, não de

acordo com o direito legislado, mas segundo os preceitos da equidade. Em tais

casos, o juiz aplicará normas que estabeleceria se fosse legislador. O judiciário

pode, em verdade, legislar, mas em casos especiais, quando houver de decidir por

equidade.

A decisão que o juiz proferir, alicerçada na equidade só se justifica quando

não existe preceito de lei determinativo sobre a matéria em julgamento. O

processo não está ao arbítrio do juiz e, se a cada um fosse permitido introduzir as

inovações que julgassem cabíveis, mergulharia a Justiça no caos de que, nem

mesmo os mais bem intencionados na equidade a conseguiria salvar.

O principio que se afirma na órbita judiciária é o de que o juiz não pode

legislar de motu próprio a equidade, quando há texto certo de lei estabelecendo

45

soluções positivas (principio da supremacia do legislativo). Não se pode aplicar o

principio da equidade existindo dispositivo legal expresso que regule a matéria.

O principio da equidade, supletivo da lei permite que, nos casas omissos, o

julgador decida de acordo com a norma que se fosse legislador, estabeleceria

para regular os casos que a lei omitir.

7.2 – Interpretação Extensiva

Sabemos que quanto ao resultado a interpretação pode ser: declarativa,

extensiva e restritiva. A que nos interessa no momento e a interpretação

extensiva.

R. Limongi França em sua obra Formas e Aplicação do Direito positivo diz

que a interpretação extensiva é aquela segundo a qual a fórmula legal é menos

ampla do que a mens legislatoris deduzida. Mas não apenas isto. Ele admite

também como interpretação extensiva àquela que, tendo deduzido a mens

legislatoris dentro de limites moderados e cientificamente plausíveis, adapta essa

intenção do autor da norma às novas exigências da realidade social.

Já para Francisco Gerson Marques de lima, em sua obra Lei de Introdução

ao Código Civil e aplicação do Direito do Trabalho, diz que a interpretação

extensiva evidencia-se quando o intérprete vai além do expressamente previsto

pela norma, fazendo-a alcançar outras situações. Ele dá o exemplo do art. 10,

II,”b”, ADCT-CF e o do art. 165 da CLT (estabilidade do “cipero”). Com efeito, a

CLT assegura estabilidade aos titulares da representação dos empregados nas

CIPAs; a Constituição Federal também autorga dita estabilidade ao empregado

eleito para cargo de direção da CIPAs. No entanto, parcela considerável da

doutrina e da jurisprudência ampliam o sentido desses mandamentos, para

reconhecerem a estabilidade do cipeiro suplente (e não só os titulares). No mesmo

46

diapasão, outros vão além e asseguram o direito à estabilidade, ainda, do

representante do empregador (alegam que o representante da empresa também é

empregado dela e, portanto, encontra-se amparado pela CF).

Essa é a modalidade de interpretação que o juiz deve utilizar quando tiver

que decidir um caso, em que a lei não disciplina, totalmente, a situação.

7.3 - Analogia

É um dos meios de integração da norma jurídica. R. Limongi França, cita

Ferrara dizendo que a analogia “é a aplicação de um principio jurídico que a lei

estabelece para um certo fato, a um outro fato não regulado juridicamente

semelhante ao primeiro”. E explica: “posto que no sistema se podem descobrir

casos análogos já regulados por um processo de abstração de onde se extrai a

regra que vale para aqueles, alargando-a até compreender os casos não previstos

que apresentem no entanto a mesma essência”.

Na mesma ordem de idéias, o referido autor explica o fundamento da

analogia, que, a seu ver, repousa sobre a idéia de que “os fatos de igual natureza

devem possuir igual regulamento, e se um destes fatos encontrar já no sistema a

sua disciplina, esta constitui o tipo de onde promana a disciplina jurídica geral que

deve governar os casos afins. Analogia , conclui, é harmônica igualdade,

proporção e paralelo entre relações semelhantes.

Essa é a modalidade de integração da norma que o juiz pode utilizar

quando tiver que decidir um caso, em que não existe lei especifica que discipline

a questão.

47

CONCLUSÃO

Seguindo a evolução histórica a função social da propriedade evoluiu,

incessantemente, sob duas concepções modificativa: a de direito absoluto e

individualista e de direito relativo e social. O individualismo e o majoritarismos.

A concepção individualista e absoluta da propriedade do Direito Romano,

transforma-se em social e relativa do Direito Moderno e com isso modificou,

indubitavelmente, as instituições.

A evolução foi lenta e gradual e somente nos últimos séculos é que ganhou

força. De Roma até a Revolução Francesa, poucas modificações aconteceram no

direito de propriedade.

Como foi visto, é no século XVIII que a função social da propriedade

começa a ganhar importância.

Essa nova visão social repercutiu no direito brasileiro, de modo que a

Constituição do Império já havia, mesmo que de forma tímida, dispositivo que

tratava da função social da propriedade.

Foi visto que o Código Civil de 1916 acompanhou a concepção romana da

propriedade. Seu fundamento era que o direito de propriedade era absoluto.

Todavia com a evolução que se processou na sociedade, com relação a esse

direito, a concepção anterior foi modificada. O direito que antes era absoluto

passou a ser relativo.

48

As Constituições seguintes ao Código de 1916 passaram da concepção

individualista Romana para uma nova concepção social e com isso o Direito

acompanhava a evolução social.

Retrocesso não houve, as constituições seguintes mantiveram o

posicionamento de que o direito de propriedade não é absoluto e ilimitado, mas

relativo e, tendo que cumprir a sua função social.

A Constituição Federal de 1988 mantém o mesmo posicionamento das

constituições anteriores acrescentando algumas obrigações que o proprietário

deve observar com relação à utilização social de sua propriedade, permitindo,

inclusive a intervenção do Estado na propriedade privada.

Código Civil de 2002 acompanha o posicionamento da constituição,

condicionando e limitando o uso da propriedade pelo seu proprietário.

Após a análise da função social da propriedade a nossa pesquisa teve

como alvo uma reflexão sobre o efeito da desapropriação sobre o fundo de

comércio. Percebemos que apesar da existência de lei que disciplina a

indenização do proprietário pelo imóvel desapropriado, o proprietário e o inquilino

detentor do fundo de comércio não foi beneficiado por ela. Somente o proprietário

do imóvel teria direito a uma indenização.

Diante dessa situação passamos a analisar os diversos elementos do fundo

de comercio a fim de saber se seria possível encontrar um valor que pudesse

ressarcir o proprietário e o locatário que foi prejudicado pela desapropriação.

Descobrimos que a avaliação do fundo de comércio, por se tratar de valores

tangíveis e intangíveis, não é de fácil mensuração.

49

Todavia, mesmo diante da dificuldade de avaliação o proprietário e o

locatário não poderia deixar de ser ressarcido do prejuízo que sofreu com a

desapropriação.

Fizemos um breve relato sobre a ação renovatória de contrato de locação e

com isso buscamos mostrar que a lei protege o locatário comerciante ou industrial,

quando o contrato escrito tenha prazo de 5 (cinco) anos. A Lei impede, também, o

locador de retomar o imóvel sem pagar uma indenização pelo fundo de comércio.

Concluímos assim, que na ausência de lei específica, o juiz diante de um

caso de desapropriação, sem pagamento de indenização ao proprietário do fundo

de comercio, deve lançar mão da interpretação extensiva, da eqüidade e da

analogia, a fim de estender o efeito da lei ao caso concreto, concedendo ao

locatário ou proprietário, que sofrer o prejuízo no fundo de comercio, uma

indenização.

Assim, ao chegarmos ao final desse trabalho de pesquisa concluímos que

proprietário do fundo de comercio faz jus a uma indenização, quando sofrer

desapropriação por parte do Poder Público.

50

BIBLIOGRAFIA

Barros, Benedito de Azevedo. Princípios de Direito Processual Civil. Rio de

Janeiro: Borsoi, 1972.

Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de

Janeiro: Freitas Bastos, 1997.

Da Costa, Milton Menezes. Prática Processual Civil e Comercial. Rio de Janeiro:

Editado pelo Autor, 1977.

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Fiúza, César. Direito Civil Curso Completo. Minas Gerais: Del Rey, 1999.

França, R. Limongi. Formas e Aplicação do Direito Positivo. São Paulo:Revista do

Tribunais,1969.

Gomes, José.Revista Paulista de Contabilidade número 464.

Levenhagen, Antônio José de Souza. Código Civil Comentários Didáticos. São

Paulo: Atlas, 1984.

Lopes, Júlio Aurélio Vianna. Lições de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:

Forense, 2002.

Marques de Lema, Francisco Gérson. Lei de Introdução ao Código Civil e

Aplicação do Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 1996.

51

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Privado. São Paulo: Atlas 1978.

Pauperio, A. Machado. Introdução à Ciência do Direito. Rio de Janeiro: Forense.

1969.

Silva, José Afonso. Direito Urbanístico brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998.

Sundfeld, Carlos Ari. A Desapropriação no Direito Brasileiro.São Paulo: Malheiros.

Sundfild, Carlos Ari. Desapropriação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1990.

52

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I 11

DA PROPRIEDADE 11 1.1- Característica do Direito de Propriedade 16 1.2- Das Teorias a Respeito da Propriedade 17

1.1 - Das Fontes do Direito de Propriedade 20 1.4 - Função Social da Propriedade 21 1.5 - A Intervenção do Estado na Propriedade. 23

CAPÍTULO II 26

DESAPROPRIAÇÃO 26 2.1 – Das Teorias Sobre a Desapropriação 27

CAPÍTULO III 31

FUNDO DE COMÉRCIO 31 3. 1 - O Ponto 32 3. 2 - Nome Comercial 33 3. 3 - Título do Estabelecimento 34 3. 4 - Aviamento 34

CAPÍTULO IV 36

INDENIZAÇÃO PELA PERDA DO FUNDO DE COMÉRCIO POR DESAPROPRIAÇÃO 36

CAPÍTULO V 37

DIFICULDADES ENFRENTADAS PELA DOUTRINA NA ANÁLISE DO AVIAMENTO 37

CAPÍTULO VI 39

AÇÃO RENOVATÓRIA 39

CAPÍTULO VII 42

DA INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E JUSTIÇA DO CASO CONCRETO 42

53

7.1– Eqüidade 42 7.2 – Interpretação Extensiva 45 7.3 – Analogia 46

CONCLUSÃO 47

BIBLIOGRAFIA 50

ÍNDICE 52

54