UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E A

CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 515 §3 DO CPC

(LEI Nº 10.352/01)

SUSANA NERIS DIAS Prof. Orientador: Jean Alves

Rio de Janeiro 2006

2

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E A

CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 515 §3 DO CPC

(LEI Nº 10.352/01)

Susana Neris Dias

Monografia apresentada à Universidade Cândido Mendes como condição prévia para a conclusão do curso de Pós-graduação “Latu-Sensu” em Direito Processual Civil.

Rio de Janeiro 2006

3

AGRADECIMENTOS

A minha família que sempre me apoiou nos

estudos, especialmente a meus filhos Tarik e

Lucas. A Deus, que me permite trilhar os

caminhos da vida com serenidade, paz e

discernimento. Também às grandes amigas

que fiz nesta instituição Marcelle, Melani e

Karina, que indiretamente contribuíram com a

cultura jurídica com os bate-papos nos

intervalos.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a meu marido Marcello,

que tanto colaborou para a confecção e o

aperfeiçoamento do trabalho. Também à Tarik e

Lucas, meus filhos, pela alegria que trouxeram a

nosso lar.

Susana Neris Dias

5

RESUMO O presente trabalho tem como escopo analisar se a inclusão do

§3 no artigo 515 do CPC, trazida pela Lei nº 10.352/01, não suprime um direito

constitucionalmente garantido ao jurisdicionado, retirando o seu direito à ampla

defesa e ao devido processo legal. Através de uma breve análise pretendeu-se

analisar a constitucionalidade do referido dispositivo correlacionada a sua

natureza jurídica. Definindo alguns conceitos tais como o duplo grau de

jurisdição e o devido processo legal, pode-se concluir que o apego extremado a

determinados princípios pode levar a exageros, e acabar por suprimir princípios

de igual ou maior importância no ordenamento jurídico. A observância irrestrita

e indiscriminada de alguns princípios e garantias pode ensejar uma prestação

jurisdicional morosa, de pouco resultado prático na vida do jurisdicionado.

Ademais, vige em nosso ordenamento jurídico o princípio da efetividade da

prestação jurisdicional. Assim, considerando o duplo grau de jurisdição um

princípio e não uma garantia constitucional, vê-se a presente reforma como

fundamental e necessária para a composição dos conflitos e manutenção da

credibilidade do sistema jurídico pátrio.

6

METODOLOGIA

Para a elaboração deste trabalho monográfico foi realizada a leitura de

diversos livros relativos ao assunto, bem como pesquisa na internet em busca

de artigos que ampliassem a gama de informações apresentadas.

Após, a coleta de dados, foi elaborado um roteiro que possibilitou a

garimpagem dos respectivos dados da pesquisa bibliográfica.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................08

CAPÍTULO 1. O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO..................14

CAPÍTULO 2. HISTÓRICO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO....................20

CAPÍTULO 3. PRESSUPOSTOS PARA JULGAMENTO DO MÉRITO PELO

TRIBUNAL........................................................................................................ 22

CAPÍTULO 4. VANTAGENS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO................. 32

CAPÍTULO 5. DESVANTANGENS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO........35

CAPÍTULO 6. DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA

DEFESA............................................................................................................38

CAPÍTULO 7. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL..........................................................................................41

CONCLUSÃO...................................................................................................46

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. .48

ANEXOS...........................................................................................................50

ÍNDICE..............................................................................................................51

FOLHA DE VALIAÇÃO.....................................................................................52

8

INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil vem sofrendo várias algumas

alterações que demonstram a preocupação com o desenvolvimento célere do

processo, dentre as quais a inclusão do parágrafo 3º no art. 515, trazida pela

Lei nº 10.352/01, que permite ao Tribunal, no caso do processo ter sido extinto

sem resolução de mérito pelo juízo a quo, julgar o meritum causae na hipótese

de interposição de recurso de apelação, desde que se trate de questão

exclusivamente de direito e esteja o processo em condições de imediato

julgamento. Começa-se, então, o questionamento acerca da

constitucionalidade de tal reforma e se este dispositivo não estaria violando um

princípio constitucional.

De início, cabe ressaltar, que o tempo ganha cada vez maior

importância na prestação da tutela jurisdicional, sendo de fundamental

importância no que se refere à prestação de uma tutela justa. Contudo, o

assoberbamento do poder judiciário, criado pela maior conscientização do

cidadão quanto a seus direitos, e a insuficiência de diplomas legais que

autorizem mudança, tem impossibilitado o judiciário oferecer ao jurisdicionado

medidas dotadas de eficácia prática, retirando a credibilidade do sistema.

A inclusão do § 3º surgiu da controvérsia doutrinária e

jurisprudencial, com respeito à posição que o Tribunal deve tomar ao julgar a

apelação da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, como

por exemplo, a sentença que reconhece a carência de ação. Entendem uns

9

doutrinadores que o tribunal não pode, ao afastar a preliminar, prosseguir no

julgamento das demais matérias, sob pena de ofender o princípio do duplo grau

de jurisdição, outros entendem ao contrário; se o Tribunal der provimento à

apelação, deverá dar seqüência ao julgamento das outras matérias.

Esta inovação valorizou os princípios da efetividade e da

instrumentalidade processual. Contudo, tal inovação é polêmica e sobre a

matéria já existem algumas divergências doutrinárias que somente serão

aplainadas pela consolidação da jurisprudência. Necessária, portanto, a

reflexão acerca da constitucionalidade do princípio do duplo grau de jurisdição

e o seu papel no sistema processual brasileiro, uma vez que a presente

reforma trouxe uma alteração substancial no Código de Processo Civil,

autorizando, pelo menos em princípio, a supressão de uma das maiores

garantias fundamentais trazidas pela Constituição de 1988, qual seja, a ampla

defesa.

Deve-se questionar se tal reforma alcança os anseios da

sociedade brasileira na busca de um processo efetivo, seguro e célere, e, é

claro, dentro dos princípios norteadores da legalidade. Qualquer reforma na lei

processual deve ter como base, a Carta Magna, devendo assim as demais

legislações dispor os seus preceitos em consonância com a mesma, sob pena

de inconstitucionalidade.

Humberto Theodoro Júnior afirma que é no âmbito recursal que

se encontra um dos maiores fatores de congestionamento e, por conseguinte,

10

da intolerável demora com que a máquina judiciária responde à demanda da

tutela a cargo do Poder Judiciário.1

Cândido Rangel Dinamarco considera o conformismo do próprio

juiz, diante de certos preconceitos que limitam a efetividade da tutela e o levam

a atitudes passivas face à inocuidade de certas decisões, associado à

indesejável estagnação das legislações como um dos grandes males da

Justiça. Reconhece ser esse comportamento responsável pela fraqueza da

Justiça e pela generalizada insatisfação em face dela.2.

O mesmo doutrinador define com propriedade o conceito de tutela

jurisdicional. Vejamos:

“A Tutela jurisdicional é o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num litígio deduzido num processo. Ela consiste na melhoria da situação de uma pessoa, pessoas ou grupos de pessoas, em relação ao bem pretendido ou à situação imaterial desejada ou indesejada. Receber tutela jurisdicional significa obter sensações felizes e favoráveis, propiciadas pelo Estado mediante o exercício da jurisdição.”

Atualmente não mais vige a máxima do doutrinador italiano

CHIOVENDA segundo o qual a justiça da decisão consiste na entrega à parte

do que ela exatamente tem direito, mas sim na entrega do que a parte tem

direito, tendo sido a prestação jurisdicional proporcionada ao indivíduo no

1 THEODORO JÚNIOR apud SILVA, Gustavo Passarelli da. A nova sistemática.do recurso de apelação e a atuação do tribunal sob a óptica do § 3º doa rt. 515 do Código de porcesso Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3741>. Acesso em 21 jun.2002 2 DINAMARCO apud SILVA, Gustavo Passarelli .op.cit.

11

menor espaço de tempo possível, podendo-se afirmar que essas assertivas

são indissociáveis atualmente.3

A Constituição Federal, ao preceituar o amplo acesso ao

Judiciário, não pretendeu tão somente garantir que os jurisdicionados

pudessem, a qualquer momento, deduzir sua pretensão, mas sim que

obtivessem um resultado prático e eficaz do provimento almejado, devendo a

prestação jurisdicional se revestir do mais amplo contraditório e ser dada no

menor espaço de tempo possível, de modo a produzir resultados na vida do

cidadão.

De outro tanto, não se pode esquecer que a legitimidade da

atividade jurisdicional se verifica na medida em que se obedece os princípios

consagrados na Constituição Federal tais como o do contraditório e o da ampla

defesa, fazendo com que o jurisdicionado, de um modo geral, aceite o

provimento proferido, ciente de que tenha havido uma decisão através de um

juízo imparcial.

Desta forma, é questionável se com a inclusão do § 3º no artigo

515 do CPC não se estaria suprimindo uma instância de jurisdição e,

conseqüentemente, retirando da parte o seu direito a ampla defesa e ao devido

processo legal. Questiona-se, assim, se esta nova disposição processual não

seria uma norma inconstitucional; se poderia ser impetrada ação declaratória

de inconstitucionalidade por qualquer uma das entidades previstas no art. 2º

da lei n. 9868/99; se o fato da Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988 atribuir competência recursal a vários órgãos de jurisdição (art. 105, II

3 Idem

12

e art. 108, II ) prevendo expressamente os órgãos do Poder Judiciário de 2º

grau, não estaria ínsita a previsão do duplo grau de jurisdição; e mais, se se faz

necessário vir expresso na Constituição o instituto do duplo grau de jurisdição

para que ele tenha força constitucional, se a própria CRFB/88 assegura o

direito ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentes (art. 5, LV, CRFB/88); se seria o duplo grau de jurisdição um princípio

constitucional ou uma regra constitucional; se o duplo grau de jurisdição

suporta exceções; e, por fim, esta alteração legislativa atenderá aos anseios da

sociedade brasileira no tocante a um processo célere, e efetivo e justo?

Pretende-se aqui, através de uma breve análise, problematizar

acerca da reforma do Código de Processo Civil realizada pela lei nº 10.352/01,

com a inclusão do parágrafo 3º no art. 515, bem como analisar a sua

constitucionalidade correlacionada a natureza jurídica do duplo grau de

jurisdição.

Espera-se contribuir para o debate acerca da reforma do Diploma

Processual sendo certo que a busca da maior celeridade processual não deve

colidir com os direitos fundamentais garantidos a todos os cidadãos, muito

menos com a segurança jurídica estabelecida no âmbito processual.

O objetivo do presente trabalho não é o de expor à crítica a

presente reforma, mas, sim, verificar se esta atinge ao anseios da sociedade

brasileira na busca de um processo efetivo, seguro e célere, e, é claro, dentro

dos princípios norteadores da legalidade. Ressalte-se que os infindáveis

recursos cabíveis dentro dos feitos são os principais responsáveis pelo não

funcionamento adequado do Judiciário.

13

Assim, caberá à própria doutrina, e ainda à jurisprudência, como

fonte não-formal do direito, dissipar as principais dúvidas acerca da

interpretação e da aplicação do art. 515, parágrafo 3º do CPC, orientando os

principais operadores do direito no sentido de lapidar com eficiência e presteza

a mesma antes de sua adequação final ao caso concreto.

14

Capítulo 1

O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Presente na maioria dos países ocidentais, e consagrado na

Constituição francesa de 22.08.1795, o princípio do duplo grau de jurisdição

visa garantir justiça ao fazer adequação entre a realidade, no contexto social de

cada país, e o direito à segurança e à justiça das decisões judiciais, que todos

têm de acordo com a Constituição Federal. Propicia ao vencido a possibilidade

de reforma da sentença por magistrados que, a princípio, são mais experientes

e cuja formação em órgão colegiado oferecem maior segurança. Sendo certo

que, sabendo o juiz que sua decisão pode ser reformada, se cercará de

maiores cuidados no julgamento. Assim, tem-se o duplo grau de jurisdição

como instrumento de controle, isonomia e segurança4

O duplo grau de jurisdição tem natureza política porque, em não

podendo nenhum ato estatal ficar imune a algum tipo de controle, este exerce

um controle interno sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciárias.

Ademais, os membros do Poder Judiciário não são eleitos pelo povo, sendo,

desta forma, o poder de menos representatividade no país. “Não o legitimam as

urnas, sendo o controle popular sobre o exercício da função jurisdicional ainda

incipiente em muitos ordenamentos, como o nosso”[...] “O juiz, qualquer que

seja o grau de jurisdição exercido, tem independência jurídica, pelo que não

4 idem.

15

está adstrito, à princípio, às decisões dos tribunais de 2º grau, julgando apenas

em obediência ao direito e a sua consciência jurídica.5.

A expressão jurisdição inferior e jurisdição superior se referem

apenas a quem julgará a ação em 1º lugar e em 2º lugar, não tendo, portanto,

interferência na garantia de independência dos Juízes.

Com o advendo da lei nº 10.352/01 e a inclusão do parágrafo 3o,

no art. 515 do Código de Processo Civil tal princípio sofreu alterações,

possibilitando-se a apreciação do mérito pela 2ª instância, sem que este tenha

sido apreciado pela instância inferior, quando se tratar de questão de direito e o

processo encontrar-se devidamente instruído.

O duplo grau de jurisdição determina que o juiz de instância

inferior julgue primeiramente para, só então, o juiz de instância superior se

pronunciar, impedindo, pois, que o tribunal, ao dar provimento a uma apelação

contra sentença terminativa julgue o mérito da causa, reformando apenas a

sentença e remetendo ao juiz inferior para posterior apreciação.

Veja-se o texto dado ao artigo 515 com a inserção do § 3º do

CPC :

“ART. 515.. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. § 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. §3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267) o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.”

5 CINTRA, A . C: GRINOVER, A . P E DINAMARCO, C. R , Teoria Geral do Processo. 14 ed. p. 74-75.

16

Segundo Oreste Laspro , o duplo grau de jurisdição é um sistema

jurídico em que, para cada demanda existe a possibilidade de duas decisões

válidas e completas no mesmo processo, emanadas por juízes diferentes,

prevalecendo sempre a segunda em relação à primeira.6Consiste no reexame

da decisão, quando a parte sucumbente, insatisfeita, apresenta recurso, não

ficando adstrito ao decisum proferido em 1ª instância. Questiona-se se o órgão

competente para apreciar tais recursos deve ser aquele hierarquicamente

superior, o mais usual, se apresentando até mesmo como uma das vantagens

do referido princípio7.

O duplo grau de jurisdição é acolhido pela maioria dos sistemas

processuais contemporâneos, inclusive pelo brasileiro. Segundo a Constituição

de 1988, existe a previsão do duplo grau de jurisdição quando se estabelece

que os tribunais do país terão competência para julgar causas originariamente

e em grau de recurso (cf. art. 102, incisos I, II e III ).

A questão toda é que a Constituição Federal limita o âmbito de

abrangência desse princípio ao enumerar casos em que cabe o recurso

ordinário, ou extraordinário, ao dizer que as decisões do Tribunal Superior

Eleitoral são irrecorríveis, salvo quando contrariem a Constituição Federal (art.

121, parágrafo 3o), entre outras.

Nelson Nery Júnior sustenta não haver a garantia constitucional

do duplo grau e sim apenas uma previsão constitucional, podendo o legislador

6 LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no Direito Processual Civil.. v.33 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 7 Ibidem, p.69.

17

infraconstitucional limitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo, não caber

apelação nas execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTN’S (art. 34 da

Lei 6.830/80) e nas causas de qualquer natureza, nas mesmas condições, que

forem julgadas pela Justiça Federal (art. 4º da lei 6.825/80) ou ainda não caber

recurso dos despachos (art. 504, CPC). A seu aviso, estes artigos não são

inconstitucionais justamente em face da ausência da “garantia” do duplo grau

de jurisdição. Entende não poder haver limitação ao cabimento do recurso

especial ou extraordinário, como era permitido no sistema revogado (art. 119, §

1º CF/1969) porque a atual constituição não estipulou nenhuma restrição,

somente devendo ser exigido do recorrente os requisitos constantes no próprio

texto constitucional para que sejam conhecidos os recursos extraordinário e

especial.8

Tal princípio não é garantido constitucionalmente de modo

expresso, desde a República, porém a Constituição atribui a competência

recursal a vários órgãos da jurisdição, prevendo expressamente órgãos

judiciários de 2a instância. Ademais, o Código de Processo Penal, o Código de

Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as

leis de organização judiciária prevêem e disciplinam o duplo grau de

jurisdição.9

Ressalte-se que o princípio em referência só se efetiva com a

interposição de recurso contra a decisão de primeiro grau, ou seja, com a

provocação do órgão jurisdicional, por parte de quem foi desfavorecido pela

decisão. Só excepcionalmente, em casos expressamente previstos em lei, e

8 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo....op. cit. p.164.

18

tendo em vista interesse públicos relevantes, a jurisdição superior entra em

cena sem provocação da parte, como por exemplo no caso no reexame

necessário10.

A questão que envolve mais polêmica em relação ao duplo grau

de jurisdição diz respeito única e exclusivamente à recorribilidade da sentença,

ato que encerra o processo segundo o direito brasileiro vigente (art. 162,

parágrafo 1º, 267, 269 e 513 do CPC). A discussão que se tem levantado

cinge-se acerca da competência do órgão judicante para conhecer e julgar o

recurso de apelação de sentenças terminativas sem que o juiz de 1ª instância

tenha julgado o fundo do litígio.

É de se ressaltar que, quando o CPC estabelece que a

competência para julgar determinada causa é do juiz monocrático de primeiro

grau, quer isto significar que somente com a sentença de mérito é que estará

exaurida a sua competência para o exercício da atividade jurisdicional (art. 463

caput). Assim, se o tribunal der provimento à apelação, este segundo

julgamento terá efeito apenas de cassação, vale dizer, determina o retorno dos

autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que este profira julgamento sobre o

mérito11. Entender o contrário seria compactuar com a infringência de norma de

competência hierárquica, já que a causa seria julgada originariamente pelo

tribunal destinatário da apelação. A burla seria, até, mais séria, pois

semelhante atitude feriria o princípio do juiz natural. Segundo Nelson Nery

Júnior, o diagnóstico feito pela doutrina de que isto seria ofensa ao duplo grau

9 CINTRA, A . C: GRINOVER, A . P E DINAMARCO, C. R , op. cit. pp 74-75. 10 Idem. 11 NERY JÚNIOR, Nelson..op. cit. p. 38.

19

de jurisdição, ou melhor dizendo, supressão de um grau de jurisdição,

encontra-se incorreto12.

Eduardo Cambi explicita que o tribunal estará em condições para

julgar imediatamente uma questão exclusivamente de direito somente quando

o fato for incontroverso. No entanto, nenhum fato se torna incontroverso antes

de ser dada oportunidade para a parte exercer seu direito de defesa13.

12 idem 13Apud SILVA, Gustavo Passarelli da..op.cit. p. 12.

20

Capítulo 2

HISTÓRICO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

O duplo grau de jurisdição nasceu da preocupação com o abuso

do poder pelos magistrados e tem sido entendido como garantia fundamental

de justiça. É princípio segundo o qual uma mesma matéria deve ser decidida

duas ou mais vezes, se o sucumbente assim o requerer, por diferentes órgãos

do Poder Judiciário 4

Como garantia fundamental de justiça, deve ter lugar de destaque

em toda a ordem jurídica e, neste diapasão, os ordenamentos modernos dos

povos ocidentais têm previsto referido princípio em suas Constituições15.Cabe

ressaltar que a Constituição do império de 1824 dispunha expressamente em

seu artigo 158, sobre a garantia absoluta do duplo grau de jurisdição,

permitindo que a causa fosse apreciada sempre que a parte o quisesse, pelo

então tribunal da Relação (depois de apelação e hoje de justiça). Ali estava

inscrita a regra da garantia absoluta do duplo grau de jurisdição16.

Note-se que tal princípio constituía verdadeira garantia

constitucional. Todavia, as constituições subseqüentes deixaram de prever

expressamente a garantia ao duplo grau de jurisdição, limitando-se apenas a

atribuir competência recursal aos tribunais. Assim, equivocado é o

entendimento de que o duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional.

Mais equivocado ainda é qualificá-lo como uma garantia constitucional.

14 WANBIER, L. R; ALMEIDA, F. R. C e TALAMINI, E, Curso Avançado de Processo Civil. fls. p.65. 15 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais. Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. ver. e ampl..São Paulo:Revista dos Tribunais. P.40

21

No que se refere a origem do duplo grau de jurisdição, muitos

doutrinadores entendem que a sua existência é a própria natureza humana

que, inconformada, busca sempre uma nova opinião para uma solução com a

qual não concorda. Outros, no entanto, fundamentam a sua existência na

falibilidade própria do homem a razão de sua existência.17

O fato é que a noção de recurso e, por conseguinte, a do duplo

grau de jurisdição, encontra-se disseminada até mesmo em sistemas jurídicos

de povos da antiguidade, nos quais o jurisdicionado pretendia, em súplica, o

reexame de seu caso.

O Direito Romano previa, em casos específicos, a possibilidade

de reexame da decisão pretoriana, baseado em recursos dirigidos ao monarca

imperador, o qual também detinha as prerrogativas jurisdicionais. Foram os

próprios romanos que, sentindo a necessidade de novo julgamento sobre uma

causa já decidida, instituíram o duplo grau no principado, após o período inicial

do procedimento no direito romano clássico no qual era negado o exercício do

direito de recorrer18.

Na sistemática do Direito Pátrio, assim como de outros sistemas

jurídicos modernos, a noção de interesse em recorrer repousa sobre

circunstância colhida no passado, que é a sucumbência, e perspectiva futura

de melhora da situação. Assim, tem possibilidade e interesse de recorrer

aquele que tiver obtido menos do que pleiteou e que, simultaneamente, puder

vislumbrar a possível obtenção de vantagem com o julgamento do recurso.

16NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

22

Capítulo 3

PRESSUPOSTOS PARA O JULGAMENTO DO MÉRITO

PELO TRIBUNAL

O direito ao julgamento do mérito pressupõe a presença de

alguns requisitos tais como as condições da ação, os pressupostos

processuais e de certa forma todos os requisitos de regularidade do processo.

A falta de um deles leva a extinção do processo sem resolução de mérito por

uma sentença chamada terminativa. Assim, vejam alguns aspectos da inserção

do novo parágrafo:

3.1. Deve tratar de matéria exclusivamente de direito

Luis Roberto Wambier polemiza o parágrafo 3º no que se refere

as matérias de direito e de fato, mas cujo desfecho fático tenha sido

comprovado por prova documental, submetida ao adequado e imprescindível

contraditório19, aplicando por analogia o art. 330, inciso I do CPC, cujo aspecto

fático não tenha suscitado divergências entre as partes e se compunha de fatos

notórios (art. 334). Aduz que este dispositivo não deve incidir única e

exclusivamente quando se trata de matéria de direito em sentido estrito, sob

17 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do Processo Civil. Processo de conhecimento. 2a ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987

18 NERY JUNIOR, Nelson., Princípios fundamentais...op. cit, p 38

23

pena de revelar restritíssimo seu rendimento e sua utilidade. Contudo, deve-se

ter o cuidado para não dar interpretação extensiva do que o colocado na lei,

dando margens a impugnações futuras. Na verdade, não parece que tenha

sido este o intuito dos doutrinadores ao proceder a presente reforma. Até

mesmo porque mister se faz, como a letra da lei mesma diz, que verse sobre

questão de direito e esteja em condições de imediato julgamento

A primeira consideração a ser feita sobre o dispositivo diz

respeito ao alcance da expressão questão exclusivamente de direito, o que

não parece de extrema complexidade, porquanto pode-se entender que a

questão será de direito a partir do momento em que não houver

controvérsia sobre os fatos20.

Neste sentido faz-se importante transcrever a ponderação feita

por J. J. Calmon De Passos:

“A primeira regra a se retirar, por conseguinte, é de que, não havendo controvérsia sobre o fato, o juiz julgará de logo o mérito da causa, excluída a instrução em audiência. Costuma-se dizer, nesses casos, tratar-se de questão exclusivamente de direito, traduzindo-se com isso a situação de apenas divergirem os litigantes quanto às conseqüências jurídicas de fato a respeito do qual estão plenamente acordes.21”

Obviamente que nenhum processo é formado por questões

exclusivamente de direito, dado que os fatos são parte indissociável da

19 WAMBIER, L. R.s e WAMBIER, T. A .A. Breves comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp 142-143. 20JOEL DIAS FIGUEIRA JR., ensina sobre a questão eminentemente de direito que "Significa dizer que os fatos estão suficientemente comprovados nos autos ou são tidos pelas partes como incontroversos, dos quais dispensam-se as provas. apud . SILVA, Gustavo Passarelli da. Op. cit. 21 DE PASSOS, J.J. Calmon apud . SILVA, Gustavo Passarelli da., op. cit. p.13

24

formação da lide. Todavia, situações existirão onde não mais será necessária a

discussão a respeito da matéria fática, como só ocorre nos casos de revelia,

confissão, ou ainda, quando as próprias partes não controverterem a respeito

dos fatos narrados na petição inicial. Nestas hipóteses é correto dizer que a

questão é exclusivamente de direito, posto ser desnecessária a produção de

qualquer prova para dirimir questão fática, que, de um modo ou de outro (por

vontade das partes ou da lei, no caso da verificação dos efeitos da revelia), já

não mais é objeto de controvérsia entre as partes. J. J. Calmon De Passos

acrescenta, ainda:

"... se os litigantes expressamente acordam sobre os fatos constitutivos da lide, nada existe a provar. Transferir-se o exame do mérito da causa para outro momento que não o encerramento da fase postulatória é disciplinar formalidades processuais vazias de sentido, vale dizer, é sobrepor o meio ao fim, numa inversão de valores que traduz péssima política processual, senão uma antipolítica."22

Não raras as vezes, os tribunais superiores utilizam-se de

Súmulas para evitar a remessa e conhecimento dos recursos tidos como

extraordinários, como é o caso da Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça,

onde não se admite o recurso especial para rediscussão a respeito de matéria

fática.

Caso possa o tribunal avaliar a conveniência ou não da produção

de prova a respeito de fato contido no processo, e em entendendo pela

desnecessidade desta, deve-se concluir, induvidosamente, que eventual

recurso especial interposto pela parte vencida dificilmente será apreciado pelo

25

tribunal superior, tendo em vista o óbice intransponível contido no verbete

acima mencionado.

É a afirmação do pensamento sobre a causa madura para

julgamento, comum na linguagem forense, ou seja, o convencimento do

magistrado de que não mais é necessária a produção de qualquer prova no

feito para que possa ser emitido o juízo de valor correspondente.

Vale ressaltar que, em casos de indeferimento da inicial, onde

sequer foi providenciada a citação da parte contrária, dando provimento ao

recurso de apelação, não poderá o tribunal proferir julgamento fundamentado

no § 3º do artigo 515 do CPC, sob pena de violação ao princípio da ampla

defesa e do contraditório, que possui status de garantia fundamental, como

pressupõe o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Este é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior:

"Não basta, portanto, que a questão de mérito a decidir seja apenas de direito: é necessário que o processo esteja maduro para a solução do mérito da causa. Mesmo que não haja prova a ser produzida, não poderá o tribunal enfrentá-lo no julgamento da apelação formulada contra a sentença terminativa, se uma das partes ainda não teve oportunidade processual adequada para questão de mérito23."

José Miguel Garcia Medina entende que :

"Segundo pensamos, o § 3º do art. 515 não viola a Constituição Federal. Como se viu, o princípio do duplo grau de jurisdição não é garantia constitucional. Essa concepção, no entanto, como se mencionou, não é pacífica, havendo defensores de orientação contrária. Para estes, muito provavelmente o § 3º do art. 515 do CPC deverá ser considerado inconstitucional. O fato de não estar diante de

22 idem 23 apud . SILVA, Gustavo Passarelli da. Op.cit.

26

inconstitucionalidade, contudo, não torna, só por isso, menos criticável o preceito, porquanto nos casos em que, em atenção ao § 3º do art. 515 do CPC, o tribunal ou o relator sozinho (cf. art. 557 do CPC) julga questão de mérito que não havia sido sequer examinada pelo juízo a quo, estará realizando julgamento que só excepcionalmente poderá vir a ser reapreciado." 24

Nada obstante, referido dispositivo vem suscitando diversas

críticas pelos processualistas mais ortodoxos, que, por vezes, esquecem a

finalidade do processo, sua instrumentalidade, e passam a hiper valorizar o

formalismo em detrimento do seu fim maior, a eficaz prestação da tutela

jurisdicional.

3.2. A ação deve estar em condições de imediato julgamento

Esta parte do dispositivo envolve um pouco de subjetividade

tendo em vista

que a aferição da causa estar ou não em condições de imediato julgamento vai

depender do entendimento de cada juiz, de acordo com a sua vivência

profissional e experiência de vida.

Candido Rangel Dinamarco entende que o referido requisito

encontra-se ligado às garantias integrantes da tutela jurisdicional do processo,

especialmente às do contraditório (art. 5º, inciso LV, CFRB/88) e do devido

processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/88). Neste diapasão, se exclui desde já a

possibilidade do julgamento do mérito pelo tribunal para julgar a demanda

inicial procedente, quando a sentença terminativa houver sido proferida pelo

24 apud . SILVA, Gustavo Passarelli da. Op. cit.p.142

27

juiz inferior logo ao tomar o primeiro contato com a petição inicial, indeferindo-a

(art. 267, inciso I e 295 do CPC). Esclarece, ainda, que por mais que o tribunal

esteja convencido da razão do autor, a total ausência do réu, que sequer foi

citado, impede o julgamento do mérito, por não ter tido este a menor

possibilidade de participar em contraditório, alegando, provando e

argumentando. E mesmo que tenha havido o contraditório, se exclui a

possibilidade da aplicação do art. 515, §3º, quando as partes não tiveram

esgotado as possibilidades, asseguradas na Constituição Federal, de

produzirem as provas de seu interesse. 25

É bem verdade que processo em condições de imediato

julgamento equivale a processo já suficientemente instruído para julgamento de

mérito. Desta forma, não foi feliz o legislador com a nova redação do art. 515

ao dar a impressão de formular mais uma exigência para a aplicação do § 3º

qual seja a de a causa versar sobre questão exclusivamente de direito. Tal

restrição poderia comprometer a utilidade da inovação ao impedir o julgamento

pelo tribunal quando houvesse questões de fato no processo mas estivesse

elas já suficientemente dirimidas pela prova produzidas.26

Candido Rangel Dinamarco traz algumas situações

exemplificativas:27

A ) Quando todo o procedimento legal já tiver sido percorrido,

havendo o juízo de 1º grau proferido uma sentença terminativa em audiência

ou após dela.

25 DINAMARCO, Candido Rangel, op. cit. p.155 26 Idem. 27 Ibidem. p. 156

28

B) Nas sentenças terminativas quando o réu tiver sido

considerado revel e ter este sofrido os efeitos da revelia. Nesta hipótese o juiz

provavelmente teria julgado o mérito da causa.

C) Quando nenhuma prova tiver sido requerida pelas partes e não

for ocaso do juiz determinar de ofício.

D) Quando o juiz entender que as provas requeridas são

inadmissíveis.

E) Quando todas as questões de fato estiverem esclarecidas pela

prova documental dos autos.

F) Quando nenhuma questão de fato estiver em debate pelas

partes, mas exclusivamente uma ou várias de direito.

De todo o exposto, vê-se que a exigência posta no artigo 515, §

3º é o julgamento do mérito sem que o juiz o haja julgado, quando toda a

instrução processual já tiver sido exaurida ou quando, nos termos do art. 330, I

e II, for admissível o julgamento antecipado da lide.

3.3. Faculdade ou dever do magistrado?

A introdução do § 3º no artigo 515 do CPC veio modificar o

entendimento sobre a profundidade do efeito devolutivo conferido ao recurso

de apelação tendo em vista que, até então vigia em nosso sistema jurídico o

princípio tantum devoluntum quantum apellatum, ou seja, só se aprecia

questão suscitada pela parte recorrente.

29

José Carlos Barbosa Moreira entende que se a impugnação só abrange

parte da sentença, o caput do art. 515 basta para excluir a cognição do órgão

ad quem no tocante à matéria não impugnada.28 Assim, o juízo ad quem

somente poderá julgar o que foi efetivamente pedido pelo recorrente, não

podendo o objeto do julgamento ser mais extenso do que aquele do juízo a

quo, impossibilitando, desta feita, a inovação em grau de recursos e a

reformatio in pejus.

Realmente, não se pode vislumbrar que o recorrente seja prejudicado,

ou beneficiado além do que fixou como sendo objeto do pedido de nova

decisão.

Luis Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Wambier comungam do

entendimento de que se trata de um dispositivo que encerra um dever e como

tal, estando presentes os pressupostos, deve o juiz, necessariamente, por

economia processual, decidir o mérito da causa. Aduzem, ainda, a

desnecessidade de pedido da parte para que incida o § 3º do art. 515, tendo

em vista que a celeridade processual é, sobretudo, de interesse público.29

Do mesmo entendimento compartilha Candido Rangel Dinamarco:

[...] não pode o órgão ad quem decidir sobre tudo quanto pudesse interessar a quem recorre. Tal é o significado desse dispositivo, ao estabelecer que “a apelação devolverá ao tribunal a matéria impugnada”, não devolvendo o que não houver sido pedido pelo apelante. Quando a sentença apelada é de mérito e todos ou vários dos pedidos do autor houveram sido rejeitados por improcedência, ele optará por recorrer somente no tocante a um deles , a vários ou a todos. O que não houver sido objeto do recurso não poderá ser conhecido pelo tribunal30.

28 idem 29 WAMBIER, L. R.e WAMBIER, T.A.. op. cit. p-142. 30 DINAMARCO, Candido Rangel. Op. cit. p.159

30

Pode-se dizer, desta forma, que o juiz julga nos limites do pedido

inicial (art. 128 e 460) e o Tribunal, nos limites do pedido recursal (art. 515,

caput).

Pelo preceito acima exposto, conclui-se pela existência da

necessidade do pedido recursal, até mesmo em obediência à regra da

correlação entre a decisão e o pedido e com o objetivo de resguardar o

recorrente contra possíveis surpresas decorrentes da negação de seu direito

ao processo e direito à prova. Contudo, sentindo o tribunal que não há mais

provas a produzir e, portanto, não havendo qualquer direito a prova a

preservar, ele estará autorizado a valer-se do novo dispositivo trazido pela

recente reforma, sendo seu dever explicitar as razões desse entendimento

(dever de motivação, art. 93, IX , CRFB/88 e art. 458, inciso II do CPC).31

Dessa forma, não há que se falar na quebra do due process of

law nem da exclusão do contraditório porque o julgamento feito pelo tribunal

incidirá sobre o processo precisamente no ponto em que incidiria se a sentença

do juiz de instância inferior, sem privar o autor de qualquer oportunidade para

alegar, provar ou argumentar. Todavia, há um receio que o § 3º do art. 515

abra caminho para uma reformatio in pejus, tendo em vista que o Autor

pudesse receber do tribunal uma decisão mais gravosa a seus interesses, do

que uma decisão contida na sentença da qual apelou. Porém, in casu, sequer

houve apreciação do mérito, como poderia a situação do autor piorar? A

decisão a ser proferida, quer favorável ou desfavorável é inerente ao sistema,

31 Ibidem., p. 160

31

não colidindo com as garantias que dão corpo no direito processual

constitucional .32

Deve-se entender, desta forma, a inovação da lei processual

como uma faculdade do juiz condicionada à provocação da parte, que caso

entenda o processo estar preparado para julgamento, ou não pretenda a

produção da prova, fará requerimento necessário, podendo o juiz, quando se

tratar de causa madura, também fazer uso do novo dispositivo.

Como ressaltado, em sendo o processo extinto sem resolução de

mérito, entendendo a parte a necessidade de produção de prova, não seria

lícito ao tribunal emitir juízo de valor sobre o feito sem que haja requerimento

pela parte.

Gleydson Kleber Lopes De Oliveira tece interessante

consideração a respeito do tema:

"Como um dos princípios norteadores do processo civil (mormente na parte referente ao pedido de ação e de recursos) é o dispositivo, o qual está intimamente ligado com os da inércia da jurisdição e da congruência da providência jurisdicional, sendo entendido como o Estado-juiz somente presta a tutela quando é acionado, e rigorosamente nos limites do que é pleiteado, tem-se que deve o apelante formular, expressa e especificamente, pedido para que o tribunal, cassada a sentença terminativa, possa apreciar desde logo o mérito da causa. É dizer, pelo princípio da congruência o tribunal está adstrito ao pedido formulado pelo recorrente, sendo vedada a prolação de decisão infra, extra ou ultra petita, nos termos do art. 460 do CPC."33

32 Ibidem., p.161-162 33 apud SILVA, Gustavo Passarelli da. Op. cit.

32

Capítulo 4

VANTAGENS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

O princípio do duplo grau de jurisdição tem íntima relação com a

preocupação dos ordenamentos jurídicos em evitar a possibilidade de haver

abuso de poder por parte do juiz, o que poderia em tese ocorrer se não

estivesse a decisão sujeita à revisão por outro órgão do Poder Judiciário. Com

efeito, não só poderia haver abuso de poder por parte dos magistrados, como

também suas decisões poderiam estar erradas, em razão mesmo da

falibilidade da natureza humana, a que também estão sujeitas os juízes. E a

parte vencida não poderia ser prejudicada pelos vícios da decisão, sem ter

outro órgão judiciário hierarquicamente superior que a reexaminasse. A

possibilidade de uma reapreciação da decisão, enseja maior atenção e esmero

do julgador.

4.1 Maior experiência do julgador

Sabe-se que o juiz de 2a instância tem maior capacidade para

julgar e, partindo-se deste pressuposto, sua decisão tem natureza substitutiva.

Garantir o duplo grau de jurisdição é permitir que a parte sucumbente se

satisfaça agora com a decisão proferida por um magistrado mais experiente.

Vicente Greco Filho34 acrescenta, ainda, que os vários graus de jurisdição

existem não apenas porque os superiores têm mais conhecimento ou

sabedoria, pois, se assim fosse, as ações deveriam ser julgadas todas

33

diretamente por eles , mas porque, em cada grau, o órgão jurisdicional vê o

caso concreto de maneira própria: O primeiro, mais próximo ao fato, pode

apreciar todos os seus pormenores, inclusive os fatores de difícil transcrição

para o papel, como por exemplo, a sinceridade de uma testemunha; o segundo

grau, exatamente porque está mais distante dos fatos, pode ter uma visão mais

adequada do contexto dos acontecimentos e de outro caso análogos, bem

como aperfeiçoa, em termos gerais, a interpretação do direito. Aduz, que as

legislações modernas que guardam afinidade cultural com a nossa, todas elas

adotam o princípio da pluralidade de graus de jurisdição procurando obter,

desta forma, o máximo de acerto no mínimo de tempo35.

4.2. Do controle psicológico sobre o Juízo de 1º grau

A simples existência do duplo grau traz um controle psicológico

sobre o juiz de primeiro grau que, sabendo que a sua decisão será

reexaminada terá mais cautela, se empenhando mais na sua elaboração diante

do possível e futuro controle. Ademais, é sabido que o juiz saiba que a sua

sentença pode ser reexaminada e modificada por um tribunal superior para

que ela seja mais cuidadosa e mais justa.

34 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. V.2. 7ª ed.atualizada. São Paulo: Saraiva, 1994. 35 GRECO FILHO, Vicente. op. cit.

34

4.3. Da indispensabilidade do controle do ato judicial

Segundo parte da doutrina, o duplo grau de jurisdição tem

natureza política, na medida em que não se pode admitir uma atividade estatal

que não seja fiscalizada. Essa necessidade, aliás, seria maior em um setor

como a magistratura, em que seus membros na maior parte dos países não

são eleitos pelo povo, não sendo, portanto, representantes desse. Torna-se

assim, imperioso que haja pelo menos um meio interno de controle das

decisões. Assim, o juiz de 2a. instância julga em grau recursal estaria

controlando a atividade jurisdicional em concreto, exercida pelo juiz de 1a.

instância.

35

Capítulo 5

DESVANTAGENS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Alguns doutrinadores reconhecem o duplo grau de jurisdição

como o principal vilão das delongas judiciais, elevando os custos que, muitas

das vezes superam ao direito pretendido. Destacam o desprestígio da 1ª

instância, o afastamento da verdade real e a inutilização do procedimento oral

como desvantagens deste sistema.

Segundo Oreste Laspro “a longa duração do processo configura,

indiscutivelmente, uma denegação de justiça, provocando danos econômicos

às partes, auxiliando aquele que demanda sem ter razão, constituindo

verdadeira ofensa ao devido processo legal”.36

5.1. Da inutilidade da atividade de 2o grau quando mantida a

decisão de 1º grau.

Exprime-se na possibilidade de reforma da decisão de 1º grau,

prolatando o juiz de 2ª instância uma sentença substitutiva àquela primeira,

tornando-a sem qualquer valor.

Diz-se haver a inutilidade da atividade de 2º grau quando mantida

a decisão de 1º grau, tendo em vista que os atos processuais foram praticados

sem atingir qualquer finalidade prática relevante para a atividade jurisdicional. A

parte recorrente continuará inconformada com o resultado, os custos

36 LASPRO, Oreste. op. cit. p. 115.

36

processuais terão sido elevados, o processo se alongado em detrimento da

economia processual sem qualquer benefício psicológico ou jurídico37.

5.2. Do desprestígio do juízo de 1o grau

Configura-se, todavia, desprestígio da decisão do juízo de 1º grau

se a decisão vem a ser modificada pelo Juízo de 2a instância, demonstrando

sua falibilidade, seu desprestígio e, ainda, a fragilidade do sistema jurisdicional

dando soluções diversas para a mesma situação concreta, aumentando o

descrédito de todo o poder judiciário.

É de se observar que “se através da jurisdição o Estado tem como

principal objetivo a aplicação da vontade concreta da lei, as divergências entre

as decisões de 1º e 2º grau apontam para um conflito na interpretação das

normas, o que conduz para a desestabilização de todo o sistema estatal.38

Da Convenção Americana de Direitos Humanos

É de se ressaltar que o Brasil, enquanto País-membro da

Convenção americana de Direitos Humanos firmou pacto de garantir ao

cidadão um recurso simples, rápido ou qualquer outro recurso efetivo perante

os juízes ou tribunais competentes, que o proteja contra atos que violem seus

direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição. Confira-se:

37 Idem 38 Ibid, p. 116

37

“Art. 25 – Proteção Judicial 1 “Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que os proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pelas Constituição, pela lei ou pela presente Convenção.” 2 “Os Estados-Partes comprometeram-se : (...) b) a desenvolver as possibilidades de recurso judiciais.

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988

(CRFB/88) não exclui direitos e garantias decorrentes de regime e de princípios

por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que seja parte39.

A questão, então, é saber se as convenções de que decorrem

direitos e garantias fundamentais do indivíduo têm hierarquia constitucional e

conseqüente força ab-rogatória da Constituição, de modo a nela inserir o

princípio do duplo grau de jurisdição.

Entendimento demonstrado pelo professor Celso Albuquerque de

Mello a considerar que a norma internacional prevalece sobre a norma

constitucional, mesmo naquele caso em que uma constituição posterior tente

revogar uma norma internacional constitucionalizada, tendo, inclusive, a

vantagem de evitar que o Supremo Tribunal Federal venha a julgar a

constitucionalidade dos tratados internacionais40.

39 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 19ª ed. atualizada e

ampliada. São Paulo: Saraiva, 1998. 40 TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Renovar: Rio de Janeiro. 1999, p. 25.

38

Capítulo 6

DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

O princípio do contraditório e ampla defesa encontra-se insculpido

de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo

5º inciso LV. Consubstancia-se num dos princípios basilares do processo civil

ou penal contido na Constituição Federal entre os direitos e garantias

fundamentais. Assim, para que a parte possa estabelecer o contraditório e

exercitar a ampla defesa, é necessário que esta tenha ciência dos atos

praticados pela parte contrária e pelo juiz da causa.

Face o dever de imparcialidade do juiz, este se coloca-se entre as

partes, mas de forma eqüidistante a elas, quando ouve uma, necessariamente

deve ouvir a outra, possibilitando-se a cada um expor suas razões, apresentar

suas provas e influir sobre o convencimento do juiz.

É garantia fundamental da Justiça e regra essencial do processo.

Segundo este princípio, todas as partes devem ser postas em posição de expor

ao juiz as suas razões antes que ele profira a decisão. As partes devem poder

desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações arbitrárias,

devendo qualquer disposição legal que contrarie essa regra ser considerada

inconstitucional e por isso inválida.

Todo ato decisório do juiz que possa prejudicar um direito ou um

interesse da parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os

erros e falhas que são inerentes aos julgamentos humanos; e, também, como

39

atenção ao sentimento de inconformismo contra julgamento único, que é

natural em todo ser humano.

O princípio do duplo grau de jurisdição visa assegurar ao litigante

vencido, total ou parcialmente, o direito de submeter a matéria decidida a uma

nova apreciação jurisdicional, no mesmo processo, desde que atendidos

determinados pressupostos específicos, previstos em lei.

O princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, ainda que

de forma implícita naquele texto, garante ao litigante a possibilidade de

submeter ao reexame das decisões proferidas em primeiro grau, desde que

atendidos os requisitos previstos em lei

Traduz-se o devido processo legal na estreita obediência à lei

para obtenção do julgamento adequado e justo, conforme os princípios

constitucionais que atuam a todos os indivíduos, protegendo-os de qualquer

discriminação41.

Nelson Nery Júnior 42acrescenta que é exigência do due process

of law a existência do princípio do duplo grau de jurisdição. Tal exigência não

pode ser considerada desmedida sem freios a tornar o processo mais efetivo,

pois não tem o litigante direito de retardar-lhe o curso com a interposição de

apelação de toda e qualquer decisão de primeiro grau, desprestigiando a

eficácia da justiça em detrimento do social, escopo primeiro da atividade

jurisdicional.

41 LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Op. cit. p.89 42 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit. p. 38.

40

Para Oreste Laspro,43 o princípio do devido processo legal e o

duplo grau não traduzem relação de dependência ou continência, sendo

possível assegurar o devido processo legal sem o duplo grau e vice-versa.

Alega que nada garante que a decisão de 2ª instância seja mais correta e mais

legítima que a 1ª, e que é melhor restringir os meios recursais e atingir um

menor espaço de tempo a certeza jurídica e a efetividade do processo do que

proporcionar inúmeras etapas de impugnação, com o objetivo de alcançar, em

tese, a verdade sob os fatos, ainda que se congestione as vias de acesso aos

tribunais com um volume gigantesco de demanda.44 Opinião esta que merece

ressalva em relação às sentenças terminativas, eis que o juízo de 1o grau não

julgou o mérito, e , em sendo julgado pelo juízo ad quem, estaria ferindo uma

garantia constitucional que é o da ampla defesa do cidadão, eis que o Juízo ad

quem poderá , nesta oportunidade reanalisar todo o processo.

43 LASPRO, op. cit. p. 27 44 Ibidem, p.96

41

Capítulo 7

O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

O que ocupa e preocupa a doutrina é saber se o duplo grau de

jurisdição é uma regra ou um princípio constitucional e se a supressão da

possibilidade de a parte ter direito ao duplo grau de jurisdição consubstanciar-

se-ia ou não numa inconstitucionalidade45. A que tudo indica, tal premissa

constitui uma falácia uma vez que se assim o fosse, seria inconstitucional o

dispositivo de lei que, em certas condições, suprimisse a possibilidade de a

matéria decidida pelo órgão a quo ser revista pelo Tribunal.46 Existe na doutrina

quem afirme que a impossibilidade de o órgão ad quem passar ao exame do

mérito da causa, não tendo a decisão impugnada versado sobre o mérito,

decorreria de um desrespeito a regras de competência hierárquica e funcional.

Necessário se faz identificar o significado e a origem do que se

chama, atualmente, de princípio.

PRINCÍPIO é o que está no começo e na base de tudo. Nem

sempre os princípios jurídicos tiveram no direito a importância que hoje lhes

tem sido atribuída.

Até o início do século XX os princípios gerais do direito não

tinham o caráter de norma, sendo vistos apenas como tendo caráter

45Manoel Antônio Teixeira Filho, em sua obra "Sistema dos Recursos Trabalhistas", afirma não haver qualquer alusão no texto constitucional, quer explícita quer implícita, a essa exigência da duplicidade de graus de jurisdição como garantia do cidadão

46 WAMBIER, L. R.s e WAMBIER, T. A .A. Breves comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil. pp. 131-132.,

42

meramente programático, ou seja, normas que na verdade não precisavam ser

cumpridas. Apenas recentemente os princípios têm desempenhado papel

realmente importante na solução dos problemas .Na verdade, a sua inclusão

nos Códigos, que passou a ocorrer aos poucos, não tinha senão o escopo de

evitar o vazio normativo, passando a ter a função de fonte do direito

subsidiaria, como se, quando se necessitasse de um princípio para resolver um

problema jurídico, se estivesse, no fundo, resolvendo-o com a lei, já que esta o

encampara expressamente, sempre no contexto do direito privado. Assim, os

princípios surgiram para dar uma solução segura para o caso duvidoso. Desta

forma, passaram a ter relevância no direito público,47 passando a integrar cada

vez mais as constituições e a serem vistos como direito.48

Passou-se a entender que os princípios constitucionais

incorporam valores em relação aos quais terá havido uma opção pela

sociedade, que por si só os legitimam49.

Os princípios, entendidos como normas fundantes, até mesmo

porque nem sempre são expressamente formulados, desempenham, além de

outros papéis, o de regras interpretativas, eis que o ordenamento positivo, de

certo modo, se cria e se estrutura a partir de princípios, devendo o intérprete a

47 MARIA HELENA DINIZ comenta, de modo profundo, ainda que sucinto, a função dos princípios, observando que estes devem ser capazes de conter uma solução segura par ao caso duvidosos. Com isso, se evita que o emprego dos princípios seja arbitrário, ou conforme as aspirações, valores ou interesses do órgão judicante (Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro interpretado, São Paulo: Saraiva, 1999, p.124)

48 CELSO RIBEIRO BASTOS comunga da opinião no sentido de que o ordenamento jurídico é integrado por normas e princípios. Os princípios são normas (no sentido lato) gerais, cujo sentido de espraia por sobre um sem-número de outras normas. As normas em sentido estrito têm mais densidade semântica, são mais específicas e, portanto, dizem respeito a um campo muito menos amplo. Os princípios, pois, perdem carga semântica e ganham em força valorativa (Curso de direito constitucional, São Paulo:Saraiva, 1988, p.140).

49Ibidem, p.132/133.

43

estes recorrer para extrair o sentido da regra positiva a fim de dar coesão,

unidade e harmonia ao sistema.50

Não é incomum haver princípios em sentidos opostos. Via de

regra, em havendo confronto entre dois princípios, cada um deles se aplicará à

uma situação específica.

Pode-se citar como exemplo o princípio segundo o qual o

processo é forma e aquele de acordo com o qual as formas têm caráter

instrumental. É sabido que o primeiro grau de jurisdição o princípio da

instrumentalidade tem muito mais incidência que no 2º grau onde prevalece o

princípio segundo o qual o processo é forma.

Tem-se, ainda como exemplo o princípio da indisponibilidade do

bem público, em que os procurados das entidades autárquicas e empresas

públicas são orientados a recorrer sempre das decisões que lhes são

desfavoráveis, indo tal conduta em verdadeira afronta ao princípio da

celeridade e economia processual, ainda mais quando há súmulas e

jurisprudências uniformes dos tribunais superiores acenando para um resultado

contrário às entidades supramencionadas.

Por tudo acima exposto, conclui-se que o princípio não deve ser

posto em dúvida só porque não se aplica determinada situação concreta,

porque dentro de uma situação específica pode ocorrer a incidência de um e o

afastamento de outro.

50 Ibidem p.134.

44

7.1. Os princípios e as regras jurídicas

Para a doutrina mais autorizada, as normas jurídicas que compõe

o ordenamento positivo podem assumir duas formas básicas; REGRAS (ou

disposições) e PRINCÍPIOS.

Parte expressiva da doutrina considera a primeira como norma

jurídica que descreve uma situação fática que, tendo lugar, leva à sua

incidência e normalmente à ocorrência das conseqüências nela previstas. O

segundo seria norma jurídica mas que apenas prescrevem um valor adquirindo,

assim, positividade. São regras inspiradoras das feições básicas de um sistema

que lhes imprimem coesão, unicidade, tendência harmonia, incidente sobre um

caso específico, que não pode ser generalizado dado a sua grandeza, status e

abrangência.

Os princípios não podem ser aplicados mecanicamente. Se o

direito não contivesse princípios, mas apenas regras jurídicas, seria possível a

substituição dos juízes por máquinas.

Os princípios, ao contrário das regras, não permitem, pela

insuficiência do seu grau de contretização, a subsunção. No plano da fluidez,

eles situam-se entre os valores e as regras jurídicas. Excedem os valores, em

termos de concretização, por já delinearem indicações sobre as suas

conseqüências jurídicas, mas ainda não alcançam o grau de densidade

normativa das regras, pois não tem delimitada, com a precisão necessária, as

respectivas hipóteses de incidência e conseqüências jurídicas.

45

O conflito entre regras é solucionado de uma maneira bem

diferente do conflito entre os princípios, eis que o primeiro pode ser

solucionado através de uma cláusula de exceção, ou seja, a regra especial

prevalecerá em relação à regra geral, ou mediante ao reconhecimento da

invalidade de alguma das regras confrontadas. As regras, quando incidentes

sobre um determinado caso, têm de ser aplicadas, os princípios podem ser

afastados em razão da sua ponderação com outros princípios.

Já o conflito entre os princípios se desenrola na dimensão do

peso. Não diz respeito mais à validade mas sim à adequação ao caso. Tal

característica revela-se quando dois princípios diferentes incidem sobre

determinado caso concreto, entrando em colisão. Nesta hipótese, o conflito é

solucionado levando em consideração o peso relativo assumido por cada

princípio dentro das circunstâncias concretas presentes no caso, a fim que se

possa precisar em que medida cada um cederá espaço ao outro.

Não há hierarquia entre os princípios, pois a prevalência de um

deles dependerá da circunstâncias específicas do caso concreto.

A bem da verdade, para que se possa definir a natureza de

princípio ou de regra de determinado nome, torna-se necessário, muitas das

vezes, transcender seu texto legal e analisar a qualidade do bem jurídico

protegido. Ademais, existem normas constitucionais que têm natureza

principiológica, sujeitando-se à ponderação com outros princípios.

46

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que o Estado, por meio da prestação

jurisdicional, avocou para si a responsabilidade de compor os conflitos de

interesses, vedando, inclusive, a autotutela, e conferindo às partes o mais

amplo e irrestrito acesso ao Judiciário, com a aplicação de todos os princípios

inerentes à nossa Carta Magna.

Contudo, a observância irrestrita e indiscriminada de todos os

princípios e garantias constitucionais acaba ensejando uma prestação

jurisdicional morosa, de pouco resultado prático, e acabando por prestigiar

aquelas pessoas que se eximem do cumprimento de suas obrigações. Essas

circunstâncias tenham impulsionado os doutrinadores a respeito da

necessidade de uma prestação jurisdicional mais célere, de modo a produzir

um resultado prático na vida do cidadão, valorizando-se, desta forma, o

princípio da efetividade.

Ademais, o apego extremado a determinados princípios pode

levar a exageros, e acabar por suprimir preceitos outros, de igual ou maior

importância no ordenamento jurídico, para que se possa, acima de tudo,

prestar uma tutela justa ao jurisdicionado.

Pode-se dizer, desta forma, que a inserção do § 3º no artigo 515 do

CPC demonstra o reconhecimento da falência do Estado no que se refere a

prestação da tutela jurisdicional justa de modo a surtir resultado prático na vida

do cidadão.

47

CANDIDO RÂNGEL DINAMARCO defende a reforma como

oportuna, afirmando que essa inovação atende ao desiderato de acelerar a

outorga da tutela jurisdicional, rompendo com um histórico e prestigioso mito

que ao longo do século os processualistas alimentam sem discutir. Não há

porque levar tão somente um princípio, como tradicionalmente se levava o

duplo grau nos temos em que ele sempre foi entendido, quando esse

verdadeiro culto não for indispensável para preservar as balizas do processo

justo e equo, fiel às exigências do devido processo legal.51

Assim, considerando o duplo grau de jurisdição um princípio e não

uma garantia constitucional, vê-se a presente reforma como fundamental e

necessária para a composição dos conflitos e manutenção da credibilidade do

sistema jurídico pátrio.

51 DINAMARCO, Candido Rangel., A reforma da reforma. 2a ed. ver. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002. p.151/152).

48

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do

Brasil. 19ª ed. atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 1998.

2. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual Civil. 4ª ed. rev.

Atual. e aumentada. Rio de Janeiro: Lumen Yuris, 2001.

3. CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO.

Teoria geral do processo. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1988.

4. Constituição Federal – Código Civil – Código de Processo Civil. Organizado

por Yussef Said Cahali. 4ª ed. Ver. Atual. e ampliada. São Paulo: RT, 2002.

5. DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma da reforma.. 4ª ed. rev. e atual.

São Paulo: Malheiros, 2003.

6. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo:

Saraiva, 1994.

7. NERY JÚNIOR, Nelson . Princípios do processo civil na constituição federal.

4ª ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

8. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no Direito

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9. RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do Processo Civil.

Processo de Conhecimento. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,

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49

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em:<http://www1.jus.com.br /doutrina /texto.asp?id=3741>. Acesso em 21

jun.2002.

11. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. rev.

e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1999.

12. . TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos Recursos Trabalhistas. 7

ed. São Paulo: LTR, 1993

13. WAMBIER, Luiz Rodrigues, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves

Comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil. 2ª ed. rev e

atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

50

ANEXOS

ATIVIDADES CULTURAIS

51

ÍNDICE INTRODUÇÃO...................................................................................................08 CAPÍTULO 1. O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO..................14 CAPÍTULO 2. HISTÓRICO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO....................20 CAPÍTULO 3. PRESSUPOSTOS PARA JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL.........................................................................................................22

3.1. Deve tratar de matéria exclusivamente de direito.................22 3.2. A ação deve estar em condições de imediato julgamento....26 3.3. Faculdade ou dever do magistrado?.....................................28

CAPÍTULO 4. VANTAGENS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO..................32

4.1 Maior experiência do julgador ................................................32 4.2. Do controle psicológico sobre o Juízo de 1º grau .................33 4.3. Da indispensabilidade do controle do ato judicial..................34

CAPÍTULO 5. DESVANTANGENS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO........35

5.1. Da inutilidade da atividade de 2º grau quando mantida a decisão de 1º grau..............................................................................................35

5.2. Do desprestígio do juízo de 1o grau .....................................36 CAPÍTULO 6. DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA............................................................................................................38 CAPÍTULO 7. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL...........................................................................................41

7.1. Os princípios e as regras jurídicas........................................44 CONCLUSÃO....................................................................................................46 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................. 48 ANEXOS............................................................................................................50 FOLHA DE AVALIAÇÃO....................................................................................52

52

FOLHA DE AVALIAÇÃO

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