O DIREITO À VIDA: proteção da

dignidade da pessoa humana

Prof. Joseval Martins Viana

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Nascituro é aquele que foi concebido, mas

ainda não nasceu. Essa palavra é de origem latina

(nascituru) e significa “aquele que ainda irá nascer.”

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

FECUNDAÇÃO

NIDAÇÃO

EMBRIÃO

O embrião é uma estrutura originária da

fertilização de um óvulo (gameta feminino) por um

espermatozoide (gameta masculino). Logo após a

fertilização, a estrutura gerada passa a ser chamada

de zigoto, em seguida, começa a dividir-se em várias

células, iniciando o desenvolvimento de vários órgãos

e tecidos, recebendo então o nome de embrião até o

final da 8° semana após a fertilização.

EMBRIÃO NA 5ª SEMANA

EMBRIÃO NA 8ª SEMANA

FETO – INÍCIO DA 9ª SEMANA

REFLEXÃO

O Direito Civil distingue nascituro de

pessoa.

Para você o nascituro é pessoa?

Justifique.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

ARTIGO 2º DO CÓDIGO CIVIL

A personalidade civil da pessoa

começa do nascimento com vida;

mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do

nascituro.

DIREITOS DO NASCITURO

• Direito à vida (Art. 5º da CF/88)

“Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-

se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito

à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança

e à propriedade, nos termos seguintes.”

PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DE

ABORTAMENTO

• Art. 124 do CP

Provocar aborto em si mesma ou consentir

que outrem lho provoque.

Pena - detenção, de um a três anos.

Conceito de aborto sob a ótica penal

CONCEITO DE ABORTO

Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do

produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de

gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após

três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O

produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo

organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer

antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São

Paulo: Atlas S.A, 2005, p. 262.)

CONCEITO DE ABORTO PARA A

SAÚDE

Aborto é a expulsão ou extração de um embrião ou

feto pesando menos de 500g (aproximadamente 20 a 22

semanas de gestação), independentemente ou não da

presença de sinais vitais.

Entende-se por aborto (de ab-ortus, privação do

nascimento) a interrupção voluntária da gravidez, com a

morte da concepção. Não distinguiu a lei entre óvulo

fecundado, embrião e feto. Contentou-se a lei com a

interrupção da gravidez.

COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal Objetivo. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2003. p. 203.

Exceção em Relação ao Aborto

Art. 128 do CP - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de

consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante

legal.

DIREITO A PATRIMÔNIO

• Art. 542 do CC.

• A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo

seu representante legal.

DIREITO A PATRIMÔNIO

• Art. 1.799 do CC. Na sucessão testamentária podem

ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas

indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-

se a sucessão.

DIREITO A SER RESPEITADO

• Art. 186 do CC. Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito.

DIREITO A SER RESPEITADO

• Art. 5º, inc. X, da CF/88: são invioláveis a intimidade, a

vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material

ou moral decorrente de sua violação.

DIREITO A ALIMENTO

• Lei 11.804/2008 – Alimentos Gravídicos

• Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da

mulher gestante e a forma como será exercido.

• Art. 6o Convencido da existência de indícios da

paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que

perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as

necessidades da parte autora e as possibilidades da

parte ré.

O nascituro tem direitos em estado potencial, sob

condição suspensiva (direito condicional ou eventual), pois

aguardam a verificação de evento futuro e incerto (nascimento

com vida) para ter eficácia.

Hubert Lepargegneur afirma no capítulo VII, sob o

título “Bioética e conceito de pessoa: esclarecimentos”,

afirma que: “a pessoa é considerada como a entidade

biológica imediatamente formada pela fusão dos gametas no

instante da fecundação. (PESSINI, Léo; Christian de Paul de

Barchifontaine (Org.) Fundamentos da bioética. São Paulo :

Paulus, 1996.

Christian de Paul Barchifontaine defende a

ideia de que “o embrião humano deve ser

considerado como pessoa e pertencer à

comunidade moral, não se reconhecendo assim,

nenhuma diferença de estatuto moral em relação

aos diferentes estados de desenvolvimento

humano.”

TEORIAS QUANTO AO DIREITO

DO NASCITURO

1ª) Teoria Natalista: parte da interpretação literal e

simplificada da lei dispõe que a personalidade jurídica

começa com o nascimento com vida, o que traz a

conclusão de que o nascituro não é pessoa, portanto,

tem apenas expectativa de direitos. Nega seus direitos

fundamentais, tais como, o direito à vida, à investigação

de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à

imagem.

2ª) Teoria da personalidade condicional: afirma que a

personalidade jurídica começa com o nascimento com vida,

mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição

suspensiva, portanto, sujeitos à condição, termo ou

encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia titularizar

alguns direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à

vida, mas só adquire completa personalidade quando

implementada a condição de seu nascimento com vida.

3ª) Teoria concepcionista: sustenta que o nascituro é

pessoa humana desde a concepção, tendo direitos

resguardados pela lei.

Adeptos: Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Pablo

Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena

Diniz, Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, entre outros. É a

posição adotada pela doutrina civilista brasileira atual.

3ª) Teoria da ligação dos tubos neurais

Lei n. 9.434, de 04 de fevereiro de 1997.

Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo

humano para fins de transplante e tratamento e dá outras

providências

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes

do corpo humano destinados a transplante ou tratamento

deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica,

constatada e registrada por dois médicos não participantes

das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização

de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do

Conselho Federal de Medicina.

No meio acadêmico, alguns médicos e juristas consideram o

nascituro uma coisa.

Qual é a consequência jurídica desse posicionamento

radical?

Arguição de Descumprimento de

Preceito fundamental

• ADPF/54.

• A Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental - ADPF, introduzida no

ordenamento jurídico pela EC n. 03/93, prevista

no § 1º, do art. 102, da Constituição Federal,

representa uma das formas de exercício do

controle concentrado de constitucionalidade.

Regulada pela Lei n. 9.882/99, essa lei

tem como principal objetivo, assim como

todas as ações de controle de

constitucionalidade, a prevalência da rigidez

constitucional e a segurança jurídica.

ADPF 45

A Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental –

ADPF foi proposta pela Confederação Nacional dos

Trabalhadores na Saúde, cuja atuação foi representada por

Luís Roberto Barroso e que aviou, em resumo, as

seguintes alegações:

a) a hipótese em julgamento não configura aborto, que

pressupõe potencialidade de vida do feto. A interrupção

da gravidez de feto anencéfalo não configura hipótese

prevista no artigo 124 do Código Penal;

b) o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas

fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da

Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento

não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;

c) as normas do Código Penal que criminalizam o aborto

são excepcionadas pela aplicação do princípio da

dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição).

O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido

veiculado na ADPF 45. Em resumo, foram utilizados os seguintes

fundamentos:

• Min. Marco Aurélio (relator): o feto

anencéfalo é incompatível com a vida e

por isso não é proporcional defender o

feto – que não vai sobreviver – e deixar

sem proteção a saúde da mulher –

principalmente a mental.

Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade

individual e de opção da gestante, pois não há

interesse jurídico na defesa de um feto natimorto.

Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e

na época não era possível prever e identificar um feto

anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde

pública que deve ser respeitada em prol da mulher.

Ministra Cármen Lúcia: considerando que o

feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se

proteger a mulher, que fica traumatizada com o

insucesso da gestação.

Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma

interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de

gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à

mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.

Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no

caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o

legislador do Código Penal não possuía elementos para a

identificação da anencefalia na gestação.

Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do

pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para

deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por

meio de lei.

Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.

Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no

Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua

morte não tem por origem alguma prática abortiva.

Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do

pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e,

por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o

aborto.

Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois

atuara na condição de Advogado Geral da União.

Manifestou-se publicamente a favor da interrupção da

gravidez nesse caso.

CASE JURÍDICO

• Mãe, no início da gravidez, toma conhecimento de que

está com câncer. O médico lhe diz que o tratamento

será incompatível com a gravidez e que ela terá de

abortar. Pergunta-se:

• A) Qual é a ação judicial? Justifique sua resposta

• B) Qual o foro competente?

• C) Qual o pedido?

RESPOSTA

• AÇÃO: HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO

LIMINAR

• VARA CRIMINAL (Tribunal do Júri)

DOS PEDIDOS

• Concessão da medida liminar garantidora de salvo conduto

à paciente para interromper sua gestação face ao exposto,

estendendo-se os efeitos do salvo conduto para toda a

equipe médica, de enfermagem e para quaisquer outros que

porventura atuem nos procedimentos necessários ao feito e

expedição de alvará autorizando a realização da cirurgia

pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

DOS PEDIDOS

•

• Aplicação ao presente instrumento do sigilo judicial na

forma do Código de Processo Civil e também o disposto no

CPP, artigo 792, § 1º.

DOS PEDIDOS

•

Citação do órgão do Ministério Público para manifestar-se

como fiscal da lei no processo, sem prejuízo do deferimento

“ab initio” da medida liminar.

•No mérito, seja deferido o "writ" e mantidos os provimentos

acautelatórios.