o conceito de dano ecológico e a sua reparação

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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

O CONCEITO DE DANOECOLÓGICO E A SUA

REPARAÇÃO

Trabalho feito por:

André Filipe Alves Pereira

Nº18002

Subturma:7



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Apresentação do tema:

A escolha deste tema para o trabalho foi algo complicada, pois Direito do Ambiente

tem incontáveis matérias suscetíveis de serem usadas para a execução de umtrabalho escrito como este que nos foi pedido, para a cadeira de Direito do Ambiente.Este tema surgiu-me durante o estudo das matérias dadas nas aulas práticas e no

disposto no livro do professor Vasco Pereira da Silva, em que logo no início das aulasse referiu e deixou assente, a amplitude do Direito Ambiental, mas ao mesmo tempona diferença (que mais à frente será melhor e devidamente explicada) entre ambientee ecologia, ou seja, que um bem ambiental e um bem ecológico têm as suasdiferenças e não se deveriam tratar ambos pelo mesmo nome, pois consistiam emrealidades por vezes muito diferentes.

Esta questão também, já antes sequer de pensar em ser este o tema do meutrabalho, apareceu no meu pensamento quando se tratou da dicotomia e diferençaentre a proteção jurídica subjetiva do ambiente e a dimensão objetiva desta mesmaproteção (que mais uma vez repito, será também tratada mais à frente no trabalho).

A título de curiosidade, este tema ocorreu-me de duas conversas que tive, umacom um jurista que ainda não tem esta cadeira, outro que nem sequer é jurista, emque ambos chegaram à mesma conclusão. Ou seja interpreto, como uma opiniãocomum a pessoas que não estudam Direito do Ambiente, que é o fato de dizerem queno nosso ordenamento ninguém protege o ambiente quando ocorre por exemplo umacatástrofe ecológica, como por exemplo o derrame por parte de um petroleiro, que sãoos casos mais mediáticos na imprensa nacional, em que as indemnizações não vãopara o ambiente, pois toda a gente sabe que o ambiente não é uma pessoa, por isso

não pode receber uma indemnização e que é o Estado, neste caso a AdministraçãoPública, que sai beneficiada pois recebe a indemnização e que indiretamente existemparticulares que vão sair beneficiados, pois esses fundos vão “para outro lado que não

o ambiente”. Questão essa que me suscitou uma enorme curiosidade de saber o que se

passava nesses casos e deparei-me com inúmeras teses de mestrado e com algumadoutrina que defendem variadas posições, sendo que muitas delas apresentamargumentos e ideias muito válidas na minha modesta opinião e tiveram a minhaaceitação, como no local correto enunciarei e como se verificará na bibliografia.

Procurarei assim demonstrar que não é bem assim que se passa o problema de

“ressarcir o meio ambiente”, ou pelo menos dar uma ideia em como se deverá efetuar,de modo a que a natureza saia beneficiada, em vez de sair prejudicada, comoacontece, infelizmente, em muitos casos como é do conhecimento de todos.



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1- Introdução

Começo por dizer que, a responsabilidade por danos causados ao ambiente ou aoselementos naturais, tem sido um tema bastante debatido pela doutrina principalmente

no que toca à delimitação dessa responsabilização, tendo sido ainda à relativamentepouco tempo criada legislação sobre este assunto. Como toda a gente que tenha tidocontato com o Direito do Ambiente sabe, este norteia-se pelo princípio da prevenção,mas também como se calcula, só prevenir não chega para proteger o ambiente e émuito usual existir dano, pois quando se fala de responsabilidade, já existe dano, pelomenos parcialmente, consumado. Ainda a propósito desta questão, não quero comisto dizer que o princípio da prevenção, ou também o próprio incumprimento einaplicabilidade deste, ao causarem danos, daí resulte sempre responsabilidade poratos ilícitos, existindo também responsabilidade por atos lícitos, que requerem areparação dos danos causados.

Embora o meu tema vá recair apenas sobre a reparação do dano por aquele queincorre em responsabilidade, não é de mais referir que, o tema da responsabilidadeambiental no geral é abordado tanto por privatistas, como por publicistas, pois quasetodos os ramos do direito confluem no Direito do Ambiente, embora neste caso daresponsabilidade civil, seja o direito civil que está mais próximo do meu tema, emboravolto a frisar, não é sobre a responsabilidade, mas sobre a reparação que aqui setrata.

Para a determinação do tema, irei tentar delimitar o que entendo por danoecológico, pois na minha opinião, tendo em conta o fim do Direito do Ambiente, que éa proteção ambiental, não se poderá considerar apenas o bem jurídico ambiente, num

sentido tão amplo, como o legislador e alguma doutrina o faz, quando se fala emresponsabilidade e reparação do dano. Faço um parêntesis neste momento paradeixar esclarecido que neste trabalho, não irá ser um trabalho manualístico, quero comisto dizer que não irei retratar algo que leio nos manuais de Direito do Ambiente, massim dar a minha opinião, a minha posição sobre um determinado assunto,nomeadamente a existência de dano ecológico, construindo as minhas ideias, essassim, com recurso a manuais, teses, matérias dadas nas aulas praticas e teóricas, deforma, a que demonstre algumas das coisas que aprendi no estudo desta disciplina,sem com isso debitar só matéria existente nas fontes acabadas de referir, mas simaplicando isso a algo que na minha opinião é um assunto bastante importante nos dias

de hoje e no Direito Ambiental que conhecemos na atualidade.Na minha opinião, e como procurarei demonstrar, considero que o conceito dedano ambiental é demasiado amplo e deveria ser dividido em dano ambiental strictosenso, e dano ecológico, embora concorde que por vezes não vá passar apenas deuma questão de concetualismo, existem outros casos em que a distinção pode fazer adiferença, e o regime que se pode construir para a reparação do dano ecológicopoderá sem dúvida ser prejudicado, se tivermos um conceito com a amplitude quedamos ao dano ambiental, pois se se olhar com a devida atenção, sem aprofundar,depressa se chega à conclusão de que a reparação de danos causados às pessoasou aos seus bens, na sequência de um dano causado a um elemento natural, nãocoloca as mesmas questões e problemas que a reparação do dano causado a um ouvários elementos naturais.



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Posteriormente a esta delimitação, irei dirigir a minha atenção à parte dedicada àreparação do dano ecológico, indo explicar não só as várias modalidades dereparação do dano ecológico, ou seja uma parte mais teórica, para posteriormentepassar a explicitar critérios que devem presidir à escolha da medida que irá seraplicada, ou como se queira chamar, uma parte mais prática.

Antes de terminar a introdução, cabe-me fazer referência ao Decreto-Lei nº147/2009 de 28 de Julho, que procedeu à transposição da Diretiva nº 2004/35/CE, doParlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, que com base num dosprincípios aprendidos nas aulas do curso de Direito do Ambiente, que é o do poluidor-pagador (que mais adiante será mais desenvolvido), estabeleceu o regime daresponsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais.

Embora tenha lido várias teses, a título exemplificativo a tese da doutora HeloísaOliveira, e doutrina em que baseei a minha opinião, algumas dessas teses optam pornão aplicar o desenvolvimento das mesmas, segundo a análise deste regime, umaspor opção, outras por na altura ainda este decreto-lei não existir sequer.

Compreendo o contributo dogmático que essas teses e doutrina deram para aaprendizagem, sem associarem ao diploma referido, nem sequer darem uma opiniãoquanto ao que lá está descrito, eu não poderei deixar de o fazer.

Este diploma veio concretizar várias questões que eram controvertidas na doutrinae que há muito era reclamado, veio também a par disso, trazer várias inovações quequanto a este trabalho só vão ajudar ao seu desenvolvimento, assim como numaperspetiva não avaliativa, mas sim ambiental, trazer uma maior segurança ao bem jurídico ambiente.

Vou por isso ao longo da minha exposição fazer associações, remissões,comparações, relativamente à lei da responsabilidade por danos ambientais, assim

como também vou tentar demonstrar que como todas as leis, este diploma não éperfeito e padece de insuficiências, que embora não as vá conseguir resolver, vou pelomenos tentar identificá-las e ainda que bem ou mal, dar algumas ideias de atuação.

Tudo isto porque a finalidade irá ser a de uma preocupação e procura de ummelhor regime ambiental, de forma, a que, no fim, eu fique mais “rico” em termos de

aprendizagem e de formação e pelo menos tentar com isso pensar em algo melhorpara o meio ambiente, que no fim, é quem tem que sair a ganhar com tudo o que seja,teses, manuais, disposições legais.

Para terminar a introdução, resta-me dizer também a par de tudo isto, ireiesporadicamente, fazer referências a outras figuras ou institutos jurídicos de diferentesramos do direito de forma a comprovar também a diversidade de ramos que se vãoconvergir no Direito do Ambiente, algo que aliás já fiz referência, mas não é de maisrelembrar, de forma, a que aquando dessas mesmas menções, não haver umadesconfiança, nem uma “estranheza” quanto à aplicação destas.



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2- Dano ecológico

2.1- Pressupostos da responsabilidade por danos ambientais ouecológicos

Relativamente à responsabilidade por danos ambientais ou ecológicos, aplica-sequanto a esta responsabilidade, os mesmos pressupostos gerais que se aplicam nodireito civil, mais especificamente no direito das obrigações e para o qual remetoestudo desses pressupostos, nomeadamente para manuais como os dos professoresMenezes de Leitão, Menezes e Cordeiro, ou também Antunes Varela.

Simplificadamente, os pressupostos são os seguintes:

-Ato-Ilicitude-Culpa-Dano-Nexo de causalidade

Vou apenas desenvolver o conceito de dano, para definir o que se trata por danoecológico, não só porque é o único que se enquadra no âmbito deste trabalho, comotambém, qualquer um dos outros pressupostos traria à colação inúmeras discussõesque fariam ter no mínimo o triplo das páginas permitidas para apresentação do tema.

Com o que acabei de referir, pode ficar a impressão de que apenas se tutelaatravés da responsabilidade subjetiva, mas não é esse o caso. Embora a maioria doscasos, se encontrem abrangidos por via da responsabilidade subjetiva, devido ao fato

de ser muitas vezes por culpa dos agentes que o bem jurídico ambiente é afetado ecom isso ocorrem danos, (mais a mais numa época de acentuada crise económica emque os valores ambientais são na maioria do casos postos de parte devido ao fato dosparticulares ou de quem afete o meio ambiente não ter meios para o evitar e não seimportar em obter esse meios, mas sim no desenvolvimento económico individual),não quer dizer que não haja casos em que sejam responsabilizados certos agentes,sem haver culpa sua, e é isso mesmo que consta dos disposto nos artigos 7º e 12º, doDecreto-Lei 147/2008, que englobam juntamente com a responsabilidade subjetiva,também a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo risco.

Daqui resulta que o dano ecológico pode ser causado no exercício de atividades

lícitas como por exemplo atividades industriais, desenvolvimento urbanístico,instalações de tratamento e eliminação de resíduos, explorações minerais, transportede substâncias perigosas, etc, sendo que por vezes o cumprimento de todas asnormas e regulamentos, não sejam o suficiente para impedir um dano ecológico,assim como por outro lado, pode naturalmente resultar de conflitos bélicos, de atosilícitos acidentais, ou mesmo violação consciente e/ou reiterada de normas deproteção ambiental.

Sendo que a única forma de dar uma maior eficácia á proteção do meio ambiente,seria optar pela mesma via que o legislador seguiu, quando elaborou estas normas doreferido decreto-lei, seguindo o princípio do poluidor-pagador.



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2.2- Princípio do pagador-poluidor

O princípio do poluidor-pagador surge no quadro da O.C.D.E, sendo que foiposteriormente consagrado a nível comunitário através do Acto Único Europeu eatualmente encontra-se regulamentado, no art. 174º, nº 2 do Tratado da União

Europeia.Falando agora do âmbito do nosso ordenamento jurídico, o princípio do poluidor-

pagador, encontra-se disposto na Constituição da República Portuguesa,nomeadamente, no art. 66º, nº2, alínea h), que impõe ao Estado a tarefa de“assegurar que a política fiscal, compatibilize desenvolvimento com ambiente equalidade de vida”.

Vou transcrever as palavras do professor Vasco Pereira da Silva, para demonstrarmelhor uma posição que é controvertida na doutrina, mas que neste caso tem a minhatotal concordância: “O princípio do poluidor pagador decorre da consideração de queos sujeitos económicos, que são beneficiários de uma determinada atividade poluente,

devem igualmente ser responsáveis, pela via fiscal, no que respeita à compensaçãodos prejuízos que resultam para toda a comunidade do exercício dessa atividade. Emnossos dias, o alcance do princípio do poluidor pagador tem vindo a ser alargado nosentido de se considerar que uma tal compensação financeira não se deve apenasreferir aos prejuízos efetivamente causados, mas também aos custos da restituição dasituação, assim como às medidas de precaução que é necessário tomar para impedir,ou minimizar, similares comportamentos de risco para o meio-ambiente. Para além dese considerar que um tal principio se realiza através dos mais diversos instrumentosfinanceiros, nomeadamente, impostos (diretos ou indiretos), taxas, políticas de preços,benefícios fiscais”.1

O que o professor Vasco Pereira da Silva faz quanto a este princípio é nãodiferenciar medidas de responsabilidade por dano, de medidas de responsabilidadepelo risco, o que certa doutrina não admite, nomeadamente o professor GomesCanotilho, que considera que é uma ideia fundamentalmente errada pensar que esteprincípio tem uma natureza curativa e não preventiva, que é vocacionada para intervira posteriori e não a priori.

O professor Gomes Canotilho refere ainda, sem desenvolver esta sua posição, queidentificar o princípio da responsabilidade civil com o princípio do poluidor pagador, doponto de vista doutrinal, constitui uma perda do sentido útil de ambos, um verdadeirodesaproveitamento das qualidades de ambos.2

Eu discordo desta posição pelo fato de que só se poderá ver efetivamente umdesaproveitamento das qualidades de ambos, se se contemplar de uma perspetivaconcorrencial e não de uma perspetiva complementar, porque aí sim vão conjugar-see ter uma maior aplicação em casos que por vezes uma situação de fronteira poderialevar a dúvidas. Ainda relativamente ao ponto de vista do professor Gomes Canotilho,não vejo o porquê de se dizer que do ponto de vista doutrinal constituiria um problemade perda de utilidade de ambos, quando na minha opinião se tem é que ver de umaperspetiva pratica que é efetivamente o que o professor Vasco Pereira da Silva faz,porque não é de mais repetir que o objetivo ultimo é uma melhor e mais efetiva

1

Vasco Pereira da Silva, “Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Almedina, 2ªreimpressão, 2005, pp 75.2

Gomes Canotilho, Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa: Universidade Aberta, 1998, pp 50



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proteção do ambiente e uma construção unitária neste sentido, evita situações dúbiasque poderiam levar a uma mais fraca aplicação quer de um, quer de outro princípios emais uma vez era o meio-ambiente que sairia prejudicado.

Por fim, quanto a este ponto chamo a atenção para um exemplo dado peloprofessor Vasco Pereira da Silva, que embora possa indignar muita gente, de um

ponto de vista ecológico, será um exemplo muito credível, que é o fato de uma políticapública, que tem vindo a ser seguida pelas autoridades nacionais (que não écompatível com o principio do poluidor-pagador), é a do preço dos combustíveis, poisque a política do preço dos combustíveis, possui uma importante componente deordem fiscal, e algo incompreensivelmente, quase não penaliza os combustíveis maispoluentes, como é o caso do gasóleo ou da gasolina com chumbo, não se traduzindopor isso esta atuação, num verdadeiro incentivo para o consumo de combustíveis maisamigos do ambiente, ou melhor, não tão nocivos, nem contribuindo para uma maiscorreta ponderação do fator ecológico nas escolhas racionais dos sujeitoseconómicos.3

Principalmente quanto a esta última parte, efetivamente, o que faz falta é umincentivo para que existam outras alternativas que não a utilização dessescombustíveis foceis, mas alternativas essas que de momento são muito escassas,devido precisamente à falta de incentivo nos termos que referi no último parágrafo,sendo um ciclo vicioso.

2.3- Aproximação ao conceito de dano ecológico

Passo agora a explicar o conceito de dano ecológico e a fazer prova da sua

existência, para posteriormente poder aplicar o regime da reparação de danosecológicos.

Falar de danos ao ambiente ou ambientais lato senso, implica a distinção entredano ambiental stricto senso e dano ecológico.

Ambos têm em comum o fato de resultarem de uma lesão a uma componenteambiental, sendo que a diferença reside no fato de: os danos ambientais se trataremde danos relativos a pessoas e bens, enquanto, que, os segundos, os danosecológicos, apenas têm relevância o(s) dano(s) causado(s) no elemento natural, ou selhe quiserem chamar, na natureza.

Há, que relembrar aqui que, os elementos naturais contêm várias funcionalidades e

vários âmbitos diferentes, pelo que, não é de todo impossível que uma lesão aomesmo bem físico possa causar um dano ambiental, por exemplo ao proprietário dealgo, e ao mesmo tempo um dano ecológico.

É claro que esta distinção ainda é insuficiente, mas já traduz uma boa base, umbom início, saber que a distinção entre dano ecológico e dano ambiental stricto sensose confere no fato de, o primeiro ser uma lesão a um ou vários elementos naturais e osegundo ser a lesão que ocorre posteriormente à lesão do direito natural, que poderáafetar pessoas ou bens.

Tudo o que acabei de referir não leva a mais do que a uma conceção naturalísticado dano ecológico, isto porque de tudo o que referi anteriormente, o dano ecológico

3 Vasco Pereira da Silva, “Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Almedina, 2ª

reimpressão, 2005, pp 75



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vai-se refletir quando existir, exemplificativamente, uma lesão de interesseslegalmente protegidos na sequência da contaminação, poluição ou outra forma deafetação de um componente natural, tal e qual como resulta da opinião de HeloísaOliveira4. Daqui se deduz com naturalidade, que ficam de fora deste conceito de danosecológicos, os danos patrimoniais, como por exemplo os direitos reais (o exemplo

mais característico neste âmbito do Direito de Ambiente, é a relação de vizinhança), etambém os danos morais, como a título de exemplo as lesões a direitos depersonalidade (sendo o repouso, a saúde física ou psíquica, os normalmente visadosem questões ambientais), ou também num sentido mais abrangente, a perda do usodo recurso natural, todos resultando de lesões ao meio ambiente.

Cabe neste ponto fazer uma pequena pausa, para analisar o que nos tem a dizer oRegime da Responsabilidade por Danos Ambientais, que na minha opinião aponta,sem adotar a terminologia, no sentido do que acabei de referir, tanto se analisarmosde uma forma literal, como de uma forma sistemática, que obviamente vemacompanhada da teleologia.

De um ponto de vista sistemático, basta ver que este Decreto-Lei apenas se aplicaa bens ecológicos ou naturais e não a bens patrimoniais ou pessoais, o que aquitraduz a distinção que existe entre o regime geral da responsabilidade civil e dareparação de danos pessoais e o regime que afere a responsabilidade por danosecológicos e mais uma vez a terminologia pode ser determinante, porque embora aquisó se esteja a falar de bens ecológicos ou naturais, não existe nenhuma diferençaentre estes conceitos e os conceitos que levam à reparação dos danos pessoais, oque por vezes pode fazer com que haja uma aplicação errónea de uns e de outros,precisamente por não haver delimitação como a que acabei de fazer entre danosambientais stricto senso e danos ecológicos, o que com certeza e devido ao fato da

natureza não ser ou não ter uma pessoa física que a defenda, como o ser humanotem, obviamente que se não olharmos de uma perspetiva isolada o dano ambiental, osinteresses recairão sobre o ser humano e não sobre a natureza que passará parasegundo plano.

Para ajudar ainda à definição de conceito ecológico e à diferença entre o conceitode dano ecológico e dano ambiental stricto senso, temos o disposto no artigo. 11º, nº1,alínea e), que embora sobre a denominação de dano ambiental, não mais reflete doque a denominação de dano ecológico:

“e) “Danos Ambientais” os:

i) “Danos causados às espécies e habitats naturais protegidos” quaisquer danos

com efeitos significativos adversos para a consecução ou a manutenção do estado deconservação favorável desses habitats ou espécies, cuja avaliação tem que ter porbase o estado inicial, nos termos dos critérios constantes no anexo IV ao presentedecreto-lei, do qual faz parte, com exceção dos efeitos adversos previamenteidentificados que resultem de um ato de um operador expressamente autorizado pelasautoridades competentes, nos termos da legislação aplicável;

4

Heloísa Oliveira, “A reparação do dano ecológico” - Relatório de estágio de mestrado, Ciências Jurídico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009,

pp. 7.



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ii) “Danos causados à água” quaisquer danos que afetem adversa e

significativamente, nos termos da legislação aplicável, o estado ecológico, ou opotencial ecológico, e o estado químico e quantitativo das massas de água superficialou subterrânea, designadamente o potencial ecológico das massas de água artificial emuito modificada, com exceção dos danos as águas e os efeitos adversos ao quais

seja aplicável o regime da Lei nº 58/2005, de 29 de Dezembro, e respetiva legislaçãocomplementar.

iii) “Danos causados ao solo” qualquer contaminação do solo que crie um risco

significativo para a saúde humana devido à introdução, direta ou indireta, no solo ou àsuperfície, de substâncias, preparações, organismos ou microrganismos.”

Fica assim verificado que o conceito de dano ambiental, referido e presente na leida Responsabilidade por Danos Ambientais, refere pura e simplesmente, o que naminha opinião e da doutrina que o defende, se trata de dano ecológico, ou seja, trata-se de um regime de Responsabilidade de Dano Ecológico, porque já procurei e penso

que consegui provar, pelo menos por agora, que este decreto-lei, tem apenas em vistauma perspetiva naturalista, que tal e qual como na posição que defendo, é a visão quese deve ter para se poder assimilar o conceito de dano ecológico e posteriormente dereparação de dano ecológico.

Chamo a atenção numa última nota, para o carater não taxativo, mas simmeramente exemplificativo do que o regime anteriormente citado, nos indica quanto aoconceito de Dano Ambiental, como já exemplifiquei antes, existem outras vias deocorrer em dano ecológico que não apenas as elencadas no artigo 11º. Este artigo foichamado à colação por dar conceitos em certas matérias e ajudar quanto à definiçãode dano ecológico e provar que existe um regime que efetivamente diferencia este tipo

de dano em relação ao regime geral. A não taxatividade resulta do carater dinâmicoque podemos encontrar tanto no meio ambiente, como nas próprias culturas, pois aevolução da humanidade e da tecnologia, podem provocar danos ecológicos novos,que até à data não existiam, aliás como é próprio da sociedade de risco em que nosencontramos, abrindo assim a discussão para algo que mais à frente será analisado ana matéria da delimitação e do propósito da existência de dano ecológico.

Ficando assim demonstrado como é que a lei delimita positivamente o conceito dedano ecológico, cabe a mim fazer uma aproximação do que se poderá tambémconsiderar como dano ecológico.

Não restam dúvidas que o dano ecológico recai sobre elementos naturais, mas aquestão que automaticamente surge é, quais é que são esses elementos naturais?

2.4- Os elementos naturais e a existência de distinção entre danosecológicos e danos ambientais

Numa enumeração meramente exemplificativa, assim como as disposições legaistranscritas anteriormente o fazem, posso dizer que não existe qualquer tipo de dúvidaou questão, que são:

-As águas (tanto as que correm nos continentes, como nos oceanos, como tambémas subterrâneas, ou seja, não há qualquer tipo de distinção entre o conceito de água);



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- O solo e o subsolo-A atmosfera-Fauna e flora

Todos juntos constituem os vários ecossistemas, a que chamamos meio ambiente

ou natureza.Deparamo-nos logo aqui com um problema. A distinção entre danos ambientais e

danos ecológicos, não é assim tão linear, como á partida esta conceção poderiaparecer, isto porque existem certos elementos naturais que são suscetíveis deapropriação, o que quer dizer desde logo que de um dano ecológico também poderesultar um dano ambiental.

Contudo e passo aqui a fazer referência a um ponto que todos os que passarampelo estudo de Direito do Ambiente, conseguem perceber sem dificuldades, quanto aofato de o ambiente em si mesmo ser inapropriável, ou seja a natureza não se apropria,a natureza resulta da interação entre os vários elementos naturais ou ecológicos e os

humanos e é quanto a esta mesma dimensão inapropriável e imaterial, que tem comoconsequência lógica a impossibilidade de se fazer uma avaliação pecuniária domesmo, que está em causa quando se fala no conceito de dano ecológico, mais umavez chamo a atenção para a dimensão naturalista que daqui resulta.

E como a resposta a um problema, levanta outro problema, esta mesma dimensãonaturalista não pode ser vista também como a resposta final quanto ao conceito dedano ecológico e dos elementos naturais que ele engloba, isto porquê?

Porque a verdade é que nem todas as lesões aos elementos naturais vãoreconduzir a um dano para efeitos de responsabilidade ambiental, pela simples razãode que a interação entre Homem e natureza implica obrigatoriamente a criação de

riscos e danos ao meio ambiente. Com isto surge uma questão que já leva gerações aser discutida, que é a questão do equilíbrio entre o desenvolvimento económico e apreservação do ambiente.

Neste ponto concordo com a posição do professor Vasco Pereira da Silva, que nosdiz que “Ora, da minha perspetiva, é de rejeitar quer a visão negacionista , quedesconhece, a relevância jurídica autónoma dos fenómenos ambientais (tanto doponto de vista da proteção jurídica subjetiva como da tutela objetiva dos bensnaturais), quer o fundamentalismo jurídico e ecológico, que tudo reduz á lógicaambiental, sacrificando os demais valores e interesses em jogo. Pelo que nãoconsidero adequadas nem as soluções que ignoram a tutela dos direitos e dos bensambientais, nem aqueloutras que, numa espécie de “franciscanismo jurídico”,

conduzem à personificação das realidade da Natureza, falando em direitos subjetivosdas flores, da água, do mar, da floresta, dos animais…

Isto porque entendo que, sendo o Direito uma realidade humana, reguladora de

relações entre as pessoas, não devem ser confundidos os domínios dos direitos

individuais com os da tutela jurídica objetiva . Como sugestivamente escreve Henke, “o

direito que existe independentemente da minha pessoa (…) é, como é óbvio, algo

diferente do meu direito, que eu tenho relativamente a outrem”.5 Ora no Direito do Ambiente tanto existem direitos subjetivos das pessoas

relativamente ao meio-ambiente, no quadro de relações que têm como sujeitos


reimpressão, 2005, pp 25-26



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passivos entidades públicas e privadas, como a tutela objetiva de bens ambientais. Euma coisa são direitos das pessoas, nas relações jurídicas (públicas e privadas) deambiente, outra coisa é a consideração das realidades ambientais como bens jurídicos, que implica a existência de deveres objetivos (de atuação e abstenção) tantode autoridades legislativas, administrativas e judicias, como de privados.

Tudo isto não é mais do que eu já tinha referido, sendo que posteriormente oprofessor insere esta discussão tanto no relacionamento com os direitos fundamenais,para delimitar como direito subjetivo ou objetivo, mas ainda nesta senda, o professortoma a posição, que nesta discussão me parece que é a mais correta, quando diz que:“Partir dos direitos das pessoas, mas considerar também a dimensão objetiva da tutelaambiental, já que o futuro do Homem não pode deixar de estar indissociavelmenteligado ao futuro da Terra, significa assim adotar uma conceção antropocêntricaecológica do Direito do Ambiente, mas permite igualmente superar os termostradicionais da contraposição entre antropocentrismo e ecocentrismo, em nome deuma realização integrada (e integral) dos valores ambientais no domínio jurídico”.

Ou seja, sem aprofundar ainda mais os termos desta discussão que certamente sóisso ultrapassaria em muito o número de páginas permitido para este trabalho, ficamaqui assentes dois pontos muito importantes, o primeiro, é que embora se opte pelaadoção da existência de dano ecológico, para depois proceder à sua reparação e quecom isso de adota também uma visão naturalista do conceito, não quer de modoalgum querer-se com isso dizer que se adote por uma defesa quase que cega, ouusando o termo do professor Vasco Pereira da Silva, fundamentalista, de defesa danatureza, pois seria de todo impossível a existência do ser Humano com tal tipo dedefesa, e seria de todo impossível personificar os entes naturais. Mas também nãoquer com isso dizer que se defenda a natureza antropocêntrica, pois de fato, levaria a

resultados nefastos para o meio ambiente.Parece-me a mim, que o mais aceitável é precisamente admitir-se a existência dedois polos opostos que são o ser Humano por um lado e o meio ambiente do outro,pois adotar visões extremistas de cada um deles, levará na minha opinião, a prejudicara existência do outro, isto porque sem o meio-ambiente o Homem não existe, mastambém se olharmos só para os interesses ecológicos, levará a uma muito menorqualidade de vida do Homem, pois é impossível a existência do ser Humano semcausar danos ao ambiente, a menos que voltasse-mos ao modo de vida maisrudimentar que temos conhecimento e mesmo assim tenho as minhas sérias dúvidasque não existissem danos ambientais.

Concluo assim, tal e qual como a maioria da doutrina (que não adota uma visãoextrema de naturalismo), que o conceito de dano ecológico tem que sernecessariamente delimitado, pois por força do que acabei de referir, revela-sedemasiado amplo, tendo em conta a conceção real ou naturalística deste mesmodano.

Disto que acabei de referir resulta que é a gravidade do dano que vai refletir odever ou não da sua reparação, ou seja há certas lesões que não se podem, nem hácomo considerar, pela sua insignificância lesões ao meio ambiente, ou seja, há aquiuma zona de indeterminabilidade que carece de uma melhor clarificação.

Claro que é impossível dar um critério de determinabilidade quando é de Naturezaque estamos a falar, pois não estamos a falar de algo estático, mas pelo contrário,talvez de algo que é do mais dinâmico que possa existir.



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Quero com isto dizer então que um dano que careça de ser reparado, pode nãorecair apenas em algo específico, mas antes no complexo formado pela interaçãoentre elementos, ou seja, o que é que resulta daqui? Que uma lesão vista por si só esem avaliar todos os conjuntos de ecossistemas, pode ser insignificante, mas seanalisarmos de uma forma mais profunda, poderemos verificar que é suscetível de

afetar um enorme conjunto de ecossistemas.Ou seja, o que concluo é o seguinte, existem duas formas de poder avaliar se um

dano é grave e carece de ser reparado, ou melhor, que ultrapasse os limites daconvivência do Homem com a natureza, como acima expus. A primeira consiste emverificar se o dano afeta todo um complexo de elementos, ou seja o meio ambientecomo um conjunto, e caso afete, esse dano tem que ser reparado no conjunto deecossistemas e não só o elemento em concreto afetado. Segundo, caso o dano serepercuta apenas a um determinado elemento e não afete outros (o que será muitodifícil, senão mesmo académico que apenas um elemento seja afetado), terá que seanalisar, e aí será mais fácil, visto ser só um elemento na qual recai essa análise, se

existe necessidade de reparação.Para exemplificar as ideias que acabei de referir, remeto para uma leitura dos

exemplos dados pela doutora Heloísa de Oliveira na sua tese.6 Concluo assim, que isto só é possível se atendermos a biodiversidade como um

valor em si mesmo, avaliado de maneira estritamente formal, que aqui pode levar auma fragilidade na construção que estou a propor, que é o fato de muitas vezes nãose conseguir uma determinação exata do resultado da afetação a determinadoelemento, o que por vezes poderia levar-se a dizer que por exemplo a extinção deuma espécie em nada lesaria o meio ambiente e por isso terá que se fazer umaanálise casuística em cada problema que ocorra.

É precisamente devido a esta mesma incerteza que o princípio da prevenção vaiatuar, pois a antecipação da proteção significa que, mais do que não serem admitidaslesões (dentro do sentido dado anteriormente) ao meio-ambiente, fazendo com quenão seja permitida a criação de perigo/risco de lesão da natureza. Comoconsequência, a mera criação de perigo ou risco passa a ser fundamento paraindeferimento de pretensões ou mesmo imposição de proibições, medidas preventivasou de compensação aos operadores económicos, remetendo para segundo plano, ouuma segunda atuação, a reparação de danos ecológicos.

2.5- Princípio da prevenção e da precaução

Prendo-me neste ponto para falar um pouco sobre o que é afinal o princípio daprevenção.

Penso que em termos de definição do princípio da prevenção, sou quase queobrigado a adotar as palavras do professor Vasco Pereira da Silva, aliás, em poucodiverge a doutrina em relação a este princípio, pelo que passo a transcrever aspalavras do ilustre mestre, de forma a não deixar passar nenhuma das ideias dadaspelo mesmo: “ O princípio da prevenção tem como finalidade evitar lesõe s do meio-

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Heloísa Oliveira, “A reparação do dano ecológico” - Relatório de estágio de mestrado, Ciências Jurídico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009,

pp. 11 e ss.



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ambiente, o que implica capacidade de antecipação de situações potencialmenteperigosas, de origem natural ou humana, capazes de por em risco os componentesambientais, de modo a permitir a adoção dos meios mais adequados para afastar asua verificação, ou pelo menos, minorar as suas consequências. O que esta aqui emcausa é a tomada de medidas destinadas a evitar a produção de efeitos danosos para

o ambiente, e não a reação a tais lesões, ainda que a prevenção e a repressãopossam andar associadas, na medida em que a existência de mecanismos eficazes eatempados de contencioso ambiental, possui um efeito dissuasor de eventuaiscomportamentos ilícitos, desta forma desempenhando também, ainda queindiretamente, uma função preventiva.”

Posteriormente o professor tem um entendimento quanto a este principio, que levao professor a afastar o princípio da precaução, que eu pessoalmente e com o devidorespeito discordo, pois refere o professor que: “O conteúdo do principio da prevenção,

entendido desta forma, tanto se destina, em sentido restrito, a evitar perigos imediatose concretos, de acordo com uma lógica imediatista e atualista, como procura, em

sentido amplo, afastar eventuais riscos futuros, mesmo que não ainda inteiramentedetermináveis, de acordo com uma lógica mediatista e prospetiva, de antecipação deacontecimentos futuros; da mesma maneira como permite antecipar situaçõessuscetíveis de lesar o ambiente, quer sejam provenientes de causa naturais, quer decondutas humanas (até porque, em nossos dias, dada a interação entre natureza etécnica, não parece mais ser possível - e muito menos vantajoso – distinguirrigorosamente umas e outras).”7

Esta discussão surge pois em meados dos anos 80 do século passado, emerge nadoutrina o chamado princípio da precaução. E o que do que é que se trata quandoestamos a falar do princípio da precaução?

O princípio da precaução, distingue-se do princípio da prevenção, por ter umconteúdo mais amplo, isto é, podemos dizer que o princípio da precaução tem emconta a antecipação de medidas lesivas do ambiente, mas relativas a situações futurasou hipotéticas, cujo conceito chave nestes termos, é a incerteza inerente quanto aestas situações. Por sua vez o princípio da prevenção, num âmbito temporal, vai-sereconduzir a situações mais próximas, mais atuais se assim lhe quisermos chamar,situações cuja previsibilidade é muito mais discernível do que as situações abrangidaspelo princípio da precaução.

Na minha opinião, acho que se devem dividir os dois conceitos, isto porque oprincípio da precaução, obriga-nos a pensar em realidades de mero risco eefetivamente há diferenciação entre algo que é concreto como no princípio daprevenção, e entre algo que é meramente hipotético. A unificação no princípio daprevenção, dividindo este em prevenção restrita e prevenção ampla, poderiam levar adesequilíbrios da aplicação deste princípio, pois penso que a coerência do princípioiria ser posta em causa, sendo que no caso de divisão, torna-se muito maisdiscernível, o que é que se pode considerar como previsível ou imprevisível, comoatual ou hipotético, sem com isto misturar tudo num mesmo princípio.

Mas claro que admito e não poderia deixar de admitir, que existe a possibilidadedeste princípio da precaução, poder trazer desvantagens, por exemplo, a liberdade deiniciativa económica ficará com certeza restringida por causa deste princípio. A


reimpressão, 2005, pp. 66-67.



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questão que me surge e que não encontra resposta é se ficará menos restringida,numa conceção ampla do princípio da prevenção.

Contra a posição que acabei de referir e a favor da posição do professor VascoPereira da Silva, temos também a posição da professora Carla Amado Gomes, quediz-nos o seguinte: “Com efeito, traduzindo-se a ideia de precaução numa

hipervalorização dos valores ambientais em confronto com os restantes - tecnológicose económicos, sobretudo -, na ausência de comprovação científica das consequênciasda introdução de novas técnicas, inverte-se a ordem tradicional de atuação humana.Numa época em que a dúvida científica se desvelou, é difícil não dar o duvidoso pelocerto, uma vez que este se torna cada vez mais incerto.

Por outras palavras, o dinamismo do conhecimento científico é a causa da suainstabilidade e da sua impossibilidade de certeza. E essa inconstância da Ciência,durante séculos ignorada pela população em geral, revelou-se, devido à invasão doquotidiano pelas inovações tecnológicas. Hoje, todos reconhecemos o carateressencialmente cético da Ciência, durante séculos ignorada pela população em geral,

revelou-se, devido à invasão do quotidiano pelas inovações tecnológicas. Hoje, todosreconhecemos o carater essencialmente cético da Ciência, porque perdemos a ilusãoda intangibilidade da certeza científica. Não podendo evitar o risco, há que aprender aconviver com ele, através da adoção de razoáveis cautelas, que vão desde os deveresde informação, aos deveres de periódica revisibilidade dos dados científicos, desde osdeveres de adoção de medidas preventivas aos deveres e comunicação de acidentes,enfim, desde uma ponderação equilibrada entre os interesses da proteção doambiente e da liberdade de iniciativa económica até um controlo efetivo documprimento das condições impostas.

O princípio da precaução, em toda a sua radicalidade, conduz à paralisia e mesmo

à regressão – dados os perigos de perpetuação de tecnologias obsoletas, porventuramais graves do que os novos riscos decorrentes da adoção de novas tecnologias. Nasociedade de risco, as certezas sobre a inocuidade ambiental de uma inovaçãotécnica são, pura e simplesmente, impossíveis de obter e daí o princípio estejacondenado à partida.

“Risk is not fate, it is choice”, já se escreveu. Porém, segundo a máxima daprecaução, a escolha, verdadeiramente, não existe, porque nada é indubitavelmenteinócuo. Daí que dar o duvidoso pelo certo tenha passado a ser a regra. “.8

Mas por causa de conceções destas é que leva o professor U.Beck a dizer, numaafirmação que resolvemos numa questão de estudo logo no inicio do ano, que: “As

sociedades pré-industriais eram sociedades de catástrofe. Durante a industrializaçãotornaram-se sociedades de risco calculado. No centro da Europa as sociedadesindustriais desenvolveram tecnologias e sistemas de segurança técnica e social queas tornaram em sociedades seguras. Todavia, algures no processo automático etempestuoso de modernização, a possibilidade de cálculo dos riscos sociais perdeu-se. É aí que começa a sociedade de risco. A sociedade de risco nega os princípios dasua racionalidade. Há muito tempo que se deixou para trás porque opera para além dolimite do segurável.”.9

8 Carla Amado Gomes, “Dar o duvidoso pelo (in)certo? Reflexões sobre o “princípio da precaução”,

Textos dispersos, I, Lisboa: AAFDL, 2005, pp 173-174.9 Ulrich Beck, Risk Society, “Towards a new Modernity” (tradução por Mark Ritter do original

Risikogellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986), Londres:Sage, 1992



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Quanto a tudo o que acabei de transcrever, refiro o seguinte, o princípio daprecaução não terá que ser necessariamente radical, como a professora Carla AmadoGomes refere, muito pelo contrário, volto a adotar a posição que já adotei antes, aoreferir que tanto nesta discussão, como em todos os âmbitos ambientais, como emtodo o Direito, ou talvez como em tudo na vida, os radicalismos e fundamentalismos

são nocivos, adoto assim a posição de uma aplicação racional deste princípio.Para não me alongar mais nesta discussão, que foge um tudo ou nada, ao tema do

trabalho, deixo só mais uma questão para todos os autores que defendem umprincípio da prevenção em sentido amplo, esta amplitude, será suficiente paracombater, se ainda for possível, o fato da sociedade já há muito tempo ter deixadopara trás a racionabilidade e operar-se para lá do limite do segurável tal como nos dizU. Beck?

Para uma melhor leitura do tema da sociedade de risco, recomendo a leitura doartigo elaborado pelo professor Paulo de Sousa Mendes, que ajudará com certeza aenquadrar esta discussão, que mais uma vez devido ao tema escolhido e às limitações

do trabalho, não poderão aqui ser debatidas.Como se pode verificar, não obstante ter dado a minha opinião quanto à discussão

entre o principio da prevenção e da precaução e ter adotado uma posição, como nãopoderia deixar de o fazer, quer se adote uma visão ampla do conceito de prevenção,como o professor Vasco Pereira da Silva e a professora Carla Amado Gomes, ou seadote uma visão divisora, ou seja, se adote pelo princípio da prevenção e princípio daprecaução, de um ponto de vista autónomo, o importante aqui é que tanto uma visãocomo outra, mas mais a segunda, ajudam a delimitar também indiretamente o conceitode dano ecológico, neste caso delimitando negativamente, através de situações quenão se consideram ainda dano, mas atos preventivos ou de precaução. Por outro lado,

ajudam facilmente também a discernir os danos ecológicos ocorrentes, quando sucedeum não cumprimento das medidas preventivas, que na maioria dos casos levam aoaparecimento de um dano ecológico, daí ser grande a funcionalidade entre estesprincípios que perdi algum tempo a referir e o próprio dano ecológico e a sua posteriorreparação através do instituto da responsabilidade por dano ecológico.

2.6- Conceito final de dano ecológico

Analisados que estão, de forma algo sumária, as questões do princípio da

prevenção, e delimitado ao longo destas páginas o conceito de dano ecológico, tantode forma negativa, como de forma positiva, proponho-me a dar um conceito de danoecológico, que na minha opinião será o mais coerente, entre obviamente as limitaçõese objeções que se poderão referir quanto a ele.

Vamos então a isto, dano ecológico será o dano causado às águas (na aceçãoacima referida), solo, subsolo, fauna, flora, atmosfera, ou seja a um qualquer elementonatural, sendo esta enunciação exemplificativa apenas para referir os elementos quemais são, ou diria mesmo, constantemente são afetados. Dano esse comsuscetibilidade de afetar o equilíbrio do meio-ambiente, ou seja, terá que ser um danosignificativo de forma a afetar o património natural, enquanto conjunto dos recursosbióticos e abióticos e a sua interação, querendo com isto dizer e mais uma vez como já explicitei, que tanto pode ser um dano significativo a apenas um elemento natural,



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hipótese muito improvável, ou então um dano que afete um conjunto de elementosnaturais, afetando todo um conjuntos de ecossistemas.

Efetivamente e para a reparação dos danos ecológicos, deve a importância dodano, ser medida pelo impacto nos vários ecossistemas dependentes, tendo emconsideração as funções desempenhadas pelo elemento que foi afetado, ou seja, não

poderemos apenas ter uma visão unitária de dano, mas sim uma visão ampla quanto àcomplexidade existente no meio ambiente e na inter-relação existente entre osdiversos elementos naturais, constituindo diversos ecossistemas e nossa conhecidabiodiversidade.

Claro que se pode aqui referir alguma indeterminabilidade de certos aspetos, quedarão uma enorme margem de livre apreciação à atuação de Administração inspetivae a efetivação da fiscalização e punição das infrações ambientais, mas indeterminaçãoessa existente em vários pontos do Direito, daí a gravidade não ser elevada, o que mefaz parecer que este será talvez o conceito mais completo, juntamente com adelimitação negativa que fiz, que se poderá fazer quanto à definição de dano

ecológico. Aliás, diferenciado num ou noutro ponto, visto ter divergido em algumasdiscussões, e algumas situações, de determinada doutrina, é o conceito que a doutrinaque defende a existência de dano ecológico, mais ou menos dá, quanto a este.

3- Reparação do dano ecológico

3.1- Conceito de reparação ecológica

Ultrapassada a dificuldade inicial de elaborar ou definir o conceito de dano

ecológico, com os entraves enunciados e com a tentativa de os ultrapassar, feitas asdevidas ressalvas nos momentos oportunos e tendo ficadas explícitas ascontrariedades que a adoção deste conceito comporta, ficou ao mesmo tempo bemassente a noção de que o dano ecológico, senão sempre, na esmagadora maioria dasvezes trata-se de um dano complexo e composto. Quero com isto dizer que emborafalemos de dano ecológico de uma forma singular e unitária, o que é certo, é que, narealidade nunca é apenas um único dano que ocorre, mas sim variados, uns queresultam diretamente, outros que por sua vez se tornam danos consequentes eobviamente que a forma de reparação de uns e de outros não se tratará da mesmamaneira.

O instituto da responsabilidade civil, como conhecemos de disciplinas como direitodas obrigações, visa o ressarcimento de danos e exige a imputação de determinadofato lesivo a um agente, logo daqui se deduz, que será apenas essa reparação a sertida em conta, indo de encontro à posição do professor Manuel Gomes da Silva10, maspor outro lado, indo contra a posição da maioria da doutrina, de que a imposição demedidas de prevenção de dano futuro, não se encontram dentro do âmbito daresponsabilidade civil.

Isto porque a obrigação primordial e que delimita esta figura é a reparação e não aprevenção e esta mesma imputação do dano a determinado agente leva só e apenasá reparação e não à prevenção.

10 Manuel Gomes da Silva, “O dever de prestar e o dever de indemnizar, Lisboa: FDL, 1944, pp 151 e ss.



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A lei vai de encontro na minha opinião de forma precipitada, à posição da maioriada doutrina, dispondo do seguinte no artigo 14º,do Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 deJulho:

“1- Quando se verificar uma ameaça iminente de danos ambientais o operador

responsável nos termos dos artigos 12º e 13º, do presente decreto-lei adota,imediata e independentemente de notificação, requerimento ou ato administrativoprévio, as medidas de prevenção necessárias e adequadas.

2- Quando ocorra um dano ambiental causado pelo exercício de qualqueratividade ocupacional, o operador adota as medidas que previnam a ocorrência denovos danos, independentemente de estar ou não obrigado a adotar medidas dereparação nos termos do presente decreto-lei.”

Os restantes números tratam da forma como calcular e determinar essas mesmasmedidas de prevenção.

Principalmente no nº 2 acabado de citar, encontra-se uma contradição, poisestamos no âmbito da responsabilidade, se os agentes não forem obrigados a adotarmedidas de reparação nos termos da responsabilidade presente no decreto-lei, não sepoderá considerar que as medidas advenham dessa mesma imputação, mas desimples medidas de prevenção como aliás são elaboradas nos procedimentosautorizativos, pelo que penso que esta disposição se encontra impropriamentedisposta em sede de responsabilidade de reparação por danos ecológicos, pois se seexclui a reparação, a responsabilidade também é excluída e por consequência, estareparação não passa de uma ação imposta pela administração e não por este instituto.

Não quero com isto dizer que a Administração não poderá impor estas medidas de

prevenção, quer através do princípio da prevenção, quer especialmente no âmbito deprocedimentos autorizatívos, como demos nas aulas referentes a esta disciplina,regulando assim as atividades económicas, o que quero dizer é que não o poderáfazer com o fundamento na responsabilidade civil por danos ecológicos, o que levariaa um desvirtuamento da figura da responsabilidade civil, tanto no âmbito do DireitoAmbiental, como mesmo no âmbito dos outros ramos do direito que fazem daaplicação deste instituto uma forma de resolver problemas jurídicos.

Ainda tratando de uma delimitação negativa, se assim lhe quisermos chamar, cabechamar a atenção para o fato da doutrina entender que a reparação do dano ecológicodeve incluir não só os danos emergentes, mas como também os lucros cessantes,embora aqui nestes termos, lucros cessantes, nas palavras do professor José deSousa Cunhal Sendim, sejam “entendidos como a perda de serviços com utilidade

para o Homem causada pelo dano”.11 Discordo, tal como a doutora Heloísa Oliveira12, pois para já, nem sequer é esta

perspetiva enquadrável no conceito de dano ecológico, nos termos acima descritos edepois pelo simples fato de que os lucros cessantes seriam na minha opiniãoincalculáveis e mesmo que fossem calculáveis, a reparação destes iria ser impossíveldevido à com certeza avultada quantia que se teria que despender para essa mesma

11 José de Sousa Cunhal Sendim, “Responsabilidade Civil por danos ecológicos. Da reparação do dano

através de restauração natural”, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 182 12

Heloísa Oliveira, “A reparação do dano ecológico” - Relatório de estágio de mestrado, CiênciasJurídico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa,

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reparação e iria em muito contender com o principio da proporcionalidade que maisadiante será referido e explicado.

Concluo assim quanto a esta pequena discussão, de que apenas podem serressarcíveis nesta sede os danos emergentes.

Resta por fim referir o que é efetivamente a obrigação que advém da

responsabilidade civil, mais especificamente a obrigação de reparação do danoecológico.

Entendo que nestes termos a medida ou a obrigação provinda da reparação dodano ecológico pode revestir uma, de duas modalidades, que são: a reconstituição innatura e a indemnização em dinheiro.

3.2- Reconstituição in natura. A restauração ecológica e a compensaçãoecológica

Quanto à reparação in natura, consiste na restituição fática da situação ecológicano seu estado inicial, indo um pouco contra a posição dada pela doutora HeloísaOliveira, mas por outro lado indo de encontro à posição da maioria da doutrina, etambém das normas dispostas no regime da responsabilidade por danos ambientais.

A doutora Heloísa Oliveira, defende que o dano a reparar seria o necessário areconstruir toda a situação atual hipotética13, mas contra esta posição depressa secontra argumenta o seguinte, que é o fato de ser muito mais previsível e calculável asituação que já existia no momento do dano, do que uma situação que seria não maisdo que hipotética no momento atual. Será aliás numa (perspetiva tempestiva) muitomais célere, calcular o dano de uma situação que efetivamente existe e é cognoscível

por ser passada, mas já ter tido existência física, do que despender uma quantidadeenorme de tempo a calcular uma coisa que por vezes pode ser incalculável, porqueprever o futuro ninguém consegue prever. A certeza de algo existente, neste caso vaiser muito mais pratica e mesmo talvez justa do que a incerteza de algo que não passade uma mera hipótese que seria a situação atual. Um último argumento recai sobre ofato de por vezes tanto a situação antes do dano, como a situação atual hipotéticaserem exatamente as mesmas, ou o que supostamente se poderia alterar serinsignificante face ao juízo de prognose que se teria de fazer, juízo esse que emtermos ambientais é de uma extrema complexidade e dificuldade.

A lei indica esta mesma posição, por exemplo, no anexo V do decreto-lei nº

147/2008, de 30 de Julho, no ponto 1:

“ a) “Reparação primária” qualquer medida de reparação que restitui os recursos

naturais e/ou serviços danificados ao estado inicial, ou os aproxima desses estado;”

“Procede-se à reparação complementar, sempre que a reparação primária nãoresulte na restituição do ambiente ao seu estado inicial.”

A restituição in natura, por sua vez subdivide-se em dois outros elementos, que sãoa:

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-Restauração ecológica;- Compensação ecológica.

A restauração do dano ecológico ou restauração ecológica consiste na recuperação

do elemento natural.Importa fazer aqui referencia quanto à complexidade do dano ecológico que referi

anteriormente, pois esta restauração não inclui apenas a recuperação apenas doelemento afetado, mas também implica a sua recuperação funcional, ou seja, citandoo exemplo dado por Heloísa Oliveira, que por sua vez provém da professora BrancaMartins da Cruz, em que “Se estamos a falar da afetação significativa do número deexemplares de uma espécie vegetal, não será só necessária a recuperação daespécie, como caso isso não seja por si suficiente, a adoção de medidas temporáriasque possam compensar os efeitos da redução da sua capacidade funcional até ao seurestabelecimento.”14. Penso que este exemplo é bastante elucidativo para esclarecer a

ideia que quis transmitir.Ainda dentro da restauração ecológica, cabe chamar a atenção neste ponto para a

posição do professor José Cunhal Sendim, que defende que a restauração dos bensnaturais, deveria ser realizada de forma a que seja atingido um estado igual, ou pelomenos, funcionalmente equivalente ao anterior, isto através da criação de umasituação equivalente, ou seja estaria a aceitar a existência de um conceito amplo derestauração ecológica.15

Com o devido respeito e a devida vénia, será este um dos pontos em que maisdiscordo do ilustre mestre, isto porque ao adotarmos um conceito amplo derestauração ecológica, estaríamos a atribuir a mesma solução a duas formas

autónomas entre si, ou seja, haveria quase que uma liberdade de escolha entre uma eoutra, pois ambas fariam parte da mesma realidade que é a restauração ecológica.Não acho que se possa ver desta forma e concordo, assim como a lei o faz (como

o descreverei a seguir ao conceito de compensação ecológica), que a criação de umestado funcionalmente equivalente só poderá ser feita de duas formas, sendo que aprimeira é a reparação através da recuperação do componente natural, ou por outrolado, através da criação ou da recuperação de outro componente que sejafuncionalmente equivalente. Facilmente se consegue verificar que são realidadesmuito distintas, que aliás requerem juízos bastante mais complexos até na segunda doque na primeira e tratar ambas de forma unitária levaria por vezes a que ocorressemdesequilíbrios a nível do meio-ambiente.

Mas apesar de tudo e como seria espectável existem alguns exemplos de casosem que se afigura demasiadamente complexa ou mesmo insuscetível a restauraçãoecológica. Por exemplo, casos de impossibilidade, quer se trate de não ser possível arestituição do seu estado inicial, como mesmo a impossibilidade de restituição seja deque maneira for, quer inicial, quer atual, ou seja, uma impossibilidade a que chamariaabsoluta. Podem as operações que por vezes carecem de muitos recursos ser aindamais prejudicial para o ambiente ou terem efeitos menos desejáveis ainda que o

14 Branca Martins da Cruz, “ De la réparation du dommage écologique pur:, étude à la lumière du Droit

portugais”, Nice, 2005 pp 413 e ss.15

José de Sousa Cunhal Sendim, “Responsabilidade Civil por danos ecológicos. Da reparação do dano

através de restauração natural”, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 183 e ss



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próprio dano. E também segundo o principio da proporcionalidade que mais uma vezinsisto em referir que vai ser exposto um pouco mais a frente neste trabalho.

Perante estes casos apresentados em que a restauração natural não é viável, areparação do dano terá que ser feita através de um equivalente ou sucedâneo e é esteo conceito e função de compensação ecológica, que vai ter um papel fulcral quando

falha a aplicação da restauração natural, pois vai equilibrar o meio ambiente de umaforma prévia à aplicação da própria compensação pecuniária, pelo que umacompensação e outra não se confundem.

Precisamente pelo que acabei de referir é que a compensação ecológica tem umarelevância de extrema importância na reparação de danos ecológicos, pois acompensação pecuniária é a que menos vai servir o interesse do meio ambiente,sendo que o alargamento da reparação in natura aos casos de compensaçãoecológica vai evitar um maior recurso às compensações pecuniárias e também vaiefetivamente trazer um maior equilíbrio ao meio-ambiente como volto a frisar.

Explicando um pouco do que tratam as medidas complementares ecológicas, estas

têm como objetivo primordial, a criação, a expansão ou de alguma forma o aumentoda capacidade funcional de certos elementos naturais que de certa forma vãosubstituir o elemento cujo dano recaiu maioritariamente, ou que o dano mais afetou.Óbvio que quando se fala de compensação ecológica, haverão elementos que têmque ser tidos em conta, nomeadamente suscetibilidade desta mesma compensação,substituir a perda gerada pelo fato lesivo e também a compensação tem que ser real,ou seja, a relação de proximidade tem que servir o propósito de permitir acompensação física do local afetado, ou seja, o dano tem mesmo que ser colmatado,não podendo ser apenas parcialmente ou de forma algo diferente embora semelhante.

A grande vantagem que advém da admissão da compensação pecuniária e

também da amplitude quer do seu conceito, como do conceito de restauração natural,é o fato de assim se evitar uma maior aplicação da compensação pecuniária, que defato não é tão benéfica para o meio ambiente como estas duas formas de reparação innatura.

É esta a posição que a maioria da doutrina defende, mas chamo aqui a atençãopara um fato importante, relativo à determinação da qualidade global do ambiente epara a suscetibilidade de cairmos aqui perante um antropocentrismo que não podeacontecer e por isso chamo a atenção para a discussão feita em torno deste temaaquando da elaboração do conceito de dano ecológico. Isto porque se tem que avaliaro estado do meio ambiente para que se possa falar em compensação, tem que haveruma relação entre o dano e a medida adotada e claro que aqui chamo a atenção paraa contenção que tem de haver tanto na inclusão, como na exclusão de medidas quequer num extremo, quer no outro, desvirtuem o conceito de dano ecológico acimaapontado.

Como estamos agora a falar dos argumentos contrários que se podem apresentarcontra esta posição, há quem refira que não pode existir compensação ecológicaporque não existe substituibilidade perfeita nos recursos naturais.

Ora é absolutamente verdade este argumento, mas contudo também é impossívela restauração ecológica, porque é senão meramente académico, muito raro, que sepossa reparar integralmente um qualquer dano. E mais, pergunto eu então qual seria asolução? Visto nada poder reparar integralmente o dano, recorrer-se-ia sempre àcompensação pecuniária? Penso que este argumento não pode ser visto comexcessiva rigidez, e terá que se aceitar as limitações que a reparação de um elemento



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natural impõe e aqui se vê a beleza da natureza que nos rodeia e o fato de cadaelemento ter a sua importância específica para o meio ambiente.

O legislador no anexo V do decreto-lei referente à responsabilidade por DanosAmbientais, adota esta mesma ideia, embora use conceitos diferentes, mas que nofundo querem transmitir a mesma ideias, que passo a transcrever para uma melhor

compreensão:

“1- Reparação de danos causados à água, às espécies e habitats naturaisprotegidos

A reparação de danos ambientais causados à água, às espécies e habitatsnaturais protegidos é alcançada através da restituição do ambiente ao seu estadoinicial por via de reparação primária, complementar e compensatória, sendo:

a) “Reparação primária” qualquer medida de reparação que restitui os recursos

naturais e/ou serviços danificados ao estado inicial, ou os aproxima dessesestado;

b) “Reparação complementar” qualquer medida de reparação tomada em relaçãoaos recursos naturais e/ou serviços para compensar pelo fato de a reparaçãoprimaria não resultar no pleno restabelecimento dos recursos naturais e/ouserviços danificados;

c) “Reparação compensatória” qualquer ação destinada a compensar perdas

transitórias de recursos naturais e/ou de serviços verificadas a partir da data deocorrência dos danos até a reparação primária ter atingido plenamente os seusefeitos;”

Chamo também a atenção para os objetivos da reparação dispostos neste anexo

que ajudam a traduzir as ideias que acabei de explicar e também a questãoterminológica que já no próximo parágrafo irei abordar.Note-se que há aqui apenas uma troca de conceitos, sendo que ao que acabei de

denominar como reparação compensatória, o legislador denomina como reparaçãocomplementar, sendo que ao conceito de reparação compensatória, serve paramedidas urgentes e transitórias. No meu trabalho, estar reparação complementar nolugar de compensatória surte exatamente o mesmo efeito e transmite exatamente amesma ideia, sendo que na minha opinião a denominação que eu empreguei e aliásque a maioria da doutrina emprega é mais correta, principalmente se formos a olharpara a o significado que o legislador foi dar a medias de reparação compensatória, quemais não são do que medidas transitórias, cujo nome deveria ser mesmo esse, atéporque na alínea d), surge o conceito de perdas transitórias que vai servir deesclarecimento ao disposto na alínea c). Também a denominação de medidacomplementar, vai dar a ideia que vem terminar algo, que como o nome indica vai serum complemento, e segundo o que expus e a própria alínea b) indica, por vezes não éum complemento, mas sim uma medida de reparação no seu todo, por isso penso quetambém esta terminologia não será a mais exata.

Analisadas que estão as medidas de restauração in natura, passo à medida decompensação pecuniária.



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3.3- Compensação pecuniária

Esta é uma medida bastante controversa, quando se fala de reparação de danoecológico, isto porque não se consegue atribuir natureza económica e relacionar umautilidade ambiental diretamente com uma compensação pecuniária. E mesmo

indiretamente é uma questão muito controversa, porque se um ser Humano seconsidera ressarcido quando recebe qualquer montante pecuniário por via deresponsabilidade, podendo depois aplicar onde bem entender, já quando se fala deressarcir o meio ambiente a questão não se pode colocar assim, pois só se consideraque efetivamente foi ressarcido quando essas quantias são dispostas em favor dessemesmo meio ambiente.

Neste momento vou apenas a bordar a finalidade desta forma de reparação dedano ecológico, sendo que problemas como a admissibilidade de compensaçãopecuniária e a também a avaliação serão abordadas mais à frente em sedes dediscussão mais conformes á estrutura que decidi adotar para este trabalho.

De fato e como já atrás foi excluído, afastamos logo os particulares como recetoresdesta compensação. Admitir esta compensação a particulares, iria como que anulartoda a primeira parte deste trabalho.

Visto a natureza não ser um ente jurídico, e o fato de não ser admitida aapropriação individual desta compensação pecuniária, penso que será de concluir queserão os entes públicos que deverão receber esta indemnização.

Mas atenção, não estou aqui a atribuir qualquer tipo de titularidade a estas mesmasentidades públicas, mas sim o fato de serem os gestores, porque penso serem aentidade que mais imparcial poderá ser, como serão as entidades mais aptas adecidir, avaliar e empregar, estes recursos obtidos através da compensação

pecuniária na melhoria do nosso meio ambiente, que aliás é uma das funçõesEstaduais elencadas pela Constituição da Republica Portuguesa. Ainda neste âmbito,poderia passar despercebido, mas implicitamente cumpre também à administração odever de exigir essa mesma compensação.

Agora surge aqui uma questão de confiança, ou seja, será mesmo que estes entesvão mesmo aplicar estes fundos ao serviço do meio ambiente? Será que o vão fazerda forma mais correta? Será que não poderá haver interesses superiores envolvidos?

O decreto-lei da Responsabilidade por Danos Ambientais apenas abordasumariamente este assunto com o disposto no artigo 22º, sobre garantia financeiraobrigatória e no artigo 23º sobre o Fundo de Intervenção Ambiental, sendo que os

anexos não abordam estas questões, ou seja, estamos aqui perante uma lacuna quecarecia de uma regulamentação exaustiva.Se aplicassemos a teoria da descentralização, seria melhor entregue a pessoas

coletivas de população e território, devido à proximidade que haveria entre estasentidades e o meio ambiente, mas tem sido diferente o caminho escolhido tanto pelolegislador, como pela doutrina, pois estes fundos gozam tendencialmente deautonomia administrativa e financeira e assim ficaria garantida um mínimo deindependência face ao poder político e assim existe uma maior probabilidade de queos montantes compensatórios sejam efetivamente destinados a questões ambientais.

Mesmo que fique garantido que ficam consignados a questões de naturezaambiental, não é seguro que os mesmo sejam aplicados, ou corretamente aplicados,pois haverá uma disputa pela atribuição de financiamento por estes fundos, sendo quena minha opinião seria o Estado que deveria de fixar uma lista prioritária de atuação,



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dando como é óbvio uma certa margem de livre apreciação, para que a proximidadede certos entes resulte, de forma a que, não se tornasse quase que aleatória aaplicação destes fundos e assim passaria a ser mais uma arma, juntamente com a jáexistente apreciação pelos tribunais das decisões de aplicação de financiamento, eassim a aplicação dos montantes provindos de compensações pecuniários já não

seriam determinadas por questões alheias ao equilíbrio ambiental e muito menoshaveria interesses particulares a procurarem envolver-se como ocorre hoje em dia eque mais uma vez quem sai prejudicado é o meio ambiente que além de sofrer umdano, é privado de algo que poderia melhorar a natureza.

3.4- Hierarquização das medidas de reparação do dano ecológico

Existem duas formas, sumariamente falando, de analisar esta questão, a primeiraserá na hierarquia entre restauração in natura e compensação e pecuniária, que pelo

fato de a lei nada referir, traduzir-se numa maior discussão. A segunda por sua vezserá mais fácil, pois a lei trata de resolver o assunto, que é relativo à prevalência darestauração ecológica, sobre a compensação ecológica.

Considero existir um princípio geral de primazia da reconstituição in natura, sobre acompensação pecuniária, aliás, tem sido essa a posição da doutrina e a nível dedireito interno de outros Estados bem próximos de nós.

Afirmo a existência deste princípio atendendo à funcionalidade quer da restauraçãoin natura, quer do próprio conceito de dano ecológico.

Primeiro porque toda a tutela ambiental tem uma vocação conservatória do meioambiente e está funcionalmente dirigida a essa mesma finalidade e a finalidade da

responsabilidade civil é ressarcir danos, pelo que o fato de não existirem danospatrimoniais quando se tratam de danos ecológicos, mas sim apenas danos reais, fazcom que o objeto da restituição seja em primeira mão seja a reconstituição dos ciclosecológicos da Terra.

Ou seja, o que quero com isto dizer é que o objetivo de ressarcir os danosecológicos, é mais limitado do que o regime de responsabilidade aprendido no Direitodas Obrigações, isto porque não se visa aqui reconstruir um estado de igualdade entrelesante e lesado, mas sim garantir que prevalece a preservação ambiental, que diga-se é de interesse público. Poder-se-ia aqui perguntar o seguinte, então quer dizer queo regime da compensação pecuniária não serve para nada? É obvio que serve,

principalmente para os casos em que a restauração in natura não é possível nemcomportável, a compensação pecuniária vai pelo menos a ajudar seja de que forma for(devido à incerteza onde vai ser aplicado o fundo resultante da compensação), o meioambiente.

Já quanto à hierarquização das formas de restauração in natura, ou seja, dareparação in natura e da compensação ecológica, esta distinção penso que fica feitalogo na delimitação de uma e da outra e daí resulta a subsidiariedade da segundaperante a primeira acabadas de mencionar.

A própria lei faz essa mesma distinção, com os acertos de terminologia referidosanteriormente, quando no anexo V, no final do ponto 1, refere que “Procede -se àreparação complementar, sempre que a reparação primária não resulte na restituiçãodo ambiente ao seu estado inicial.”.



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De outra forma não poderia ser, sob pena, de como indiquei quando refutei a ideiada existência de um conceito de restauração in natura num sentido amplo, sedesvirtuar o regime da reparação de danos ecológicos, pois muitas das vezes ir-se-iaoptar por fazer uma compensação ecológica, em vez de elaborar uma reparação innatura, fazendo com que muitas vezes ocorressem desequilíbrios a nível dos

elementos ambientais por não se ter optado pela via da reparação in natura quandoesta era possível e acessível.

Concluo assim ser de uma extrema importância a existência de uma hierarquizaçãonas formas de reparação do dano ecológico, para que a realidade ambiental antes deocorrido o dano continue a existir, como se este não tivesse ocorrido, devido a nãohaver alterações atípicas dos elementos naturais.

3.5- Determinação da existência e a extensão do dano ecológico

Para fazer uma avaliação do dano ecológico, há que primeiro determinar aexistência do mesmo.

Na primeira metade do trabalho analisei o conceito de dano ecológico de um pontode visto mais teórico do que prático, mas nesta mesma prática, há situações em que odano ecológico é fácil de discernir, mas há outras em que a dúvida impera e adificuldade da determinação de existência de dano é enorme, temos como exemplo deuma situação fácil de determinar, o derrame de um petroleiro, como tantos outros, onosso conhecido Prestige. Como exemplo de situações mais dúbias, que levantaminúmeras questões, o abate de poucas árvores de espécie protegida; o despejo deresíduos tóxicos num poço de pequena dimensão; a eliminação de um número

avultado de animais de uma espécie não protegida; etc.Em termos procedimentais, antes desta mesma determinação, ou avaliação,

cumpre referir que a deteção de uma lesão deve determinar sempre eautomaticamente o início de um procedimento para averiguar os efeitos dessa mesmalesão.

O dano imediato, ou seja o elemento natural afetado é de simples identificação epor vezes a sua relevância é de maneira intensa que a constatação de uma simpleslesão é mais do que suficiente para determinar a existência de um dano ecológico e aconsequente passagem para a fase da determinação minuciosa dos seus efeitos. Masnão são apenas os danos imediatos a serem tidos em conta, são também os danos

mediatos, que requerem um estudo mais pormenorizado e moroso, de forma adistinguir os efeitos que a lesão ao elemento natural imediato causou no meioambiente à sua volta e consigo inter-relacionado. Para a professora Heloísa Oliveiraexistem dois tipos de danos mediatos que são por um lado, o componente naturalmediato ser afetado pelo contato físico com o elemento natural imediatamentedanificado contaminando-se assim aquele através deste e em consequência umacadeia de contaminação e por outro lado a lesão do elemento natural afetar acapacidade funcional e com isso a integridade dos ecossistemas dele dependente.16 Sem querer arriscar um exemplo, penso que não são apenas estes os casos, sendo

16


2009, pp 40.



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esta tipificação meramente exemplificativa por parte da professora, sendo que deseguida esta apresenta mais um conjunto de efeitos a serem tidos em conta para adeterminação da relevância da lesão, que são os efeitos que ainda não se produziram,mas cuja existência futura é uma inevitabilidade ou de elevadíssima probabilidade, istosem se entrar no campo dos danos ecológicos futuros, ou seja, existe um dano

presente e o que se vai analisar é a ocorrência de danos futuros provindos dessemesmo dano presente, sem se autonomizarem do primeiro. As medidas centrar-se-iam assim no controlo dos efeitos presentes e não na reparação do dano futuro e nocaso da plataforma marinha da BP, aquando da sua explosão, foi um pouco issomesmo que se verificou. Só caso não se consiga evitar o dano futuro é que o dever dereparação cai também sobre esse mesmo dano futuro.

Facilmente se percebe que a maneira mais correta e acessível, e cujo núcleoessencial da determinação de ocorrência e delimitação do dano ecológico é acomparação do estado atual do elemento natural e do estado do mesmoimediatamente antes da ocorrência da lesão que o afetou.

Por exemplo no derrame do Prestige, bastou ver as alterações que ocorreram nooceano, a extensão do derrame, para lhe imputar as consequências que advieram doderrame por parte do petroleiro.

Óbvio que mais uma vez, uma resposta leva a outra questão de maiorcomplexidade ainda, que é o fato da determinação do estado do elemento antes daocorrência do elemento natural não ser por vezes fácil de determinar.

Por vezes o fruto do acaso pode ser determinante para a determinação do estadodo elemento antes da ocorrência da lesão, ou seja, pode ter sido elaborado um estudoou uma avaliação num momento temporal não muito distante do momento da lesão,por exemplo as zonas protegidas estão constantemente a ser estudadas, de forma a

compreender a sua evolução, de modo a determinar medidas de proteção, o quepoderá ajudar e muito. Hoje em dia, podemos dizer que com os avanços tecnológicose com o cada vez maior número de graduação e de estudantes académicos que saemda faculdade ou se encontram nesta, existe estudos de quase tudo o que existe, maisque não seja para teses, para relatórios, para estágios, por isso mesmo a ocorrênciadestas felizes coincidências é cada vez mais uma constante.

Por outro lado e de igual importância serve também a atividade da administração,principalmente no que toca ao licenciamento que cada vez mais é dotado de um maiorrigor e por isso existe estudos de impacto ambiental e avaliações de impactoambiental e próprias monitorizações que vão sendo elaboradas principalmente naatividade industrias, que vão ser determinantes no momento da determinação dodano.

Há quem entenda, que apesar do que acabei de referir seja muito importante edeterminante, estas situações não foram feitas com o fim específico de avaliar umaeventual extensão dos danos dos elementos ecológicos e por isso a Administraçãodeveria exigir a realização de estudos periódicos, para que se pudesse analisar acapacidade funcional e a sua evolução dos elementos naturais afetados pela atividadeem causa e embora a administração não tivesse capacidade para analisar todos osresultados, já seria uma importante salvaguarda em caso de ocorrência de danoecológico.17


através de restauração natural”, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 235 e ss.



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Concordo plenamente com esta mesma ideologia, mas com algumas ressalvas.Primeiro haveria que atender ao elevado custo económico que um estudo destanatureza pode comportar e por isso, em casos de excessiva onerosidade, penso quedeveria a Administração, consoante a importância do elemento em causa proceder elamesma a essa análise, para que, esses elevados custos não se tornem suscetíveis até

de um abandono da atividade e isso já iria envolver problemas relativos aconstitucionalidade. Segundo a periodicidade teria que ser determinada caso a caso,pois nem todas as atividades comportam o mesmo risco e por isso conforme aprobabilidade de se vir a verificar um dano ecológico, seria de admitir uma maiormonitorização, como o inverso também tem que ser de admitir, relativamente a umaprobabilidade diminuta, uma monitorização mais temporalmente afastada.

Se não houver qualquer dado quanto à situação anterior, será essencialmenteatravés de comparações com elementos semelhantes que se poderá determinar aextensão da lesão, ou então através de partes do elemento que não tenham sidoafetadas, sendo esta a posição do professor José Cunhal Sendim 18 , mas que

obviamente torna muito complicada a determinação do dano ecológico, principalmentequando o elemento natural for todo afetado ou mesmo destruído, por exemplo osefeitos da extinção de uma espécie são talvez o caso mais extremo que se poderáencontrar e que se poderá traduzir em enormes dificuldades de determinação.

Uma última dificuldade a apontar, mas quanto a esta nada o Direito poderá fazer, éo fato de ser tecnologicamente impossível, apesar do desenvolvimento da ciência,determinar ao certo determinados efeitos sobre determinados elementos naturais, jápara não falar no desconhecimento existente da totalidade da biodiversidade existenteno nosso grandioso planeta. É aqui que o princípio da precaução terá que atuar emtoda a sua natureza, isto é, estas impossibilidades terão que ser evitadas a todo o

custo e quando se trata de casos de incerteza científica, terá que a todo o custo serevitado a ocorrência de um dano, de modo a que seja impossível a sua reparação ecom isso haja uma afetação significativa do meio ambiente.

O nosso legislador não aprofundou muito esta questão, sendo de chamar a atençãopara o disposto no anexo IV do decreto-lei relativo à Responsabilidade por DanosAmbientais que apenas diz respeito à subalínea i) da alínea e) do artigo 11º, ou seja,sobre “danos causados às espécies e habitats naturais protegidos”, mas que

desenvolve bastante a delimitação de danos ocorridos neste âmbito, mas queinfelizmente quanto a outros elementos naturais nada indica, sendo que pelo menos jápoderá funcionar como bases para termos uma ideia de como verificar a existência dedanos quando se tratarem de outros elementos naturais.

3.6- Determinação da medida de reparação

Por fim chegamos à parte final, ou seja, após a determinação da existência de umdano e da sua extensão, chega a fase que se dedica à determinação da medida de


através de restauração natural”, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 237 e ss.



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reparação, que como é fácil de perceber porquê, só poderá ser determinada caso acaso.

Existem várias fases ou vários passos, como lhe quiserem chamar, que têm queser tidos em conta. O primeiro será a identificação de mais do que uma alternativa dereparação in natura, isto é que sejam analisadas quer as possibilidades existentes

através da restauração ecológica, quer da compensação ecológica, paraposteriormente se verificar qual das soluções é a que melhor repara o dano causado.

Terão que ser apresentadas várias alternativas, pois existe assim uma maiorponderação e discussão, aprofundando-se assim cada uma delas (menos claro as quesão excluídas logo de inicio devido à sua impossibilidade de execução, ou de nãosurtirem os efeitos desejados), para que a escolha recaia perante a melhor de umaquantidade de alternativas, pois se apenas fosse apresentada uma ou duasalternativas, o juízo que se faria sobre estas não seria rigoroso, pois bastava aexistência de apenas uma, ou que uma fosse apenas melhor que a outra, sendo que alei atribui critérios para essa mesma solução, nos termos dos pontos 1.2; 1.2.1; 1.2.2;

1.2.3, do anexo V do regime da Responsabilidade por Danos Ambientais, que devido àsua extensão não serão aqui reproduzidos. Chamo a atenção para o carater um poucovago destes mesmos critérios, pois o legislador usa vários conceitos indeterminados,que por vezes poderão dar uma margem de livre apreciação por parte daAdministração que penso que em certos aspetos deveria ser um pouco mais limitada.

Posto isto, a informação recolhida sobre a alçada destes mesmos critérios, éavaliada ou classificada pela Administração e aqui cabe citar o ponto 1.3.1, quedelimita critérios bastante precisos sobre o que deve ser avaliado e como o deve ser:

“As opções de reparação razoáveis são avaliadas, utilizando as melhores

tecnologias disponíveis, sempre que definidas, com base nos seguintes critérios:a) Efeito de cada opção na saúde pública e na segurança;b) Custo de execução da opção;c) Probabilidade de êxito de cada opção;d) Medida em que cada opção previne danos futuros e evita danos colaterais

resultantes da sua execução;e) Medida em que cada opção beneficia cada componente do recurso natural e/ou

serviço;f) Medida em que cada opção tem em consideração preocupações de ordem social,

económica e cultural e outros fatores relevantes específicos da localidade;g) Período necessário para que o dano ambiental seja efetivamente reparado;h) Medida em que cada opção consegue recuperar o sítio que sofreu o dano

ambiental;i) Relação geográfica com o sítio danificado.”

Seguidamente nos pontos 1.3.2 e 1.3.3 do mesmo anexo está descrita a formacomo se processa a avaliação.

Segue-se posteriormente a tomada de decisão quanto à medida que melhor servirápara reparar o dano ecológico. É neste momento que mais se verifica a margem dediscricionariedade dos entes administrativos, isto porque para além da ciência, querefira-se já foi utilizada numa primeira fase de identificação, estudo e análises demedidas suscetíveis de repararem o dano, mais que isso neste momento aAdministração faz um juízo de oportunidade, consoante o caso, de acordo com a



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hierarquia antes enunciada e com os princípios do Direito do Ambiente, de forma atomar a decisão mais correta e escolher a medida que melhor repare o danoecológico.

A professora Heloísa Oliveira19, assim como o professor José Cunhal Sendim20 dãoa conhecer ainda outros casos de hierarquização possível, para a qual remeto uma

leitura mais aprofundada, mas que são nomeadamente: prevalência da reparaçãointegral sobre a parcial; a prevalência da auto-regeneração, sobre a manipulação doselementos naturais pelo Homem.

A mesma professora chega assim à seguinte conclusão: “Assim de acordo com oprincípio da prevenção e com as finalidades da responsabilidade pelo dano ecológico,a ordem de aplicação das medidas será tendencialmente, a seguinte: restauraçãoecológica com auto-regeneração; restauração ecológica com manipulação de bensnaturais; compensação ecológica com auto-regeneração; compensação ecológica commanipulação de bens naturais; compensação pecuniária. Contudo, é da maiorrelevância sublinhar o advérbio tendencialmente.”

Na minha opinião o advérbio tendencialmente vem tornar esta posição admissível,ou pelo menos aceitável quanto à sua lógica, mas por outro lado, penso que já serádemasiadamente restritiva uma visão tão linear das coisas como a professora o quisfazer, isto porque nem sequer na maioria dos casos é isto que se passa, pois seráimpossível criar um critério quando os danos ecológicos englobados no âmbito doconceito de dano ecológico abordado na primeira parte do trabalho, vai fazer com queos danos possam ter uma tão diferente dimensão e extensão entre eles, que admitiruma hierarquia deste tipo não seria mais do que como referi, um raciocínio lógico, masquanto a danos ecológicos quase impossível de se concretizar. Também porque atomada de medidas de restauração in natura, como por exemplo a auto-regeneração

ecológica como apresentada pela professora, poderá prolongar-se no tempo, sendo oseu custo claramente desproporcional, o que vai contender com o principio daproporcionalidade e é aqui que muitas das vezes se obsta a adoção de medidas derestauração in natura, e no limite se passa para medidas de compensação pecuniária.

Adotando a classificação do professor Gomes Canotilho, “o princípio da

proporcionalidade pode ser localizado no conjunto de princípios jurídicosfundamentais, caraterizados como “princípios historicamente objetivados e

progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma receçãoexpressa e também implícita no texto constitucional.”.

Este princípio contém três elementos preponderantes, que são a adequação, anecessidade e a racionalidade.

No que toca na relação entre o princípio da proporcionalidade e a questão agoraem causa, é o elemento da racionalidade que vai obstar à aplicação de certas medidasde reparação ambientar, isto é, tanto o elemento da necessidade, como o elemento daadequação, facilmente se verifica que se encontram preenchidos, mas por sua vez, aracionalidade, vai impedir que os outros dois elementos prevaleçam a todo e qualquercusto, não funcionando assim como um critério, mas sim como um limite.

19Heloísa Oliveira, “A reparação do dano ecológico” - Relatório de estágio de mestrado, Ciências

Jurídico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa,

2009, pp 44-45.20

José de Sousa Cunhal Sendim, “Responsabilidade Civil por danos ecológicos. Da reparação do dano

através de restauração natural”, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 241,245 -246.



28

Ao abrigo desta conceção, a Administração terá que optar pela medida que menossacrifício impõe ao particular, por vezes afastando assim a medida que, de acordocom os critérios relevantes, seria a elegida pela Administração.

Mas atenção que aqui estamos a falar de custos manifestamente excessivos queterão que ser analisados caso a caso, ou seja, aplica-se este principio quando ocorrem

casos de extrema irrazoabilidade dos montantes a suportar pelo agente, senão com oabuso da aplicação deste princípio, qualquer medida de reparação seriaexcessivamente dispendiosa e optar-se-ia na maioria dos casos pela compensaçãopecuniária e quem saia prejudicado, seria o elemento danificado e consequentementeo meio-ambiente.

Tem que existir assim uma compatibilização, e também alguma regulamentaçãoquanto a estes termos, pelo menos uma base ou umas linhas gerais, de modo a quesem se perder a apreciação caso a caso, pudessem ser observados certos limites emque o princípio da proporcionalidade se aplicaria ou não.

Conforme já referi, a compensação monetária é subsidiária em relação à reparação

in natura, sendo por isso que por vezes e em certos casos, visto não ser possível arecuperação total, é preferível a reparação parcial, em detrimento da compensaçãopecuniária.

Mas a questão que aqui surge e penso que falta abordar antes de concluir otrabalho é a seguinte, então e nos casos em que tem que haver compensaçãopecuniária, como é que esta se determina?

Este problema há muito que é discutido na doutrina, e ainda não existe umaresposta consensual, nem ainda conseguiu se encontrar uma solução satisfatória,muito por causa, de como fui explicando, da natureza do dano ecológico e do fato denão haver uma correlação patrimonial.

Se se olhar de uma perspetiva económica, percebe-se que esta não é concebívelpelo fato dos elementos naturais estarem fora do mercado e de mais uma vez repito,não se poder fazer uma avaliação económica, exceto a avaliação que se podeelaborar relativamente às medidas de reparação in natura.

Uma segunda proposta que é enunciada pela professora Heloísa Oliveira21, e quena minha opinião é a solução mais admissível para a solução deste caso, embora amesma não concorde e por isso passo a transcrever para conseguir melhor explicar omeu ponto de vista: “A proposta avançada é a da equidade, que é um critériocomummente adotado para avaliação do dano moral. Assentando no pressuposto deque não é possível determinar o montante do dano com base no se valor ou dimensãoeconómica, baseia-se o cálculo exclusivamente ou quase exclusivamente numa ideiade justiça da perspetiva do lesante: atende-se à situação económica e grau de culpado lesado, as vantagens económicas auferidas por força da lesão e outrascircunstâncias do caso concreto que mereçam essa relevância. É certo que estescritérios em nada revelam o dano sofrido; contudo, tal não se afigura dogmaticamenteproblemático uma que como já ficou referido, não estamos aqui em rigor perante umaindemnização mas antes uma compensação, em sentido estrito, uma vez que o danoé irreparável.

21


2009, pp 48-49.



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Contudo, não se pode deixar de notar que estes critérios só parecem ter relevânciapara concretizar o montante de compensação quando já se tem um valor dereferência, ou seja, quando a autoridade competente tem um montante máximo emínimo e tem de concretizar o montante. Por isso, parece-nos que a equidade só porsi não é suscetível de per se determinar efetivamente o montante da compensação

pecuniária, devendo ser auxiliado por um sistema de precedente ou por um modeloforfetário, sob pena de atribuição de montantes irrisórios à semelhança do que temvindo a acontecer com as compensações por danos morais.”.

Ora, numa primeira aceção, concordo totalmente com o descrito no primeiroparágrafo e faço a respetiva vénia à professora pela forma como construiu esta ideia,mas com o devido respeito, discordo da conclusão a que chega no segundo parágrafo.Na minha opinião, seria aqui que o legislador tinha que entrar, ou a própriaAdministração, de forma a criar montantes mínimos e montantes máximos, ou seja abalizar, para que não se desprotege-se por um lado o agente infrator, para que nãofosse admissível compensações de montantes exorbitantes, como por outro lado se

deveria criar um valor mínimo, para assim também proteger o meio-ambiente, deforma a que as medidas de compensação pecuniárias não servissem como umaescapatória, quando alguém cometesse uma lesão, que constituiria um danoecológico.

A juntar ao que acabei de referir estaria também aqui a margem de livre apreciaçãoadministrativa, que embora tivesse um “chão” mínimo e um “teto” máximo, teria que

analisar caso a caso, de forma, que proporcionalmente à extensão do dano, fossealcançado um montante ideal e pode-se mesmo dizer correto, no qual consistiria estaindemnização.

É talvez esta a parte do trabalho em que me custa mais arranjar uma solução,

devido às diversas posições contrárias que aqui se encontram, tendo em contatambém as circunstâncias que levaram a ter que se chegar à forma de reparação dedano ecológico que está no fundo da hierarquia (e agora percebe-se porquê), pelo queressalvo a necessidade de mentes mais familiarizadas com o Direito Ambiental e como próprio Direito num sentido geral, e também o próprio legislador, tentarem arranjaruma melhor solução, para que de fato, não se desvirtue todo um sistema deresponsabilidade, quando se chega à fase da reparação por dano ecológico, atravésde compensação pecuniária.

Como nota final quanto a este ponto da determinação das medidas, chamo aatenção para o que está disposto no regime da responsabilidade por danosambientais, nomeadamente nos artigos 15º e 16º, de forma a perceber-se de umaforma dinâmica, como é que se processa tudo o que acabei de referir, e o que oagente causador do dano terá que fazer e em que termos, para que todo o processochegue ao fim, através das fases que acabei de referir, de forma a que quem saiabeneficiado, ou pelo menos não prejudicado, seja a natureza, que aliás é esta aconclusão que se deve chegar em tudo o que seja discussão à volta do Direito doAmbiente, sem com isso entrar como é obvio numa visão ecocentrista, senão epegando no que se acabou de discutir, seria mesmo impossível a existência decompensação pecuniária, salvo em casos em que a restauração fosse de todoimpossível.



30

4- Notas finais. Conclusão

Como nota final, faço a recomendação de uma leitura atenta da parte final da tese jáenunciada da professora Heloísa Oliveira, nomeadamente para o ponto III que trata da“articulação entre a reparação do dano ecológico e do dano ambiental”, que devido à

limitação imposta quanto ao limite da páginas não vai ser abordada neste trabalho,mas que também não seria mais do que um complemento, embora apesar disso, sejaimportante a sua leitura por quem se interesse por este tema através da exposiçãodeste trabalho.

Chamo também a atenção para o brilhantismo que existe em todos os autores eprofessores que citei na exposição deste tema, que sinceramente me dá o conforto desaber que o Direito do Ambiente está entregue em boas mãos, que todos os diaslutam para uma melhoria do meio-ambiente e da harmonia deste com a existência doser Humano.

Quanto à conclusão, não me alongarei muito, devido ao fato de em cada ponto tertido o cuidado de ir concluindo, de forma a não deixar questões em aberto, nem deixarpara o final uma conclusão que se poderia tornar bastante confusa e por vezesincongruente quando descontextualizada.

Concluo assim, pela enorme importância de uma autonomização do conceito dedano ecológico, de forma a facilitar a sua reparação e para que não se misturem porvezes questões ecológicas, com outros interesses, nomeadamente com interessesligados aos particulares e ao próprio ser Humano em geral, de modo a evitar que asquestões ecológicas fiquem por vezes num segundo plano e não se adote-se assimuma visão demasiado redutora da natureza que nos rodeia.

Por fim, chamo a atenção, para o ponto em que a conclusão se tornou maiscomplicada e talvez mais imprecisa, quanto à questão da determinação dacompensação pecuniária, nos termos acima expostos, pelo que na minha opinião, ficaaqui o mote, assim como na tese da professora Heloísa Oliveira e também na doutrinade professores como Vasco Pereira da Silva, Carla Amado Gomes e mesmo JoséCunhal Sendim e também para o próprio legislador, para melhores propostas sobre aresolução desta questão, o que não se afigura uma tarefa nada fácil nem de soluçãounânime. Sendo que a minha opinião assenta para já, no carater urgente de um limitemínimo e máximo, para que não existam os problemas que acima enunciei.

Termino por dizer que as soluções propostas por mim e mesmo pelo que procurei

explicar de ideias provindas de outros autores, em caso de dúvida devem serresolvidas segundo uma visão in dúbio pro ambiente, pois no fundo é da melhoria domeio-ambiente que todos nos devemos preocupar quando de dano ecológico se está afalar e numa visão geral, quando de Direito do Ambiente se está a tratar.



31

Bibliografia:

-Beck, Ulrich, “Risk Society. Towards a new Modernity” (tradução por Mark Ritter do

original Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986), Londres:Sage, 1992.

- Campos, Diogo Leito de, “A indemnização do dano da morte”, Nós, Estudos sobre o

direito das pessoas, Coimbra: Almedina, 2004.

- Canotilho, J.J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa:Universidade Aberta, 1998.

- Cruz, Branca Martins da, ”Responsabilidade civil pelo dano ecológico- algunsproblemas”, Lusíada – Actas do Congresso Internacional, Porto: ILDA, 1996

- Cruz, Branca Martins da, “La réparation du dommage écologique pur:, étude à la

lumière du Droit portugais”, Nice, 2005.

- Gomes, Carla Amado, “A prevenção à prova no Direito do Ambiente, Coimbra:

Coimbra Editora, 2000.

- Gomes, Carla Amado, “Dar o duvidoso pelo (in)certo? Reflexões sobre o “princípio da

precaução”, Textos dispersos, I, Lisboa: AAFDL, 2005.

- Gomes, Carla Amado, “Risco e modificação do ato autorizativo concretizador dedeveres de proteção do ambiente, Coimbra: Coimbra Editora, 2007.

- Lopes, Pedro Silva, “Dano ambiental: responsabilidade civil e reparação sem

responsável”, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, nº8, 1997.

- Mendes, Paulo Sousa, “Vale a pena o Direito Penal do Ambiente?”, Lisboa: AAFDL,

2000.

- Oliveira, Ana Perestrelo de, “Causalidade e imputação na responsabilidade civil

ambiental”, Coimbra: Almedina, 2007.

- Oliveira, Heloísa, “A reparação do dano ecológico” - Relatório de estágio demestrado, Ciências Jurídico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente),Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009.

- Rangel, Rui Manuel de Freitas, “A reparação judic ial dos danos na responsabilidadecivil. Um olhar sobre a jurisprudência”, Coimbra: Almedina, 2004.

- Sendim, José de Sousa Cunhal, ”Responsabilidade civil por danos ecológicos. Da

reparação do dano através de restauração natural”, Coimbra: Coimbra Editor a, 1998.



32

- Silva, Manuel Gomes da, O dever de prestar e o dever de indemnizar, Lisboa: FDL,1944.- Silva, Vasco Pereira da, Verde cor de direito, Lições de direito do ambiente, Coimbra:Almedina 2002.

- Silva, Vasco Pereira da, Sendim, José Cunhal, Miranda, João, “O Meu CadernoVerde”, Lisboa, AAFDL, 2005.



33

Índice

1-Introdução -------------------------------------------------------------------------------------- 2

2- Dano ecológico

2.1- Pressupostos da responsabilidade por danos ambientais ou ecológicos -- 4

2.2- Princípio do pagador-poluidor --------------------------------------------------------- 5

2.3- Aproximação ao conceito de dano ecológico -------------------------------------- 6

2.4- Os elementos naturais e a existência de distinção entre danos ecológicos e

danos ambientais ------------------------------------------------------------------------------- 8

2.5- Princípio da prevenção e da precaução ------------------------------------------- 11

2.6- Conceito final de dano ecológico --------------------------------------------------- 14

3- Reparação do dano ecológico

3.1- Conceito de reparação ecológica --------------------------------------------------- 15

3.2- Reconstituição in natura. A restauração ecológica e a compensaçãoecológica ---------------------------------------------------------------------------------------- 17

3.3- Compensação pecuniária ------------------------------------------------------------- 21

3.4- Hierarquização das medidas de reparação do dano ecológico ------------- 22

3.5- Determinação da existência e a extensão do dano ecológico -------------- 23

3.6- Determinação da medida de reparação ------------------------------------------- 25

4- Notas finais. Conclusão ------------------------------------------------------------------ 30

Bibliografia -------------------------------------------------------------------------------------- 31

o conceito de dano ecológico e a sua reparação

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