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UNIVERSIDADE DO VALE DO IATAJAÍ - UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA -
ProPPEC DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO
ESPECIALIZAÇÃO PARA FORMAÇÃO PARA O MAGISTÉRIO SUPERIOR
VANDERLÉIA BATISTA
O AGRAVO DE INSTRUMENTO E SUAS ALTERAÇÕES: UMA ANÁLISE DOUTRINÁRIA
Itajaí, SC Outubro de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO IATAJAÍ - UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA -
ProPPEC DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO
ESPECIALIZAÇÃO PARA FORMAÇÃO PARA O MAGISTÉRIO SUPERIOR
VANDERLÉIA BATISTA
O AGRAVO DE INSTRUMENTO E SUAS ALTERAÇÕES: UMA ANÁLISE DOUTRINÁRIA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), como requisito parcial à obtenção do título de especialista no magistério superior.
Orientadora: Profª. Msc. Marta Elizabeth Deligdisch.
Itajaí, SC
Outubro de 2007.
Meus agradecimentos:
A Deus, pelo seu imenso carinho que certamente sente por mim, me proporcionando-me condições de alcançar meus objetivos e realizar meus sonhos;
Aos meus pais, que mesmo dentro de sua imensa simplicidade estiveram ao meu lado, incentivando-me, para que eu chegasse até aqui, obrigada!
Ao grande amor da minha vida, MINHA IRMÃ, sempre fiel aos meus sonhos, minha amiga, companheira, meu mundo, obrigada!
Ao meu namorado Júlio, pela cumplicidade, amizade, companheirismo e amor que sempre me dedicou, pela compreensão e pela ajuda que nunca me negou, muito aprendi em sua companhia, muito cresci e amadureci como pessoa, como mulher, muito obrigada!
Aos meus amigos, Evandro, Marcello, Abner (Guto), Júlio César, Rosana por acreditarem em mim, pelo incentivo que sempre me deram e em especial, agradeço pela verdadeira amizade, meu muito obrigada!
A minha Orientadora, que não poupou esforços para me ensinar e passar todo conhecimento necessário para que eu pudesse concluir este trabalho com sucesso, foram sábados, domingos e feriados sacrificados para poder me atender com a maior presteza possível, muito obrigada!
Aos Professores e Mestres, por compartilharem seu conhecimento, obrigada!
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho ao meu cunhado Eziquiel da Cruz (in memorian), pois sei que, onde quer que ele esteja, está muito feliz pela minha vitória!
Viver como as flores...
Mestre, como faço para não me aborrecer? Algumas pessoas falam demais, outras são ignorantes.
Algumas são indiferentes. Sinto ódio das que são mentirosas.
Sofro com as que caluniam. Pois viva como as flores, advertiu o mestre.
Como é viver como as flores? Perguntou o discípulo.
Repare nestas flores, continuou o mestre, apontando lírios que cresciam no jardim. Elas nascem no esterco, entretanto, são puras e perfumadas.
Extraem do adubo malcheiroso tudo que lhes é útil e saudável, mas não permitem que o azedume da terra manche o frescor de suas pétalas.
É justo angustiar-se com as próprias culpas, mas não é sábio permitir que os vícios dos outros o importunem.
Os defeitos deles são deles e não seus. Se não são seus, não há razão para aborrecimento.
Exercite, pois, a virtude de rejeitar todo mal que vem de fora. Isso é viver como as flores...
(Autor desconhecido)
PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Formação do Magistério Superior da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela pós-graduanda Vanderléia A. Batista, sob o título O AGRAVO DE INSTRUMENTO E SUAS ALTERAÇÕES: Uma análise doutrinária, foi aprovada com o conceito .
Itajaí, (SC), outubro de 2007. ______________________________________________ Coordenador do Curso
Profª Msc. Marta Elizabeth Deligdisch Orientadora
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), a Coordenação do Curso de Especialização em Formação do Magistério Superior e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, (SC),outubro de 2007.
_______________________ Vanderléia Batista
Pós-graduanda
SUMÁRIO INTRODUÇÃO................................................................................................10
1 DOS RECURSOS NO ÂMBITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO 1.1 Breves considerações históricas ......................................................................11
1.1.1 A pretensão recursal e seu histórico ...........................................................12 1.2 Influências do direito português no ordenamento jurídico brasileiro .................16 1.3 Os princípios processuais cíveis gerais e recursais .........................................17
1.3.1 Princípio da recursividade.............................................................18 1.3.2 Princípio do devido processo legal ..............................................19 1.3.3 Princípio do duplo grau de jurisdição ..........................................20
2 OS RECURSOS CÍVEIS NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO 2.2 Espécies de recursos .......................................................................................22 2.3 Objetivos...........................................................................................................24 2.4 Efeitos...............................................................................................................27
2.4.1 Efeito devolutivo..........................................................................................27 2.4.2 Efeito suspensivo........................................................................................31 2.4.3 Efeito translativo .........................................................................................35 2.4.4 Efeito expansivo..........................................................................................37 2.4.5 Efeito substitutivo........................................................................................39 2.4.6 Efeito ativo ..................................................................................................39
2.5 Instâncias recursais ..........................................................................................45 2.5.1 Possibilidade recursal de acordo com a matéria.........................................47
3 AGRAVO DE INSTRUMENTO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
3.1 Histórico do agravo de instrumento ..................................................................50 3.2 Reformas ..........................................................................................................53
3.2.1 O Agravo de Instrumento no inicio da Legislação Brasileira .......................54 3.2.2 O sistema recursal do Código de Processo Civil de 1973 e a evolução do agravo..................................................................................................................54
3.3 Última reforma ..................................................................................................57 3.4 Regra do agravo retido conforme o art. 523, § 4º do CPC ...............................58 3.5 Exceção do agravo de instrumento uma análise do art. 522 do CPC...............61 3.6 Agravo de Instrumento para dar seguimento ao Recurso Especial (Resp e ao
Recurso Extraordinário (RE) .............................................................................64
3.7 Agravo (interno) conforme o art. 557, §, 1º do CPC .........................................66 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................71 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS................................................................73
RESUMO
O presente trabalho foi desenvolvido com o objetivo de analisar os
aspectos doutrinários e jurisprudenciais, principalmente quanto à Lei 11.187/2005.
Para uma melhor compreensão do tema, a pesquisa foi dividida em três capítulos.
No primeiro capítulo, faz-se uma análise dos aspectos gerais do agravo de
instrumento; verificam-se noções conceituais, seu histórico, desde seu surgimento à
sua evolução no Brasil, desde o período colonial, Brasil Império, Período
Republicano e a atualidade. No segundo capítulo, são analisados os pressupostos
processuais e os requisitos para a sua interposição. No terceiro capítulo, trata-se
especificamente sobre as alterações trazidas com o advento da Lei n.11.187/2005.
Para encetar a investigação, utilizou-se o método indutivo.
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objeto ‘O Agravo de Instrumento e as suas
alterações’ e, como objetivos: institucional, produzir uma monografia para obtenção
do grau de especialista na Formação do Magistério Superior, pela Universidade do
Vale do Itajaí (UNIVALI) geral, investigar, à luz da legislação, da doutrina e da
jurisprudência nacionais, o agravo de instrumento, especialmente à luz da Lei n.
11.187/2005; específico, analisar se tal alteração é objetiva ou subjetiva de meio ou
de resultado.
Para encetar a investigação, adotou-se o método indutivo1,
operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos
operacionais e da pesquisa de fontes documentais. Para relatar os resultados da
pesquisa, empregou-se o método indutivo, em conjunto com as técnicas propostas
por Colzani (2001).
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes hipóteses:
a) o agravo de instrumento, sua origem, e evolução histórica; b) os pressupostos
processuais e as formas de interposição; c) as alterações decorrentes da Lei n.
11.187/2005.
A hipótese cogitada para responder ao problema fora a de que houve
alterações na utilização do agravo de instrumento e retido, embora não tenha se
modificado seu procedimento.
Registra-se que as categorias estratégicas deste trabalho, elencadas
em rol próprio, constam do texto sem quaisquer destaques.
Nas considerações finais, apresentam-se breves sínteses de cada
capítulo e se demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não
confirmadas.
1 O método indutivo consiste em ‘ pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de
modo a ter uma percepção ou conclusão geral ‘ (PASOLD, 2002, p. 103).
1 DOS RECURSOS NO ÂMBITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
1.1 Breves considerações históricas
Há muito se discute acerca do Código do Processo Civil, pois a entrega do direito material pela via estatal trilha caminhos infindáveis.
Este trabalho busca estudar a origem histórica, natureza jurídica, sua
finalidade e abrangência recursal. Parafraseando Theodoro Jr. (2005), no Século
XIX, o direito processual civil alcançou sua autonomia e notoriedade. O sistema
processual então vigente, herdado do direito comum (medieval), era basicamente
escrito e o uso das audiências se fazia apenas para solenizar situações
procedimentais, sem nenhum proveito prático para a solução da causa.
Desconhecia-se a audiência com funções concentratórias, para abreviar a um só
tempo a instrução, o debate e o julgamento. O processo era totalmente sujeito ao
princípio dispositivo, de sorte que sua movimentação dependia sempre da iniciativa
da parte, ao mesmo passo em que se impunha a realização de sucessivas e
constantes audiências, para atos irrelevantes como acusação da citação,
proclamação da revelia, formação da litiscontestação, abertura da instrução
probatória, publicação de decisões, etc.
Ansiava-se por maior e mais efetiva participação do juiz no comando do
processo e por uma solução mais rápida e mais econômica para a obtenção do
provimento jurisdicional. E para tanto, a idéia que empolgava os processualistas
então foi resumida no apelidado princípio da oralidade. No entanto, o que se
almejava não era voltar aos tempos primitivos em que o processo se formava,
desenvolvia-se e encerrava-se, perante o magistrado, por meio de declarações de
vontade puramente orais.
A oralidade, na verdade, representa um complexo de idéias e de
características que se compõe pela conjugação de vários sub-princípios, os quais
podem ser destacados, interpretados e aplicados também separadamente. Mas, uma
vez concatenados, dão ao processo atual o seu aspecto particular. São eles os
princípios da concentração, da mediação, da identidade física, do juiz e o da
irrecorribilidades das decisões.
Nesse sentido, explica Theodoro Junior, citando Nery Junior e Andrade
Nery (2005), que o moderno princípio da oralidade, pelo qual tanto se bateu
Chiovenda nos princípios do Século XX, “consiste no conjunto de sub-princípios que
interagem entre si, com o objetivo de fazer com que seja colhida oralmente a prova e
julgada a causa pelo juiz que a colheu”.
1.1.1 A pretensão recursal e seu histórico
Recorrer, provém do latim recurrere, significando “tornar a correr, a
percorrer”. Assim, nesta passagem, Theodoro Junior (2005) citando,
Aurélio lembra que “A máxima ambição do pai era voltar um dia à santa terrinha. Não
para ficar, mas revê-la, recorrer as quintas e os lugares, os agrestes caminhos... da
aldeia natal”. Portanto, o prefixo re evoca o ato de voltar, tornar, fazer novamente,
reconstituir o “statu quo ante”, ainda que esse tornare in dietro, por vezes, seja
apenas imaginário ou emocional, como em: “recordar é viver...”. Também a palavra
recurso (recours, em francês, ricorso em italiano, recurso em espanhol) vem formada
daquela partícula re, acoplada ao substantivo cursus, este, naturalmente derivado do
infinito currere (correr). (MANCUSO, 1996).
Essa ‘volta ao passado’, subjacente ao sentido da palavra recurso,
revela a verdadeira essência do que contém nesse termo, quando na prática jurídica
quem recorre, pretende justamente uma restituto in integrum, como um ritorno da
capo na partitura onde se espelha sua posição processual. Ou seja, o caráter de
infringência ao julgado, típico dos recursos propriamente ditos (e que serve ao
argumento que nega o caráter de recurso os embargos declaratórios, por isso que
estes não infringem, mas antes servem à integração do decisório), revela o objeto de
atacar a decisão guerreada (por nulidade ou or error in judicando, in procedendo),
propiciando a recondução da situação processual ao seu estágio anterior, isto é,
como ela estava, antes do julgado que veio contrariar o interesse do recorrente.
Dentre as modernas conceituações brasileiras de ‘recurso’, cabe
ressaltar que, se trata do “meio através do qual pode a parte impugnar, dentro do
processo, um pronunciamento judicial que lhe tenha causado prejuízo, objetivando a
modificação, anulação, esclarecimento ou integração desse pronunciamento, que,
para ser recorrível, há de ter, em princípio, conteúdo decisório”. Já para Mancuso
apud Nery Junior (1996, p.35), recurso “é remédio processual que a lei coloca à
disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a
decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição
hierarquicamente superior, em regra, àquele que a proferiu”. “Em diversas palavras,
aquela partícula- re- traduz o significado de uma volta ao lugar de onde se partiu:
retorno, refluxo, regresso. Observa-se que “a locução mari cursus et recursus foi
empregada por Plínio e se traduz, indiferentemente, o fluxo e refluxo ou o curso e o
recurso do mar”. Pergunta-se: o que estaria à base do animus que conduz a parte
que ficou vencida - total ou parcialmente a impugnar a decisão? Essa pergunta
pode ser respondida sob três enfoques diversos, mas que na verdade se integram,
formando um conjunto unitário: A) pressão psicológica; B) anseio de preservação do
justo; C) temor da irreparabilidade do dano jurídico (MANCUSO, 1996).
Um olhar sobre o comportamento humano, desde tempos imemoriais
até nossos dias, revela esta simples verdade: o ser humano não quer e não gosta de
perder. É próprio do homem o apegar-se às suas convicções e teses, para vê-las
vencedoras. O que está à base desse impulso parece ser uma constante
necessidade de auto-afirmação e de subjugação do próximo aos interesses do
dominador, do vencedor, postura psicológica essa que, provavelmente, remonta às
priscas eras da civilização , e se terá mantido ao longo dos séculos, no chamado
inconsciente coletivo. Esse jogo de poder também se manifesta na ação judicial;
lembremo-nos das ações de jactância, ditas provocatórias, hoje no desuso, mas que
estão à base das modernas ações declaratórias: naquelas ações, de origem
medieval, o interesse não se fundava num direito subjetivo ferido, mas apenas na
alegação de que a reputação ou a honra do autor estariam sendo postas em questão
pelo réu; a este último o juiz assinava prazo para que demonstrasse a sem-razão
das suspeitas do autor, numa autêntica inversão do ônus da prova. Naturalmente,
em nossos dias, semelhante concepção de interesse processual é inaceitável,
exigindo-se que o interesse seja legítimo (CPC, art. 2º), e mais, que seja atual e real,
ainda que sob a forma do justo temor do dano, como nas ações cautelares. No
particular, cabe ressaltar que a Constituição Federal de 1988, ao tratar do princípio
da ubiqüidade da justiça, abrangeu expressamente sob a tutela jurisdicional a
ameaça a direito: art.5º, XXXV. (MANCUSO,1996).
Aliás, há uma importante correlação entre ação e recurso, sob o núcleo
comum do temor do prejuízo, como já se ouvira falar que “Se o Estado permite que
os indivíduos se utilize do direito de ação para a defesa de seus interesses, em
nome da própria harmonia social, é natural que o próprio Estado permita, igualmente,
os recursos, em suas várias modalidades, para que os indivíduos pugnem também
pela defesa e seus direitos, desde que se sintam lesados pela manifestação do
Estado, ao ser proferida uma decisão por um de seus legítimos representantes. A
reação é inata. Faz parte da própria personalidade humana” (Mancuso, 1996, p.36).
Compreende-se, portanto, que os recursos apresentem condições de
admissibilidade, a certos respeitos semelhantes às condições de ação, como
igualmente se entende na avaliação do interesse de recorrer deva ser levado em
conta não apenas a sucumbência, objetivamente considerada, mas também o
substrato psicológico que impulsiona a parte a querer a reforma do julgado, na parte
em que de alguma forma não a satisfez.
Nesse particular, “prejuízo, para fins de recurso, tem um sentido
comparativo, de relação entre a expectativa da parte do que foi decidido. Não
apenas é sucumbente aquele que pediu e não foi atendido integralmente; é também
aquele que poderia esperar algo explícita ou implicitamente da decisão e não
obteve”. (Mancuso, 1996, p. 45).
Em suma, sob vários ângulos em que se examine a matéria recursal,
aparece nítido esse componente psicológico (quando já não seja emocional),
impulsionando a parte a lutar contra o julgado que não atendeu total ou parcialmente
seu interesse. Se no processo civil esse élan arrefece no trânsito em julgado, para se
aquietar, de vez, ao cabo do biênio da rescisória, tal não se dá no âmbito penal:
aqui, o réu, já sentenciado e cumprindo a pena imposta, ainda mantém acessa a
chama e roga a seu advogado que reestude o caso, à cata de um fundamento para a
revisão criminal (CPP, art. 621).
Ao derradeiro componente do animus de recorrer: o dado jurídico,
propriamente dito. Registra-se, em sede doutrinária, alguma dissensão acerca do
conteúdo do interesse em recorrer, ou da natureza jurídica do recurso, portanto, “é
um direito-meio da parte sucumbente, na demanda, de impugnar a decisão
desfavorável sob o fundamento, em regra, de erro do juiz, in procedendo ou in
judicando, seja quanto ao fato, ou quanto ao direito, tenha ou não razão o
recorrente”. Conclui-se que é “o remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do
mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de
decisão judicial que se impugna”. Então, a sucumbência “se identifica com o
interesse e recorrer, é a situação de prejuízo causado pela decisão”. Prejuízo esse,
esclarece para ser aferido num “sentido comparativo, de relação entre a expectativa
da parte e o que foi decidido”. Nesse breve escorço, a lição de Chiovenda, diz que “o
fundamento dessa condenação é o fato objetivo da derrota e a justificação desse
instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição
patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o
processo não se revolta em prejuízo de quem tem razão, e por ser, de outro turno,
interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível
nítido e constante”.
Portanto, a razão jurídica do recurso reside na necessidade de seu
exercício pela parte que ficou total ou parcialmente sucumbente, a fim de tentar
afastar o dano que da inércia resultaria, com a preclusão formal ou material do
julgado. (MANCUSO, 1996, pp. 15,16,17,18,19,20,23, 24).
1.2 Influências do direito português no ordenamento jurídico brasileiro
Já no direito romano vigorava o recurso de apelação, cujas origens
exatas são controvertidas, mas que se apresentava perfeitamente consolidado no
período da cognição extra ordine, com efeito suspensivo e devolutivo. Seu
cabimento, contudo, era limitado às sentenças. Não se aplicava, portanto, às
decisões interlocutórias.
Na Idade Média, o Direito Canônico e o Direito Intermédio expandiram o
uso da apelação, permitindo-o amplamente tanto contra as sentenças como contra
as interlocutórias. Isto, naturalmente, complicava e eternizava os processos, porque
o efeito devolutivo importava a remessa dos autos ao órgão recursal, inviabilizando a
marcha normal do feito, antes de lograr-se o provimento final almejado.
Em Portugal, durante séculos, manteve-se a apelação como recurso
manejável contra todas as decisões de primeira instância, fossem elas sentenças ou
interlocutórias. Os excessos foram tantos que Afonso IV, no Século XIV, resolveu
proibir as apelações das interlocutórias, com poucas exceções.
O nonen iuris do agravo surgiu naquela ocasião. É que, não podendo
apelar para que o processo subisse à instância superior, as partes reclamavam, fora
dos autos, ao rei, a quem pediam a cassação das interlocutórias que lhes causavam
agravo (i.e, prejuízo). Com o tempo, o nome agravo, representativo do objeto da
impugnação, passou a designar o instrumento utilizado para veicular a própria
impugnação.
A partir de então, o que não se permitia impugnar pela apelação era
impugnado por meio do agravo. A história, porém, registrou, desde a
institucionalização do recurso de agravo, várias oscilações quanto ao seu uso, que
em Portugal nunca chegou a ser admitido indiscriminadamente para toda e qualquer
interlocutória.
Nas Ordenações Afonsinas, apenas se admitia a apelação contra
interlocutórias que extinguissem o processo e impedissem o julgamento de mérito
(situação que modernamente se designa como sentença terminativa, e que hoje se
submete, como outrora, ao recurso de apelação) (Ord., Liv. III, Tit. 72, §5). As
decisões não terminativas só eram recorríveis quando causassem dano irreparável.
O agravo por instrumento surgiu da necessidade de o recurso não
embaraçar o andamento do processo. Processando-se fora dos autos, estes não
precisavam subir à instância recursal e, assim, o recurso não gozava da eficácia
suspensiva própria da apelação, podendo o feito prosseguir em seu curso na
instância de origem.
Com as Ordenações Manuelinas, concebeu-se o agravo no auto do
processo, destinado à impugnação das interlocutórias relativas à ordem do processo
e menos gravosas. Nesses casos, o agravo ficava retido no bojo dos autos e só seria
examinado pela instância recursal quando o processo subisse por força de eventual
apelação (Ord., Liv. III, 54, 8º).
O Código de Processo Civil português atual limita o cabimento dos
recursos de apelação e agravo a valores superiores à alçada do tribunal de cuja
decisão se recorre, salvo algumas exceções expressas (art. 6.780). O agravo,
porém, não sobe imediatamente à instância superior, a não ser nos casos
taxativamente enumerados no art. 734. Fora deles, o agravo sobe junto com a
apelação ou outro recurso que após ele haja de subir à instância recursal (art. 735).
O agravo de instrumento, portanto, é exceção. A regra é o agravo retido,
ou de ‘subida diferida’, na linguagem lusitana. (THEODORO JR., 2005).
1.3 Os princípios processuais cíveis gerais e recursais
Os princípios aparentemente fragilizados, partindo-se da relação dos
princípios do processo civil elaborada por Portanova (2003) em sua obra Princípios
do Processo Civil, certamente seriam os da recursividade, ampla defesa, devido
processo legal e duplo grau de jurisdição.
1.3.1 Princípio da recursividade
Referido princípio do processo civil, segundo Portanova (2003, p. 103) tem o
seguinte enunciado: “A parte que se sentir prejudicada tem o poder de pedir o
reexame, visando a obter reforma ou modificação da decisão”. Ainda Portanova
(2003, p. 106), ao escrever sobre tal princípio, aponta que ‘no sistema brasileiro
vigora o princípio da ampla recorribilidade. Ou seja, é bastante ampla a
permissibilidade de recursos’. A afronta a esse princípio é robusto argumento para
que o agravo de instrumento conviva ao lado do agravo retido, já que este não é
capaz de resolver situações de urgência e difícil e incerta reparação. No entanto, não
é desejável que o processo fique sujeito a um sem-número de obstáculos
trancadores do seu curso. Como já visto, a danos estão todos sujeitos a todo tempo,
mormente na atual sociedade em que vicejam as relações de massa. Assim, o
sacrifício de um bem menor (lesão, mesmo que irreversível a um direito individual,
não sendo este líquido e certo, não cabendo mandado de segurança, portanto) para
que um bem maior seja preservado (a pacificação social e, conseqüentemente, a
legitimação do poder estatal com a confiança da população no Poder Judiciário)
denota orientação que mais se coaduna com a idéia da prevalência do interesse
público sobre o particular.
De todo modo, vale observar que eventual desaparecimento do agravo de
instrumento não feriria de morte o princípio da recursividade. Haveria apenas uma
amenização do mesmo, sem implicar desaparecimento total da sua força, em favor
do princípio da celeridade. Dinamarco (1990, p. 115), quando aborda o tema
Jurisdição e decisão no quadro da política e do poder aponta que “o processo, em si,
como sistema voltado à remoção de obstáculos à consecução dos objetivos estatais
também ocasiona custos e enfrenta obstáculos. Diz-se hoje, com insistência, que os
seus males maiores são o custo financeiro e a demora. Quanto a esta, é mais o
resultado de obstáculos, do que obstáculo ela própria”.
1.3.2 Princípio do devido processo legal.
O artigo 5°, LIV, da Constituição Federal aduz que ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Muito embora, segundo
Portanova (2003, p. 145), referido princípio tenha como enunciado a obediência do
processo às normas previamente estipuladas em lei, fato que leva à conclusão de
que basta a retirada do agravo de instrumento da processualística através de regular
processo legislativo para que qualquer afronta seja descartada, o debate encontra
lindes mais complexos. Com efeito, Portanova (2003, p. 146) lembra que ‘a tortura
com objetivo de confissão já fez parte do devido processo legal’, daí que argumentos
há, aos borbotões, que tachem a retirada do recurso em exame como grave
agressão a referido princípio. É que, consoante Dória (apud Portanova, 2003, p.
147).
Due process of law não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de
uma mera fórmula. O princípio é produto da história, da razão, do fluxo das decisões
passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos.
Due process of law não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um
processo. É um dedicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o
exercício do julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento
deste processo (DINAMARCO,1990).
Portanova (2003, p. 147) lembra, contudo, que:
“Adaptado à instrumentalidade, o processo legal é devido quando se
preocupa com a adequação substantiva do direito em debate, com a dignidade das
partes, com preocupações não só individualistas e particulares, mas coletivas e
difusas, com, enfim, a efetiva igualização das partes no debate judicial”
(DINAMARCO,1990).
Que instrumentalidade processual há, no entanto, em contenda na qual o processo fica parado, para discussão de mera questão formal, como se fosse um fim em si mesmo, em detrimento do direito material, que, enquanto perdura o processo, fica em mão de quem não deve, no aguardo de longa jornada contraditória? Que dignidade traz às partes (pelo menos a uma delas) o manejo desenfreado de um recurso que mais se adéqua a um Judiciário com pouco fluxo processual, podendo os juízes assim se dedicar, com todo o tempo necessário, à resolução instantânea das controvérsias (coisa de época em que o acesso ao Poder Judiciário era privilégio de uma minoria)? Da mesma forma, nada mais individualista o manejo de um recurso no qual a interlocutória suspensa é discutida, para atender aos anseios do agravante, em detrimento da crença da população em um Judiciário célere, o que afeta em conseqüência toda a coletividade. Por isso, o princípio do devido processo legal estará melhor observado se a ofensa a direito líquido e certo que cause danos de incerta reparação puder ser sanada pela via do mandado de segurança (DINAMARCO,1990).
A essas alturas cumpre lembrar Lima (1999, p. 199), quando aborda o
enfoque procedimental do devido processo legal no Brasil. A autora refere que o
princípio apresenta diferentes postulados básicos, dentre eles ‘o assecuramento da
igualdade das Partes, evitando uma situação de privilégio, de qualquer dos
envolvidos no litígio, garantindo-lhes a igualdade efetiva entre os direitos e deveres’.
Conclui Lima (1999, p. 200) que: ‘sob o ângulo de visão procedimental, o devido
processo legal concretiza-se por meio de garantias processuais oferecidas no
ordenamento, visando ordenar o procedimento, e diminuir ao máximo o risco de
intromissões errôneas nos bens tutelados’.
1.3.3 Princípio do duplo grau de jurisdição
Doutrina esse princípio, segundo Portanova (2003, p. 264), que “a decisão
judicial é suscetível de ser revista por um grau superior de jurisdição”. Muito embora
tal princípio esteja mais ligado à decisão final do órgão julgador (sentença), a
subtração do agravo de instrumento poderia consistir afronta ao princípio, na medida
em que algumas interlocutórias não poderiam restar suspensas. Sob pena de
tautologia, utilizam-se aqui os argumentos expendidos em relação ao princípio da
recursividade, sem transcrevê-los, no entanto. Some-se a isso o argumento de que
não se está buscando, através do presente, a irrecorribilidade das interlocutórias, já
que o agravo retido não merece qualquer crítica. Quer-se dificultar, isto sim, a
suspensão a todo o momento de um processo que foi concebido para marchar à
frente.
2 OS RECURSOS CÍVEIS NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
2.1 Conceito de recurso
Na visão de Franzé (2006), ‘a palavra recurso’, etimologicamente, teve
origem no latim e significa reiteração do mesmo caminho, pois se trata do
substantivo recurso, com us.
Ao avocar para si o exercício da jurisdição, o Estado obrigou-se a realizar
a justiça da forma mais ampla possível.
Dessa maneira, o recurso é um dos mecanismos primordiais conferidos
aos operadores do direito, sendo, pois, um corolário da realização da justiça,
incluindo no intuito de ofertar à justiça.
Em outras palavras, o aperfeiçoamento da realização da justiça tem como
um de seus pressupostos o direito de recorrer.
O aludido direito sustenta-se em três aspectos básicos, que são: a)
inconformismo natural da parte vencida; b) falibilidade humana, acrescida da
preocupação em coibir abusos dos magistrados; c) maior aceitação social das
decisões da justiça.
No tocante à sua definição, o recurso pode ser encarado como meio ou
poder, para provocar o reexame da decisão, quer seja pela mesma autoridade
judiciária quer seja por outra, hierarquicamente superior, com fulcro na modificação,
reforma ou mera invalidação da mencionada decisão.
Em relação ao escopo, concentra-se em fazer o processo continuar
havendo, geralmente, o deslocamento de competência, pois deixa o órgão que
proferiu a decisão e passa ao órgão competente para o reexame do pronunciamento.
Em sentido amplo, Nelson Nery (1997,) conceitua o recurso como sendo:
“o meio processual que a Lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público
ou de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a
anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada”.
Uma vez obtido o significado etimológico da palavra recurso, juntamente
com a sua motivação e definições supra, pode-se conceituar recurso como sendo um
mecanismo atribuído à parte, ao terceiro (legitimado) ou ao Ministério Público (casos
previstos em lei), com o fito de provocar o reexame de decisão interlocutória,
sentença ou acórdão e, dessa forma, realizar com maior precisão, a justeza das
decisões finais determinadas pelo Judiciário.
2.2 Espécies de recurso
Ao conceber os recursos, o diploma processual civil pátrio, no art. 496,
taxativamente criou: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de
declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de
divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
A apelação é o recurso oponível visando à reforma de sentença (CPC, art.
513 e s.).
O agravo é o recurso oponível visando à reforma de decisão interlocutória
(CPC, art. 522 e seguintes). Por ser constituir no assunto deste trabalho, adiante,
será objeto de maiores considerações.
Nos termos dos arts. 530 e seguintes do CPC, os embargos infringentes
visam impugnar o acórdão julgado por maioria de votos (e, portanto, restringem-se
ao âmbito da divergência), que der provimento à apelação para reformar a sentença
de mérito ou julgar procedente ação rescisória.
Os embargos de declaração têm cabimento para corrigir omissão,
obscuridade ou contradição existentes em sentença, acórdão, decisão interlocutória
e despacho (CPC, art. 535 e seguintes). Após o advento da Lei 8.950/94 (que deu
nova redação ao art. 535 do CPC), também é possível a interposição de embargos
de declaração em relação à decisão interlocutória e despacho, pois o inc. II do art.
535 não restringe os pronunciamentos que podem ser objeto deste recurso.
O recurso ordinário é o meio apto para vindicar a reforma de acórdão
proferido em sede de mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção,
decididos em segunda ou terceira instância como processo originário, bem como nas
causas em que houver em um pólo Estado estrangeiro, e pessoa domiciliada no país
(CPC, art. 539 e s.).
Com relação ao recurso extraordinário, deve ser encarado como
mecanismo apto a postular pela reforma perante o Supremo Tribunal Federal, de
decisão proferida em última ou única instância, principalmente, quando violar
dispositivo da Constituição Federal (CF, art. 102, inc. III, letras a, b, e c).
Já o recurso especial é o mecanismo apto para requerer a reforma
perante o Supremo Tribunal de Justiça, de decisão proferida em última ou única
instância, notadamente quando violar dispositivo constante na legislação federal (CF,
art. 105, inc. III, letras a, b, e c).
Por derradeiro, os embargos de divergência, na realidade, representam
um mecanismo voltado a uniformizar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(CPC, art. 546).
Diante desse rol taxativo concebido pela legislação processual civil pátria,
elege-se o agravo como objeto deste trabalho, pois tem a relevante função de
auxiliar no aparelhamento do processo, com o fito de afastar os obstáculos inibidores
da concessão de sentença de mérito.
2.3 Objetivos dos recursos
Para Saraiva (2002, pp.36,37,39), “o Termo Recurso, cuja origem remonta
ao latim recursus, significa a revisão, pelo mesmo ou por outro Órgão Judiciário, de
questão decidida no curso do processo(decisão interlocutória ou sentença) por quem
tenha interesse na sua modificação. É o meio pelo qual se impugnam as decisões
proferidas pela jurisdição”.
A existência dos recursos está diretamente ligada a aspectos de
natureza sociológica, filosófica e histórica. No sistema jurídico-processual, os
recursos decorrem da própria e inafastável necessidade de revisão das decisões
judiciais, porque segundo Saraiva (2002, 36), “se as decisões fossem proferidas por
deuses e semideuses, trariam elas a nota da infalibilidade. Mas, quem as profere são
os juízes, homens, portanto e, como tais, falíveis”.
Além disso, servem os recursos não só para verificar A justeza do
decidido, mas também para confortar o litigante sucumbente em relação à
profundidade e à certeza com que o Estado-Juiz apreciou a demanda a este posta.
A questão da justiça da decisão proferida em processo judicial está
diretamente ligada à possível falibilidade do julgador, tanto na interpretação das
normas que aplica - ou deixa de aplicar à solução do conflito quanto na valoração
dos fatos relacionados ao litígio. Logo, diante da possibilidade de erro, os sistemas
processuais permitem, em regra, a reapreciação das decisões judiciais por órgão
estatal de competência hierárquica superior àquele que as proferiu, com a finalidade
de elevar a probabilidade de que a decisão recorrida seja efetivamente justa.
A justeza da decisão contém elementos objetivos e subjetivos: os
primeiros concernem ao acerto dos aspectos jurídico e fático pertinentes ao litígio; os
segundos, à visão do problema pela óptica exclusiva das partes. Os recursos visam
atender aos diversos elementos, mas, sobretudo, aos primeiros, cuja competência
funcional pertence ao juiz.
A busca da decisão justa constitui, ao mesmo tempo, a finalidade
do conhecimento processual e o problema a ser solucionado, pois não se pode evitar
o equilíbrio da equação envolvendo certeza, profundidade e tempo, para alcançar a
justeza da prestação jurisdicional.
Por seu turno, o aspecto de natureza histórica influencia
sobremaneira a existência e a extensão dos recursos na processualística moderna,
pois, desde a antiguidade, tem sido admitido o pleito de revisão do decisum
desfavorável ao litigante. Com o fortalecimento dos denominados direitos
fundamentais do homem, restou inevitável o atrelamento das possibilidades de
impugnação das decisões judiciais ao conceito democrático do Estado de Direito e
da prestação jurisdicional justa.
Conseqüentemente, o sistema recursal objetiva possibilitar àquele
que sucumbe, total ou parcialmente na demanda, buscar uma nova decisão que, no
seu entendimento, seja mais justa.
Assim, a evolução histórica do direito e, em particular, a da
atividade judicial, conduziram à idéia de serem os recursos institutos indispensáveis
à completitude do provimento jurisdicional, na medida em que asseguram a
possibilidade de correção da falibilidade do juiz e ampliam as chances da realização
da justiça almejada pelo processo.
Com efeito, na atualidade, a garantia ao jurisdicionado da faculdade
de impugnar decisão judicial que lhe seja desfavorável tem sido correlacionada com
o princípio (geralmente constitucional) do due process of law.
A elevação das possibilidades de impugnação das decisões judiciais é
traduzida pelo princípio do duplo grau de jurisdição, o qual “tem uma íntima relação
com a preocupação dos ordenamentos jurídicos em evitar a possibilidade de haver
abuso de poder por parte do juiz, o que poderia em tese ocorrer se não estivesse a
decisão sujeita à revisão por outro do Poder Judiciário” (SARAIVA, 2002,
pp.41,42,43,148, 149, 150).
Todavia, o princípio do duplo grau de jurisdição deve coadunar-se com a
necessidade de uma prestação jurisdicional célere e eficaz, sob pena de fracasso
(como ocorre na atualidade) desse poder-dever do Estado. “O objetivo do duplo grua
de jurisdição é, portanto, fazer adequação entre a realidade no contexto social de
cada país e o direito à segurança e á justiça das decisões judiciais que todos têm de
acordo com a Constituição Federal” (SARAIVA, 2002).
Nesse contexto, tem-se que, embora seja corolário do due process of law,
o direito de recorrer deve encontrar limites, a fim de equilibrar-se o binômio
segurança – celeridade. Por isso, normalmente, as questões atinentes ao âmbito das
possibilidades recursais são tratadas na legislação ordinária, apesar de orientadas
pelos princípios constitucionais. Entretanto, certas impugnações, tais como o recurso
especial, merecem tratamento diferenciado, em razão da importância política que
lhes foi atribuída pelo legislador constituinte.
Dessa forma, o duplo grau de jurisdição está diretamente relacionado com
a possibilidade de recorrer, ao menos uma vez, de decisões judiciais que prejudicam
os jurisdicionados. Não significa recorrer sempre de qualquer ato decisório proferido
no curso do processo, mas tão somente recorrer daqueles estabelecidos no
ordenamento jurídico.
Por conseguinte, princípio do duplo grau de jurisdição é fundamentador
dos recursos que atendam à primeira revisão da decisão proferida, sendo somente
norte remoto de outros recursos, cuja função, no sistema jurisdicional, é
preponderantemente marcada por outra finalidade, tal como ocorre com os recursos
extraordinários lato sensu.
Ressalte-se que o duplo grau de jurisdição, mesmo nas instâncias
ordinárias, não configura, por si, um princípio constitucional, embora seja assente a
noção de que as decisões judiciais, sobretudo aquelas que encerram o processo,
devam ser passíveis de revisão ao menos uma vez. (SARAIVA, 2002).
2.4 Efeitos recursais
2.4.1 Efeito devolutivo
O efeito devolutivo gera a remessa da matéria impugnada nas razões
recursais ao órgão ad quem, e sua devolução (após a respectiva apreciação) ao
juízo a quo.
Trata-se da aplicação do princípio do dispositivo no âmbito recursal, na
medida em que o juízo não age de ofício, sendo imperiosa a provocação da parte,
conforme determina o art. 2º do CPC. Nessa provocação, é deduzido o pedido nas
razões recursais, que fixa o limite da atuação do juízo ad quem (CPC, art. 460).
Caso o juízo ad quem ultrapasse esses limites, inequivocamente, sua
decisão será extra (julga fora do pedido), ultra (julga além do pedido), ou citra petita
(deixa de apreciar o pedido formulado expressamente). Em regra, o mesmo ocorre
com a sentença judicial que ultrapassa os limites do pedido deduzido na petição
inicial.
Traçando paralelo, verifica-se que, na esfera recursal, o órgão ad quem
não poderá, em regra, ir além da matéria impugnada ou julgar o recurso e, por isso,
está-se diante de um desdobramento do princípio do dispositivo.
Esse efeito, tal como em primeiro grau, não veda a incidência de análise
da matéria de ordem pública, pois pode ser conhecido de ofício a qualquer tempo.
Em outras palavras, o efeito devolutivo opera-se apenas em relação ao
mérito do recurso (bem como se restringe à matéria impugnada), não sendo
abarcada a matéria inerente à admissibilidade recursal.
Existem casos em que o próprio órgão julgador pode reexaminar a
matéria, tal como ocorre, por exemplo, nos embargos de declaração ou no agravo
retido. Nessa situação, o efeito devolutivo fica diferido, sendo produzido, apenas,
após o juízo de retratação.
Daí por que Sales apud Franze (2006), entende que, em razão da
possibilidade de retratação imanente ao agravo, enquanto o recurso não for julgado,
seu efeito devolutivo fica diferido.
Outra questão pertinente ao efeito devolutivo versa sobre a existência, ou
não, de condição resolutiva (condicionada ao desprovimento do agravo), inerente à
interposição de agravo de instrumento destituído do efeito suspensivo.
Nesse caso, uma vez provido o agravo, os ulteriores atos praticados no
processo serão anulados.
Entretanto, a matéria fica controversa se, dentre mencionados atos
posteriores, fosse proferida uma sentença que transitasse em julgado, sem que o
agravante houvesse recorrido.
Nessa situação, a princípio, poder-se-ia entender que se operou a
renúncia tácita ao agravo, prevalecendo a sentença.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, expressando: O
que deu, portanto, foi o julgamento do agravo, quando já havia nos autos, sentença
transita em julgado. Ante tal circunstância, ainda mais se impunha o não-
conhecimento do mencionado recurso. (Franze, 2006, p.56).
Na seqüência, afirma o voto condutor: “Na verdade, a ausência de
apelação da sentença final, ainda que apenas para argüir a preliminar que deu
ensejo ao agravo, constitui comportamento incompatível com a vontade de dar
seguimento ao agravo, o qual, por isso mesmo, seria de ser havido por renunciado”.
Na doutrina, Alvim, citado por Franzé (2006), entende ser defeso ao
agravo obstar a formação da coisa julgada em relação à outra decisão, diversa
daquela impugnada, qual seja, a sentença.
Em sentido contrário, Franzé (2006) reverenciando o voto de Galeno
Lacerda, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, expressa:
O respeito ao direito adquirido não se refere apenas aos direitos materiais. Na abrangência irrestrita do preceito constitucional, inscrevem-se, também, necessariamente, os direitos processuais. Não resta a menor dúvida de que a interposição tempestiva do agravo de instrumento criou, para os agravantes, direito subjetivo processual ao respectivo julgamento. E esse direito cumpre respeitá-lo por força da Lei Maior.
E prossegue no voto, repelindo a ocorrência da aceitação tácita (CPC, art.
503), ao afirmar:
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, de acordo com a melhor doutrina, na esteira de Chiovenda, Barbosa Moreira e Sérgio Bermudes, já assentou que a aceitação ou aquiescência, quando tácita, se há de inferir de fatos inequívocos e inconciliáveis com a impugnação da decisão (RTJ 81/993-4).
E isso, porque todos os atos praticados, ulteriores à interposição do
agravo, ficam sujeitos ao improvimento das razões recursais deduzidas no agravo.
No tocante à existência de desistência tácita, entende-se que esse
instituto está longe de se concretizar, pois o fato de não recorrer da sentença (ou
perder prazo para o recurso) não guarda qualquer relação com a renúncia ao agravo,
até porque a matéria é diversa.
A propósito, adverte Nery Júnior (1997) que, já estando demonstrando o
inconformismo na minuta do agravo, é desnecessária a reiteração do mesmo ou
apelação da sentença e, por isso, não há que se falar em desistência tática.
Com relação à ocorrência da coisa julgada, também não impede esse
raciocínio, pois a mesma apenas se formará após o julgamento definitivo do agravo,
ou seja, após o término do efeito devolutivo.
Nesse sentido, Nery Júnior (1997) sequer reconhece a formação de coisa
julgada da sentença, mas sim, da preclusão, pois, justamente em função do efeito
devolutivo, a matéria guerreada no agravo não foi abarcada pela preclusão da
sentença, resultando disso (caso haja provimento do agravo) a anulação dos atos
praticados, devendo, inclusive, ser proferida outra sentença.
Esse entendimento existe há muito no processo de modo análogo,
bastando verificar que, na execução provisória, o mesmo fenômeno ocorre e,
portanto, todos os atos ali praticados ficam condicionados ao desprovimento da
apelação (CPC, art. 588, inc. III e § 1º).
Quando tinha competência, em função da matéria, o aludido
posicionamento também foi adotado por acórdão proferido pelo Supremo Tribunal
Federal, consoante se observa pela passagem, da ementa, que segue:
Efeito devolutivo do agravo de instrumento, interposto contra o despacho saneador, faz com que a sentença, proferida na causa, fique com sua eficácia condicionada ao desprovimento do agravo, no que concerne às questões nele ventiladas. (Revista dos Tribunais v.661, p.190, citada por NERY JUNIOR).
Após o advento da Carta da República de 1988, a competência sobre a
matéria foi deslocada para o Superior Tribunal de Justiça, que se posicionou
conforme segue:
Resta sem eficácia a sentença extintiva de processo de produção antecipada de prova, tendo em vista o provimento do agravo de instrumento, determinando o reentranhamento dos laudos periciais, posto que a extinção se deu por perda de objeto da ação, em face do desentranhamento dos ditos laudos. (Revista dos Tribunais v.661, p.190, citada por NERY JUNIOR).
De fato, o mencionado Sodalício, tal como o Supremo Tribunal Federal
(Antes do deslocamento da competência sobre a matéria pela CF/88), não tem
posição definida sobre a matéria, contudo, há forte jurisprudência congruente com o
entendimento aqui exposto.
Diante desse quadro, observa-se que o agravo é dotado do efeito
devolutivo, havendo, como conseqüência, o condicionamento dos ulteriores atos, ao
improvimento das razões recursais.
2.4.2 Efeito suspensivo
Por intermédio desse mecanismo, o recurso, em geral, terá o condão de
suspender os efeitos da decisão impugnada (e não a formação da coisa julgada) até
o pronunciamento definitivo do órgão julgador respectivo, sendo certo que, se a
impugnação for parcial, a suspensividade se limitará à parte da decisão que foi
impugnada.
Para o efeito suspensivo atribuído ao recurso de agravo de instrumento, a
situação é diversa, consoante se verá.
De plano, ressalta-se que o sistema processual estatuído pelo CPC/73,
em regra, impedia a atribuição de efeito suspensivo ao agravo.
Assim, a comissão de estudos, ao elaborar o projeto que originou a Lei
9.139/95, atribuiu nova redação ao art. 558 do CPC (dentre outros), ampliando os
poderes do relator, inclusive, para atribuir o efeito suspensivo ao agravo.
Foram relacionadas algumas situações em que poderá haver o
deferimento do efeito suspensivo, tais como: prisão civil, adjudicação, remição de
bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais
possa resultar lesão grave e de difícil reparação.
Contudo, o art. 558 do CPC, ao expressar que a concessão do efeito
suspensivo também pode ocorrer concedida em outros casos, evidencia a
inexistência de taxatividade nos mencionados casos, tratando-se de hipóteses
exemplificativas, ou seja, não esgotam todas as possibilidades.
Registra-se sobre o verbo poderá, no lugar de deverá, justificativa de
Moreira em função da carga de subjetividade, ao afirmar que:
A Lei não obriga o relator a deferir o requerimento de suspensão nem estabelece pressupostos do deferimento, a par da indicação das hipóteses em que cabe. O texto atual utiliza conceitos jurídicos indeterminados (lesão grave e de difícil reparação, fundamento relevante), cuja determinação in concreto, como não poderia deixar de ser, é tarefa confiada ao relator, na qual atuará com certa dose de subjetividade (MOREIRA, 1998, p.646).
Para verificar se a conduta do relator é um poder ou dever, há
necessidade de adentrar-se, ainda que brevemente, no direito administrativo, no
intuito de definir a discricionariedade e a vinculação.
Sobre esses conceitos, afirmou que, no Estado de Direito, a Lei delineia e
impulsiona os procedimentos, e após expressa:
Só nos limites é que o administrador poderá movimentar-se. O legislador, ao editá-lo, vincula direta e imediatamente a atividade do administrador, fazendo com que o ato a ser por ele expedido já esteja predefinido na Lei, ou, então, fixam-se opções de tal sorte que o administrador, entre vários caminhos, pode escolher um deles. Na primeira hipótese, em face dessa vinculação rígida, da existência de uma linguagem direta do legislador para o administrador, temos o ato vinculado. No caso em que há uma flexibilidade maior na atividade do administrador - por vontade da Lei e não da vontade do administrador - temos o chamado ato discricionário. Ambos, entretanto, estão ligados à lei. (MOREIRA, 1998, p.646).
Traçando um paralelo entre a discricionariedade do direito administrativo e
aquela atribuída ao magistrado, constata-se que nesta última há clara restrição.
E isso porque, ao decidir o caso concreto, no âmbito do magistrado,
apenas uma poderá ser a decisão, havendo, dessa forma, o preenchimento de
conceito vago (relevante fundamentação, difícil reparação, lesão grave e outros).
Assim, por meio da atividade interpretativa, apenas poderá existir um
resultado.
Sobre o tema, Wambier, citado por Moreira (1998, p. 89), reforça “que
nem mesmo a existência de duas ou mais interpretações, sobre a mesma norma,
significa a existência de discricionariedade (na visão administrativa), pois a
existência de dois fenômenos iguais, no ponto de vista social, lingüístico, psicológico,
ou lógico, não significa que o direito tenha atribuído idêntica qualificação jurídica’.
Com essa ordem de idéias, a atribuição do efeito suspensivo ao agravo
não está inteiramente confiada ao relator, pois, traçando-se um paralelo com o direito
administrativo, a aludida decisão estaria muito mais próxima da vinculação do que da
discricionariedade.
Dessa forma - no caso concreto -, uma vez demonstrada pelo agravante
que a medida corre o risco de ser ineficaz se concedida apenas ao final, bem como a
razoabilidade jurídica da matéria alegada, o relator deverá (e não poderá) atribuir o
efeito suspensivo.
A intenção do legislador, ao outorgar nova redação ao art. 558 do CPC,
além de afastar o manuseio inadequado da ação mandamental, foi imprimir maior
efetividade ao agravo.
Resta se diferenciar o efeito suspensivo da apelação em relação ao
agravo.
O efeito suspensivo tem por escopo impedir a produção imediata dos
efeitos do pronunciamento e remanesce até o julgamento final, com a consumação
da preclusão ou da coisa julgada.
O início do efeito suspensivo se dá com a publicação da decisão
impugnada, e o término ocorre com a publicação da decisão de julgamento do
recurso.
Assim, nos recursos que têm o efeito suspensivo como regra, não há que
se falar em suspender a decisão, mas sim, de vedar o início da produção de seus
efeitos.
Em função disso, Moreira (1998) rotula como equivocada a expressão
efeito suspensivo, pois pressupõe que pela interposição do recurso, o efeito passe a
ser suprimido, ‘ou seja, como se já existisse, quando, na realidade, nunca existiu.
No caso exemplificativo do recurso de apelação, o efeito suspensivo é
regra (CPC, art. 520), sendo essa a razão pela qual a sentença apenas produzirá
seus efeitos após o trânsito em julgado ou com o decurso do prazo para recorrer e a
inércia da parte.
Ao contrário, o agravo não tem efeito suspensivo como regra (CPC, art.
497). Logo, o relator apenas terá o poder/dever de suspender o cumprimento da
decisão nas hipóteses do art. 558 do CPC, sendo também defeso ao mesmo, agir ex
officio em relação à concessão de efeito suspensivo.
Isso significa que, nessa situação, a decisão agravada produziu efeitos e,
sendo deferido o efeito suspensivo, de fato, será suspenso o cumprimento da
mesma, ao contrário da apelação, pois a sentença recorrida não chegou a produzir
efeitos.
Outra diferença do efeito suspensivo atribuído ao agravo é a possibilidade
de concessão, pelo relator, de decisão negada em primeiro grau. Todavia, esse tema
será visto mais detalhadamente adiante.
Assim, o agravo, excepcionalmente, poderá ter efeito suspensivo,
restando, em regra, eliminado o manejo anômalo do mandado de segurança, bem
como, uma vez satisfeitos os pressupostos legais, o aludido deverá (e não poderá)
ser deferido.
2.4.3 Efeito translativo
Embora - ao julgar a apelação -, o pronunciamento do tribunal esteja
restrito ao âmbito da matéria impugnada nas razões recursais (por força do efeito
devolutivo), também são outorgados ao órgão ad quem, poderes para decidir sobre:
a) As questões levantadas e discutidas no processo (CPC, art. 515, § 1º e 516); b) Os demais fundamentos das partes, que o juiz não utilizou para formar o seu convencimento (CPC, art. 515, § 2º); c) O mérito do recurso, em único grau de jurisdição, quando a sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito versar sobre matéria de direito e o feito estiver maduro, isto é em condições de imediato julgamento (CPC, art. 515, § 3º).
Nery Junior (1997) afirma que a autorização para o tribunal se manifestar
sobre as matérias diversas das impugnadas ultrapassa o âmbito do efeito devolutivo.
Por essa razão, está-se diante do efeito translativo (e não devolutivo).
Mas será que o efeito translativo ocorre em relação a todas as questões
(e não apenas quando envolver matéria de ordem pública)?
Para facilitar o raciocínio, passa-se ao seguinte caso prático: É ajuizada
uma ação, deduzindo o pedido para desconstituir um determinado crédito tributário,
fundamentado tanto na ofensa ao princípio da estrita legalidade (CF, 150, I), quanto
da irretroatividade da lei (CF, art. 150, III, ‘a’). Ato contínuo, a sentença julgou
procedente o pedido apenas com fundamento na estrita legalidade (fundamento
adotado pela sentença impugnada).
Indaga-se: Por força do art. 515, § 2º do CPC, a apelação do réu também
transladará ao tribunal o conhecimento sobre a ofensa princípio da irretroatividade da
lei (fundamento não analisado pela sentença recorrida)?
Entende-se que não, pois, somente se a apelação também impugnasse o
fundamento omisso (irretroatividade da lei), é que o tribunal estaria autorizado a se
manifestar.
E isso, pois o sistema processual brasileiro (civil law) tem como uma de
suas premissas o princípio inquisitório. Por essa razão, em regra, o juiz somente age
por provocação da parte (CPC, arts. 2º, 128 e 460).
Cumulativamente, a verificação do efeito translativo não apresenta
qualquer ofensa ao princípio da vedação da reformatio in pejus, pois, ao decidir a
matéria relativa à questão de ordem pública (não ventilada por quaisquer das
partes), opera-se o princípio do inquisitório e não sua antítese (princípio do
dispositivo). Isto, porque pressupõe um ato comissivo, que incorre, por exemplo, em
relação à determinada questão omitida nas razões ou contra-razões recursais.
Por essas razões, o efeito translativo, previsto nos arts. 515, § 1º e 2º, e
516, do CPC, deve ser restrito apenas às matérias de ordem pública (CPC, art. 267,
§ 3º e 301, § 4º). Assim, nessas hipóteses, o órgão julgador poderá extrapolar os
limites do pedido deduzido nas razões recursais, sem materializar pronunciamento
ultra, extra ou citra petita.
Uma vez verificado o efeito translativo, previsto nos arts. 515, §§ 1º e 2º e
516, ambos do CPC, resta analisar-se o disposto no art. 515, § 3º do mesmo código.
Nesse sentido, não se pode deixar de consignar que a Lei 10.352/2001
inseriu o § 3º, no art. 515, do CPC, com a seguinte redação: Nos casos de extinção
do processo sem julgamento de mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a
lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de
imediato julgamento.
De fato, o escopo do legislador reformista foi propiciar efetivamente, na
medida em que a ação será julgada no próprio tribunal, um único grau de jurisdição.
Mas essa situação trazida pela Lei 10.352/01 trata de exceção, pois é a única que
não restringe à matéria de ordem pública, ao contrário das demais hipóteses do
efeito translativo (CPC, arts. 515, §§ 1º, 2º e 516).
Embora Wambier apud Moreira (1998) entenda que o duplo grau é
princípio constitucional, e defendem sua compatibilidade com o art. 515, § 3º do
CPC, pois os princípios não são rígidos, isto é, devem ceder frente ao interesse
coletivo materializado pela instrumentalidade e celeridade do processo.
Por fim, o efeito translativo somente ocorre em relação aos recursos
ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e
recurso ordinário constitucional), não incidindo no tocante aos recursos excepcionais.
Sua aplicação se dá diante das seguintes circunstâncias: a) o efeito
translativo consiste na apreciação, pelo órgão superior competente, de matéria não
decidida pelo juízo a quo; b) as hipóteses de translatividade dos arts. 515, § 1º, 2º e
516, ambos do CPC, operam-se somente em relação à matéria de ordem pública
(CPC, arts. 267, § 3º e 301, § 4º); c) a situação de translatividade prevista no art.
515, § 3º, do CPC, não está restrita à questão de ordem pública.
2.4.4 Efeito expansivo
O mencionado efeito expansivo ocorre quando, ao julgar um recurso, o
pronunciamento apresente maior amplitude em relação ao postulado nas razões
recursais.
O fundamento legal desse efeito encontra-se nos art. 267, § 3º e 301, §
4º, ambos do CPC.
Quando o efeito expansivo atinge o próprio ato impugnado, denomina - se
efeito expansivo objetivo interno.
O aludido efeito ocorre, por exemplo, com o acolhimento de questão
preliminar (em sede recursal), tal como se verifica na hipótese de o tribunal entender
que o pedido é juridicamente impossível. Assim, inexistindo qualquer das condições
da ação, extingue-se o processo sem julgamento de mérito.
Já o efeito expansivo objetivo externo é aquele que também se opera
sobre outros atos do processo (e não somente em relação ao ato impugnado).
O mencionado efeito ocorre, por exemplo, pelo provimento do agravo de
instrumento recebido apenas no efeito devolutivo ou no caso de provimento do
recurso de apelação cuja sentença estava sendo executada provisoriamente (CPC,
art. 588, inc. III).
E isso, porque as ulteriores decisões proferidas no processo ficam
condicionadas ao desprovimento do recurso respectivo. Logo, se houver o
provimento das razões recursais, tudo que estiver em conflito será anulado.
Em paralelo com o efeito expansivo objetivo, existe o efeito subjetivo que,
como o próprio nome afirma, ocorre com relação aos sujeitos que alcança.
Como exemplo, tem-se o recurso interposto pelo litisconsorte (CPC, art.
54), pois, se houver o provimento das razões recursais, o resultado será aplicado em
relação à outra parte, situada no mesmo pólo, e que não tenha recorrido (CPC, art.
509).
Todavia, registra-se a existência de acórdão do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que a extensão dos efeitos do recurso, interposto por um dos
litisconsortes e prevista no art. 509 do CPC, é restrita ao litisconsorte unitário.
Contudo, parece mais adequado o pronunciamento do Superior Tribunal
de Justiça, consignado que o litisconsorte (que não recorreu) deve se beneficiar do
art. 509 do CPC, se tiver interesse recursal, devendo ser desprezada a característica
do litisconsórcio. Logo a aplicabilidade do art. 509 do CPC deve ser deferida se o
litisconsorte tiver interesse no recurso, em nada importando se o litisconsórcio é
unitário ou facultativo.
Diante disso, pode-se concluir que o efeito expansivo está embasado nos
arts. 267, § 3º e 301, § 4º, ambos no CPC, bem como é subdividido em subjetivo e
objetivo, sendo este último subdividido em objetivo interno e externo.
2.4.5 Efeito substitutivo
Pelo efeito substituído, a sentença (ou decisão recorrida) será substituída
pelo julgamento proferido pelo tribunal.
Inicialmente, o efeito substitutivo somente ocorrerá se o órgão ad quem
conhecer das razões recursais e adentrar o seu mérito.
Inexistirá o efeito substitutivo se, mesmo conhecido, o recurso envolver
erro in procedendo, pois, nesse caso, a sentença será anulada e inexistirá a
substitutividade.
Nos demais casos, haverá o efeito substitutivo, mesmo que a decisão
tenha provimento negado, porque passa a valer, na espécie, a decisão substitutiva
(e não a impugnada).
Ressalta-se, por fim, que o efeito em tela pode ser total ou parcial, ficando
a espécie condicionada ao âmbito do conhecimento das razões recursais.
Em outras palavras: se o recurso for parcialmente provido, somente esta
parte terá efeito substitutivo, remanescendo, no mais, a decisão de primeiro grau.
Daí falar-se em efeito substitutivo parcial.
2.4.6 Efeito ativo
Neste tópico, abordar-se-ão os seguintes temas: a) os pressupostos para
a concessão do efeito suspensivo; b) a diferença entre o mero efeito suspensivo e o
efeito ativo; c) se o efeito ativo consiste em antecipação da tutela recursal; d) quais
os pressupostos para a concessão do efeito ativo.
Como foi verificada no tópico anterior, a intenção do legislador, ao criar
esse novo rito para o efeito suspensivo do agravo de instrumento, foi outorgar maior
efetividade, bem como evitar a impetração equivocada de mandado de segurança
para obter o referido efeito.
Nesse contexto, o CPC dispõe sobre o efeito suspensivo do agravo, nos
arts. 527, inc. III e 558.
Para a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, até o
pronunciamento definitivo da turma ou câmara, haverá a necessidade de
requerimento por parte do agravante e a presença dos pressupostos pertinentes
(perigo da demora e plausibilidade do direito), quando constata:
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante à fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
O mencionado dispositivo estabelece a existência da lesão grave e de
difícil reparação, bem como a relevante fundamentação, como parâmetros para a
concessão do efeito suspensivo. Além disso, exemplifica algumas situações que
admitem a concessão do mencionado efeito, tais como: prisão civil; adjudicação;
remição de bens; levantamento de dinheiro sem caução idônea.
Cumulativamente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem que
a relevante fundamentação equivale ao fumus boni iuris, ou seja, exterioriza que a
matéria postulada, aparentemente, encontra-se amparada pelo direito e, por sua vez,
a possibilidade de resultar o dano grave e de difícil reparação equivalem ao
periculum in mora.
Ora, tratando-se de periculum in mora e fumus boni iuris e sendo certo
que os pressupostos para a concessão da antecipação de tutela são distintos, poder-
se-ia concluir, em cognição sumária, que a fundamentação do efeito meramente
suspensivo encontra-se na analogia do art. 558 do CPC com o art. 789 do CPC.
Entretanto, essa conclusão é incorreta, pois adverte Wambier citado por
Moreira (1998), que esses dois pressupostos, pode-se dizer, correspondem, embora
com eles não se confundam, o primeiro ao periculum in mora e o segundo, ao
fumus boni iuris.
Por seu turno, a medida cautelar, por tratar de providência protetiva, não
poderá ter fim em si mesma, pois toda a sua eficácia se opera em relação a outras
providências, relacionadas a outros processos.
Como já registrado, o processo cautelar espraiava-se para o processo de
conhecimento, enaltecendo o poder geral de cautela do juiz, mas fugindo de sua
realidade. Contudo, a partir do advento da tutela antecipada no âmbito do processo
de conhecimento, o processo cautelar voltou à sua realidade, ou seja, deixou de
atender às pretensões materiais que esgotavam seu objeto.
Logo, a concessão do efeito suspensivo possui pressupostos próprios (a
relevante fundamentação e o dano grave e de difícil reparação), que por ato de
escolha do legislador, são equivalentes aos da cautelar (fumus boni iuris e periculum
in mora). Isto significa que são diferentes os institutos em tela (antecipação de tutela,
cautelar e concessão do efeito suspensivo), embora exista a semelhança entre os
pressupostos para a concessão da cautelar (CPC, art. 789) e do efeito suspensivo
(CPC, art. 558).
De outro lado, o efeito suspensivo impede que a decisão agravada
produza efeitos, não criando maiores polêmicas nesse aspecto. Por exemplo, se a
decisão agravada determinou a prisão civil do devedor de alimentos, o efeito
suspensivo do agravo impede a prisão do mesmo, até o julgamento final do aludido
recurso.
Entretanto, antes da atual redação do art. 527, inc.III, do CPC (trazida
pela Lei 10.352/01), havia muita polêmica sobre qual a utilidade do efeito suspensivo
em relação à decisão agravada negativa (que não concedia pedido do recorrente),
pois a mera suspensão desse pronunciamento seria ineficaz.
Em outras palavras, as decisões negativas são aquelas em que o juízo a
quo indefere (ao invés de conceder) a pretensão.
Como exemplo de decisão negativa, mencionam-se: a) o indeferimento de
liminar em ação cautelar (ou mesmo no mandado de segurança ou na possessória);
b) o indeferimento da antecipação dos efeitos da sentença (CPC, arts). 273, inc. I e
461, § 3º e , 84, § 3º).
Ora, nessas hipóteses, indaga-se; Suspender o quê, se a decisão é
negativa?
Inegável que, nesse caso, não se trata de efeito meramente suspensivo.
Logo, somente pode-se responder a essa pergunta, admitindo-se a existência da
tutela antecipada recursal no sistema jurídico brasileiro.
Em outros termos, ao conceder o efeito suspensivo em relação a uma
decisão negativa, em verdade, o relator estará concedendo (decisão positiva) a
providência que o juiz de primeiro grau não deu (decisão negativa) e, por
conseqüência, estará antecipada a tutela que somente seria obtida no julgamento
final do recurso.
Essa antecipação de tutela recursal (também apelidada pela doutrina de
efeito ativo), justamente por antecipar os resultados do julgamento do recurso, é
completamente diferente do mero efeito suspensivo (que apenas suspende a
decisão).
Diante desse quadro, o art. 527, inc. III. do CPC (por redação conferida
pela Lei 10.352/2001) estabeleceu essa diferenciação, ao dispor:
Art. 527. (...) III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...).
Aliás, antes da previsão trazida pelo art. 527, inc. III, do CPC, já se
entendia cabível concessão do efeito ativo ao agravo de instrumento. E isso, pelas
seguintes razões:
a) Se o tribunal pode cassar a decisão agravada denegatória (na ocasião do julgamento do agravo), substituindo-a por uma concessiva, igualmente, o relator pode antecipar-se à turma, nessa providência, mesmo porque a parte inconformada com esse pronunciamento dispõe do agravo interno para, mais uma vez, tentar reverter, em seu favor, a decisão do relator do recurso. b) A decisão interlocutória é única. Logo não podemos admitir a concessão do efeito suspensivo para a que defere um pleito (positiva) e não aceitá-lo, para a que indefere (negativa), sob pena de violarmos o princípio constitucional da isonomia e o processual da paridade de tratamento entre partes, pois não há como tratarmos casos iguais, com desigualdade. c) Se o relator, isoladamente, pode dar provimento ao recurso (nos casos previstos no art. 557, § 1º - A, do CPC), com muito mais razão poderá deferir o mero efeito ativo (antecipação da tutela recursal). Ora, quem pode o mais pode o menos; d) Esse nosso posicionamento se encontra agasalhado pelo escopo do legislador reformista, que teve por foco afastar o manejo anômalo do mandado de segurança.
Todavia, atualmente o art. 527, inc. III, do CPC (com a redação conferida
pela Lei 10.352/01) pôs termo à controvérsia, deixando expressa a possibilidade de
concessão do efeito ativo, ou melhor, de tutela antecipada recursal, ao agravo de
instrumento.
Por outro lado, é sabido que os pressupostos estabelecidos pelo art. 558
do CPC, para a concessão do efeito meramente suspensivo, são: a) relevante
fundamentação; b) probabilidade de resultar lesão grave e difícil reparação.
Isso leva a outra questão, a saber: Os pressupostos para a concessão da
antecipação de tutela recursal (apelidada de efeito ativo) são os mesmos utilizados
para a concessão do efeito meramente suspensivo?
Essa indagação é relevante, entendendo-se que são os mesmos
pressupostos da cautelar (CPC, art. 798), ou os mesmos utilizados para a concessão
do efeito meramente suspensivo (CPC, art. 558), então o efeito ativo pode ser
concedido apenas com fundamento no perigo da demora e na plausibilidade do
direito (CPC, art. 273), assim os pressupostos são mais rigorosos, pois deve haver a
presença, inclusive, da prova inequívoca e da verossimilhança.
Para Wambier citado por (Moreira, 1998, p.68), os pressupostos para a
concessão do efeito ativo são o periculum in mora e o fumus boni iuris.
Há quem defenda que a decisão de cunho positivo do relator, deferindo a
medida negada em primeiro grau, decorre do poder geral de cautela, previsto no art.
798 do CPC.
A propósito, há acórdão do Superior Tribunal de Justiça, cujo relatório
coube ao ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (um dos mentores do projeto de
reforma), entendendo da mesma forma, ou seja, que os pressupostos para a
concessão do efeito ativo decorrem do poder geral de cautela do relator.
Para Talamini, citado por Franzé (2006, p.111), há quem utilize a
interpretação teleológica para ultrapassar a mera literalidade da lei, os requisitos
para a concessão do efeito ativo são os mesmos utilizados para a suspensão da
decisão agravada, isto é, o perigo da demora e a plausibilidade do direito.
Sobre a fundamentação do efeito ativo, repousar na necessidade da
interpretação teleológica, também há acórdão do Superior Tribunal de Justiça,
perfilhando o mencionado posicionamento.
Enfim, entende-se que os pressupostos para a concessão da antecipada
da tutela (também chamada de efeito ativo) são o perigo da demora e a
plausibilidade do direito (e não os da antecipação da tutela), (FRANZÉ, 2006,
pp.113-125, 217-223).
2.5 Instâncias recursais
O conceito de única e última instância consiste na possibilidade de se
recorrer especialmente das decisões exaradas dos tribunais nominados no inciso III
do art. 105 da Lei Maior, em processos originários daquelas Cortes. É que, quando
as ações são iniciadas naqueles tribunais, inexiste o duplo grau de jurisdição; assim,
são impugnáveis os arestos apenas mediante o recurso extraordinário ou o especial,
desde que presentes os respectivos pressupostos de cabimento, salvo nos casos de
mandado de segurança, habeas corpus, habeas data e mandado de injunção,
quando denegatória a decisão, caso em que caberá recurso de natureza ordinária.
As aludidas ações são iniciadas no tribunal por força da lei que estabelece
o foro privilegiado para certas autoridades, como no mandado de segurança, ou para
determinadas lides, como na ação rescisória. Por isso, sendo a causa decidida em
única instância, salvo as referidas exceções, cabe recurso especial se a decisão
contrariar lei federal. Cumpre destacar, no entanto, que a decisão, sujeita ao recurso
especial, é a causa e não a que o relator profere, decidindo questão incidental no
curso do processo, pois esta deverá ser impugnada para o respectivo colegiado
local, mediante o recurso próprio – agravo interno (art.557, do CPC) e desta
manifestação colegiada caberá recurso especial, pois é a última em relação à
controvérsia incidental.
Assim, a decisão de única instância é a manifestação última do respectivo
colegiado a respeito de uma causa originária no tribunal, não sendo consideradas,
para essa finalidade, as decisões monocráticas do relator, mesmo aquelas que
indeferem a petição inicial, como ocorre no caso do mandado de segurança. Contra
essa decisão deverá a parte interpor o recurso de agravo inominado e, somente
após o pronunciamento do colegiado, surgirá o acórdão passível de ataque mediante
recurso especial.
Pode configurar decisão de única e última instância, para efeito de recurso
especial, aquela proferia em mandado de segurança impetrado originariamente em
tribunal, em face do privilégio do foro da autoridade coatora, apenas se for
concessiva a ordem pleiteada. Ao Poder Público não está aberta a via do recurso
ordinário constitucional, pois, no caso de ser denegatória a segurança pretendida
pelo impetrante, constitucionalmente é assegurado a este o duplo grau de jurisdição,
mediante a interposição de recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, sendo concessiva a ordem pretendida, somente restará ao Poder Público
o acesso aos recursos extraordinários lato sensu, se preenchidos os pressupostos
de cabimento.
Deve-se a questões de natureza política a opção do legislador constituinte
por privilegiar o impetrante na ação mandamental originária no tribunal, em raro
contraponto aos diversos benefícios processuais existentes no ordenamento jurídico
em favor do Poder Público como parte litigante em juízo.
Dessa forma, salvo no mandado de segurança e no habeas corpus
originários julgados improcedentes, as decisões proferidas por tribunal em ações
originárias configuram decisões de única instância, representando, a um só tempo, a
manifestação judicial de primeiro e segundo graus e, por isso, sujeitas ao ataque por
meio de recurso especial.
Decisão de última instância passível de impugnação mediante recurso
especial consiste naquela proferida em processo que se origina no primeiro grau de
jurisdição e é objeto de irresignação de natureza ordinária para o segundo grau,
desde que este corresponda a um dos tribunais previstos na Constituição Federal,
quais sejam: tribunais regionais federais, tribunais de justiça.
A característica fundamental da decisão de última instância é a
inexistência de possibilidade de o recorrente impugnar a decisão por meio de
qualquer recurso de cunho ordinário endereçado ao mesmo órgão proferidor da
decisão impugnada ou a outro, restando-lhe somente o recurso especial ou
extraordinário para modificar sua situação nos autos.
Por isso, há muito, foi editada a Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal,
nestes termos: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de
origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. (SARAIVA, 2002, pp., 148-150,
41-43).
2.5.1 Possibilidade recursal de acordo com a matéria
Sob a lição de Saraiva (2002, p.56), os recursos podem ser classificados
de diversas formas, a partir de diferentes critérios:
A) Quanto à natureza, podem ser ordinários ou extraordinários.
Consideram-se os recursos ordinários, quando interpostos no primeiro e no segundo
graus de jurisdição, bastando a sucumbência para poderem ser manifestados.
Quando interpostos para ser apreciados pelas Cortes Superiores, são considerados
recursos extraordinários. Para possibilitar a manifestação recursal, estes requerem,
além do prejuízo sofrido, requisitos próprios e específicos, fixados nas normas de
regência.
B) Quanto à extensão, os recursos podem ser totais ou parciais. São
totais, quando impugnam a decisão na sua integridade; e parciais, quando não o
fazem integralmente. Essa classificação está relacionada com os limites da
impugnação, adstritos à pretensão de reforma esposada pelo recorrente.
C) Quanto à autonomia, os recursos podem ser principais ou adesivos.
São considerados principais, quando interpostos isolada e diretamente pelo
prejudicado contra a decisão proferida. E adesivos, no caso de a irresignação
interposta por uma das partes sucumbentes ter sido apenas apresentada devido ao
fato de a outra ex adversa, ter previamente recorrido. Nos recursos adesivos, as
partes litigantes devem ter sofrido prejuízo com o ato decisório, ou seja, deve haver
sucumbência recíproca, e a irresignação é acessória e dependente do recurso
principal previamente interposto.
D) Quanto ao órgão que os julga, os recursos podem ser retroativos ou
não-retroativos. São retroativos, quando apreciados por quem proferiu a decisão
atacada. Caso não sejam apreciados pelo mesmo órgão judicial, são considerados
não-retroativos. Geralmente, os recursos são de natureza não- retroativa, porquanto
destinados à apreciação de outro organismo judicial, hierarquicamente superior ao
que prolatou o ato decisório impugnado.
De sorte que, sem embargo de que as várias questões a serem
ventiladas em sede de recurso especial terão muita vez um aspecto constitucional subjacente, a desafiar o recurso extraordinário ao STF, cremos que em grande parte nossa Corte Suprema terá se despojado da carga representada pelas lides envolvendo matéria infraconstitucional. Entre os recursos extraordinário (STF) e especial (STJ) há um núcleo comum ambos tutelam o direito federal, lato sensu; e uma diferença específica: o extraordinário leva ao STF o conhecimento do direito federal contido na Constituição; o especial leva ao STJ o conhecimento do direito federal comum. (MANCUSO, 1996, p.63).
A Constituição da República Federativa do Brasil introduziu em seu corpo
matérias específicas para o caso de reexame necessário pela mais alta corte de
justiça desse país, estando amplamente desenvolvido através dos artigos que se
transcreve a seguir na íntegra.
Recurso Ordinário. A previsão para a interposição do recurso ordinário
encontra-se no inciso II, do artigo 105 da Lei Máxima, que tem a seguinte redação,
verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) II - julgar, em recurso ordinário: a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória.
b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo
internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou
domiciliada no País.
Recurso Especial. Depreendem da leitura do art. 105, III, da Constituição
Federal, as hipóteses de cabimento, in verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Recurso Extraordinário. Das decisões proferidas em única ou instância, é
cabível recurso extraordinário, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, in
verbis.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em
única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Expostos os delineamentos gerais dos recursos no ordenamento jurídico
brasileiro com âmbito cível, focar-se-á o recurso de agravo, com as alterações
introduzidas pela Lei 11.187/2005.
3 RECURSO DE AGRAVO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
3.1 Histórico do agravo
Noronha, apud Lenzi (2005), escreve:
A origem da expressão reside na língua mater de quase todos os ordenamentos jurídicos da família romano-germânica, a língua latina. Em tal sede tem a sua primitiva fonte, etimologicamente ligado ao verbo gravare em sua concepção clássica, ou aggraviare ou graviare, do latim vulgar, donde emergem o adjetivo biforme gravis, grave e o substantivo gravamem, que na língua vernácula significa gravame, dano, carga, peso, opressão, pena, sucumbimento.
Lenzi, apud Camargo (2005, p. 89), escreve que o agravo de instrumento
originou-se em Portugal. No início da monarquia portuguesa, instituiu-se a apelação,
por meio da qual se impugnavam as sentenças definitivas e interlocutórias. Contudo,
Camargo (2004) afirma que:
[...] sentenças definitivas havia, e não poucas – quais as dos corregedores da Corte, dos juízes das Índias, dos juízes dos alemães, dos ingleses, dos franceses, dos espanhóis, dos italianos, dos conservadores da Universidade de Coimbra, bem como as do rei, o qual, atendendo às querimas, ou querimonias, ainda em uso, decidia em grau de recurso oposto contra as sentenças dos juízes locais – que eram inapeláveis. Os inconformados com decisões inapeláveis se dirigiam à Corte, implorando-lhe reparação da injustiça e isso tão freqüente se tornou que se estabeleceu a praxe de admitir-se o agravo ordinário, com a finalidade da supplicatio romana, e por meio da qual os vencidos reclamavam à Casa da Suplicação a reforma daquelas decisões. Desde então distinguiam-se os dois recursos: apelação, interponível contra a generalidade de sentenças definitivas ou interlocutórias; agravo ordinário, admitido nos casos previstos em lei.
Anota Lenzi (2005) que o agravo de instrumento aparece definido e
estruturado nas Ordenações Afonsinas, tendo sido simplificado nas Ordenações
Manuelinas. Nestas últimas Ordenações, o recurso seguia um pressuposto de
admissibilidade de ordem territorial, já que era interponível apenas “nos casos em
que o juízo do recorrido ficasse à distância não superior a cinco léguas do juízo do
recurso, situado na capital do Reino”. Foi criado, então, o agravo de petição, com a
mesma finalidade que, segundo Lenzi (2005):
[...] se processava e seguia nos próprios autos onde fora proferida a decisão recorrida, sendo elaborado o instrumento pelo Escrivão, remetido diretamente ao Rei, no lugar em que se encontrasse deambulando a Corte pelos domínios do Reino. Parece que a partir dessa prática - historia Carlos Silveira Noronha - se dá a transformação, por metonímia, da expressão ‘agravo’ como causa ou prejuízo, ou dano, ou mal, para a de agravo como recurso, ou forma de reparação ou remédio.
Nos idos de 1526, afirma Lenzi (2005) que ao ordenamento jurídico
processual português foi acrescentado o agravo no auto do processo. Este servia
para reformar despacho em matéria procedimental, de acordo com os reflexos que o
mesmo pudesse ter no deslinde da causa.
As Ordenações Filipinas não se contentaram com a tríade recursal
anteriormente citadas. Ao agravo de petição, de instrumento e no auto do processo
irmanou-se o agravo de Ordenação não guardada, o qual tinha como escopo
resguardar a finalidade dos atos processuais.
Resta esclarecer, entretanto, que nas Ordenações Manuelinas é que
surgiram os agravos de petição e de instrumento contra decisões interlocutórias.
De outro norte Moreira citado por Leite (2004) ensina que:
[...] o agravo é da tradição do direito brasileiro tendo aparecido inicialmente nas Ordenações Afonsinas, donde se originou a denominação de agravo de instrumento. E como recurso fora mantido nas Ordenações Manuelinas e, repetido nas Filipinas. Findo o império brasileiro e proclamada a República, os Códigos Estaduais mantiveram o agravo denominando-o de instrumento e de petição (que era destinado a impugnar a decisão decretadora da extinção do processo, sem apreciação
do mérito). O legislador pátrio de 1973, mantendo o agravo, extinguiu, porém, o agravo de petição e criou o agravo na forma retida.
Lenzi (2005) expõe que:
As ordenações reinícolas continuaram vigorando no Brasil após a Independência e com elas, as cinco espécies de agravo: ordinário, de petição, de instrumento, no auto do processo e de ordenação não guardada. Pela Disposição Provisória de 29 de novembro de 1832, foi abolido o agravo ordinário, e o de ordenação mal guardada, pelo Regulamento n. 143, de 15 de março de 1842. Os agravos de petição e de instrumento foram encaixados no agravo no auto do processo, sendo, entretanto: revigorados pela Lei de dezembro de 1841 (SANTOS, refere-se a agravo de ordenação mal e não guardado, ao passo que outros autores referem-se somente a agravo de ordenação não-guardada. (LENZI, 2005).
No Brasil Colônia, o agravo no auto do processo teve aplicação com
as Ordenações Manuelinas e com as Filipinas. Após a independência, vigente o
Código Filipino; pela Lei de 20.10.1823, continuou a ser utilizado (art. 14), reduzindo
os agravos de petição, instrumento e no auto do processo. Este foi abolido pelo
Regulamento 737, de 25.11.1850.
Na vigência dos códigos de processo civil estaduais (o de Santa
Catarina era denominado Código judiciário, criado pela Lei n. 1.640, de 3 de
novembro de 1928, abrangendo o processo civil e o penal), vigoravam os agravos de
petição e de instrumento, que foram transmitidos para o Código de Processo Civil
nacional de 1939, que tratava dos agravos no título IV, Livro VII, abrigando (art. 841)
os agravos de petição, no auto do processo e o de instrumento (art. 842), oponível,
este, das decisões que:
I. não admitissem a intervenção de terceiro na causa; II. julgassem a exceção de incompetência; III. denegassem ou concedessem medidas requeridas como preparatórias da ação; IV. recebessem ou rejeitassem in limine os embargos de terceiros; V. denegassem ou revogassem o benefício de gratuidade; VI. ordenassem a prisão (civil); VII. nomeassem ou destituíssem inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante;- VIII. arbitrassem ou deixassem de arbitrar a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros;
IX. denegassem a apelação, inclusive a de terceiro prejudicado, a julgassem deserta ou a relevassem da deserção; X. decidissem a respeito de erro de conta ou de cálculo; XI. concedessem ou não a adjudicação ou a remissão de bens (o Código adotava a remissão com dois "ss" em vez "ç", como o atual, de maneira errônea, pois a grafia com dois "ss" significa perdão); XII. anulassem a arrematação, adjudicação ou remissão, cujos efeitos legais já tivessem sido produzidos; XIII. admitissem, ou não, o concurso de credores, ou ordenassem a inclusão ou exclusão de créditos; XIV. (Foi suprimido pelo Decreto-Lei n. 8.750, de 08.01.1946); XV. julgassem os processos de que tratavam os Títulos XV e XXI do Livro V (da habilitação de incidente e das arribadas forçadas), ou os respectivos incidentes, ressalvadas as exceções expressas; XVI. negassem alimentos provisionais; XVII. sem caução idônea ou independente de sentença anterior, autorizassem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, sub-rogação ou arrendamento de bens ( LENZI, 2005).
3.2 Reformas do agravo
No Código de 1939, o recurso básico de primeira instância era de
apelação, cabível contra as decisões definitivas, isto é, as sentenças que julgassem
o mérito (art. 820), enquanto o agravo de petição, fora dos casos expressos de
agravo de instrumento, era o recurso próprio contra as decisões terminativas, ou
seja, as que implicassem “a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o
mérito” (art. 846).
Para as interlocutórias, havia dois recursos: o agravo de instrumento (art.
842) e o agravo no auto do processo (art. 581), ambos casuísticos. O agravo de
instrumento cobria dezessete casos típicos, indicados no próprio Código, mas
também com possibilidade de ser utilizável em outras hipóteses expressas. O agravo
no auto do processo também era expresso quanto às hipóteses de sua admissão.
É interessante observar que, embora casuístico, o agravo no auto de
processo, mesmo abarcando quatro itens, apenas dois tinham limitação restrita. No
item I do art. 851, previa-se o recurso para as decisões que julgassem
improcedentes as exceções de litispendência e coisa julgada e, no item III, para as
que, na pendência da lide, concedessem medidas preventivas. As hipóteses dos
itens II e IV, no entanto, eram de abrangência bem maior, pois, no primeiro, a
previsão era para as decisões que não admitissem prova ou que cerceassem, de
qualquer forma, a defesa do interessado; enquanto no segundo, ressalvados os
casos de agravo de instrumento, era contra a decisão que julgasse saneado o
processo.
O agravo no auto do processo podia ser interposto por escrito ou
verbalmente, mas sempre reduzido a termo nos autos, com pedido para seu
conhecimento, em preliminar da apelação no juízo recursal (art. 852). O agravo de
instrumento, requerido em primeira instância e ali processado, com possibilidade de
retratação, subia, em autos distintos, por trasladação de peças, como o próprio
nome sugere.
Embora o agravo do processo desse a impressão de que havia cobertura
recursal para todas as interlocutórias, tal não ocorria em razão da própria ineficácia
do recurso em alguns casos, quando o agravo de instrumento não era previsto, a
exemplo das liminares de modo geral. (SANTOS, 2006, pp. 119 e 120).
3.2.1 O agravo de instrumento no inicio da Legislação Brasileira
O Regulamento n. 737, de 1850, e a Consolidação Ribas mantiveram o
recurso. O primeiro, no art. 668, adotou o agravo de instrumento e o de petição, ao
lado dos embargos de revista, mantida a diferenciação entre o de instrumento e o de
petição pela distância do juízo de primeiro grau para o recursal. O agravo de petição
seria apropriado pela proximidade de um e outro juízo; o de instrumento, pela
distância maior. Ambos, porém, eram casuísticos.
Linha mais ou menos idêntica seguiram os Códigos estaduais, até a
promulgação do Código de Processo de 1939, que criou sistema recursal próprio.
Como é curial em matéria jurídica, pode haver evolução, mas o arcabouço dos
institutos, em razão de sua própria natureza, projeta-se no que sempre evolui.
3.2.2 O sistema recursal do Código de Processo Civil de 1973 e a evolução do
agravo
O problema pareceu resolvido quando, no Código de Processo Civil de
1973, no Projeto do Ministério da Justiça, na época dirigido por seu autor, Prof.
Alfredo Buzaid, que naturalmente, contou com o auxílio de vários processualistas
brasileiros, com regra, para a primeira instância, criaram, dois recursos: a apelação e
o agravo de instrumento (art. 496, I e II), atendendo à própria classificação dos autos
do juiz: sentença, decisão interlocutória e despacho. A primeira se considerava como
o ato que extinguisse o processo, decidindo ou não o mérito da causa; a segunda,
decisão que resolvesse simples questão incidente; o terceiro, quando apenas o juiz
ordenasse o processo, sem nada decidir, propriamente dito. No campo recursal, a
sentença seria atacável por apelação (art. 513), com possibilidade de a ela aderir,
com recurso análogo, a outra parte, se vencida parcialmente (art. 500) e a decisão
interlocutória, recorrível por agravo de instrumento (art. 522). Os simples despachos
ordinatórios não seriam recorríveis porque nada decidiam.
Com tal simplificação, julgava-se que tudo estaria resolvido, inclusive não
mais existindo decisão sem recurso.
O agravo de instrumento manteve sua clássica formação e tramitação.
Interposto em primeira instância perante o juiz de primeiro grau, com possibilidade
de retratação, subia por traslado, devidamente formalizado pelo escrivão, com peças
autenticadas.
Já no Congresso Nacional, por inspiração de alguns processualistas,
ressaltando-se o professor paranaense Egas D.M. de Aragão, observou-se que, em
algumas decisões, o agravo de instrumento era de dispêndio e formalidade
injustificados, e ao art. 522 se acrescentaram o § § 1º e 2º, permitindo que o agravo
ficasse retido nos autos, para ser decidido como preliminar da apelação. Era
resquício dos fundamentos das Ordenações Manoelinas.
Pela tradição e finalidades do agravo de instrumento, afora alguns casos
expressamente previstos, o recurso sempre foi recebido apenas no efeito devolutivo.
A Lei n. 9.139, de 30 de novembro de 1995, trouxe fundamentais
alterações ao agravo de instrumento. Por ela, o recurso, com as necessárias peças
informativas, por simples cópias, dispensada autenticação, seria dirigido diretamente
ao tribunal competente, onde se processava em todos os termos (art. 524).
Necessária era a remessa de cópia ao juízo de origem, que poderia alterar
sua decisão, mas sem nenhuma sanção, se tal não ocorresse (art. 526).
Para evitar o inconveniente do mandado de segurança, concedeu-se ao
relator a discricionariedade de receber o recurso no efeito também suspensivo (art.
577,II).
A Lei n. 9139/95 passou ainda a admitir possibilidade de reforma da
decisão no agravo retido pelo próprio juiz (art. 523, § 2º) e a interposição do agravo
retido oral nas audiências (art. 523, § 3º). O agravo, escrito ou oral, seria
obrigatoriamente retido, se contra as decisões proferidas em audiência, salvo os
casos de difícil e incerta reparação e na inadmissão da apelação e sobre seus
efeitos (§ 4º).
Importantes inovações também foram trazidas pela Lei n.10.352, de 26 de
dezembro de 2001, tais sejam: no art. 526, tornou obrigatória a comunicação do
agravo ao juiz, dependendo, no entanto, a decisão de não-seguimento apenas com
alegação e prova da parte contrária; no art. 527, permitiu o julgamento liminar do
agravo pelo relator, nas hipóteses do art. 557 (inciso I); a conversão do agravo de
instrumento em retido, salvo hipóteses de perigo de lesão irreparável ou de difícil
reparação, com possibilidade de agravo inominado ao órgão julgador (inciso II) e,
além da possibilidade do efeito suspensivo, atribuiu-se também ao relator a de
conceder a antecipação da tutela, total ou parcialmente, nos limites do recurso
(inciso III).
Mais recentemente, a Lei n. 111.187, de 18 de outubro de 2005, que
entrou em vigor noventa dias após sua publicação, trouxe substanciais modificações
ao agravo, já bastante remodelado desde a vigência do Código.
A base histórica, todavia, não se pode desprender do estudo, na
consideração de que o instituto jurídico, como manifestação social, deve ser
examinado no seu sentido evolutivo. (DOS SANTOS, 2006, pp. 119 a 122).
3.3 Última reforma do agravo
A mais nova alteração trazida para o agravo de Instrumento se deu pela
Lei 11.187/05.
Pode ser verificado quanto ao direcionamento do recurso de agravo de
instrumento que a lei adjetiva determina que o recurso de agravo de instrumento seja
dirigido diretamente ao Tribunal competente. Muito embora o Código de Processo
Civil tenha passado por importante alteração, face à Lei 9139/95, já que
anteriormente à mesma o agravo de instrumento era dirigido ao juiz prolator da
interlocutória, o qual posteriormente o remetia ao Tribunal competente, fato que,
segundo ensinamento de Theodoro Jr (1996, p. 91), viabilizou ‘evidente economia
para a justiça e para as partes’, o agravo de instrumento exige a designação de um
relator que, durante o mister, mesmo o convertendo em agravo retido, fica
impossibilitado de apreciar outro recurso de sua competência.
Além do mais, a permanência do agravo de instrumento é até afrontadora
de um dos princípios do Processo Civil, o da irrecorribilidade em separado das
decisões interlocutórias, o qual, segundo Portanova (2003), é orientado na idéia de
que o recurso de decisão interlocutória não suspende o processo. Monteiro (apud
Portanova, 2003) entende que o direito brasileiro, a despeito de tal princípio,
lamentavelmente, nunca adotou o princípio em estudo. “Pior, com o advento do
código de processo civil de 1973, adotou o princípio da ampla recorribilidade das
interlocutórias” ( PORTANOVA, 2003).
Ora, o permissivo para que o relator do agravo de instrumento confira
efeito suspensivo ao recurso (artigo 527, III, CPC) é flagrante dispositivo afrontador
do princípio da irrecorribilidade das interlocutórias. De outra banda, deixar os casos
urgentes e difíceis e de incerta reparação, acaso não adotada alguma providência
imediata a neutralizar a interlocutória para o mandado de segurança, é considerar a
possibilidade de suspensão da interlocutória verdadeira exceção, o que mais se
coaduna com a idéia de que o processo deve andar para a frente, sem entraves e
suspensões a cada ato.
O agravo de instrumento aqui em debate é, sem dúvida, anacrônico em
uma sociedade moderna de relações mais enxutas e cada vez mais abreviadas.
Mais, a exclusão do sistema processual certamente se coadunaria com os anseios
da atual sociedade, o que se configura em maior reforço à legitimação do poder
estatal. Dinamarco (1990, p.42), quando debate sobre jurisdição e decisão no quadro
da política e do poder, aponta que:
O encaixe da jurisdição na estrutura do poder estatal, fecundo de muitos desdobramentos utilíssimos, merece mais atenção e uma série de esclarecimentos. O processualista atualizado e portador de mentalidade alinhada ao publicismo de sua ciência há de haurir informações da ciência política, com a intenção de melhor captar o significado sistemático dos institutos que lhe são próprios. Nenhum estudo processual será suficientemente lúcido e apto a conduzir a resultados condizentes com as exigências da vida contemporânea, enquanto se mantiver na visão interna do processo, como sistema fechado e auto-suficiente. O significado político do processo como sistema aberto, voltado à preservação dos valores postos pela sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja examinado também a partir de uma perspectiva externa; exige uma tomada de consciência desse universo axiológico e tutelar e da maneira como o próprio Estado define a sua função e atitude perante tais valores. Nenhuma teoria processual pode dispensar, hoje, o exame da bondade das soluções propostas e a eficácia do próprio sistema processual em face dos objetivos preestabelecidos e da missão que precisa desempenhar na mecânica da vida em sociedade. (DINAMARCO, 1990, p. 42).
3.3.1 Agravo retido conforme art. 523, § 4º, do CPC
O agravo retido é espécie de agravo em que o recurso será juntado aos
autos do próprio processo em que se encontra a decisão interlocutória e será julgado
apenas quando do julgamento de eventual recurso de apelação. Denomina-se retido
pelo fato de que o recurso não é dirigido imediatamente ao tribunal para julgamento.
Para explicar o agravo retido, Barroso (2003, p. 56) comenta. “Pode a
parte não pretender dede logo o reexame de uma decisão interlocutória a ela
contrária, mesmo porque não tem conhecimento de seu efetivo prejuízo na formação
do convencimento do juiz. Para tanto, faculta-lhe a lei manifestar seu inconformismo
sob a forma retida, requerendo permaneça ele nos autos para o conhecimento do
tribunal, preliminarmente, quando do julgamento de eventual apelação”.
Desta forma, interposto o agravo na forma retida, ficará ele sobrestado,
dormindo ou suspenso até que seja interposto recurso de apelação, quando, aí sim,
o agravo retido será julgado preliminarmente a este recurso.
Como se vê, o agravo retido se opõe ao agravo de instrumento: ao passo
que este é interposto diretamente no Tribunal competente e terá seu julgamento
imediato, o primeiro deverá ser interposto na primeira instância e ficará sobrestado
até o futuro julgamento de um recurso de apelação. (BARROSO, 2003).
Diante disso, constata-se que o agravo retido apresenta inúmeras
vantagens ao processo. Além do mais, é o meio de impugnação das decisões
interlocutórias que mais se coaduna com o princípio da celeridade, timidamente
representado pelo art. 125, II da Lei Adjetiva Civil. Diz-se timidamente porque,
segundo Portanova (2003, p. 171), “nosso CPC não tem previsão expressa sobre o
princípio da celeridade”. Não que o princípio da celeridade seja um postulado
supremo a sustentar o processo civil. Sabe-se que a celeridade milita contra a
segurança das decisões e a certeza que delas deve emanar.
Podem ser identificadas algumas vantagens se verificada a vigência da
exclusividade do agravo retido como hipótese recursal relativamente às decisões
interlocutórias.
Em primeiro lugar, o agravo retido impede os efeitos do art. 473 do CPC,
já que a questão decidida, se objeto desse recurso, poderá ser apreciada pelo
Tribunal, eis que inocorrente a preclusão.
O agravo retido não tranca a marcha processual, deixando que a questão
impugnada seja apreciada ao final, após a sentença.
O agravo retido, mesmo merecedor de provimento, tornar-se-á
prejudicado se a sentença concluir pela procedência do pedido do agravante, já que
carecerá este de interesse para oferecer a apelação e, conseqüentemente, requerer
em preliminar que o tribunal conheça do agravo retido (art. 523, CPC), o que importa
em enorme economia processual. Nesse particular já referiu Nery Jr. (1997, p. 762)
que o agravo retido:
[...] serve de importante instrumento estratégico no processo civil, porque evita a preclusão da faculdade de impugnar-se a decisão interlocutória, ao mesmo tempo em que não propicia nenhum dispêndio de tempo e dinheiro porque fica encartado nos autos, sem que se forme instrumento e sem que seja remetido de imediato ao tribunal, além de estar isento de preparo (CPC 522, par. ún.).
Em quarto lugar, o agravo retido independe de preparo (art. 522, par. ún.).
Contudo, existem situações que obrigam a interposição da forma retida do
agravo, a saber: a) decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento; b)
decisões posteriores à sentença.
A atual redação do art. 523, § 4º, do CPC, ficou assim expressa:
Art. 523 (...). §4º Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano difícil e difícil e incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.
Franzé (2006) traz a informação que o parecer da Comissão de
Constituição, Justiça e Cidadania aponta que as razões da reforma residem em: a)
ampliar as hipóteses de incidência da forma retida do agravo, pois também passou a
abarcar as decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento; b) dar
agilidade nas decisões processuais.
Inegável a economia processual conferida pela obrigatoriedade da
retenção nos casos em que não há necessidade de tutela de urgência.
Também se mostra acertada a ampliação do rol dos casos de
obrigatoriedade da forma retida do agravo.
Todavia, a principal alteração foi omitida pelo parecer, pois, ao reconhecer
que o óbice da retenção obrigatória deve ser afastado nos casos de incerta
reparação, logicamente o legislador deixou o dispositivo em sintonia com o princípio
de amplo acesso à justiça (CF, 5º, inc. XXXV). (FRANZÉ, 2006).
O objetivo do agravo retido é o de evitar a preclusão (perda da
oportunidade de agir para alcançar certa situação favorável no processo). O ato
impugnado resolve certo incidente em prejuízo da parte, que não tem, entretanto,
necessidade do pronto desfazimento, preferindo a solução da questão quando do
julgamento de eventual apelação. Emprega, então, esse instrumento, que abre ainda
a possibilidade de retratação. O juiz pode se convencer do erro de procedimento e
corrigi-lo, mas, para isso, terá antes de ouvir a parte contrária, em dez dias. Se não o
fizer, a decisão será reexaminada pelo tribunal como preliminar, na apelação e
desde que o apelante ou o apelado tenha formulado tal pedido em seu arrazoado.
Essa passa a ser a modalidade comum de agravo. A outra forma, o agravo de instrumento, somente será
empregada para a solução de questões urgentes, capazes de provocar danos irreparáveis à parte.
3.4 Exceção do agravo de instrumento: uma análise do art. 522 do CPC
A modalidade comum e tradicional requer petição dirigida ao juiz da
causa, identificando as partes e o processo, descrevendo o fato (o ato impugnado e
as circunstâncias que o envolvem) e os fundamentos da impugnação e pedindo a
reforma da decisão. Não haverá preparo (par. ún. do art. 522) e a entrega da peça
recursal dar-se-á diretamente na secretaria ou cartório.
A Lei 11.187/05 ratificou o escopo do legislador, no sentido de adotar
como regra o agravo retido, deixando a modalidade de instrumento destinada
apenas quando houver necessidade de tutela de urgência ou impossibilidade da
retenção trazida pela inadmissibilidade da apelação ou pelos efeitos advindos de seu
recebimento.
Por meio dessa lei, o art. 522 do CPC passou a expressar: “Das decisões
interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo
quando se tratar de decisão suscetível de causar á parte lesão grave e de difícil
reparação, bem como nos casos de inadmissão de apelação e nos relativos aos
efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por
instrumento”.
Como se deduz do procedimento do agravo retido, nota-se que ele terá
somente efeito devolutivo, efeito este que ainda será diferido para momento posterior
do processo, ou seja, a devolutividade ao Tribunal apenas ocorrerá quando do
eventual e futuro conhecimento do recurso de apelação. No agravo retido, não há
que se falar em efeito suspensivo.
Aparentemente, poder-se-ia pensar que o recurso de agravo retido não
teria qualquer utilidade para o processo, já que seu efeito devolutivo é diferido e não
há efeito suspensivo.
No entanto, esse agravo tem a importante função de obstar a preclusão
da matéria impugnada.
Pode-se imaginar que, em audiência, o magistrado indefira a ouvida de
uma das testemunhas. Na verdade, a parte prejudicada por essa decisão poderia
não ter interesse no reexame imediato dessa prova negada poderia ter outros
elementos de prova que não motivassem a interposição de um recurso mais eficaz
(agravo de instrumento) para obter o depoimento negado.
Mas a falta de impugnação a essa decisão denegatória gerará a preclusão
da matéria, ou seja, caso a parte não recorra da decisão denegatória, nunca mais
poderá pretender a discussão da questão já decidida e não recorrida. Desta forma,
interpondo o agravo retido, a parte prejudicada pela decisão impede que ocorra a
preclusão da matéria que a onera, e mais, poderá, no futuro, quando do julgamento
da apelação, requerer a reapreciação da decisão impugnada pelo agravo retido.
(BARROSO, 2003, p. 48).
Pela nova disposição do art. 522, afora as exceções do não-recebimento da apelação e dos efeitos do recebimento, embora pareça, não há imposição para o agravo retido, de forma tal que, se assim não proposto, dele não se conheceria. Segundo a primeira parte da norma, o agravo será interposto, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, mas, se o agravo se interpuser na forma de instrumento, ainda que faltem os requisitos da lesão grave e de difícil reparação, o relator converterá o agravo de instrumento em agravo retido (art. 527, II).
O que se objetiva, na realidade, é que, para certas decisões
interlocutórias, prevaleçam os princípios da eventualidade e concentração,
exatamente para evitar a incômoda formação do traslado instrumental e o acúmulo
que se tem causado nos tribunais com a excessiva interposição do recurso. Daí, a
necessidade de tanto o recorrente quanto o órgão de segunda instância dar o
necessário entendimento prático do que seja lesão grave ou de difícil reparação”.
Lesão grave ou de difícil reparação, na verdade, tem sentido processual, se bem
possa ter referência com o próprio direito material, sendo considerada como tal
quando a não-realização do ato ou sua prática puderem trazer prejuízos concretos
ao processo ou ao exercício do direito material da parte. Não haverá, em princípio,
por exemplo, lesão grave ou de difícil reparação se a prova pericial for indeferida, ou
se determinada testemunha for rejeitada, ou se o juiz negar a extinção do processo
por abandono, ou se não reconhecer perempção, litispendência ou coisa julgada,
porque, se afinal provido o agravo, o efeito da decisão simplesmente passa a ser
prejudicial da sentença proferida. Se for concedida, porém, liminar possessória ou de
qualquer forma constritiva, como arresto, seqüestro, bloqueio de bens, etc., poderá
ocorrer injusta lesão grave ou de difícil reparação, já que o direito material da parte
pode ser sensivelmente afetado. Há de se reconhecer, também, que, em algumas
situações tipicamente processuais, o prejuízo pode ser inevitável, como seria a
hipótese de risco de desaparecimento dos sinais necessários da prova pericial, ou da
possibilidade do depoimento da testemunha rejeitada não poder ser tomado, se
retardado’. (SANTOS, 2006, p.67).
Lembrando, ainda, que o agravo deve ser interposto no prazo de dez dias
(art. 522, com redação dada pela Lei n. 11.187/05).
3.5 Agravo de Instrumento para dar seguimento ao Resp e ao Re
Interposto o recurso especial ou o extraordinário junto à Corte de Justiça
local, sofrerá o inconformismo um primeiro juízo de preliberação, ocasião em que
poderá ser-lhe negado seguimento. Contra tal decisão, caberá o recurso de agravo
de instrumento ao Tribunal Superior ao qual se destinava o recurso, regido, na esfera
cível, pelo art. 544 do Código de Processo Civil, e na criminal, pelo art. 28 da Lei
8.038/90. Dispõe o primeiro regramento:
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso
especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.
A teor do § 1º do referido dispositivo, deve o instrumento de agravo ser instruído,
por cópias, com as seguintes peças obrigatórias: o acórdão recorrido; a petição da interposição do recurso denegado; as contra-razões; a decisão agravada; a certidão da respectiva intimação; as procurações outorgadas aos advogados do agravante e do
agravado.
Além dessas peças, mencionadas expressamente pela lei, outra há,
igualmente imprescindível, já que sua ausência leva ao não-conhecimento do
agravo, e que não é referida por qualquer norma legal: a certidão da intimação do
acórdão objeto de recurso excepcional obstacularizado no tribunal a quo.
Tendo em vista que a exigência de preparo prévio atinge também o
agravo (CPC, art. 511), a este deverá ser juntada a guia de recolhimento das custas
e do porte de remessa e retorno do instrumento.
Não obstante, a cópia da certidão de intimação do acórdão objeto do
recurso especial ou extraordinário inadmitido pela Corte local é peça que também
deve ser juntada obrigatoriamente ao instrumento do agravo. Isso se dá em função
da possibilidade de conversão do agravo em recurso excepcional, a teor dos §§ 3º e
4º do artigo 544 sub oculi, que dispõem:
§ 3º Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, (...) determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. (redação dada pela Lei 9.756, de 17.12.1998). §4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.
E, a partir da modificação introduzida no § 3º do art. 544, pela Lei
9.756/98, é possível até mesmo que o relator não apenas converta, mas proceda ao
julgamento do próprio mérito do recurso excepcional, caso o acórdão recorrido
confronte com súmula ou jurisprudência dominante no respectivo tribunal superior,
sem necessidade de pronunciamento do órgão colegiado.
Daí a indispensabilidade do traslado de todas as peças necessárias à
perfeita compreensão da controvérsia, tais como inicial, contestação, sentença de
primeira instância, razões e contra-razões de recurso à segunda instância, etc.
Da decisão monocrática do relator no Supremo Tribunal de Justiça ou
Supremo Tribunal Federal, que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe
provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias
ao órgão competente para o julgamento do recurso. É o que dispõe o art. 545 do
Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei 9.756/98, aplicável aos efeitos
de natureza crível.
No que concerne a seus efeitos, o agravo de instrumento contra decisão
denegatória do processamento do recurso excepcional somente possui o efeito
devolutivo, não possuindo o suspensivo. Nem mesmo através de medida cautelar
inominada pode o interessado obter a suspensão da decisão agravada, conforme se
verifica nesse significativo precedente do Plenário do Excelso pretório, invocado pelo
eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da Ag. In.160.262-7/PI, publicado no
DJU de 18.08.1997, p. 37.734.
Medida Cautelar inominada para dar efeito suspensivo a agravo contra despacho de não-admissão de recursos extraordinário e ordinário, bem como a esses recursos como se admitidos tivessem sido. Falta de interesse de agir para propor medida cautelar inominada que visa dar efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra despacho que inadmitiu os recursos, porquanto, ainda que concebido esse efeito suspensivo, permaneceria subsistente a eficácia do acórdão recorrido (...), nada aproveitando aos peticionários essa concessão. A concessão de efeito suspensivo ao agravo que ataca decisão de não-admissão de recursos não permite, por via de conseqüência, que se tenham esses recursos como provisoriamente admitidos para que se lhes dê também efeito suspensivo.
Nos Tribunais Superiores, sofrerão também os recursos especial e
extraordinário novo juízo de admissibilidade; se negativo, poderá a parte lançar mão
do agravo previsto nos art. 545 do Código de Processo Civil (efeitos cíveis), 258 do
RISTJ e 317 do RISTF (efeitos criminais), denominado regimental, no prazo de cinco
dias. (PANTUZZO, 2001, pp.122/135).
3.6 Agravo (interno) de acordo com o art. 557, § 1º, do CPC
Para atacar a decisão que nega seguimento ao recurso (CPC art. 557), ou
que lhe dá provimento (CPC, art. 557, §1º-A), o art.557, § 1º do CPC, criou uma
nova espécie de agravo, cujo prazo de interposição é de cinco dias.
O juízo a quo é o relator que proferiu a decisão impugnada, e o juízo ad
quem é o órgão colegiado a que pertence o aludido relator. Caso não haja
retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto e, uma vez
provido o agravo, o recurso terá seguimento.
Essa espécie de agravo, também rotulado de agravo interno, ou seja,
agravo inominado, não se interpõe em primeira instância. Entretanto, a sua
relevância para o presente ensaio decorre da constitucionalização que empresta ao
poder conferido ao relator para, isoladamente, negar seguimento (ou dar provimento)
ao recurso.
O agravo interno deverá ser interposto nos próprios autos sem a
necessidade de formação de novo instrumento.
Dinamarco (1990) posiciona-se pela inteligência do legislador ao outorgar
poder à parte, para invocar a manifestação do colegiado competente, ficando
reverenciada a garantia constitucional do devido processo legal ante a possibilidade
de reexame dos poderes do relator nos julgamentos que pertenciam ao colegiado.
Ademais, fica atendido o princípio do juiz natural, na medida em que o colegiado é o
juiz natural do recurso.
Moreira (1998) aponta outros aspectos que, em seu entendimento, dentro
dessa realidade, foram omitidos pelo legislador, ao elaborar o projeto da Lei
9.756/98, no tocante ao art. 557 do CPC: a) foi omisso em relação ao efeito em que
deveria ser recebido o agravo interno; b) o texto não menciona se o recurso pode ser
colocado em mesa, sem intimação das partes; c) não há alusão sobre a necessidade
de manifestação do agravado; d) não informa qual a providência cabível para a outra
parte, caso haja retratação.
Ao fazer o agravo interno, o recorrente deverá atentar que o prazo é de
apenas cinco dias (CPC, art. 557, §1º) e não dez, como nos agravos de instrumento
e retido.
Após a confirmação do pronunciamento do relator, pelo colegiado,
negando seguimento ao agravo, em regra, restará ao agravante, se presentes os
pressupostos necessários, a interposição de recurso especial, para o Superior
Tribunal de Justiça (CF, art.105, inc.III), e/ou recurso extraordinário destinado ao
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, inc.III).
O agravo interno deve substituir o agravo regimental, em todas as
decisões isoladas no tribunal (inclusive as que forem alheias ao rol do art. 557 do
CPC).
Emerge disso que a decisão do relator, negando seguimento ao recurso
ou dando provimento, é passível de ser impugnada, mediante o agravo interno que,
inclusive, mostra-se como mecanismo constitucionalizador dessa decisão isolada,
pois permite que o prejudicado submeta o referido pronunciamento ao crivo do órgão
colegiado competente, em homenagem ao princípio do juiz natural. (FRANZÉ, 2006).
Considerando a natureza de cada instituto, o agravo interno não se
equipara aos agravos regimentais, pois, enquanto estes são previstos apenas nos
regimentos internos dos Tribunais, aqueles estão fundamentados no próprio Código
de Processo Civil.
Os agravos internos, também denominados pela lei de agravo para o
órgão colegiado, estão previstos no Código de Processo Civil como meio de
impugnação contra as decisões monocráticas dos magistrados dos Tribunais, nas
seguintes hipóteses:
a) artigo 532 - quando da decisão monocrática que não admitir o recurso de embargos infringentes; b) artigo 545 - ante decisão do relator que não admitir ou negar provimento a agravo de instrumento interposto contra decisão
que negou seguimento a recurso especial ou extraordinário, ou mesmo reformar monocraticamente o acórdão recorrido; c) artigo 557,§1º - ante decisões do relator, em qualquer modalidade de recurso, quando não admitir o recurso, julgá-lo improcedente ou prejudicado em razão de confronto com súmula ou jurisprudência dominante.
Não obstante as hipóteses previstas no Código de Processo Civil, a Lei n.
4.348/64, que dispõe acerca do procedimento no mandado de segurança, também
prevê em seu art. 4º a possibilidade de interposição de agravo interno contra a
decisão do presidente do Tribunal que conceder a suspensão da execução de
liminar ou de sentença não transitada em julgado em mandado de segurança. O
prazo para a interposição desse agravo é de dez dias, e a sua interposição não terá
efeito suspensivo.
O procedimento para o agravo interno é muito simplificado, já que deverá
ele ser interposto no prazo de cinco dias, por petição fundamentada, e será julgado
pelo órgão colegiado a que compete o julgamento do recurso em questão.
(BARROSO, 2003).
O caput do art. 557, in fine, sofreu alteração principalmente de redação. Em lugar da expressão ‘recurso manifestamente (...) contrário à súmula do respectivo tribunal superior ’, passou a constar recurso manifestamente (...) em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Dinamarco (1990, p. 134), “jurisprudência dominante será não somente
aquela já estabelecida em incidentes de uniformização de jurisprudência, mas
também a que estiver presente em um número significativo de julgado, a critério do
relator”.
Portanto, a nova redação do art. 557 deu especial importância, como se
viu, aos precedentes dominantes dos tribunais, valorizando as súmulas e as
jurisprudências dominantes dos tribunais. O conceito de jurisprudência dominante é
um conceito vago, elástico, que haverá de ser sedimentado com o tempo.
Consoante aresto da 2ª Turma do STJ, em Emb. Decl.no Ag. Reg. no
Resp.n. 172.718, “o relator negará seguimento a recurso quando em confronto com
jurisprudência dominante nesta Corte, não sendo necessária a unanimidade, desde
que os julgados mais recentes tenham se posicionado, em sua maioria, no mesmo
sentido do decisório hostilizado” (ANDRIGHI, 16.06.2000, DJU de 01.08.2000, p.
229).
A propósito, a 2ª turma do STJ taxativamente afirmou que a expressão
jurisprudência dominante do respectivo tribunal’ somente poderá servir de base para
negar seguimento a recurso quando o entendimento adotado nesse tribunal estiver
de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal, “sob pena de negar às partes o direito constitucional de acesso às
vias extraordinárias”. Cuidava-se de caso alusivo à possibilidade de importação de
veículos usados, entendendo a Turma do STJ, embora a questão pudesse estar
purificada no âmbito do TRF da 5ª Região, “nesta Corte Superior ela é remansosa
em sentido oposto ao entendimento daquele Tribunal” (NETTO, j.20.06.2000, in
Inf.STJ, nº 62, junho 2000; DJU de 21.08.2000, p.110).
A Lei nº 9.756/98, aditando um §1º- A ao art. 557, ampliou os poderes do
relator, a este permitindo prover o recurso “se a decisão recorrida estiver em
manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”.
Apresenta-se, neste passo, situação inversa à prevista no caput do art.
557: já agora, são os fundamentos da decisão recorrida (sentença ou acórdão) que
se ostentam, com nitidez, como contrários à jurisprudência ainda não sumulada.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Resulta por demasia claro que a mera retirada, aqui pretendida, do
recurso de agravo de instrumento de decisões interlocutórias não se constitui na
resolução de todos os problemas que o processo moderno enfrenta. Será auxiliar, no
entanto, na diminuição da litigiosidade contida do cidadão, pois o processo terá um
recurso a menos e só nos casos teratológicos em que direito líquido e certo esteja
ameaçado poderá a interlocutória restar modificada ou suspensa antes do final da
contenda. Resultado disso é um sistema mais enxuto, célere e confiável perante o
cidadão.
Por tendência, desinformação ou descrença, o brasileiro é pouco afeito às
disputas judiciárias. Nesse contexto é que a Lei das Pequenas Causas também
procura exercer papel muito relevante, seja no sentido de restaurar a confiança da
população no Judiciário, seja no de criar o entendimento geral de que ir ao processo
é a solução de muitos problemas. Hoje, são muitos os estados de insatisfação que
se perpetuam e convertem em decepções permanentes, porque as pessoas não se
animam a litigar em juízo. É a ‘litigiosidade contida’, da feliz expressão verbal que
ganhou foros de cidade na doutrina brasileira mais recente, da qual fatalmente
derivam perigosos desdobramentos sociais. Essa insatisfação, multiplicada entre os
membros da população que não dispõem de uma infra-estrutura em que confiem,
está intimamente ligada a manifestações violentas como linchamentos, depredações
e até mesmo atos de hostilidade ao próprio Judiciário.
Em suma: a lei pode ser pródiga ou liberal com a admissibilidade do
agravo retido, que nenhum embaraço causa à marcha e economia do processo, mas
não pode sê-lo em termos de agravo de instrumento, pelos evidentes transtornos
que o excesso de recursos da espécie acarreta aos tribunais de segunda instância. Na verdade, a minimização do uso do agravo retido e a exagerada
liberação do uso do agravo de instrumento causam prejuízo não apenas à celeridade
do processo em que o recurso é interposto, mas a todo o desempenho do tribunal de
segunda instância. Não é, à evidência, apenas aquele feito, mas são todos os
demais em tramitação perante o tribunal, que ficam afetados pelo congestionamento
gerado pelo incomum e desnecessário volume de agravos, tanto os de instrumento
como os internos, que deles derivam.
A matéria aqui apresentada teve apenas a intenção de estudar um pouco
mais profundamente a nova temática da nova lei do agravo de instrumento, com
certeza de que muitas outras investigações haverão de ser encetadas e
readequadas à processualista da Ciência da Vida.
REFERÊNCIAS
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