NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO E O NOVO CÓDIGO CIVIL

José Affonso Dallegrave Neto(*)

Disponível em: http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_jadn_18.asp

1 - Contrato de trabalho como negócio jurídico

Boa parcela da doutrina hodierna questiona se, efetivamente, o contrato de trabalho se enquadra no

conceito de negócio jurídico, na medida em que o elemento volitivo é manifestado com reserva pelas

partes, sendo, para alguns1 , considerado "inexistente". Nesse sentido, Eduardo Baracat sustenta que "a

vontade de que trata os arts. 442 e 443 da CLT, portanto, não é a vontade individual de empregado ou

empregador, mas aquela que decorre da sociedade, da relação social concreta.... Contrato de trabalho,

portanto, não é negócio jurídico, porque para a sua formação, não existe vontade das partes"2 . Não se

negue que tal inferência parte de nítido viés marxista "de que o direito não pode ser explicado pela

vontade e sim pelas relações sociais"3 .

Por outro lado, invocando a acertada observação de Rose Melo Vencelau, o que se deve perquirir é que,

"enquanto decai o poder negocial, sendo crescente a formação de relações jurídicas com base na

necessidade, próprias da sociedade de massa, onde o papel da vontade é decrescente, o Código Civil de

2002 supervalorizou o negócio jurídico, deixando ao ato jurídico espaço subsidiário"4 .

Aponte-se, nessa quadra, todo o Título I, do Livro III, da Parte Geral do novo Código Civil (NCC)5 ,

intitulado "Do Negócio Jurídico", composto dos artigos 104 a 184, além da isolada regra contida no art.

185: "aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as

disposições do Titulo anterior".

Como se percebe prima facie, o tema é novo e instigante, requerendo reflexão histórica e acurada!

Por primeiro, é importante que se diga que a categoria negócio jurídico surgiu a partir da escola alemã

pandectista do século XIX, era do voluntarismo jurídico, inspirada no modelo kantiano, cuja característica

marcante era a precisão lógica e o abstracionismo em excesso6 . Nesse instante histórico, a manifestação

da vontade era a pedra de toque da caracterização do negócio jurídico, partindo-se da igualdade

meramente formal dos signatários. Vivia-se, pois, a chamada jurisprudência dos interesses, ou seja, um

sistema jurídico que prestigiava a ampla autonomia da vontade das partes como forma de auto-regulação.

Com o passar do tempo, verificou-se que a igualdade formal das partes implicava sobreposição espúria do

contratante forte em relação ao hipossuficiente. Era preciso revigorar o conceito de isonomia, priorizando

as idéias de igualdade material e justiça comutativa.

Inaugurava-se, então, a derrocada do Liberalismo e o advento de um Estado Social, assim chamado

porque intervencionista e tuitivo à classe desfavorecida. A autonomia absoluta da vontade passou a ceder

espaço para a autonomia privada, com a preocupação de adequar a declaração volitiva aos valores

plasmados na lei. Eis o início do "declínio do dogma liberal da vontade"7 .

Tal processo de limitação da vontade foi se aperfeiçoando por obra da doutrina civil-constitucional. A

propósito, Pietro Perlingieri observa:

"Na base desta concepção (voluntarista) reside, freqüentemente, de modo somente tendencial, a liberdade

de regular por si as próprias ações ou, mais precisamente, de permitir a todos os indíviduos envolvidos

em um comportamento comum determinar as regras daquele comportamento através de um entendimento

comum. (...) Atrás do encanto da fórmula, todavia, escondem-se tão-somente o liberalismo econômico e a

tradução em regras jurídicas de relações de força mercantil. Esta concepção mudou radicalmente na

hierarquia constitucional dos valores, onde a liberdade não se identifica com a iniciativa econômica: a

liberdade da pessoa, e a conseqüente responsabilidade, ultrapassa e subordina a si mesma a iniciativa

econômica"8 .

O professor italiano arremata sua ilação, observando que a legislação ordinária tem favorecido o

"processo de recomposição do ordenamento no sentido constitucional"9 . Exemplo reluzente é o novo

Código Civil brasileiro de 2002 que mesmo insistindo na adoção da Teoria do Negócio Jurídico, fá-lo sob

nova feição esteada no supremo quadro axiológico constitucional: mais social e com forte preocupação

ética e solidária. Nessa direção, mencionem-se os seguintes dispositivos do Código Civil:

"Art. 113: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua

celebração.

Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os

limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua

execução, os princípios de probidade e boa-fé."

Como se vê, se é certo que o legislador insiste na adoção da vetusta Teoria do Negócio Jurídico, não se

pode negar que estamos diante de nova concepção negocial, onde a vontade manifestada pelas partes

produz efeitos limitados, prevalecendo cada vez mais a figura do contrato dirigido. É, pois, o traspasse da

jurisprudência dos interesses para a jurisprudência dos valores, o que vale dizer no campo do direito

privado: a passagem da autonomia privada para o solidarismo contratual.

1.1. Passagem do voluntarismo para o solidarismo

O solidarismo funda-se naquilo em que a Constituição Federal tem de mais supremo: o reconhecimento

do Homem como ponto de partida e de chegada do sistema jurídico. Com esteio nos artigos 1o., inciso III,

e 3o., inciso I, da Carta, pode-se inferir, sem receio, que a dignidade da pessoa humana constitui-se o

fundamento e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária um dos objetivos fundamentais da

república brasileira.

Com base nessas premissas - dogmáticas, porém abertas aos valores supremos do sistema interno - cabe a

nós, operadores jurídicos, extrairmos a melhor exegese possível do direito posto. Assim, se a Teoria do

Negócio Jurídico foi pré-concebida como forma jurídica de viabilizar e legitimar os interesses egoísticos

da burguesia - em face da função legitimadora que exerce o Direito - com o passar do tempo esse quadro

se modificou ao ponto de Galgano observar que na atualidade os civilistas falam de negócio jurídico mais

por hábito linguístico que propriamente por convicção conceitual10

.

Também sob o apoio de Galgano, o jurista italiano Enzo Roppo assinala a tendência hodierna tendente a

privilegiar o contrato em detrimento da concepção de negócio jurídico, vale dizer "um conceito

estritamente ligado à realidade sócio-económica da troca, face a um conceito que abstrai ao máximo tal

realidade"11

.

Diante desse quadro, exsurge a pergunta: é possível ao operador jurídico desprezar a dicção normativa

(arts. 104 e seguintes do novo Código Civil e arts. 442 a 444 da CLT) para concluir que o contrato de

trabalho não é espécie de negócio jurídico porque inexistente a vontade das partes?

Com outras palavras: é possível prescindir da categoria do negócio jurídico para investigar a reconstrução

doutrinária do instituto do contrato? O próprio Enzo Roppo responde:

"Em torno desta definição (a elevação da vontade a elemento chave da definição de negócio jurídico)

desenvolveu-se, assim, na ciência jurídica alemã, um importante complexo de teorias, doutrinas,

elaborações conceituais que havia de exercer uma decisiva influência mesmo fora do seu ambiente de

origem: assim sobretudo em Itália, onde a categoria do negócio jurídico, acolhida no princípio do nosso

século, se torna um elemento central das construções de direito privado e de teoria geral do direito,

conquistando uma posição de hegemonia que, em parte, ainda hoje se mantém. A tal ponto que não seria

hoje possível, em Itália ou na Alemanha discutir os temas e os problemas conexos à função, à disciplina, à

reconstrução doutrinal do instituto do contrato, prescindindo da categoria do negócio, que, num certo

sentido, lhe está sobreposta"12

.

O mesmo se aplica ao atual momento do direito pátrio. O legislador, bem ou mal, fez a escolha pela teoria

do negócio jurídico (arts. 104 e seguintes do CC) e pela concepção de contrato de trabalho como acordo

de vontades (art. 442, da CLT). Desprezar tais normas é rejeitar o próprio sistema jurídico em vigor.

Logo, partindo-se de outra premissa epistemológica é preferível o uso alternativo do direito do que o

direito alternativo em seu sentido estrito, máxime porque na seara econômica e social, onde floresce o

contrato de emprego, o proeminente quadro axiológico e principiológico da Constituição Federal assegura

a existência digna de todos conforme os ditames do bem-estar e da justiça social, ex vi legis: arts. 170 e

193.

Destarte, a par de tais valores, além daquele que colima a melhoria da condição social do trabalhador

(caput do art. 7o.), não há dúvida de que o caminho hermenêutico a trilhar não é o da negação dos pontos

retrógrados do direito infraconstitucional, mas o da sua adequação à finalística do sistema jurídico, visto a

partir de seus valores sociais, éticos e solidários. Não se perca de vista, a propósito, a lição de Canaris de

que a função do sistema é justamente a de adequação axiológica e finalística13

.

Diante disso, pode-se dizer que o contrato de trabalho é uma relação jurídica complexa, dinâmica e

solidária14

, mas também é visto como espécie de negócio jurídico bilateral, não em sua acepção liberal -

até porque o elemento volitivo é abruptamente mitigado por se tratar de um contrato dirigido e de adesão

- mas em concepção solidarista, que reconhece o sujeito de direito não como um ser abstrato e virtual,

mas concreto e economicamente desigual, merecendo tutela jurídica a partir dessa desigualdade.

Assim, a atual noção de negócio jurídico por certo não é mais a voluntarista que o coloca como ato de

vontade que visa produzir efeitos jurídicos, nem tampouco a concepção objetivista de que o negócio é um

preceito decorrente da auto-regulamentação dos interesses privados. Ao contrário, a melhor concepção é a

estrutural, construída por Pontes de Miranda e aperfeiçoada por parte da doutrina15

. Antonio Junqueira de

Azevedo, panegirista da novel tendência que concebe o elemento volitivo do negócio jurídico sob o viés

social e jurídico, assim observa o fenômeno ora esquadrinhado:

"Não se trata mais de entender o negócio um ato de vontade do agente, mas sim um ato que socialmente é

visto como ato de vontade destinado a produzir efeitos jurídicos. A perspectiva muda inteiramente, já que

de psicológica passa a social. O negócio não é o que o agente quer, mas sim o que a sociedade vê como a

declaração de vontade do agente. Deixa-se, pois de examinar o negócio através da ótica estreita do seu

autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de visão, passa-se a fazer o exame pelo prisma social e

mais propriamente jurídico"16

.

A despeito das merecidas críticas incididas sobre a concepção voluntarista e original da teoria do negócio

jurídico, quando visto numa dimensão estrutural e atual, o negócio passa a se adequar ao solidarismo

constitucional, constituindo-se terreno fértil para semear o novel cânone hermenêutico do artigo 113 do

CC, além das cláusulas gerais insertas nos artigos 421 e 422 do mesmo Codex.

Ademais, é através dessa noção estrutural de negócio que podemos desenvolver com proficiência o estudo

sistematizado dos elementos essenciais (Art. 104: agente, objeto, forma, causa e consentimento), da

eficácia dos termos (art. 123), da abusividade das condições potestativas (art. 122), dos efeitos

irretroativos dos contratos sucessivos (art. 182), da simulação como causa de nulidade absoluta (art.167),

entre outros.

Ressalve-se, contudo, alguns pontos em que os efeitos decorrentes dos planos de validade e eficácia dos

contratos de trabalho se diferenciam dos contratos civis como, v.g., a questão do nulo eficaz e a

inaplicabilidade do art. 169 do CC.

Tais exceções, contudo, não têm o condão de desprezar a aplicação da estrutura da teoria geral dos

negócios jurídicos ao contrato de trabalho, mormente porque adaptações pontuais também acontecem

com outros contratos e institutos como, por exemplo, a eficácia do casamento nulo em relação aos filhos e

ao cônjuge de boa-fé, ex vi do art. 1561, § 1o., do Código Civil. Em verdade, conforme ensina a escola

alemã, quando se está diante do trinômio boa-fé, interesse público e familiar o negócio jurídico mesmo

nulo produz efeitos17

. É, pois, o caso do contrato individual de trabalho onde o referido trinômio

axiológico se manifesta.

2 - Plenitude estrutural do contrato de trabalho

O ciclo total da plenitude dos negócios jurídicos só se atinge quando, além de existir validamente, o

contrato é eficaz. São, pois, três planos distintos: existência, validade e eficácia. Antônio Junqueira de

Azevedo preleciona que o exame do negócio deve ser feito por intermédio da "técnica de eliminação

progressiva"18

que consiste no seguinte:

Primeiramente, examine-se o negócio jurídico no plano da existência e, aí, ou ele existe, ou é mera

aparência de negócio - dito "ato inexistente"- que não passa para o plano seguinte. Se existe, passa para o

plano da validade, onde poderá ser válido ou inválido. Se inválido não passa para o plano seguinte da

eficácia. Nesse último plano, assinala o jurista, em sendo o negócio existente e válido, será, então, eficaz

ou ineficaz.

Esta regra geral encerra exceções, conforme se verá adiante. A propósito, na esfera trabalhista, mesmo

nulo o contrato produzirá efeitos (será eficaz), salvo quando a nulidade for causada pela ilicitude do

objeto.

3. Plano de existência

Pontes de Miranda em sua clássica obra, Tratado de Direito Privado, bem esquadrinha a questão da

concreção do suporte fáctico.

Assim é que, no chamado plano de existência, tudo se resume a investigar o suporte fático19

. Com efeito,

quando todos os elementos que o formam estiverem materializados, diz-se haver suficiência do suporte

fático20

e, por conseguinte, a norma jurídica está apta a incidir. Por outro lado, a sua insuficiência

impedirá a incidência da norma, vez que o negócio ou o fato jurídico stricto sensu serão inexistentes.

A existência dos negócios jurídicos exige a presença de elementos mínimos, porém indispensáveis a sua

total suficiência. Segundo Oviedo "sin consentimiento no hay contrato posible, no hay tampoco contrato

de trabajo"21

.

Tal consentimento traduz-se nas chamadas circunstâncias negociais, que vem a ser a manifestação de

vontade qualificada por circunstâncias que fazem com que socialmente ela seja vista como destinada a

uma vinculação jurídica22

. Não se negue que aludido consentimento negocial está sempre jungido a um

objeto.

Messias Donato, inspirado em Henri Mazeaud, registra "que no consentimento se indaga: quiseram as

partes celebrar o ajuste? No objeto se pergunta: que é que as partes quiseram, que é que cada parte

passará a dever, que é que se deve (quid debetur23

)?

Até aqui a inferência aponta para dois elementos do plano de existência: o consentimento negocial e o

objeto. Falta-lhe, ainda, um terceiro: a forma. Como assinala Perez Botija "si la forma es la expresión de

la voluntad de crear un negocio jurídico, este no puede revelarse sin ella"24

. Não há, portanto, negócio

sem forma.

Nesse plano da existência, importa não fazer a confusão elementar de entender que somente os negócios

com forma prescrita é que têm forma, sem se dar conta que todos eles, inclusive os de forma livre e

verbal, hão de ter uma forma, do contrário, inexistiriam.25

Em suma, são três os elementos intrínsecos ao plano de existência do contrato de trabalho os quais levam

à suficiência do suporte fático26

:

a) consentimento negocial;

b) objeto;

c) forma.

Esses três elementos não existem de forma separada. Não se pode falar em consentimento negocial das

partes sem um conteúdo (objeto) e uma maneira (forma) de expressão. Um é decorrente do outro e todos

são indissolúveis.

3. Plano de validade

Conforme lembra Marcos Bernardes de Mello, pode ocorrer que o suporte fático suficientemente formado

seja deficiente por ausência de algum elemento complementar ou porque algum de seus elementos

nucleares seja imperfeito.

Enquanto a suficiência do suporte fáctico refere-se ao plano da existência, a sua formação deficiente atua

no plano da validade ou da eficácia, o que vale dizer, "o fato jurídico existe, porém será inválido ou

ineficaz27

.

Se o chamado negócio for considerado nulo ou anulável, isto será problema do plano da validade e não

mais da existência. Logo, está dentro do plano de validade a discussão acerca da nulidade em face da

deficiência dos chamados elementos essenciais do contrato - art. 104, do novo Código Civil: capacidade

dos agentes; licitude; possibilidade e determinação do objeto; forma prescrita ou não defesa em lei, além

do consentimento livre e isento dos vícios previstos no artigo 171, II, do NCCB.

4. Plano de eficácia

Não se pode confundir nulidade com ineficácia. O primeiro ocorre quando a deficiência do suporte fático

implica nulidade absoluta ou relativa. Já a ineficácia diz respeito a produção de efeitos jurídicos. A

deficiência do suporte fático neste plano importa ausência, parcial ou total, dos efeitos jurídicos desejados

pelas partes.

Portanto é errôneo definir nulidade como "a falta de idoneidade para produzir efeitos jurídicos"; deveras,

este é o conceito de ato ineficaz. Repare que existe o nulo eficaz e o nulo ineficaz28

.

Em Direito Civil, via de regra o contrato nulo importa ausência de efeitos jurídicos: o nulo é geralmente

ineficaz. Contudo, na seara contratual trabalhista isto se inverte: o nulo em regra é eficaz. Exemplo disto é

o caso do contrato de trabalho envolvendo agente absolutamente incapaz. Ainda que nulo (art. 104, I,

NCCB), o contrato irá produzir os efeitos jurídicos pactuados pelas partes.

A título ilustrativo, registre-se a decisão elucidativa da lavra da Juíza Márcia Cristina Sampaio Mendes

em ação trabalhista proposta pela Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª. Região perante a Vara do

Trabalho de Itapeva. Da sentença constou:

"O Ministério Público do Trabalho, por sua Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª. Região, faz chegar

ao conhecimento deste Juízo que, em oito de fevereiro de 2000, o meno Gedeão Andrade dos Santos

acidentou-se enquanto trabalhava sem registro para Vanilson Gonçalves, na montagem de caixas de

madeiras utilizadas no armazenamento de tomates e pimentões; que o menor tinha à época dez anos de

idade; que no local existem outros menores fazendo o mesmo trabalho; que não eram fornecidos os EPIs

necessários; que o acidente aconteceu quando o menor foi bater o martelo em um prego e este "voou" em

seu olho; que o olho, segundo o menor "começou a sair água"; que o atendimento prestado pelo tomador

dos serviços se limitou à colocação de uma gaze com esparadrapo; que não foi levado imediatamente ao

hospital pelo tomador do serviços, que ainda lhe pediu que montasse algumas caixas, no que foi

parcialmente atendido pelo menor; (...)".

DECIDE-SE

(...) Se o direito civil evoluiu no sentido de frear os efeitos da nulidade dos contratos, o Direito do

Trabalho, por maior razão, não pode prestar um "obséquio ao princípio formal da legalidade", para

utilizar expressão feliz do Cino Vitta, citado por Délio Maranhão, in Direito do Trabalho, 17ª. Edição,

Editora Fundação Getúlio Vargas.

Amenizar os efeitos de um contrato a princípio nulo significa reconhecimento expresso por parte da

doutrina e jurisprudência, de que nem sempre a regra teórica de se devolver às partes o status quo ante

encontra aplicação no terreno da prática, sobretudo quando o objeto do contrato é o trabalho.

Ainda na esteira do que leciona Carlos A. M. Xavier, na obra supra citada:

"A reposição das partes ao `status quo ante´ impõe-se como a principal ocorrência do ato nulo, e a

nulidade qualifica-se como de pleno direito, gerando efeitos `ex-tunc´. Tais regras acolhidas à

unanimidade pela doutrina e jurisprudência, levadas ao dirieto do trabalho sofrem importantes adaptações

e adequações, mormente quando a nulidade emerge do fato de participar como protagonista-empregado

no contrato de trabalho, alguém que seja absolutamente incapaz."

(...)Tem-se como nulo o contrato de trabalho envolvendo o menor Gedeão Andrade dos Santos e Vanilson

Gonçalves. Contudo, toda a discussão doutrinária acerca da nulidade do ato, bem como dos reflexos que

tal ato pode ou não gerar no cenário jurídico, não é suficiente para deixar de aplicar-se ao caso concreto a

lição de Mário de La Cueva, de que o contrato de trabalho é um contrato realidade, impondo-se sobre os

aspectos formais o que aconteceu no terreno dos fatos.

Assim, a reconhecida nulidade não pode impedir que o menor, tendo sido vítima do já relatado acidente

de trabalho, venha a ter registrado o referido contrato em documento próprio, a ser expedido pela

Delegacia Regional do Trabalho.(...)

(Processo 0784/01-3)

Diz-se eficaz o negócio jurídico que produz os efeitos visados pelas partes e autorizados pela lei; é, pois,

a aptidão do contrato, existente e válido, para que produza efeitos jurídicos. Parcial é a eficácia que

alcança parte dos efeitos colimados pelas partes e total quando atingido todos os efeitos buscados.

Finalmente, será ineficaz o contrato que não produziu qualquer dos efeitos anelados pelos contratantes.

O plano da eficácia dos contratos está geralmente relacionado à presença de condições ou termos

facultativamente avençados pelas partes29

.

Assim, imagine-se um Contrato de Trabalho existente (com a presença de consentimento negocial, objeto

e forma) e válido (capacidade das partes que consentiram, objeto lícito e forma legal). A eficácia, neste

caso, será analisada num terceiro plano. Se, por suposição, as partes estabeleceram um termo inicial ou

uma condição suspensiva, tal contrato, ainda que existente e válido, só se tornará eficaz após o

implemento da respectiva condição ou termo avençados. Exemplo: contrato de trabalho em que as partes

fixam o início de sua vigência para dali a dois meses. Nesse caso, antes de se ultimar o termo inicial, o

contrato é ineficaz.

Urge frisar que as lições até aqui vistas traduzem a regra geral: negócio jurídico existente, válido e eficaz.

Esta regra geral, contudo, comporta exceções. Há casos em que o contrato é:

a) existente, válido e ineficaz - ex: contrato de trabalho existente de forma válida, todavia, com cláusula

suspensiva ou termo inicial;

b) existente, inválido e eficaz - ex: contrato de trabalho inquinado de vício de consentimento, porém sem

iniciativa de anulação pela parte interessada;

c) existente, inválido e ineficaz - ex: contrato nulo em face da ilicitude penal de seu objeto e,

conseqüentemente, ineficaz.

4.1. Distinção entre ineficácia e falta de conseqüências jurídicas

Outra observação importante é a de que a ineficácia do negócio jurídico não se confunde com falta de

conseqüências jurídicas.

Para esclarecer o que se está a dizer traz-se a seguinte distinção: a) contrato nulo, ineficaz, porém com

conseqüências jurídicas, b) contrato nulo e eficaz.

No primeiro caso, tem-se como exemplo o contrato de trabalho do servidor público celetista que

ingressou na Administração Pública sem prestar o necessário concurso público exigido pelo art. 37, II, da

CF. A nulidade absoluta neste caso, art. 166, V, do novo Código Civil, ensejará ineficácia do contrato de

trabalho. Contudo, nem por isso ele deixará de ter conseqüências jurídicas: o obreiro terá direito à

indenização por perdas e danos, nos termos dos artigos 182 e 186 do novo Código Civil.

Para a segunda situação, contrato nulo com eficácia, cite-se o exemplo do contrato celebrado por menor

de 16 anos. A nulidade do contrato (art. 166, I, do NCCB), neste caso, não lhe retirará a eficácia: mesmo

nulo o contrato produzirá todos os efeitos jurídicos desejados pelas partes30

.

Em suma, há sensível diferença entre eficácia e conseqüência jurídica. Contrato eficaz é aquele que

produz, de forma parcial ou integral, efeitos jurídicos próprios (efeitos desejados pelas partes). Contrato

com conseqüências jurídicas é aquele que, mesmo ineficaz, produz determinados efeitos impróprios

(efeitos diversos dos desejados pelos contratantes) , vg31

: indenização do prejuízo causado pela nulidade.

Diante do exposto, conclui-se que tanto o plano da existência, quanto o da eficácia não requerem maiores

dificuldades de compreensão. Ao contrário é o plano da validade que vem estorvando a doutrina e a

jurisprudência, vez que a nossa legislação trabalhista é precária e o regramento civil das nulidades não é

integralmente compatível com os princípios do Direito do Trabalho.

5. Teoria Geral da Nulidade do Contrato

Dentro do plano da validade, os negócios poderão ser nulos ou anuláveis. Convém registrar que ao se

falar em negócio nulo, estar-se-á falando em nulidade absoluta. Ao revés, quando se referir a negócio

anulável, estar-se-á referindo à nulidade relativa. Já as genéricas expressões nulidade e validade abrangem

as duas espécies: absoluta e relativa.

Digna de nota a confusão que parte da doutrina faz acerca da expressão nulo de pleno direito. Ora, a

nulidade, seja ela absoluta ou relativa, requer pronunciamento judicial. Assim, a expressão "nulo pleno

jure" é inadequada quando usada como sinônimo de nulidade absoluta, sendo melhor traduzida em nosso

direito pela palavra inexistente32

.

A CLT contém pouquíssimos dispositivos que versam sobre nulidade. Deles, nenhum se reporta à

nulidade do contrato de trabalho, mas apenas dos atos praticados no curso do contrato.

A partir dessa escassez normativa, o operador do Direito do Trabalho terá que buscar soluções oriundas

do Direito Civil. Ocorre que nem todas as regras do Código Civil lhe são aplicáveis, vez que a necessária

compatibilidade da norma civil com os princípios trabalhistas nem sempre está presente.

Tal conditio sine qua non está assim grafada no parágrafo único do artigo 8o da CLT: "o direito comum

será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios

fundamentais deste".

Antes de adaptarmos a teoria civilista da nulidade dos atos jurídicos à órbita trabalhista, devemos

conhecê-la. Um breve escorço das questões fundamentais, faz-se mister.

Com fulcro no artigo 166 do novo Código Civil, é nulo o negócio quando praticado por (I) pessoa

absolutamente incapaz, (II) for ilícito, impossível ou indeterminável o objeto, (IV e V) for inobservada a

forma ou alguma solenidade prescritas em lei e (VII) quando a lei taxativamente assim o declarar ou

proibir-lhe a prática, sem cominar outra sanção.

Além de tais casos, o novel Código de 2002 incluiu duas hipóteses de nulidade absoluta no regramento do

art. 166: no inciso VI a inquinação se dará quando o negócio jurídico tiver por objetivo fraudar lei

imperativa e, no inciso III, a nulidade absoluta ocorrerá, quando o motivo determinante, comum a ambas

as partes, for ilícito.

A nulidade absoluta por fraus legis (VII) é muito comum na esfera trabalhista e, de certa forma, já se

encontrava plasmada na regra do art. 9º. da CLT. Quanto à inclusão do inciso III ao art. 166 do NCCB, o

legislador foi coerente com sua nova postura de traspassar a simulação como causa de anulabilidade para

causa de nulidade absoluta ex vi do caput do art. 167:

"É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na

forma".

Sobre a opção do legislador, transcreva-se o escólio de Leonardo Mattietto:

"A escolha legislativa, de passar a simulação de causa de anulabilidade a de nulidade, é respaldada na

idéia de que tal figura, mais que restrita a atingir interesses privados, ofende o interesse público de

correção e veracidade nas relações negociais. A questão não é puramente volitiva, de solução com base

apenas na vontade das partes, mas, muito pelo contrário, liga-se à causa do negócio jurídico"33

.

O artigo 171 do mesmo digesto legal passa a dispor ser anulável o negócio jurídico praticado por (i)

agente relativamente incapaz ou por (ii) vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou

fraude contra credores.

Em colação ao Código de 1916, o legislador hodierno esclareceu que a fraude, vista como espécie de

vício volitivo, é somente a contra credores, excluindo-se, portanto, a fraude contra lei, caso de nulidade

absoluta (art. 166, VI) e a fraude à execução, caso de ineficácia relativa em relação ao executado. Tal

especificação legal já vinha sendo alertada pela doutrina.

Impende registrar, outrossim, que o novo Código incluiu a lesão e o estado de perigo como vícios de

consentimento capazes de anular o negócio jurídico.

Doravante, o contratante que assumir prestação excessivamente onerosa em face de premente necessidade

ou por inexperiência (lesão - art. 157) ou em face de premente necessidade de salvar-se, ou a pessoa de

sua família, de grave dano conhecido pela outra parte (estado de perigo - art. 156), poderá anular o

negócio ou o ato jurídico.

Não se negue que o instituto da lesão já era concebido na CLT, contudo numa dimensão mais ampla e

objetiva, conforme dicção do art. 468 da CLT que declara nula a novação contratual que importar

prejuízo direto ou indireto ao empregado, independente da investigação da vontade. A nulidade se dá por

presunção legal e absoluta de vício (júris et de jure), haja vista a natureza protetiva da relação de

emprego.

5.1. Distinção entre nulidade relativa e absoluta na esfera cível

A doutrina civilista consagrou três diferenças quanto à convalidação, pronunciamento e efeitos da

nulidade absoluta e relativa:

a) Convalidação: enquanto a nulidade relativa pode ser confirmada pela parte lesada de forma expressa

(ratificação) ou tácita (convalidação), a nulidade absoluta não comporta nenhuma dessas confirmações.

Artigos 169 e 172 do NCCB;

b) Pronunciamento: os atos nulos deverão ser decretados ex officio pela autoridade competente ou a

requerimento da parte interessada ou do Ministério Público; os atos anuláveis somente serão declarados

após provocação da parte interessada34

, sendo vedada a decretação de ofício. A nulidade relativa

aproveita exclusivamente a parte alegante, salvo os casos de solidariedade ou indivisibilidade. Artigos

168 e 177 do NCCB.

c) Efeitos: a nulidade absoluta tem efeitos ex tunc e a nulidade relativa, ao ser declarada em sentença,

também contém efeitos retroativos35

. O artigo 158 do CC/16 e, em igual regra, o art. 182 do CC/02, além

de contemplarem o efeito ex tunc da anulação, estatui que se o retorno ao status quo ante for impossível

(por exemplo, nos contratos de trato sucessivo), as partes serão indenizadas com o equivalente.

6. Adaptação das regras civilistas à nulidade trabalhista

Enquanto na esfera civil os efeitos da nulidade absoluta e relativa são retroativos, na seara trabalhista,

ambas as nulidades geram, em regra, efeitos ex nunc. Somente quando a nulidade trabalhista versar sobre

objeto ilícito é que, excepcionalmente, implicará efeitos retroativos.

Em relação à decretação da nulidade trabalhista, na absoluta a autoridade deve declará-la de ofício,

enquanto que na relativa somente a parte interessada pode provocá-la e os seus efeitos alcançam

exclusivamente à parte alegante. Havendo inércia na argüição da nulidade relativa, os efeitos se

convalidam. Como se vê, nesse particular as regras dos arts. 172 e 177 do NCCB se estendem aos

contratos de trabalho.

Assim, combinando as duas observações anteriores, traz-se o seguinte exemplo: se um Contrato de

Trabalho for anulado por erro verificado na contratação individual de vários empregados, a nulidade

relativa alcançará somente o interessado que a arguiu e os seus efeitos serão ex nunc, haja vista o

princípio da irretroatividade dos efeitos da nulidade trabalhista36

.

Em se tratando de nulidade absoluta, como, por exemplo, a participação direta do empregado no objeto

penalmente ilícito, a autoridade deverá declará-la de ofício e, caso o contrato ainda esteja em curso, o juiz

deverá rescindi-lo ope judicis. Ressalvada a exceção vista acima (ilícito penal), os efeitos da nulidade

absoluta também serão irretroativos, em face dos princípios trabalhistas que informam o tema.

7. Princípios que informam a nulidade trabalhista

O princípio de proteção ao empregado repercute sobre todo o Direito do Trabalho. Por conseguinte,

também é regente para o instituto da nulidade trabalhista. Importante analisá-lo numa perspectiva

contratual contemporânea.

Princípio de proteção ao trabalhador, ao trabalho, ao salário e ao contrato:

O moderno Direito do Trabalho não se preocupa apenas em tutelar o empregado - parte hipossuficiente.

Protege-se acima de tudo o valor trabalho e a dignidade da pessoa do trabalhador - e por corolário seu

salário e o seu contrato. Referidos valores posicionam-se em suprema hierarquia dentro da Constituição

Federal.

O artigo 170 da CF/88 diz com todas as letras que a ordem econômica é fundada na valorização do

trabalho humano. Da mesma forma o artigo 193 dispõe que a ordem social tem como base o primado do

trabalho. E, ainda, o próprio preâmbulo, artigo 1o., III e IV, declara que a República Federativa do Brasil

tem como fundamentos: a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Portanto, o

trabalho é, dentro da classificação de Gomes Canotilho, um princípio jurídico fundamental, vez que

"historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram

uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional"37

.

Logo, se pelo não cumprimento de algum requisito essencial, o contrato for nulo, isso não pode redundar

em prejuízo ao trabalhador38

. Os princípios da proteção e da continuidade do contrato de trabalho

apontam para um máximo de aproveitamento dos efeitos dimanados da relação de emprego. Quanto ao

salário, a tutela é tamanha que, em face de seu caráter alimentício, advém o conhecido axioma jurídico:

"trabalho feito é salário ganho".

Do princípio maior da proteção ao empregado, derivam e se aperfeiçoam outros específicos ao estudo das

nulidades. São eles:

a) Conservação e eficácia do contrato nulo. O princípio da conservação deve estar presente nos três

planos, tanto no Direito Civil, quanto no Direito do Trabalho. Nele se propugna pela busca máxima de

existência, validade e eficácia dos atos negociais. Daí que o antigo brocardo de que o ato nulo nenhum

efeito produz (quod nullum est, nullum producit effectum) não tem valor absoluto e comporta inúmeras

exceções.

A título exemplificativo, aponte-se o tecido civil normativo que disciplina o casamento. O art. 1561 do

NCCB39

estatui que mesmo nulo, o matrimônio produz todos os efeitos civis para os filhos e o cônjuge de

boa-fé.

Com efeito, também a nulidade do contrato de trabalho, ainda que absoluta, implicará eficácia e proteção

jurídica a uma relação de emprego cujos atos materiais já tenham se ultimado. Haverá casos que o

contrato de trabalho nulo será ineficaz, porém, ainda assim, implicará conseqüências jurídicas40

, vg:

contrato nulo e ineficaz do servidor que não se submeteu a concurso público, porém com direito à

indenização por perdas e danos equivalente a extensão do prejuízo.

b) Presunção de boa-fé do empregado na celebração do contrato. Antes de qualquer ilação, deve-se

considerar o seguinte silogismo. Premissa maior: é causa típica do Contrato de Trabalho, por parte do

empregado, receber salário que, por sua vez, tem natureza alimentícia. Premissa menor: em tese, quando

se celebra o contrato, o trabalhador adere às condições predeterminadas pelo empregador.

A partir das premissas, maior e menor, num exercício silogístico, conclui-se que o empregado, quando dá

o seu consentimento negocial em relação ao objeto do contrato, age presumidamente de boa-fé, haja vista

sua condição de mero aceitante da proposta formulada (arts. 422 a 424 do NCC). Destarte, na análise da

nulidade do Contrato de Trabalho, deve-se ponderar a boa-fé presumida do obreiro, máxime quando da

delimitação dos efeitos do nulo41

.

c) Impossibilidade de retorno ao "status quo ante" e vedação ao locupletamento. Sendo o Contrato de

Trabalho de trato sucessivo e, portanto, impossível a devolução física e material da energia despendida

pelo empregado, "qualquer tentativa de atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o

empregador, que poderia reter o salário devido até exigir a devolução dos salários pagos"42

. Logo, o

empregador passa a estar "obrigado a retribuir o serviço ilícito prestado porque, doutro modo,

enriqueceria ilicitamente"43

.

d) Razoabilidade na apreciação de cada caso. Um dos princípios que informam o Direito do Trabalho é o

da razoabilidade, ou seja, na análise de cada caso concreto deve-se considerar que o ser humano, em suas

relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme à razão44

. Não se olvide a exata constatação de

Recaséns Siches de que a lógica do Direito é a lógica do razoável e, por isso, ao juiz e ao legislador não

interessam a realidade pura, mas sim, decidir sobre o que fazer de certos aspectos de determinadas

realidades45

.

É importante esclarecer que a eficácia jurídica conferida ao ato nulo visa atender situações que envolvam

os seguintes interesses de proteção:

a) da família;

b) da ordem pública; e

c) da boa-fé.

Eis o trinômio axiológico em que a eficácia do contrato nulo passa a ser regra geral e não exceção46

. Não

se negue que o contrato de trabalho está em sintonia com esses três valores: a) familiar - em face do

alcance do conceito de salário e sua natureza alimentícia do trabalhador e de sua família; b) de ordem

pública - ante o caráter cogente e irrenunciável de suas normas; c) boa-fé - decorrente da presunção de

que o obreiro assim age em face de sua condição de signatário aderente às condições preestabelecidas

pelo empregador.

Diante de tais razões principiológicas e axiológicas, podemos asseverar que na órbita do Contrato

Individual do Trabalho prevalecem duas regras gerais imbricadas47

:

a) Eficácia do contrato nulo, quando exercido por agente de boa-fé;

b) Irretroatividade dos efeitos da nulidade.

Registre-se que o direito italiano apregoa expressamente a irretroatividade dos efeitos dos contratos de

trabalho nulo e anulável, salvo se a nulidade derivar de causa ou objeto ilícitos. Oportuno transcrever o

artigo 2.126 do Código Civil Italiano:

"La nullità o lánnullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha

avuto escuzione, salvo che la nullità derivi dall'illicità dell'oggetto o della causa.

Se il lavoro è stato prestato com violazione de norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in

ogni caso diritto alla retribuizione".

Até mesmo a conhecida divisão entre trabalho ilícito e trabalho proibido, introduzida por Guillermo

Cabanellas48

, corrobora o efeito irretroativo das nulidades trabalhistas como regra geral. Assim, em se

tratando de labor proibido - aquele vedado na legislação civil ou do trabalho - há produção de efeitos

trabalhistas. Já o trabalho ilícito - aquele que configura crime ou contravenção penal - constitui exceção e,

por isso, a nulidade operará efeitos ex- tunc.

8. Princípio da conservação dos contratos: convalidação e sanação

Pelo princípio da conservação, "aproveita-se, ao máximo possível, o negócio, em atenção, principalmente,

à intenção negocial manifestada pelas partes"49

. Com outras palavras: deve-se, na medida do possível,

afastar do âmbito da nulidade todos os atos possíveis que por ela não foram afetados.

Daqui decorrem conseqüências práticas para o Contrato de Trabalho em sua visão estrutural. Dentre elas,

cite-se: a) convalidação e sanação; b) conversão negocial.

A convalidação e a sanação, em tese, consistem na validação de um ato anulável (nulidade relativa). Na

primeira figura é a inércia50

da parte interessada em deixar de denunciar ou arguir a invalidade que irá

ensejar o aperfeiçoamento do ato inquinado. Na sanação, também chamada ratificação ou confirmação, o

ato inválido deixa de ser deficiente através de uma ação da parte legítima51

.

Em Direito Civil a nulidade absoluta, além de não se convalidar, é insanável, ex vi legis (art. 169 do

NCCB). Ocorre que na esfera negocial trabalhista, a nulidade absoluta é vista sob outras lentes e a figuras

da sanação e da convalidação do ato nulo, além de serem possíveis, implicam a unicidade do contrato de

trabalho.

Pontes de Miranda, a propósito, traz o seguinte exemplo: "se o menor de quatorze anos continuou no

serviço, ou voltou a êle, depois de ter quatorze anos, conta-se-lhe o tempo de serviço anterior aos

quatorze anos. Embora nulo o contrato individual de trabalho, se o trabalho foi prestado, tem de ser

retribuído como se válido fôsse"52

.

Por fim, arremata o jurista: "se o contrato de trabalho alcançou momento em que não mais há a causa de

invalidade, nascem os direitos à prorrogação e à renovação."53

Esta análise aplica-se tanto à sanação,

quanto à convalidação do ato nulo trabalhista54

.

9. A conversão negocial e sua aplicação

O instituto da conversão negocial é amplo e se constitui gênero do qual (i) a conversão substancial, (ii) a

conversão formal e (iii) a substituição legal são espécies. Consiste em qualquer hipótese de

aproveitamento do suporte fático de um contrato nulo para outro da mesma ou de diversa categoria.

A conversão negocial pressupõe os seguintes requisitos de configuração: a) nulidade do negócio jurídico

originalmente pactuado; b) existência de atos contratuais já ultimados; c) possibilidade de aproveitamento

do suporte fático do contrato nulo em outro cujo defeito não lhe seja essencial.

Descarte, só haverá conversão negocial se o contrato nulo já foi, ao menos em parte, realizado e, ainda

assim, se for possível um outro contrato, da mesma ou de outra categoria jurídica, aproveitar o seu

suporte fático55

.

Na maioria dos casos o contrato nulo se converterá em outro contrato válido. Todavia é possível que a

causa da nulidade inquine o contrato de tal maneira que não seja possível convertê-lo em nenhum outro.

Cite-se, por exemplo, o caso de um contrato nulo decorrente de um ilícito penal. Nesta hipótese não há

como falar em "aproveitamento do suporte fático".

Denomina-se conversão substancial a modificação qualitativa em relação à categoria do negócio jurídico

inválido e de conversão formal aquela em que a falta de algum elemento formal essencial, seja

aproveitado para outra espécie da mesma categoria em relação à qual não haveria invalidade56

.

Nesses termos, é possível conjeturar como conversão formal a modificação do contrato temporário que

inobserva a formalidade legal escrita (art. 11 da Lei 6.019/74) em contrato de trabalho por tempo

indeterminado regido pela CLT.

Como hipótese de conversão substancial, aponte-se o caso do contrato dissimulado de "representante

comercial autônomo" que se verte para contrato de emprego ante a nulidade provocada pela fraude à lei

(arts. 3º. e 9º., da CLT).

O princípio da convertibilidade do contrato nulo busca, a rigor, a investigação da vontade negocial

desejada pelas partes. Pontes de Miranda adverte que nesse salvamento, "leva-se em consideração a

vontade que teria sido manifestada, se o manifestante houvesse conhecido a nulidade"57

.

Registre-se uma terceira espécie do gênero conversão negocial, aquela em que a lei sem considerar a

hipotética vontade dos contratantes, substitui o que eles queriam pelo que a ela pareceu melhor. Aqui não

haverá conversão em sentido estrito, mas substituição legal.58

Em se tratando de incidência sobre a relação de emprego, é a substituição legal que prevalecerá, vez que o

instituto da conversão negocial é visto de forma mais abrangente, aplicando-o em sintonia menor com a

vontade das partes e maior com a vontade da lei, a qual é traduzida pelo princípio de proteção ao

empregado inserido nos arts. 9º. e 444 da CLT.

Andou bem o novo Código Civil ao materializar em lei o instituto da conversão negocial antes apenas

previsto em doutrina e jurisprudência. Nesse sentido reza o art. 170:

Art. 170 - Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim

a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Sobre o alcance da conversão negocial em face do sistema jurídico, Leonardo Mattieto adverte sobre a

necessidade de prevalecer os valores existenciais da pessoa em detrimento daqueles de cunho meramente

patrimonial :

"Não só no aspecto econômico, todavia, deve ser vista a conversão. O contrato não materializa apenas

uma operação econômica. Como instituto que integra uma ordem jurídica em que o valor fundamental é o

da dignidade da pessoa humana (Constituição de 1988, art. 1o., III), é funcionalizado a obsequiar as

situações subjetivas existenciais de que participa a pessoa, realizando uma verdadeira função social, com

fins que transcendem as meras expectativas das partes e importam, ao invés, para a própria sociedade.

Logo, também os valores existenciais da pessoa humana devem ser sopesados, além daqueles de cunho

patrimonial, ao proceder-se à conversão"59

.

A figura da conversão negocial ganha relevo, sobretudo quando se depara com situações de fraude à lei

trabalhista. São, pois, os conhecidos casos de contratos materialmente de emprego, contudo formalmente

civis ou comerciais. Neste sentido são os contratos afins celebrados, amiúde, de forma dissimulada:

estágio, cooperativa, representante comercial, trabalho voluntário, autônomo, dentre outros.

Pontes de Miranda, observa que "a fraus legis assume relevância especial em matéria de legislação do

trabalho, como em todos os ramos de direito protectivo."60

Conseqüentemente, havendo nulidade do

contrato em face da ausência de elemento essencial ou porque celebrado em fraude à legislação

trabalhista, a relação de trabalho subjacente deve ser declarada relação de emprego, convertendo-se os

contratos nulos em autênticos contratos de trabalho (art. 9o. da CLT).

10. Nulidade do Contrato de Trabalho em face do agente incapaz

Após enfocar todo o aparato teórico da nulidade trabalhista, está-se habilitado a analisar os efeitos do

contrato individual de trabalho, quando deficiente seu suporte fático em face da anomalia em seus

requisitos.

Por força da Emenda Constitucional n. 20, promulgada em 15 de dezembro de 1998, a idade mínima para

celebração de contrato de trabalho foi elevada de 14 para 16 anos. A redação do art. 7o., XXXIII da

CF/88 passou a ser cunhada da seguinte forma:

"proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a

menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz."61

A Convenção n. 138 da OIT62

traça os parâmetros para o trabalho infanto-juvenil. Ricardo Marques da

Fonseca63

sintetiza-os da seguinte forma:

a) idade mínima de 15 anos, com garantia de escolaridade mínima sem trabalho durante o primeiro grau;

b) adoção pelos países em desenvolvimento da idade mínima de 14 anos e, excepcionalmente, a de 12

anos, em caso de aprendizagem, desde que com o compromisso de implementar política de elevação

progressiva desta idade;

c) idade mínima de 18 anos para atividades que afetem a integridade física, moral ou psíquica, podendo

cair para 16 anos em tais hipóteses, desde que o adolescente esteja submetido a cursos profissionalizantes.

Observa-se que as recentes alterações constitucionais deixaram nosso regramento em perfeita sintonia

com as diretivas da OIT, sobretudo se considerarmos que o limite de 12 anos, contemplado na

Constituição de 1967, foi progressivamente elevado para 14 anos com a CF/88 e, recentemente, para 16

anos em face da Emenda 20/98.

A majoração do limite de idade para 16 anos causou profunda reação aos operadores do direito, bem

como de diversos setores da sociedade. Ainda que de um lado, a mudança do limite para o trabalho

infanto-juvenil possa representar um "avanço legislativo" ou mesmo um "incentivo ao estudo da criança e

do adolescente", não se pode ignorar por outro lado a observação de Geraldo Meneses de que "antes de

modificar a Lei - colocando na clandestinidade trabalhadores mirins e tomadores de serviços - é preciso

que os dirigentes públicos se compenetrem da imperiosa necessidade da ampliação de programas

assistenciais"64

.

A justificativa de que o aumento do limite etário para acesso ao mercado de trabalho resolverá o problema

da evasão escolar é no mínimo falaciosa. "Temos que, entre o abandono nas esquinas das cidades de

menores de 14 anos a 16 anos melhor seria que estivessem eles sob regime de trabalho protegido, com

salário garantido para auto-sustentação"65

.

Por força do novo Código Civil, art. 5º., parágrafo único, cessa para os menores a incapacidade, inciso V:

"pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função

deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria."

Como se vê, quando o menor de 18 anos, tendo ao menos 16 anos completos e, em razão de

estabelecimento civil, comercial ou relação de emprego, obtiver economia própria, deixará de ser incapaz

para efeitos dos atos civis.

Daqui dessumem-se duas questões instigantes. A primeira atinge o conceito indeterminado de economia

própria. Para se delimitar tal conceito há que se apoiar em critério jurídico objetivo, qual seja, o art. 7º,

IV, da CF, que estabelece o Salário Mínimo como sendo capaz de atender a subsistência do trabalhador e

de sua família66

. É certo que o valor oficial do Salário Mínimo é falacioso e vergonhoso, pois nem de

longe cobre as finalidades propostas pelo constituinte.

Contudo, a luta por um valor digno e condizente com suas finalidades não o elimina como critério

jurídico objetivo para a noção de economia própria. Ademais, o conceito de Salário Mínimo estampado

no art. 7º., IV, está correto, sendo aberrante (não o seu conceito, mas) apenas o valor oficial

correspondente!

Registre-se, a propósito, a posição de parcela doutrinária de que cabe ao Judiciário forçar o cumprimento

de tal norma declarando, incidentalmenente, a inconstitucionalidade do ato, fixando o quantum devido

conforme os parâmetros previamente definidos segundo a avaliação representativa dos fatos por prova

técnica (perícia) ou de acordo com os dados levantados pelo DIEESE67

.

A segunda questão que nos inquieta é saber se o novel art. 5º., parágrafo único, inciso V, do NCC tem o

condão de revogar dispositivos de proteção ao trabalho do menor encontrados na CLT. São eles: - art. 408

que permite a rescisão pelo responsável em caso de prejuízos físicos ou moral ao menor; - art. 424 que

prevê o afastamento do menor quando houver redução do tempo de repouso ou de estudos; - art. 439 que

exige a assistência do responsável no momento da quitação das verbas rescisórias.

De uma exegese literal e precipitada, poder-se-ia inferir, de pronto, pela revogação de tais dispositivos.

Contudo, partindo-se de um esquadrinhamento sistêmico, parece-nos que referidos artigos da CLT não

foram atingidos pelo novo Código.

Em primeiro lugar impende recordar que, com esteio no parágrafo único do art. 8º. da CLT, só se pode

invocar o direito comum, quando houver omissão da legislação trabalhista e, ainda assim, desde que a

norma civil seja compatível com os princípios do direito do trabalho. Ora, a CLT não é omissa na

regulamentação da proteção ao trabalho do menor, fato que obsta, desde logo, a invocação da regra civil.

Em segundo lugar, a Lei Maior em seu artigo 227 dispensa especial preocupação ao estudo, alimentação,

profissionalização e dignidade à criança e ao adolescente. Ora, considerando que os artigos 408, 424 e

439 da CLT encontram-se nessa esteira axiológica de tutela ao trabalho do menor, não nos parece certo

afirmar que o novo Código Civil, diploma infraconstitucional, tenha ab-rogado tais disposições tuitivas.

Deveras, o art. 5º, parágrafo único, V, contempla uma situação jurídica trabalhista que irradia efeitos

apenas para os atos civis. Todavia, isso não significa dizer que esta mesma situação jurídica (empregado-

menor de 16 anos com economia própria) tenha o condão de revogar normas trabalhistas de proteção ao

menor68

.

11. Efeitos do contrato celebrado por menor de 16 anos.

Considerando que o tema da incapacidade trabalhista não foi afetado pelas regras do novo Código Civil,

pode-se asseverar que o empregado atinge sua capacidade plena aos 18 anos, sendo absolutamente

incapaz o menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, ex vi do art. 7º., XXXIII, da CF. A faixa

etária restante, dos empregados com 16 anos completos até os 18 incompletos, ainda que tenha economia

própria em razão da relação de emprego, permanece como relativamente incapaz para efeitos trabalhistas,

aplicando-lhe as regras de assistência, vg: art. 408, da CLT.

O art. 104 do novo Código Civil repete regra anterior (art. 145 do CC/16) para declarar:

"A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou

determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei."

Assim, com o advento da Emenda 20, o menor de 16 anos que celebrar contrato de emprego, não na

condição de aprendiz, será considerado absolutamente incapaz. O contrato de trabalho será considerado

nulo de pleno direito nos termos do art.104, I, do Código Civil.

Para uma melhor compreensão não basta afirmar que o trabalho do menor de 16 anos se enquadra na

categoria dos trabalhos proibidos e que por isto a nulidade do contrato de trabalho contém eficácia. Deve-

se investigar como se dá tal eficácia, ou seja, em que medida há produção dos efeitos jurídicos e qual o

alcance de tal nulidade contratual.

Considerando os princípios informadores da nulidade trabalhista, abordados anteriormente, conclui-se

que se a contratação69

, após a vigência70

da Emenda 20/98, envolveu empregado na faixa etária de 14 ou

15 anos, eventual intervenção da autoridade competente importará rescisão ope judicis ante a violação ao

limite constitucional de 16 anos. A nulidade terá efeitos ex nunc e o empregador responderá por multa

administrativa71

. Logo, o contrato será eficaz até a rescisão judicial, assegurando ao empregado todos os

direitos trabalhistas inclusive a anotação da CTPS. A mesma conclusão se verifica, quando da rescisão

ope legis motivada pela Procuradoria do Trabalho.

Se no momento da declaração da nulidade a causa de invalidade já desapareceu, o contrato de trabalho se

prorrogará em face do instituto da sanação ou da convalidação. Portanto, se o empregado menor de 16

anos continuou laborando ou retornou a trabalhar depois de ter completado esta idade, o contrato, embora

nulo será eficaz, cabendo ao obreiro todos os direitos trabalhistas, inclusive a anotação da CTPS do

período laborado.

É de se frisar, uma vez mais, que nos contratos civis a regra geral é de que o ato nulo não se convalida,

nem é passível de sanação. Todavia, conforme já foi explicado anteriormente, em se tratando de contrato

de trabalho, a nulidade absoluta é passível de sanação e convalidação ante os princípios que lhe são

peculiares72

. Logo, é inaplicável à esfera trabalhista a regra do art. 169 do novo Código Civil, exceto

quando a nulidade versar sobre objeto ilícito73

.

Por derradeiro, vale lembrar que o princípio da preponderância da tutela do incapaz é visto com maior

ênfase e alcance no campo dos contratos trabalhistas. Pontes de Miranda a ele se reporta assim:

"o direito procura proteger os fracos, até onde lhe pareça que não se hão de considerar atos ilícitos

absolutos os atos que êles pratiquem. Se alguma regra jurídica o limita, é excepcional. A tutela do tráfico

jurídico, especialmente a tutela do terceiro, vem em segundo plano e sòmente existe onde já não justifica

a tutela dos fracos"74

.

Logo, ressalvado o caso de ilícito penal, as nulidades do contrato de trabalho em face do agente incapaz

implicarão efeitos jurídicos75

. Eis as considerações, princípios e valores que a autoridade judicial ou

administrativa devem relevar no momento de declarar válido (ou inválido) o contrato de trabalho do

menor de 16 anos.

13. Nulidade por desprezo à formalidade essencial

Outro caso digno de nota é o contrato de trabalho nulo por descumprir formalidade prescrita em lei (art.

166, IV e IV do NCC). Enfrentemos, a título exemplificativo, o caso típico do servidor público celetista

que deixou de se submeter a aprovação em concurso público. A nulidade proveniente da violação da

solenidade prevista no art. 37, II, da CF, obstará o aproveitamento de qualquer outra espécie contratual.

Assim, aplicando-se os princípios que informam a nulidade trabalhista, o obreiro que, nestas condições,

laborou de boa-fé76

terá seu contrato declarado nulo em face da inércia do administrador que deixou de

proceder à abertura de concurso público. Assim, mesmo nulo o contrato, o trabalhador terá direito à

indenização equivalente a extensão dos prejuízos decorrentes. Em tal situação haverá um contrato nulo,

ineficaz, porém com conseqüências jurídicas (a indenização devida).

Quanto à indenização cabível em face da nulidade do contrato de trabalho, a doutrina alienígena já

pacificou entendimento de que, por ser ele de trato sucessivo, seus efeitos são irretroativos como regra,

salvo os casos de objeto ilícito.

Acerca dos contratos de execução continuada, evoca-se a parte final do artigo 182 do novo Código Civil:

"Art. 182 - Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e, não sendo

possível restitui-las, serão indenizadas com o equivalente."77

Quanto ao alcance da indenização, o novo Código Civil, ao contrário da omissão do CC/16, não deixou

qualquer margem à dúvidas acerca da plena aplicação da restitutio in integrum. A propósito reza o CC/02:

"Art. 944: A indenização mede-se pela extensão do dano."

"Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz

reduzir, eqüitativamente, a indenização"

Como se vê, seja pelo efeito ex-nunc das nulidades dos contratos de trato sucessivo, que expressamente

determina a indenização pelo equivalente (art. 182 do CC/02), seja pela aplicação do comezinho princípio

da restitutio in integrum, aplicada no campo da reparação do dano, a indenização deve abranger toda a

extensão do prejuízo, conforme comando estampado na lei (art. 944, caput, do CC/02).

E nem se diga que o parágrafo único, do art. 944, do Codex, autorizaria o julgador a reduzir o valor da

indenização devida ao servidor celetista. Ora, a omissão do administrador acerca da abertura de concurso

público constitui grave negligência, mormente porque tal regra encontra-se prevista na Constituição da

República (art. 37, II), inclusive a responsabilidade do Estado em relação a atos lesivos praticados por

seus agentes (§ 6o.).

Logo, em se tratando de culpa grave do agente, não há justificativa para redução da indenização. Somente

no caso de restar provado nos autos que o próprio servidor agiu em conluio com o administrador é que se

poderá falar em redução da indenização ou mesmo sua exclusão. Contudo, conforme já acentuamos, nos

contratos de adesão, caso do contrato de emprego, há presunção juris tantum de que o aderente (in casu o

empregado) age de boa-fé. Assim, em caso de ausência nos autos acerca da comprovação de concorrência

de culpa da parte do servidor, a presunção lhe favorece.

Com base nessas premissas dogmáticas, é equivocada, ilegal e iníqua a Súmula 363 do TST, quando

declara que a indenização referente ao contrato nulo - por inobservância do art. 37, II, CF/88 - equivale

tão-somente a contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-

mínimo/hora.

Ora, a indenização deve alcançar toda a extensão do prejuízo: férias, 13o. salário, horas extras porventura

comprovadas, FGTS ... tudo em conformidade com o salário devido e não apenas pelo salário ajustado.

Dizer que a indenização equivale somente "aos dias trabalhados e pelo valor do salário ajustado" é o

mesmo que nada (ou quase-nada) deferir, premiando o órgão da administração pública que, além de dar

causa ao dano, utiliza-se de mão-de-obra qualificada sem pagar o respectivo encargo trabalhista.

Conforme visto anteriormente, a Constituição Federal de 1988 constituiu um marco jurídico que

consolidou o traspasse da jurisprudência dos interesses para a chamada jurisprudência dos valores. Do

tipo dirigente e de corte social e solidário, a Carta enaltece o homem como ponto de partida de todo o

sistema jurídico. Não por acaso que o art. 1º., III, finca, como fundamento da República, a dignidade da

pessoa humana, fundando a ordem econômica e social nos ditames da justiça social e na valorização do

trabalho humano (arts. 170 e 193).

Não é preciso dizer mais para concluir que o standard jurídico da responsabilidade civil, outrora calcada

na comprovação da culpa do agente, doravante prioriza a reparação da vítima, aumentando-se, assim, o

espectro da chamada responsabilidade objetiva, positivando e alargando o direito geral de personalidade e

a ampla reparabilidade do dano moral. Com base nessa esteira teleológica, o STJ, de pronto, editou a

Súmula 37 para declarar a possibilidade de acumulação do dano material e moral.

Até mesmo o Executivo já percebeu tal necessidade quando, através de Medida Provisória, alterou a Lei

do FGTS para declarar o direito aos respectivos depósitos nos casos de contrato nulo por ausência de

concurso.78

A mesma postura axiológica espera-se do TST, máxime para ampliar a indenização devida ao

servidor que teve seu contrato declarado nulo por culpa exclusiva do administrador que deixou de

proceder a abertura de concurso público, revendo, assim, o enunciado da Súmula 363.

A efetividade dos direitos trabalhistas, incluindo-se aí a indenização equivalente a todo prejuízo, não pode

ser relegada a critério aleatório e infundado. A reparação pífia feita nos moldes da Súmula 363 é lesiva ao

regramento basilar das nulidades, da responsabilidade civil, da presunção de boa-fé do aderente e da

proteção à vítima, máxime quando esta é um trabalhador presumidamente hipossuficiente.

14. Nulidade em face da causa e do objeto ilícitos

A doutrina não vem se posicionando de forma clara sobre a diferença entre o objeto da obrigação e o

objeto do contrato propriamente dito. O Código Civil pátrio segue linha perfunctória, fazendo apenas

menções gerais que se aplicam aos negócios jurídicos.

Quando se fala em obrigação, está se falando no objeto imediato do contrato, que é, exatamente, a

prestação de dar, fazer e não fazer. Já o conteúdo dessas prestações constituirá o objeto mediato do

contrato.79

Santoro-Passarelli adverte sobre outro enfoque ao alegar que o objeto característico do contrato de

emprego é precisamente "o trabalho, entendido como atividade, como fazer, e, não, como, por outros é

afirmado, a energia do trabalhador, inseparável da sua pessoa, porque se esgota no ato no qual é

empregada"80

.

Considerando que o objeto dos direitos são os bens da vida juridicamente tutelados, tem-se que esse deva

ser lícito. Não seria razoável admitir que o direito assegurasse a possibilidade dos contraentes

regulamentarem relações incidentes sobre obrigações ilícitas.

O conceito de licitude é abrangente e significa a conformidade com o direito, ou seja, estar em sintonia

com a lei, a moral e os bons costumes. Na prática, quando se fala em objeto do contrato, ora se pensa nas

obrigações (objeto imediato), ora no seu conteúdo (objeto mediato). Conforme leciona corretamente

Sílvio Venosa, "pelo nosso sistema, o exame da idoneidade do objeto se refere a ambos."81

Enquanto o artigo 82 do Código Civil pretérito mencionava somente a expressão objeto lícito, o Código

atual, por influência do direito italiano, amplia o predicado para constar "objeto lícito, possível,

determinado ou determinável". Doravante, o objeto há que ser materialmente factível de ser realizado. A

impossibilidade ou mesmo a indeterminação do objeto devem ser absolutas, o que vale dizer que se

houver uma parte factível, e sendo esta divisível, a nulidade só alcançará a parte inquinada (art. 184).

Riva Sanseverino82

estende esta regra aos contratos de trabalho, vez que impossível obrigar alguém a

pagar alguma coisa, ou a exercer alguma atividade, de forma indeterminada.

Registre-se a conhecida a distinção feita por Cabanellas entre trabajo ilícito y trabajo prohibido83

.

Proibido vem a ser o trabalho que se encontra vedado na própria legislação trabalhista ou civil. Nesse

caso, o Contrato de Trabalho produz efeitos jurídicos e ao empregado estão garantidos todos os direitos

trabalhistas enquanto perdurou o labor, antes da denúncia.

Exemplo de labor proibido é o menor de 16 anos que exerce função lícita dentro de uma determinada

fábrica, ou, também, o caso de mulher que labora com mais de 25 quilos. Não obstante a expressa

proibição contida em normas de índole trabalhista84

, por se tratar de atividade lícita, os obreiros, nessas

situações, têm assegurado todos os direitos legais.

Trabalho ilícito é aquele que configura crime ou contravenção penal e, portanto, "no existe protección

legal alguna"85

. Como exemplos mencionamos a contratação de empregado para o tráfico de

entorpecentes ou de empregadas para atuar em casa de meretrício.

Observa-se que a própria doutrina, ao fazer a baliza entre labor proibido e labor ilícito, teve em mira

demonstrar a variação dos efeitos da nulidade conforme a causa de sua incidência. Assim, em se tratando

de objeto ilícito a nulidade importa ineficácia, aplicando-se, no particular, a regra do art. 169 do Código

Civil. Ao revés, em sendo a nulidade provocada por objeto contratual proibido, haverá produção de

efeitos jurídicos ("nulo eficaz"), o que vale dizer que o empregado fará jus a todas as verbas trabalhistas,

inclusive a anotação da CTPS. Em ambos os casos a empresa autuada estará sujeita às cominações

administrativas aplicadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Quanto à nulidade decorrente da causa, verifica-se que o Código antigo, em seu artigo 90, só fazia

menção à falsa causa. Deste modo, parte da doutrina vinha firmando posição de que a simples ausência de

causa não inquinava o contrato, mas somente a presença de causa ilícita. Com o advento do novo Código

tal hesitação desaparece, vez que o instituto do enriquecimento sem causa deixa de ser mera construção

doutrinária, passando a ser norma legal:

"Art. 884: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o

indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único: Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a

restitui-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi

exigido.

Art. 885: A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento,

mas também se esta deixou de existir."

Para Caramuru Afonso Francisco86

o enriquecimento sem causa é o "incremento do patrimônio de

alguém, em prejuízo do de outrem, injustamente".

Para configurá-lo há, segundo esse autor, quatro requisitos: a) enriquecimento de alguém; b)

empobrecimento de alguém; c) nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; d)

ausência de causa jurídica ou causa injusta. Verificados estes elementos, "está-se diante do fenômeno do

enriquecimento sem causa, gerando-se a obrigação de enriquecido em devolver na medida do acréscimo

patrimonial a parcela patrimonial indevidamente retirada do patrimônio do empobrecido."87

Veja-se que o novo Código Civil Brasileiro, além de trazer um artigo específico para o enriquecimento

sem causa e obrigar o agente a restituir o quinhão ilicitamente apropriado, fez questão de declarar a

nulidade do negócio jurídico quando "o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito" (art.

166, III).

(*) José Affonso Dallegrave Neto é mestre e doutor em direito pela UFPR, advogado membro do IAP e

IAB, professor do curso de mestrado da faculdade de direito de Curitiba.

1Consoante lembram PEREZ BOTIJA e BAYON CHACON, "los partidarios de la teoria de la relación

juridica de trabajo no contractual niegan lo esencial del consentimento". In: Manual de Derecho del

Trabajo. p. 352.

2BARACAT, Eduardo Milléo. Elementos para aplicação do princípio da boa-fé objetiva no Direito do

Trabalho. Tese de doutorado. Biblioteca da UFPR. Curitiba. 2002.

3CORREAS, ÓSCAR. Introdução à sociologia jurídica. Porto Alegre: Editora Crítica Jurídica, 1996, pág.

113. O sociólogo jurídico argentino, a partir da conhecida definição de Vishinsky que o direito é produto

da vontade da classe dominante, observa que "a dificuldade desta definição residia em que a vontade

parece ser um fenômeno da consciência individual, enquanto que classe social é um conceito aplicável a

um conjunto de indivíduos. E assim como não parece plausível falar da vontade do estado, tampouco o

parece com relação a este sujeito coletivo. A definição de Vishinsky era, ademais, coincidente, ao menos

em aparência, com a idéia de Marx de que o direito não pode ser explicado pela vontade e sim pelas

relações sociais".

4VENCESLAU, Rose Melo. O negócio jurídico e suas modalidades. In: A parte geral do novo código

civil. Estudos na perspectiva civil-constitucional. Coordenação: Gustavo Tepedino. RJ: Renovar, 2002,

pág. 186.

5O novo Código Civil Brasileiro, Lei n. 10.406 de 10/01/02, entrou em vigor em 11/0/2003.

6DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. SP: LTr,

1998, pág. 31.

7LÔBO, Paulo Luiz Neto. Do contrato no estado social. Maceió: Edufal, 1983, pág. 58.

8PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil-constitucional. Tradução Maria

Cristina De Cicco. RJ: Renovar, pág. 17.

9Idem, ibidem.

10GALGANO, Francesco. Il negozio giurídico. In: Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Milano:

Giuffrè, 1988, vol. III, tomo I, p. 16. Coordenação: Antonio Cicu e Francesco Messineo.

11ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução: Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina,

1988, pág. 54. Acerca dessa tendência, Roppo a identifica usando palavras de Francesco Galgano "(a

tendência) constitui expressão de uma política da construção jurídica precisa, que é a de tender a adequar

a categoria jurídico-formal à relação social.

12ROPPO, Enzo. Ob. citada, pág. 49 e 50. Importante trazer o complemento da posição sustentada pelo

jurista italiano: "... Nem isto deve suscitar espanto ou surpresa. Na verdade, por força da sua generalidade

e abstração, a categoria negocial pode realizar resultados práticos de inquestionável utilidade, actuando

como factor de simplificação e racionalização da linguagem e do raciocínio jurídico. E num plano mais

geral, não pode negar-se que a elaboração da teoria do negócio constitui, objectivamente, um momento

insigne de sabedoria jurídica, e que com ela a ciência do direito burguês alcançou um dos seus pontos

mais altos. Mas estas considerações não bastam para obscurecer o facto de aquela teoria representar, ao

mesmo tempo, um formidável instrumento ideológico, todo ele funcionalizado aos interesses da burguesia

e às exigências colocadas pelo seu grau de desenvolvimento (daí que os pandectistas alemães nos

apareçam, além de juristas admiráveis, como intelectuais perfeitamente harmônicos com a classe a que

pertenciam)".

13CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.

Tradução: Antônio Menezes Cordeiro. 2a. edição. Lisboa: Fundação Colouste Gulberkian, 1996, págs.

23/78.

14A idéia de movimento do contrato de trabalho ganha relevo em face do débito permanente que as partes

têm em suas obrigações principais, secundárias, além de seus deveres anexos de conduta (proteção,

lealdade, informação).

15Mencionem-se Antonio Junqueira de Azevedo (Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. Editora

Saraiva), Marcos Bernardes de Mello (Teoria do fato jurídico. Editora Saraiva) e Zeno Veloso (Invalidade

do negócio jurídico. Editora Del Rey). Na esfera do contrato de trabalho, fruto de nossa dissertação de

mestrado, escrevemos em 1998: Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. Editora LTr. A

propósito do tema, sugere-se a leitura da obra de Luiz Edson FACHIN, "Novo conceito de ato e negócio

jurídico: consequências práticas". Curitiba. Scentia et Labor; EDUCA, 1988.

16AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 3a. edição. SP:

Saraiva: 2000. pág. 1-2. O autor complementa que o papel da vontade (nessa perspectiva estrutural do

negócio jurídico) não é elemento necessário para a existência do negócio (plano da existência), tendo

relevância apenas para sua validade e eficácia; segue-se daí que, não fazendo ela parte da existência do

negócio, muito menos poderá ser elemento definidor, ou caracterizador do negócio. Obra citada, 1a.

edição, 1996, p. 12.

17A única exceção ocorre quando a nulidade for causada por objeto ilícito, caso em que o nulo, mesmo

incidente sobre o trinômio supremo, será ineficaz. Sobre o tema Marcos Bernardes de MELLO corrobora

essa ilação observando que a eficácia jurídica conferida ao ato nulo "visa atender situações que envolvem

interesses de proteção da família, da ordem pública e da boa-fé". Teoria do fato jurídico: plano de

validade, SP: Saraiva, 1995, pág. 184.

18AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. p. 74.

19Registre a divergência de algumas escolas, como a de Norberto Bobbio, as quais sustentam que toda

norma jurídica é essencialmente abstrata e, portanto, não há que falar em concreção do suporte fático.

20A expressão é de Pontes de Miranda, a qual foi seguida por todos os seus sequazes.

21OVIEDO, Carlos Garcia. Tratado de derecho social. p. 156.

22AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Obra citada. p. 135.

23DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. p. 120.

24CHACON, G. Bayon. BOTIJA, Perez E. Manual de derecho del trabajo. Vol. 2. p. 360.

25AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Ob. Citada. pág. 145. Exemplo do que estamos a dizer é o caso de

um contrato de compra e venda de coisa móvel sem a tradição da coisa. A exigência dessa forma

(tradição) não diz respeito ao plano de validade (até porque não se trata de forma solene prevista em lei),

mas ao plano de existência, vez que sem a entrega da coisa não existe negócio jurídico.

26In Tratado de Direito Privado. Vol. 5. p. 68.

27MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico.p. 67 e 68. 4a.ed. Saraiva. São Paulo. 1991.

28Neste sentido assinalou pioneiramente PONTES DE MIRANDA. In Tratado de Direito Privado. Vol. 5.

p. 68. Dentro da Teoria Geral dos Contratos, os elementos acidentais contêm três espécies: além do termo

e da condição, há o encargo (também chamado ônus), o qual não incide sobre os contratos de trabalho,

vez que é próprio dos contratos gratuitos. Ex: Contrato de doação com o ônus de quitar impostos

atrasados. Consigne-se a distinção entre ambos, sendo que o termo vincula a produção de efeitos a evento

futuro e certo, podendo ser aposto para fixar o início ou o término da vigência do contrato - termo inicial

e final, respectivamente. A condição, por sua vez, fixa o início (suspensiva) e término (resolutiva)

mediante a ultimação de acontecimento futuro e incerto. O novo Código Civil aperfeiçoando regra da

LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), estabelece que a condição implica mera expectativa de direito,

enquanto o termo constitui-se direito adquirido. Inteligência dos artigos 125 e 131 do novo Código Civil.

29Neste caso o empregador estará sujeito à multa administrativa e o contrato pode ser rescindido ope

judice ou ope legis.

30PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. Vol. 5, p. 70.

31MARTINHO, Garcez. Das nulidades dos atos jurídicos. 3ª. edição. RJ: Renovar, 1997, p. 14.

32MATTIETTO, Leonardo. Invalidade dos atos e negócios jurídicos. In: "A parte geral do novo Código

Civil. Estudos na perspectiva civil-constitucional. Gustavo Tepedino (coordenador). RJ: Renovar, 2002,

p. 331.

33Nos termos do art. 178, tanto do CC/16, quanto do NCCB, o prazo decadencial para anulação do

negócio jurídico é de quatro anos.

34Salta aos olhos a confusão que faz boa parte da doutrina, quando assevera erroneamente que o ato nulo

produz efeitos ex tunc e os anuláveis ex nunc. De uma leitura atenta da segunda parte do artigo 148, da

primeira parte do artigo 152 e, principalmente, do artigo 158 do CC, não há dúvidas: ambos emanam

efeitos retroativos. Em posição acertada citamos o eminente Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 1. nota

142. p. 298.

35Se a anulação incidisse sobre contrato civil, os efeitos seriam retroativos. Exegese do art. 182 do NCCB.

36CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. p. 120. Acerca do valor constitucional

supremo do trabalho consultar Ricardo Marcelo FONSECA: "A Constituição Federal e o Trabalho: um

exercício de aproximação.", in: Direito do Trabalho: estudos. Coordenação José Affonso Dallegrave

Neto. SP: LTr, 1997, p. 50/63.

37RODRIGUEZ, Américo Plá. Curso de direito do trabalho. p. 123.

38No mesmo sentido rezava o artigo 221 do CC: "embora anulável, ou mesmo nulo, se contraído de boa-

fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis

até o dia da sentença anulatória".

39Consoante se verificou anteriormente, eficácia é a produção (parcial ou integral) de efeitos jurídicos

próprios do negócio (desejados pelas partes), enquanto conseqüências jurídicas são os efeitos jurídicos

impróprios resultantes de alguns casos de nulidade.

40Por óbvio que, como se verá adiante, esta presunção relativa pode ser rompida dependendo de cada caso

concreto, sobretudo se estiver presente a ilicitude criminal.

41RODRIGUEZ, Américo Plá. Curso de direito do trabalho. SP: LTr, 1982, p. 123.

42GOMES, Orlando. O enriquecimento sem causa no direito do trabalho. In: Direito do Trabalho: estudos.

p. 129. Observa-se que a locupletação, outrora mera construção doutrinária e jurisprudencial, doravante, a

partir da vigência do novo Código Civil, art. 884, passa a integrar o sistema jurídico posit ivo.

43RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do direito do trabalho. p. 251.

44SICHES, Luis Recaséns. Nueva filosofia de la interpretación del derecho. p. 181. México, Ed. Porrúa,

1973. A propósito da interpretação de Siches, consultar o ensaio de Lídia Reis de Almeida Prado, in:

"Direito, Cidadania e Justiça. Ensaios sobre Lógica, Interpretação, Teoria, Sociologia e Filosofia

Jurídicas". SP: Editora RT, 1995.

45MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. SP: Saraiva, 1995, p. 184.

46Trata-se de regras que comportam exceções. Na esfera civil dá-se o inverso: a regra geral é a da

retroatividade dos efeitos nulos e as exceções os efeitos ex nunc.

47CABANELLAS, Guillermo. Tratado de Derecho Laboral. Tomo II, Vol. 1. Buenos Aires: Editoria

Claridad, 1988, p. 137 e 138.

48SCHMIEDEL, Raquel Campani. Negócio jurídico. Nulidades e medidas sanatórias. p. 45.

49geralmente através da prescrição ou da preclusão da parte legítima.

50como por exemplo o assentimento posterior do pai ou do tutor em relação ao menor.

51PONTES de MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Tomo XLVII. p. 492 e

493.

52Idem. ibidem.

53Os efeitos apresentados (unicidade contratual) não se aplicam quando a nulidade do contrato de trabalho

decorre de objeto ilícito (penal).

54Registre-se a diferença entre as figuras da conversão e da sanação. A primeira supõe o aproveitamento

de negócio produzido (já praticado) com o fim de concretizá-lo em outro. A sanação constitui ato novo

que supre deficiência do negócio nulo, tornando-o válido. Na conversão a invalidade do negócio

originalmente pactuado continua a existir, sendo somente válido o novo negócio convertido. Na sanação

há um só negócio, antes nulo, agora válido. Segundo Pontes de Miranda, Domingues de Andrade e

Marcos Bernardes de Mello, na conversão não há ato novo, mas aproveitamento de atos que levam a novo

negócio jurídico. Na sanação, ao contrário, não há novo negócio, mas novo ato sanador que torna válido o

negócio original.

55MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurídico. Plano de validade.p. 212.

56PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Obra citada, Tomo IV.

57Idem, ibidem. Quanto à conversão e à substituição insta salientar que nem todos doutrinadores fazem

esta distinção ou vêem como figuras distintas. Para nós, conforme já mencionado, a conversão negocial é

o gênero do qual são espécies: a) conversão substancial; b) conversão formal; c) substituição legal.

58MATTIETO, Leonardo. Invalidade dos atos e negócios jurídicos. In: A parte geral do novo código civil.

Estudos na perspectiva civil-constitucional. Coordenação: Gustavo Tepedino. RJ: Renovar, 2002,

pág.343.

59PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Vol. 47. p. 494.

60A emenda deveria alterar também o inciso I do § 3º do art. 227 da CF/88. A despeito deste lapso, o

referido dispositivo faz expressa menção ao art. 7º XXXIII da CF/88, tornando possível uma exegese

consêntanea com a alteração dada pela Emenda 20/98.

61Registre-se que em 1991, o Congresso Nacional rejeitou a ratificação a que foi submetida a Convenção

138 ante sua colisão com o limite de 14 anos previsto originariamente na Constituição Federal/88.

Estribado no art. 49, I, da CF, novamente o Executivo sujeitou ao Legislativo a ratificação do tratado.

Desta vez, a Convenção 138 da OIT foi ratificada e promulgada através do Decreto n. 4.134/02. E nem

poderia ser diferente, vez que a Emenda n. 20/98 fez desaparecer qualquer óbice constitucional.

62FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A idade mínima para o trabalho. Proteção ou desamparo. In

"Trabalho em Revista". n. 200, Março/99. Curitiba, Editora Decisório Trabalhista. pág. 587/588.

63MENESES, Geraldo Magela e Silva. Observações sobre as novas regras do trabalho infanto-juvenil. In

"Trabalho em Revista". n. 203, Junho/99.Curitiba, Editora Decisório Trabalhista. pág. 650.

64LEITE, Júlio Cesar do Prado. Idade mínima para o trabalho. Alteração constitucional. In: Jornal

Trabalhista 16-765/5, Brasília, CONSULEX, 21/06/99. Ademais, complementa o jurista, "resta considerar

que não é certo que a estrutura do campo educacional de nosso país esteja preparada para recepcionar

todos os menores de 16 anos".

65Nesse sentido Luiz Eduardo GUNTHER e Cristina Maria Navarro ZORNIG: A maioridade trabalhista e

o novo código civil. Caderno Direito e Justiça. Jornal "O Estado do Paraná", Domingo, 130403, pág. 04.

Também em igual sentido Edilton MEIRELES: O Novo Código Civil e o Direito do Trabalho. 2. ed. rev.

e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p. 15.

66COUTINHO, Aldacy Rachid. SANTOS, Adriana Artigas. OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano,

COELHO, Luciano Augusto Toledo, BASTOS, Luiz Fernando Nacli. Direito constitucional ao salário

mínimo. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Vol. 2, Curitiba: Sistema de

Bibliotecas. UFPR, 2002, pág. 246. Este estudo registra decisão do STF que, a despeito de reconhecer a

inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2o., CR/88), entendeu incabível a medida liminar

postulada, cabendo apenas cientificar o legislador inadimplente para que adote as medidas legislativas

necessárias à concretização do comando constitucional. STF: Adin n. 1458-7.

67Registre-se que essa ilação adveio de um debate que tivemos com os procuradores do trabalho, da 9ª.

Região, em 04/2003, máxime a partir da proficiente intervenção do procurador Itacir Lutchemberg.

68Eficácia do contrato de acordo com a lei vigente ao tempo da contratação: Se o menor contratado tinha

idade entre 14 e 16 anos, e no momento da admissão vigia a redação original do art. 7º, XXXIII da CF/88

(anterior, portanto, à Emenda 20/98), infere-se que o ato jurídico perfeito e acabado da celebração é

incólume. Neste caso, o empregado tem direito a permanecer no emprego. De forma acertada, Ricardo

Tadeu Marques da Fonseca assevera que "apesar da limitação da idade trazer em si mesma uma proteção,

esta vale apenas a partir da vigência da nova regra, posto que é a Constituição a primeira guardiã dos

direitos adquiridos e dos atos jurídicos perfeitos" (A idade mínima para o trabalho. Proteção ou

desamparo. In: Trabalho em Revista, n. 200, Curitiba, Decisório Trabalhista, 03/1999).Em posição

oposta, Octavio Magano, referindo-se aos menores de 16 anos com o contrato em curso, sustenta: "à

primeira vista, poderia parecer que teriam possibilidade de os manter, à luz do princípio de que a lei nova

não pode atentar contra direito adquirido. Sucede que, em se tratando de norma de ordem pública, é de

rigor a sua aplicação imediata. E, para que (o empregador) não fique sujeito a sanções, haverá de

dispensar todos aqueles que estejam aquém da idade limite de 16 anos, pagando-lhes as verbas rescisórias

previstas em lei. Outra alternativa será de os colocar imediatamente em regime de aprendizagem"(Octávio

Bueno Magano. Trabalho de crianças e adolescentes. Jornal Trabalhista 16-760/3, Brasília, Consulex,

17/05/99). Ora parece-me claro que o problema não incide sobre direito adquirido, mas do instituto do ato

jurídico perfeito. O que importa para declarar a validade do contrato de trabalho é saber qual a lei que

vigorava ao tempo da sua celebração. Se a admissão do empregado de 14 ou 15 anos foi anterior a

Emenda 20/98, o limite da época foi observado e o contrato é válido. Inteligência do art. 5º , XXXVI da

CF/88 e art. 6º, § 1º, da LICC. Neste sentido é a ementa: "Lei nova não pode atingir situações jurídicas já

constituídas sob a égide da legislação anterior (art. 5º, inciso XXXVI, da CF)." (TRT - 12ª R - 1ª T - Ac.

nº 009324/94 - Rel. Juiz Mendes de Oliveira - DJSC 17.02.95 - pág. 55).

69Veja-se que a doutrina ao mesmo tempo que reconhece a regra geral da irretroatividade da lei diante do

ato jurídico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido, fixa inúmeras exceções e critérios para

aplicar tal premissa. Oportuno transcrever algumas delas aplicáveis ao tema em discussão: - O princípio

da irretroatividade obriga tanto o legislador como o órgão judicante. Logo, o juiz não pode aplicar a nova

lei às relações jurídicas já consumadas na vigência da norma anterior; - Os direitos adquiridos devem

ceder ao interesse da ordem pública, desde que expressas e sem que haja desequilíbrio jurídico-social; - A

lei nova concernente ao estado e capacidade das pessoas não poderá atuar sobre casos já existentes; - As

condições de validade, as formas dos atos e os meios de prova dos atos jurídicos deverão ser apreciados

de conformidade com a lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram; Como se vê, todos os critérios

acima transcritos favorecem a posição até aqui sustentada de que a lei nova não retroage para prejudicar o

ato jurídico perfeito da celebração contratual feita sob a égide da lei velha.

70Para a autuação da empresa, faz-se necessário que o juízo trabalhista oficie o Ministério do Trabalho e

Emprego para que adote o procedimento de praxe, aplicando a cominação respectiva.

71Autores como Pontes de Miranda, Antonio Junqueira de Azevedo e Marcos Bernardes de Mello são

unívocos em afirmar que tanto o casamento, quanto o contrato de trabalho e demais contratos em que o

interesse público sobrepõe-se ao particular, constituem-se exceções a regra geral e, portanto, o nulo é

eficaz.

72Art. 169 do CC/2002: "O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo

decurso do tempo".

73PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Vol. 04. p. 110.

74Registre a posição de José Augusto Rodrigues Pinto no sentido de que mesmo nos contratos com objeto

ilícito, é possível a produção de certos efeitos jurídicos que irão variar conforme a boa-fé e a participação

(in)direta do empregado na atividade criminosa. In: Curso de Direito Individual de Trabalho, LTr, São

Paulo, 1994, pág. 201.

75A boa-fé do empregado é presumida. Cabe, pois, ao empregador provar o contrário (presunção juris

tantum).

76Os destaques são nossos. Registre-se norma equivalente, art. 158, no Código Civil de 1916.

77Trata-se da MP n. 2164-41, de 24/8/01, DOU, 27/8/01, que introduziu o art. 19-A na Lei 8036/90.

78Logo, o objeto imediato do Contrato de Trabalho é a obrigação de fazer do empregado (trabalhar de

forma subordinada) e a obrigação de dar do empregador (remunerar). Já o conteúdo dessas prestações, v.g

s

79trabalha como operário da indústria metalúrgica ou como vendedor no comércio de roupas, constitui o

objeto mediato do Contrato de Trabalho. (N.A.)

80SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nozioni di Diritto del Lavoro. p. 98.

81VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral dos Contratos. p. 68.

82SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de direito do trabalho. p. 164.

83CABANELLAS, Guillermo. Op. citada. Tomo II, Vol. 1. p. 137 e 138.

84Observe-se que o art. 390 da CLT proibe o labor da mulher com mais de 25 quilos.

85CABANELLAS, Guillermo. Idem, ibidem.

86FRANCISCO, Caramuru Afonso. O enriquecimento sem causa nos contratos. In: Contornos atuais da

teoria dos contratos. Coordenação: Carlos Alberto Bittar. p. 82e 83.

87Idem. ibidem.