nestor eduardo araruna santiago doutor em direito tributário, mestre e especialista em ciências...

Nestor Eduardo Araruna Santiago

Doutor em Direito Tributário, Mestre e Especialista em Ciências Penais (UFMG). Professor da UNIFOR (Doutorado-Mestrado-Especialização-Graduação) e da UFC (Graduação). Assessor do Corregedor-Geral da Justiça (TJCE).

Objetivos almejados:

Estudar a principiologia constitucional aplicável ao Direito Processual Penal;

Estudar a principiologia própria do Direito Processual Penal;

Entender as atualizações trazidas pela minirreforma processual penal em 2008 e verificar sua constitucionalidade.

Devido processo legal

Art. 5º., LIV, CF; art. 6º., 1, CEDH; art. 8º., 1, CADH

CF: mais garantias para o processo penal que para o processo não-penal origem histórica das garantias individuais

contra o arbítrio penal restrição quase que imediata da liberdade

pessoal nulla poena sine judicio

CF: normas de direito processual filtragem constitucional das normas

processuais-penais: revogação tácita de normas antinômicas (não-recepção)


superprincípio: relação simbiótica conceituação: ponto de vista negativo –

tudo o que fere o processo penal justo não é devido processo legal

espécies substantivo (ou material): razoabilidade na

edição de normas jurídicas processual (ou formal): regularidade do

processo em todas as instâncias relação com os princípios:

da segurança jurídica e da proteção da confiança

da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF)


Não é ofensivo ao direito à ampla defesa - CF, art. 5º, LV - assim não ofensivo ao devido processo legal processual, a disposição processual que exige, sob pena de não conhecimento do recurso, que o instrumento seja instruído com determinadas peças […].

(STF. AI 265.064 – AgR-ED-ED/MT. 2ª. T. Rel. Carlos Velloso. Julg. 11 jun. 2002.)


Art. 198, CPP: o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz

Pergunta-se: há vulneração do devido processo legal? Se sim, sob que aspecto ela ocorre?

Isonomia

Art.5º., I, CF; art. 24, CADH; art. 6º., 1, CEDH

“igualdade perante a lei” igualdade deve ser real, e não formal – consequência da dinâmica processual

par conditio – exigência de mesmo tratamento aos que se encontrem na mesma posição jurídica desvantagens momentâneas contribuição ao processo justo

Isonomia

A entrega de processo em setor administrativo do MP, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do MP, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Observção de princípios consagradores da paridade de armas (STF. HC 83917/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. 1ª T. J. 27.04.2004).

Isonomia

O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo. Não recepção do art. 594 do CPP pela CF 1988.

(STF, RHC 8310/RJ, Pleno, Rel. J. Barbosa, DJe 200, 23

out. 2009.)

Isonomia

Pergunta: é constitucional, e, por conseguinte, isonômico, o prazo em dobro para prática de atos processuais, atribuído à Defensoria Pública?

Presunção do estado de inocência

art. 5º., LVII, CF; art. 8º, 2, CADH; art. 6º., 2, CEDH

acusado não está obrigado a fornecer provas de sua inocência (art. 5º., LXIII, CF; art. 8º, 2, g, CADH) ônus da prova cabe à acusação dúvida favorece o acusado

medidas restritivas da liberdade antes da condenação somente em casos excepcionais e necessários

corolários: divulgação criteriosa pela mídia; moderação no uso de algemas; no interrogatório deve o acusado permanecer sentado etc.


O direito natural afasta, por si só, a possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigações. A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se. Não há como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de não estar disposto a colaborar com as investigações e com a instrução processual. (STF. HC 83.943/MG. 1ª T. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 27/4/2004.)

Presunção do estado de inocência O art. 637 do CPP estabelece que o

recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. A LEP condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Os preceitos veiculados pela LEP, além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º., LVII, CF), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

(STF. HC 84078/MG. Pleno. Min. Eros Grau. DJe 035, 26 fev. 2010.)


Súmula Vinculante n. 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado

Motivação das decisões judiciais

Art. 93, IX, CF julgador deve exteriorizar as razões de

sua decisão, com base na lei e nos fatos sob análise exercício da ampla defesa

poder do juiz não é arbitrário, e sim discricionário – “discricionariedade vinculada”

exceções: Tribunal do Júri: íntima convicção dos jurados normas processuais de caráter vinculativo

(imputabilidade do agente; morte do agente; vestígios)


(...) Prisão preventiva: motivação inidônea. O apelo à preservação da "credibilidade da justiça e da segurança pública" não constitui motivação idônea para a prisão processual, que, dada a presunção constitucional da inocência ou da não culpabilidade, há de ter justificativa cautelar e não pode substantivar antecipação da pena e de sua eventual função de prevenção geral. (STF. HC 82.797/PR. 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. J. 01/04/2003.)


O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação.(STF. HC 93.056/PE. 2ª. T. Rel. Celso de Mello. DJe 089, 15 maio 2009.)

Contraditório e ampla defesa

Art. 5º., LV, CF; art. 8º., CADH; art. 6º., 3, CEDH

ação e reação (dizer e contradizer) – contraditório pleno e efetivo

contraditório: essencial para a manutenção da relação processual penal não necessita ser prévio ou concomitante ao

ato binômio ciência e participação

ciência: comunicação dos atos processuais, sempre e em qualquer ocasião - pressuposto para o exercício da defesa

participação: repulsa da acusação através ampla defesa – garantia do contraditório


defesa se manifesta sempre após a acusação

defesa é direito inviolável em todo o estado e grau de procedimento

ampla defesa: autodefesa e defesa técnica defesa técnica: princípio do defensor natural autodefesa: direito de audiência; direito de

presença ampla defesa e plena defesa


Ainda que se trate de réu em liberdade, atuando defensor dativo, incumbe a dupla intimação pessoal - do defensor e do réu. Concretude maior do disposto nos artigos 261, 263 e 392 do Código de Processo Penal, no que consagram o direito de defesa.(STF. 1ª T. HC n. 86.318/MG. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 6.dez.2005.)


No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. (Súmula 523, STF)

Ampla defesa

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

(SV 14, STF)

Duração razoável do processo Art. 5º., LXXVIII, CF; art. 6º., 1, CEDH;

arts 7º. E 8º., 1, CADH dois aspectos:

celeridade processual economia processual (eficácia e efetividade)

não pode importar na violação dos demais princípios constitucionais utilização moderada no processo penal

Duração razoável do processo

Habeas corpus - Quebra de sigilo bancário e fiscal - Prova ilegítima - Decisão não fundamentada - Ofensa ao art. 93, IX da CF - Nulidade declarada pelo STJ, que indeferiu, no entanto, o desentranhamento dos documentos fiscais e bancários - Decisão judicial posterior, devidamente fundamentada, decretando nova quebra do sigilo - Ausência do vício que contaminava a decisão anterior, legitimando a prova produzida - Desentranhamento que, diante desse novo quadro, se mostra desarrazoado e contrário à economia processual - Habeas corpus indeferido. (STF. HC 80.724/SP. 1ª T. Rel. Min. Ellen Gracie. J. 20/3/2001.)

Duração razoável do processo

Habeas Corpus. Decreto de custódia cautelar. Alegação de excesso de prazo. Demora superior a um ano, não provocada pela própria defesa e exclusivamente imputável ao aparelho judiciário e a seus órgãos auxiliares. Precedentes. Ordem concedida. (HC 87.164, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29/09/06)

Publicidade Arts. 5°, LX, e 93, IX, CF; art. 8º., 5, CADH;

art. 6º., 1, CEDH Espécies

publicidade geral ou absoluta (792, caput, CPP) – inerente à atuação estatal – repete a regra do art. 37, caput, CF

publicidade específica ou restrita (art. 792, § 1°, CPP) – questão de proporcionalidade entre a publicidade e a intimidade – acesso restrito aos sujeitos processuais - exceção

garantia da imparcialidade do Estado e do respeito aos direitos do acusado

garantia do direito de defesa: sociedade tem interesse em conhecer a realização da justiça

Publicidade

(...) Tenho por inquestionável, por isso mesmo, que a exigência de publicidade dos atos que se formam no âmbito do aparelho de Estado traduz conseqüência que resulta de um princípio essencial a que a nova ordem jurídico-constitucional vigente em nosso País não permaneceu indiferente. O novo estatuto político brasileiro — que rejeita o Poder que oculta e que não tolera o Poder que se oculta — consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-a, tal a magnitude desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais, como o reconheceu, em julgamento plenário, o Supremo Tribunal Federal(MS 25.832, Rel. Min. Celso de Mello)

Juiz natural

Arts. 5°, XXXVII e LIII, CF; art. 8º., 1, CADH; art. 6º., 1, CEDH

princípio diretamente ligado à fixação de competência, garantindo a jurisdição

reflete o princípio da isonomia: necessidade de imparcialidade judicial

Imparcialidade e neutralidade: sinônimos

poderes instrutórios do juiz e sistema acusatório

Juiz natural

A extinção da Vara Especializada e a criação da Terceira Vara Criminal da Comarca de Uberaba - MG, para onde foi distribuída a ação penal movida contra o paciente, deram-se em consonância com os preceitos da Constituição Estadual, Lei de Organização Judiciária e Constituição Federal. Na hipótese dos autos houve mero deslocamento de competência, fato este que não ocasionou prejuízo ao réu. Ordem denegada. (STJ. HC 44.765/MG. 5ª T. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. J. 27/09/2005.)

Juiz natural

No julgamento do HC 96.821, o Plenário fixou a orientação de que não há nenhuma violação ao princípio do juiz natural quando a turma julgadora é composta, na sua maioria, por juízes convocados de primeiro grau. Entendimento que homenageia a duração razoável do processo, "materializando o ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva”.

(STF. 1ª. T. HC 99240/AM. Rel. Ayres Britto. DJe 21 maio 2010.)

Juiz natural

O incidente de deslocamento de competência (art. 109, § 5º.-A, CF) agride o princípio do juiz natural?

Promotor natural Art. 5°, XXXVII e LIII, c/c 127 e 129, I,

CF/88 decorrente do princípio da independência

funcional e da garantia de inamovibilidade inerente aos atos do MP (fiscal da lei) indivíduo deve ser acusado por órgão imparcial

do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador para atuar em cargos específicos

promotor tem o direito de oficiar livre e fundamentadamente de acordo com a sua consciência, sem estar subordinado a quem quer que seja

semelhante ao princípio do juiz natural benéfico à sociedade: evita nomeações

arbitrárias e casuísticas

Promotor natural

Promotor natural: não viola o princípio a designação de Promotor Substituto para prestar auxílio ao titular da comarca, mormente quando ambos subscrevem a denúncia questionada. (STF. HC 81.998/GO. 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. J. 04/06/2002.)

Promotor natural

Nenhuma afronta ao princípio do promotor natural há no pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro, indicado pelo Procurador-Geral de Justiça, após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento.

(STF. HC 92.885/CE. 1ª. T. Rel. Carmen Lúcia. DJe 112, 20 jun. 2008.)

Defensor natural

Art. 5º, LV, CF c/c arts. 133 e 134, CF; art. 8º., 2, d, CADH; art. 6º., 3, c, CEDH

conceito: é a presença da defesa técnica independente, indeclinável, inafastável, imparcial e inamovível em todos os momentos da persecução penal (informatio delicti, ação penal) e da execução penal, como forma de validar o ato persecutório estatal em desfavor do imputado.

Defensor natural

Defesa: nulidade: falta de defensor ad hoc em audiência de testemunhas no juízo deprecado: nulidade absoluta

(STF. AI 457.989/MT. 1ª. T. Min. S. Pertence. Julg. 16 dez. 2003.)

Defesa: renúncia do defensor constituído comunicada ao réu que indicou outro: nulidade do julgamento realizado sem intimação do novo advogado constituído.

(STF. HC 82.703/RN. 1ª. T. Min. S. Pertence. Julg. 18 mar. 2003.)

Defensor natural

A nomeação do defensor ad hoc vulnera o princípio do defensor natural?

Procedimentos - Lei n. 11.719/08 devido processo legal e procedimento:

processo justo e equitativo formas procedimentais são de ordem

pública possibilidade de nulidade absoluta

procedimento início: oferecimento da denúncia/queixa –

ações de natureza condenatória distinção entre procedimentos: natureza do

delito; quantidade máxima da pena; órgão julgador

40(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago

Procedimentos - Lei n. 11.719/08

dois tipos de procedimento: comum

ordinário: máx. PPL ≥ 4 anos; sumário: 2 anos < máx. PPL < 4 anos; sumaríssimo: Lei n. 9.099/95.

especial para a aferição do procedimento, devem-se levar

em conta: tipo simples ou qualificado; causas de aumento e de diminuição de pena (ver. S.

243, STJ e 723, STF); concurso de crimes (formal, continuado) ou conexão: S.

243, STJ; havendo procedimento especial: aplicar rito mais amplo


(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 42

Procedimentos - Lei n. 11.719/08 disposições dos arts. 395 a 398 do

CPP aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP

aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário

Procedimento comum ordinário

Oferecimento da denúncia ou da

queixa

Recebimento pelo juiz (ou rejeição

liminar – 395, CPP)

Citação do acusado para responder à

acusação, por escrito, em 10 dias

Com o oferecimento da resposta, pode ocorrer

absolvição sumária (397, CPP) ou recebimento da

denúncia ou queixa

Designação de AIJ, em 60 dias; intimação dos sujeitos processuais;

interrogatório

Fim da audiência: requerimento de diligências, se

necessário

Alegações finais orais, com sentença em audiência*


Procedimento comum sumárioOferecimento da

denúncia ou da queixa

Recebimento pelo juiz (ou rejeição

liminar – 395, CPP)

Citação do acusado para responder à

acusação, por escrito, em 10 dias

Com o oferecimento da resposta, pode ocorrer

absolvição sumária (397, CPP) ou recebimento da

denúncia ou queixa

Designação de AIJ, em 30 dias; intimação dos sujeitos processuais

Fim da audiência: requerimento de diligências, se

necessário

Alegações finais orais, com sentença em audiência



Denúncia

conceito: petição inicial oferecida pelo representante do Ministério Público nas ações penais públicas (incondicionada e condicionada) proposta de trabalho baseada em elementos indiciários de autoria

e prova da existência do crime – observação da fase pré-processual in dubio pro societate

juízo de probabilidade sobre o crime – “não-arquivamento”


Denúncia

Requisitos (art. 41, CPP) narração fática com todas as suas

circunstâncias qualificação do responsável penal ou

elementos pelos quais se possa identificá-lo

classificação do crime suspensão condicional do processo (art.

89, JECrim) rol de testemunhas


Denúncia – estrutura formal Narração do fato típico:

atenção aos elementos informativos o quê (fato típico, ação e

resultado), quando, onde descrição clara e lógica elemento subjetivo (motivação dolosa ou

culposa) circunstâncias agravantes, causas de

aumento


Denúncia – estrutura formal qualificação do(s) autor(es)

quem praticou (autor); identificação civil e identificação física identificação criminal: Lei n. 12.037, de

01.10.09 contra quem se praticou (vítima); concurso de agentes: descrição

minuciosa dos fatos denúncia genérica


Denúncia – estrutura formal classificação do crime:

concursos material e formal, crime continuado

especificação clara do tipo: possibilidade de emendatio libelli

aplicação dos institutos da Lei n. 9.099/95, notadamente sursis processual


Denúncia – estrutura formal rol de testemunhas (principalmente

as indicadas durante o IP) indicação da citação:

real (mandado, precatória, rogatória, requisição) hora certa e edital: exceções rogatória: pedido fundamentado (222-A,

CPP)

procedimento adequado


Denúncia – estrutura formal alguns detalhes:

requerimentos necessários - falhas do inquérito e docs. faltantes

requerer prisão preventiva, fundamentando; requisitar folhas de antecedentes e informações

de praxe dos Distribuidores Criminais (ver Lei n. 11.971, de 06 jul. 2009);

verificar regularidade do flagrante requerer arquivamento em relação aos

indiciados não denunciados e aos fatos não comprovados

evitar: expressões depreciativas e coloquiais; latinório transcrição de lei, doutrina e jurisprudência


Denúncia

A exigência constante do artigo 41 do Código de Processo Penal e do artigo 77, "e", do Código de Processo Penal Militar, no sentido de que o fato criminoso seja descrito "com todas as suas circunstâncias", tem dois objetivos. Por um lado, permite a correta subsunção do fato narrado à norma jurídica e, por outro, o exercício da ampla defesa e do contraditório. (STF, RHC 93.801/SP, 1ª. T. Rel. Min. Menezes Direito, DJe 02 maio 2008)


Denúncia

Não há justa causa para a instauração de persecução penal se a acusação não tiver legitimada por elementos probatórios mínimos que revelem, de modo satisfatório e consistente [e imediato], a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria do crime. Não se revela admissível, em juízo, imputação penal destituída de base empírica idônea, ainda que a conduta descrita na peça acusatória possa ajustar-se, em tese, ao preceito primário de incriminação. Impõe-se ao Poder Judiciário rígido controle sobre a atividade persecutória do Estado (...) para impedir que se instaure contra qualquer acusado injusta situação de coação processual. (STF, INQ 1.978-0, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 17 ago. 2007).


Denúncia Genérica

Conceito: denúncia ofertada contra vários acusados em situações caracterizadoras do concurso de pessoas, sem que haja individualização da conduta imputada a cada um deles.


Denúncia genérica

A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. Violação também do princípio da dignidade da pessoa humana. (STF. HC 84.768/PE. 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. em 8/3/05. Maioria.)


Denúncia genérica Inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando

demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa dos acusados, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP.

Tratando-se de crimes societários, de difícil individualização da conduta de cada participante, admite-se a denúncia de forma mais ou menos genérica, por interpretação pretoriana do art. 41 do CPP. Precedentes.

Evidenciada a presença de fortes indícios de crime contra a ordem tributária, torna-se prematuro o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes.

A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu. (STJ. HC n. 24994/SP (2002/0136481-0). 5ª T. Rel. Min. Gilson Dipp. J. 11/3/2003.)


Denúncia – Rejeição Liminar

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta (295, único, CPC); II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.


Denúncia – inépcia (295, p. único, CPC)

Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Inépcia da acusação

Efeitos da inépcia da acusação: possibilidade de RSE (581, I, CPP) ocorrência de coisa julgada formal:

permite novo oferecimento de denúncia – observar: causas extintivas de punibilidade, em

especial prescrição e decadência do prazo de representação

elementos de prova Súmula 524, STF: desarquivamento e

novas provas – exceção: fato atípico e extinção de punibilidade(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 59


Inépcia da denúncia

A denúncia, apta a dar início à persecução penal, deve conter os requisitos estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal, de modo que o denunciado, tomando conhecimento da acusação que lhe é feita, possa exercer, de maneira ampla, sua defesa. Revela-se manifesta a inépcia formal da peça acusatória que deixa de descrever, ainda que sucintamente, a conduta praticada pelo paciente que se ajustaria ao artigo 89, caput, da Lei de Licitações, delito a ele imputado, impondo-se o trancamento da ação penal. (STJ, HC 50.290/DF, 6ª.T, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 30 jun. 2008.)

Recebimento da acusação

decisão deve ser fundamentada (93, IX, CF)? sim: ato de caráter decisório (STJ, HC

76.319 – crime praticado por funcionário público)

não: despacho meramente ordinatório (STJ, HC 119.979)



Denúncia. Rejeição pelo juízo de primeiro grau. Recebimento em recurso em sentido estrito. Repúdio ao fundamento da decisão impugnada. Acórdão carente de fundamentação sobre outros aspectos da inicial. Nulidade processual caracterizada. Não conhecimento do recurso extraordinário. Concessão, porém, de habeas corpus de ofício. É nula a decisão que recebe denúncia sem fundamentação suficiente sobre a admissibilidade da ação penal. (STF - 2ª T. - RE456.673 - rel. Cezar Peluso - j. 31.03.2009 - DJe 22.05.2009).



Há dois “recebimentos” após oferecimento da denúncia –

hipótese de não-rejeição (395) após manifestação da defesa –

impossibilidade de absolvição sumária (397)

EM QUAL DELES OCORRE A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO?


Citação

formação da relação processual (363, CPP)

citação pessoal: preferível (citação real) possibilidades devem ser esgotadas

citação ficta: acusado em local incerto e não sabido:

edital acusado se oculta para não ser citado:

hora certa(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 64

Citação

366, CPP: acusado, citado por edital, não comparece nem constitui defensor: suspende-se processo suspende-se curso do prazo

prescricional prisão preventiva produção antecipada de provas

... E a citação por hora certa??? CPP: processo prossegue


Citação por hora certa

É inválida a citação por edital do réu que possui endereço certo e do conhecimento do juízo, aplicando-se, subsidiariamente, o Código de Processo Civil - que prevê a citação por hora certa - na hipótese de suspeita de ocultação daquele que não quer ser cientificado da existência de ação contra si ajuizada. - Residindo o paciente em outro Estado, em lugar estranho à competência do juiz da ação, é direito seu se ver citado e interrogado, por meio de Carta Precatória, no Juízo de seu domicílio.(TRF5. HC 2941. 4ª. T. Rel. Des. M. Navarro. DJ 09 jan. 2008, p. 680.)


Resposta do acusado

resposta preliminar, defesa preliminar, resposta prévia, defesa prévia (396) ato processual obrigatório prazo: 10 dias após citação

acusado não apresenta defesa ou, citado, não constitui defensor: juiz nomeia e renova prazo

citação por edital: prazo começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou defensor constituído (363, § 4º., CPP)

citação por hora certa: se acusado não comparece, nomeia-se-lhe defensor dativo (362, p. único, CPP)

prazo em dobro ao DefPúb: LC n. 132, arts. 44, I; 89, I; 128, I


Resposta do acusado

alegação de toda matéria de defesa (processual e de mérito) exceções processuais autuadas em

apartado defensor deve verificar melhor

estratégia, desde que não se comprometa o direito de defesa (Súmula 523, STF)

indicação de provas a serem produzidas, notadamente testemunhal e pericial


Réplica do MP

previsão na Lei n. 11.689/08 (art. 409, CPP) razão: instrução se faz na fase do judicium

accusationis

prazo de 5 dias ouvir MP sobre preliminares alegadas

na resposta da defesa e documentos juntados aos autos

possibilidade de aplicação também no procedimento comum: formação do convencimento do juiz(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 69


Denúncia – Absolvição Sumária

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

Absolvição sumária efeitos da decretação da sentença de

absolvição sumária (397, CPP): extinção do processo com julgamento do

mérito (julgamento antecipado da ação penal): sentença absolutória

formação de coisa julgada material possibilidade de interposição de recurso de

apelação (593 c/c 416, CPP) pode substituir a rejeição da denúncia (395,

CPP)


Absolvição sumária (Júri)

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I – provada a inexistência do fato;

II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

III – o fato não constituir infração penal;

IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.



Pergunta: pode o juiz sumariante reconhecer a extinção da punibilidade e decretá-la? Não: não há previsão legal específica Sim: art. 61, CPP; aplicação analógica do

art. 397 c/c art. 394, § 4o., CPP



Absolvição sumária e recurso ex officio: revogação? Sim: revogação expressa do art. 411,

CPP Não: manutenção do art. 574, I e II, CPP

– remissão ao artigo é mera referência


Absolvição sumária Apropriação indébita previdenciária. Alegação de

ausência de dolo. Dificuldades financeiras. Sentença de absolvição sumária. Apelação. Documentos apresentados pela defesa que comprovam a existência de diversas execuções fiscais contra a empresa da apelada, tanto na esfera estadual quanto na esfera federal, demonstrando a ausência de numerário na empresa. Presença de escrituração regular e pedido de parcelamento dos débitos pendente de apreciação. Legislação federal que impôs ônus ao empregador, concomitante com o aumento exorbitante da concorrência no setor. Circunstâncias que demonstram a ocorrência da inexigibilidade de conduta diversa. Improvimento da apelação. (TRF5, ACR6482, Rel. Desa. Germana Moraes, 4ª.T, DEJ 15 set. 2009.)


Absolvição sumária

A mudança legislativa revelada pela nova redação do art. 397 do CPP não implica a criação de uma fase antecipada para a cognição plena, mas apenas a possibilidade de absolvição quando houver prova cabal de atipicidade, inexistência de autoria ou, como afirmou o magistrado de 1º grau, causas excludentes do fato punível, não bastando a simples irresignação ou discussão em tese sobre a responsabilidade pelo ilícito penal tributário. (TRF5, HC3623, 4ª. T. Desa. M. Cantarelli, DJ 12 ago 2009, p. 205.)


Audiência de instrução e julgamento (AIJ)

se não houve absolvição sumária (397), juiz recebe a denúncia

juiz designa AIJ – prazo: 60 dias: procedimento comum ordinário – 8

testemunhas 30 dias: procedimento comum sumário – 5

testemunhas AIJ una: declarações do ofendido;

testemunhas; peritos; reconhecimento; interrogatório cartas precatórias e rogatórias e o prazo

dispensa de oitiva de testemunha (401, § 2º.)



alegações finais orais: 20 + 10 minutos assistente do MP: 10 minutos prorrogação do tempo da defesa mais de um acusado: 20 + 10 para cada

um necessidade de realização de

diligências de ofício ou a requerimento da parte não se fazem as alegações finais orais –

substituição por memoriais escritos (5 dias), após realização das diligências

sentença em 10 dias



adiamento de AIJ: imprescindibilidade da prova faltante (535, caput, CPP) condução coercitiva da testemunha,

ofendido ou perito oitiva da testemunha faltante

independentemente da suspensão da AIJ, observada a ordem legal (536, CPP)

infrações penais de menor potencial ofensivo: JECrim encaminha ao juízo comum peças existentes - procedimento sumário



Disposições comuns

do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos (405, CPP) sempre que possível, o registro dos

depoimentos do investigado, indiciado (sic), ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações

no caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição


Disposições comuns princípio da identidade física do juiz

(art. 400, CPP) inovação da Lei n.11.719/08 vincula o juiz da instrução à sentença:

garantia de certeza e segurança jurídica quanto à análise da prova

aplicação subsidiária do art. 132, CPC

Identidade física do juiz Descabe pensar, em regra, que o interrogatório do

acusado, meio de defesa deslocado para o final da colheita da prova, seja realizado por meio de carta precatória

Todavia, não está eliminada essa forma de cooperação entre os Juízos, conforme recomendarem as dificuldades e as peculiaridades do caso concreto, devendo, em todo o caso, o Juiz justificar a opção por essa forma de realização do ato.

A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais.(STJ. CC 99.023/PR. 3ª. S. Rel. Min. N. N. Maia Filho. DJe 28 ago. 2009)


Identidade física do juizA regra disposta no art. 399, §2º, CPP, deve ser interpretada restritivamente, de maneira a ensejar a vinculação da autoridade judiciária, que presidiu a instrução do feito, à prolação da sentença apenas no que diz respeito à ação penal em si, não devendo ser estendida a eventuais decisões prolatadas no bojo das medidas assecuratórias, tendo em vista o caráter urgente de que se revestem estas últimas. A prevalecer entendimento em contrário sentido, ver-se-iam a AP e o MP na inusitada situação de serem obrigados a aguardar o retorno de um juiz de suas férias para o fim de requererem medidas consideradas urgentes para assegurar a aplicação da lei penal. (TRF5. HC 3489. 2ª. T. Desa. Joana Pereira. DJ 04 fev. 2009, p. 86)(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 83


Provas

livre convencimento x liberdade de prova correlação entre acusação e sentença

prova x elementos informativos juízo de certeza x juízo de probabilidade observância do contraditório é condição de

existência da prova – sistema acusatório circunscrição do conceito de prova àquela

obtida sob o crivo do contraditório judicial princípio da identidade física do juiz

sentença: certeza jurídica sobre a prova – análise da prova é pressuposto processual de validade da decisão judicial


Provas

proposta legislativa: vedação absoluta da utilização dos elementos de informação

155: utilização dos elementos informativos em cotejo com a prova convergência entre os elementos

informativos e a prova judicial


Provas 155: provas irrepetíveis e antecipadas

procedimentos instrutórios antecipados: cautelaridade

antes da constituição da relação processual penal

previsibilidade risco de perecimento da prova (ex.: 225, CPP)

contraditório diferido: discussão da legalidade da antecipação e a validade dos elementos obtidos outra possibilidade: 366, CPP


Provas

156: ônus da prova regra básica: in dubio pro reo – não se

pode chegar a uma certeza jurídica com base na dúvida

distribuição das iniciativas probatórias – ver 333, CPC

denúncia é proposta de trabalho, baseada nos elementos de informação ônus de provar da acusação é mais

evidente


Provas

poderes instrutórios do juiz: neutralidade x imparcialidade decisões devem ser fundamentadas –

evita e evidencia o pré-julgamento e os motivos subjetivos (e inconfessáveis)

atividade probatória do juiz deve ser supletiva, complementar – ônus de provar é das partes


Provas

possibilidade, de ofício, de produção de provas, antes mesmo da instauração da relação processual penal “enxerto” no projeto original “procedimento judicialiforme” – infração ao

sistema acusatório incompatibilidade com a Lei n. 11.719/08 ADIn n. 1570/DF (art. 3º., L. n. 9.034/95) possibilidade de produção de provas

antecipadas somente mediante requerimento das partes


Prova ilícita (157) conceito legal de prova ilícita: provas

obtidas em violação a normas constitucionais ou legais pouco esclarecedor ≠ entre prova ilícita e prova ilegítima

extensão dos efeitos da ilicitude da prova – prova ilícita por derivação – exceções: independent source ≠ descoberta

inevitável ausência do nexo de causalidade

Prova ilícita

A apreensão de encomenda postal, ainda nos Correios, não atenta contra a inviolabilidade indicada no art. 5º, XII, da Constituição da República, eis que, para os fins dos valores tutelados, encomenda não é correspondência, não configurando prova ilícita nem violação ao sigilo a abertura de encomenda, contendo mercadoria estrangeira com fins comerciais, quando o pode ser realizada de ofício pela fiscalização aduaneira. Não sendo violado o bem jurídico da tutela penal, é de se reconhecer, à vista do princípio da insignificância (um aparelho telefônico sem fio), a atipicidade do fato. (TRF5. RSE 1283. 4ª. T. Rel. Desa. M. Cantarelli. DEJ 15 set. 2009.)



Prova ilícita (157)

[...] Revelam-se inadmissíveis, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado.

Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova — que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal —, tais dados probatórios revelar-se-ão admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.(STF, RHC n. 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.5.07)



inutilização da prova ilícita impossibilidade de uso da prova ilícita

não implica em sua destruição subversão do projeto de lei: guarda em

cartório – segurança jurídica recurso cabível

RSE: analogia c/ 581, XVIII – decisão de incidente de falsidade (com efeito suspensivo)

apelação: decisão com força de definitiva (593, II)

minha opinião: HC ou MS, conforme o caso



inutilização da prova ilícita ideal: após trânsito em julgado da

sentença de mérito – prova aquilatada na sentença

imprescindibilidade (e não faculdade) de presença das partes

lavrar termo


Perícia (159)

traz ao processo informações baseadas em conhecimentos técnicos não-jurídicos

complexidade da ciência diminui o grau de independência do juiz na análise do resultado da perícia – ex.: DNA redução do livre convencimento

motivado prova com garantia do contraditório,

atual (instrução criminal) ou diferido (IP)


Perícias (159)

um só perito oficial adequação à praxe possibilidade de nomeação de assistente

técnico possibilidade de nomeação de mais de

um perito, no caso de perícia complexa perito oficial deve ter curso superior - lei

assegura exercício do cargo aos que entraram no serviço público antes da vigência da lei, com exceção dos médicos


Perícia (159)

“A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal tem entendido pela validade do laudo assinado por apenas um perito, quando cuidar-se de profissional oficial. Precedentes do STJ e do STF.”(STJ. REsp 890.515/ES. 5ª. T. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ

04/06/07, p. 423.)

Perícia

Lei n. 12.030, de 17 set. 2009:

Art. 5º. Observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional.

Necessidade de concurso público e formação acadêmica específica (art. 2º.) (C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 98


Perícia possibilidade de quesitação

previsão na antiga redação (176) durante investigação preliminar: MP,

ofendido, investigado durante instrução criminal: MP, querelante,

acusado, assistente do MP esclarecimentos sobre quesitação

em audiência ou laudo complementar – intimação, com quesitos, com antecedência mínima de 10 dias – controle da prova – obediência ao contraditório


Perícias (159)

possibilidade de indicação de assistente técnico atua no interesse da parte somente durante a instrução criminal deve ser admitido pelo juiz manifesta-se depois do perito oficial –

intimação das partes sobre o laudo pericial

material utilizado na perícia deve ser guardado para exame pelos assistentes técnicos – mediante requerimento

Assistente técnico

A ausência de assistente técnico na realização da perícia não macula a idoneidade do laudo como meio de prova. Quem efetivamente produz a prova é o perito, o qual, por ser uma função auxiliar do Juízo e eqüidistante das partes, tem as suas conclusões dotadas de fé pública, apenas ilididas mediante prova em contrário, merecendo prestígio, portanto, as informações por ele prestadas.(TRF5. AG85904. 3ª. T. Des. Paulo. R. O. Lima. DJ 28 nov. 2008, p. 326.)



Ofendido (201) participação indireta, mesmo não

sendo assistente do MP – comunicação dos atos processuais ingresso e saída do acusado da prisão

(provisória) designação de data para audiência sentença e decisões colegiadas

por carta ou e-mail espaço separado antes e durante a

audiência


Ofendido (201)

encaminhamento para atendimento multidisciplinar (psicossocial, assistência jurídica e saúde) expensas do Estado ou do ofensor –

somente após trânsito em julgado (91, I, CP) – qual é o critério?

preservação da intimidade, honra e imagem do ofendido – possibilidade de segredo parcial de justiça – e o acusado?


Testemunhas (210, 212 e 217)

incomunicabilidade, com espaços separados: evitar interferências na percepção sensorial de cada testemunha – autenticidade da prova ≠ jurados – não há nulidade

exame direto das testemunhas pelas partes juiz pode complementar – poder integrativo

supletivo ≠ da inquirição no Júri regra aplica-se a ofendido, peritos e

assistente técnico não é cross examination – sistema

anglossaxão interrogatório do acusado: 188, CPP

Testemunhas

Em atenção ao devido processo legal e ao contraditório, devem ser ouvidas primeiramente as testemunhas arroladas pela acusação, para após serem inquiridas as da defesa. Não havendo justificativa, mostra-se indevida a inversão da oitiva. (TRF 4ª R. - 8ª T. - CORR 2009.04.00.014501-7 - rel. João Pedro Gebran Neto - j. 17.06.2009 - DJU 24.06.2009).


Testemunha As testemunhas não devem se comunicar

antes de prestarem depoimentos, procurando-se com isso evitar eventual influência de uma sobre a outra. Quanto à alegação da defesa, de que as testemunhas foram ouvidas em conjunto, a jurisprudência consagra que a falta de incomunicabilidade das testemunhas constitui mera irregularidade, incapaz de acarretar a nulidade do processo, desde que nenhum prejuízo tenha resultado para a defesa. (TRF5. ACR2419. 2ª. T. Des. P. Ferreira. DJ 09 nov. 2001, p. 687) (C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 10

6


Testemunhas

uso da videoconferência (217) presença do réu poderá causar humilhação,

temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a veracidade do depoimento – situação excepcional – retira-se a testemunha, e não o acusado

impossibilidade da videoconferência: retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor

decisão motivada, constando em termo

carta precatória por videoconferência (222, § 3º.) presença do defensor possibilidade de realização durante a AIJ

Videoconferência (Lei n. 11.900/09)

interrogatório como meio de defesa fundamento constitucional: todo

denunciado tem o direito de ser ouvido na presença do juiz – direito à autodefesa (presença) comunicação prévia e reservada com o

defensor constituído, sob pena de macular a autodefesa e a defesa técnica

natureza jurídica: medida cautelar



185, CPP: interrogatório do acusado preso regra: estabelecimento prisional ou em

juízo uso da videoconferência

risco à segurança pública: temor de fuga ou participação em organização criminosa

enfermidade do acusado ou outra situação pessoal

impedir a influência nas testemunhas – ver 217

questão de ordem pública



decisão fundamentada de ofício ou a requerimento das partes

intimação das partes com antecedência mínima de 10 dias

possibilitar ao preso o acompanhamento da AIJ

direito de entrevista prévia e reservada com o defensor


Interrogatório

Interrogatório. Realização um dia após a citação do réu. Impossibilidade de contratar defensor e de manter contato com defensora nomeada para defesa prévia. Arguição oportuna da deficiência. Não produção consequente de prova da defesa. Cerceamento. Prejuízo manifesto. Nulidade processual caracterizada. Ofensa ao devido processo legal. HC concedido. Precedentes. Inteligência do art. 185, § 2º, do CPP. É nulo o processo penal em que se não assegurou contato do acusado com o defensor, antes do interrogatório realizado um dia após a citação.

(STF - 2ª T. - HC 84.373 - rel. Cezar Peluso - j. 02.06.2009 - DJe 26.06.2009). (C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 11

1


Independentemente da comprovação de evidente prejuízo, é absolutamente nulo o interrogatório realizado em juízo deprecado e por viodeoconferência, se o método televisivo ocorreu anteriormente à alteração do ordenamento processual, porquanto a nova legislação exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes são inerentes.(STJ. HC 107.634/SP. 5ª. T. Rel. Min. J. Mussi. DJe 08 set 2009.)


OBRIGADO!!!

nestor eduardo araruna santiago doutor em direito tributário, mestre e especialista em ciências...

Documents