FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL CURSO DE DIREITO

UNIDADE DE DOURADOS

Camila Ortiz de Souza

Procedimento da Arbitragem na Lei nº 9.307/96

Dourados - MS 2007

FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL CURSO DE DIREITO

UNIDADE DE DOURADOS

Camila Ortiz de Souza

Procedimento da Arbitragem na Lei nº 9.307/96

Monografia apresentada à Fundação Universidade Estadual de Mato grosso do Sul, em cumprimento de requisito necessário à conclusão do Curso de Graduação em Direito, sob a orientação da Professora Especialista Lourdes Rosalvo da Silva dos Santos.

Dourados - MS 2007

FOLHA DE APROVAÇAO

Titulo: Procedimento da Arbitragem na Lei nº 9.307/96.

Autor: Camila Ortiz de Souza.

Monografia submetida ao corpo docente da UEMS – Universidade Estadual de Mato Grosso

do Sul no dia 14 de setembro de 2007, às 17 horas como parte dos requisitos necessários à

obtenção do titulo de Bacharel em Direito.

APROVADA PELA BANCA EXAMINADORA:

Professor (a):.Especialista Lourdes Rosalvo da Silva dos Santos

Professor (a) Especialista Paulo Dias Guimarães

Professor (a) Especialista Vânia Mara Basílio Garabini

SUPLENTE:

Professor (a): Samária França Maciel Coutinho

Dedicatória

Aos meus queridos pais NEILA e PAULO,

razão da minha vida, e aos meus familiares e

amigos.

Agradecimentos

Agradeço a Deus pela proteção e força por ter

chegado até aqui. A minha família e meus

amigos pelo apoio e incentivo concedidos. Aos

professores do Curso de Direito pelas

orientações que tornaram viáveis a realização

deste trabalho.

RESUMO

O presente trabalho traz uma abordagem sobre o instituto da arbitragem, com o objetivo de enfocar os procedimentos arbitrais previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. O estudo foi realizado a partir de revisão bibliográfica e webgráfica, além da interpretação de determinados artigos da referida Lei, pertinentes ao tema proposto. O estudo torna-se relevante, considerando-se a importância da arbitragem como meio alternativo de solução de litígios pautados na celeridade e informalidade, buscando a efetivação do direito por meio da justiça privada. Outrossim, constata-se a prevalência do princípio da autonomia da vontade das partes, além de ser o instituto arbitral um veículo auxiliar ao Poder Judiciário, que tem por finalidade atender ao bem comum de maneira pacífica e com justiça. Palavras-chave: ARBITRAGEM – PROCEDIMENTOS – EFETIVAÇÃO

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................ 7

1 Meios Alternativos de Pacificação Social................................................. 8 1.1 Conciliação .............................................................................................. 13 1.2 Transação ................................................................................................ 16 1.3 Mediação ................................................................................................. 18 1.4 Arbitramento .......................................................................................... 20 1.5 Arbitragem ............................................................................................. 21

2 Arbitragem ................................................................................................ 23 2.1 Conceito ................................................................................................... 23 2.2 Evolução Histórica ................................................................................. 24 2.3 Áreas em que há Aplicabilidade ........................................................... 28 2.3.1 Juizado Especial Estadual .................................................................. 28 2.3.2 Juizado Especial Federal .................................................................... 30 2.3.3 Justiça do Trabalho ............................................................................ 31 2.4 Natureza Jurídica da Arbitragem ........................................................ 33 2.5 Legislação ................................................................................................ 35 2.6 Poderes das Partes ................................................................................. 38 2.7 Vantagens e Desvantagens ..................................................................... 39 2.8 Deveres e Responsabilidade do Árbitro ............................................... 42 2.9 Princípios Aplicáveis à Arbitragem ..................................................... 45 2.10 Tipos de Arbitragem ............................................................................ 46 2.11 Formas de Instituição da Arbitragem ................................................ 50

3 Procedimento da Arbitragem na Lei nº 9.307/96 ................................... 53 3.1 Procedimento Arbitral ........................................................................... 53 3.2 Procedimento Extrajudicial .................................................................. 53 3.2.1 Conceito ................................................................................................ 53 3.2.2 Requisitos ............................................................................................. 54 3.2.3 Instituição Arbitral ............................................................................. 54 3.2.4 Manifestação das Partes ..................................................................... 55 3.2.5 Conciliação ........................................................................................... 58 3.2.6 Instrução Probatória ........................................................................... 58 3.2.7 Revelia/Contumácia ............................................................................ 59 3.2.8 Medidas Coercitivas ............................................................................ 60 3.2.9 Sentença ............................................................................................... 61 3.2.10 Cumprimento de Sentença ............................................................... 65 3.2.11 Recursos ............................................................................................. 66 3.3 Procedimento Judicial ........................................................................... 67 3.3.1 Ação de Cumprimento de Sentença .................................................. 67 3.2.2 Ação de Nulidade ................................................................................ 68

CONCLUSÃO .............................................................................................. 74

REFERÊNCIAS ........................................................................................... 75

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo enfocar a arbitragem, um tipo de solução

pacífica de conflitos, que visa ao bem estar social. Tal instituto, consoante restará

demonstrado, abrange os direitos patrimoniais disponíveis que podem ser resolvidos por um

juízo privado, de caráter voluntário.

Num primeiro momento far-se-á uma breve análise acerca de alguns meios

alternativos de solução de controvérsias que, não obstante se assemelham com a arbitragem, e

não podem ser com ela confundidos.

No decorrer do trabalho verificar-se-á que a arbitragem possui determinadas vantagens

dentre elas, a escolha dos árbitros, de comum acordo, pelas partes interessadas, o que não

ocorre na esfera estatal.

Ademais, observar-se-á a sua aplicação como um meio mais célere, informal e eficaz

para se chegar ao fim de um litígio, diferentemente do que acontece atualmente no Poder

Judiciário, onde o término das lides são demorados, em virtude da enorme quantidade de

processos e recursos que podem ser impetrados, tornando o procedimento extremamente

moroso.

Malgrado a arbitragem não ser um instituto novo, não é comumente aplicada no

âmbito brasileiro, talvez por falta de conhecimento por parte dos operadores do Direito, bem

como da própria sociedade, que poderia ter suas contendas resolvidas fora do Poder

Judiciário.

Outrossim, dar-se-á enfoque aos procedimentos arbitrais previstos na Lei nº 9.307/96,

também denominada de Lei Marco Maciel ou Lei de Arbitragem, analisando-se os principais

pontos inerentes à aplicação do instituto em prol de que a demanda seja solucionada de

maneira pacífica sem a necessidade de intervenção do órgão do Poder Judiciário competente,

salvo algumas exceções previstas em lei.

A metodologia utilizada se efetivou a partir da revisão bibliográfica e webgráfica,

posteriormente buscou-se fazer uma breve interpretação de determinados artigos da Lei nº

9.307/96 pertinentes ao tema proposto.

8

1 Meios Alternativos de Pacificação Social

No Direito Contemporâneo o Estado tem como função primordial promover o bem-

comum, através da plena realização dos valores humanos, eliminando os conflitos que afligem

as pessoas por meio de um processo efetivo que tenha por fim a pacificação social com

justiça.

Com a consciência da função pacificadora do Estado e do seu fortalecimento, que teve

início com a evolução do direito romano e perdura ao longo dos séculos, surgiu o

entendimento da “quase absoluta exclusividade estatal no exercício dela” (CINTRA;

DINAMARCO; GRINOVER, 2004, p. 25).

Atualmente, verifica-se que o Estado não está cumprindo a sua função de forma ideal,

considerando a “[...] falta de juízes, que se agrava pela ausência de verba para abertura de

concursos, formalismo em demasia, leis de difícil compreensão, custas elevadas, deficiências

estruturais, são alguns dos problemas que atravancam a prestação jurisdicional.” (JESUS,

2006, p. 1). Constata-se, ainda, que a morosidade aliada a soluções equivocadas ou injustas

faz com que as pessoas fiquem descrentes com relação ao Judiciário.

Diante de tais obstáculos, os processualistas modernos utilizam-se de alguns meios

alternativos para a solução de conflitos, a fim de buscar a celeridade, bem como a ruptura do

formalismo processual, visando desafogar o judiciário e restabelecer a paz social. Os referidos

meios alternativos de pacificação social são modalidades de soluções tanto jurisdicionais

quanto não-jurisdicionais dos litígios. As soluções jurisdicionais são aquelas que ocorrem

quando o Poder Judiciário já foi acionado, a fim de resolver a demanda, na qual se citam o

Dia Nacional da Conciliação, a justiça itinerante e a informatização processual.

O Dia Nacional da Conciliação foi realizado no dia 08 de dezembro de 2006, com a

participação de 56 (cinqüenta e seis) tribunais em todo o País, sendo que as audiências foram

realizadas em cerca de 550 (quinhentas e cinqüenta) cidades, envolvendo todos os Estados.

Ele é uma iniciativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e faz parte do Movimento

Nacional pela Conciliação. Houve colaboração de associações de juízes, como Associação

dos Magistrados Brasileiros (AMB), Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do

Trabalho (Anamatra) e Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), além do Conselho

Federal de Psicologia, Ministério Público e Defensorias.

Conforme dados coletados do Sistema de Pesquisa do CNJ aos 18 de dezembro de

2006, obteve-se uma média de 55,36% (cinqüenta e cinco, trinta e seis por cento) acordos,

9

considerando que foram designadas 112.112 (cento e doze mil, cento e doze) audiências, das

quais 83.987 (oitenta e três mil, novecentos e oitenta e sete) foram realizadas, obtendo-se

46.493 (quarenta e seis mil, quatrocentos e noventa e três) acordos.

Segundo a ministra Ellen Gracie Northfleet1, presidente do CNJ e do Supremo

Tribunal Federal (STF), a Justiça Federal destacou-se por atingir um percentual de conciliação

de 66% (sessenta e seis por cento), média bastante significativa, tendo em vista que as

iniciativas voltadas à conciliação por parte deste órgão são relativamente recentes. As

tentativas de conciliação na esfera federal surgiram com a instalação dos Juizados Especiais

Federais (JEFs), em 2002, com previsão legal de que a União, suas autarquias, fundações e

empresas públicas poderiam resolver suas controvérsias através de acordo.

A ministra, ainda, destaca no âmbito da Justiça Federal, as conciliações de demandas

dos financiamentos da casa própria, nos processos de cobrança de crédito comercial, nos

processos de FGTS, nas execuções fiscais e nas ações previdenciárias de concessão e de

revisão de benefício.

De acordo com o juiz Rodrigo Collaço2, presidente da AMB, “o Judiciário mostrou de

forma organizada e institucional que é possível resolver demandas judiciais de maneiras que

fogem à convencional, com o poder de decisão todo nas mãos do juiz”, concluindo que ambos

os litigantes cedem e todos ganham, solucionando a demanda, e, por conseqüência,

contribuindo para a diminuição de processos que travam o Judiciário.

No Estado de Mato Grosso do Sul o índice de conciliação chegou a 47,5% (quarenta e

sete, cinco por cento), num total de 3.061 (três mil e sessenta e uma) audiências, das quais

2.150 (duas mil, cento e cinqüenta) foram realizadas. Participaram do mutirão as Varas Cíveis

Residuais, de Família, da Infância e Juventude e Juizados Especiais Cíveis e Criminais de

Campo Grande, Dourados, Três Lagoas e Corumbá, onde cerca de seis mil pessoas buscaram

orientações jurídicas a fim de dirimir seus conflitos3.

Para os juízes, o grande problema para a não realização das audiências em Mato

Grosso do Sul se deu em virtude da ausência de uma das partes do processo, devido à falta de

localização da parte para intimação, bem como pelo excesso de chuva que ocorreu na capital

do Estado no dia do mutirão.

1 Dados obtidos através do site do Conselho Nacional de Justiça em Dia Nacional da Conciliação realiza 83 mil audiências, acessado no dia 08.04.07. 2 Rodrigo Collaço, presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) em matéria do dia 18.12.06, denominada Dia Nacional da Conciliação realiza 83 mil audiências, disponível no site do CNJ, acessado no dia 08.04.07. 3 Notícia do dia 13.12.06 obtida no site do CNJ, intitulada “Índice de Conciliação chega a 47,5% no Mato Grosso do Sul, acessada no dia 08.04.07.

10

Por derradeiro, entende-se que o Dia Nacional da Conciliação foi um passo

significativo na esfera jurídica tendo obtido apoio dos órgãos públicos, autoridades públicas,

bem como da comunidade jurídica em geral. Esse mutirão teve por objetivo principal

proporcionar maiores benefícios aos litigantes para a resolução de suas pretensões, buscando

dar celeridade e efetividade às demandas judiciais, mostrando-se, assim, como uma

alternativa viável para a pacificação social.

A justiça itinerante também é um meio de solução judicial para auxiliar o Poder

Judiciário na resolução de suas contendas por meio da conciliação. Ela encontra amparo na

Constituição Federal de 1988, tendo sido instituída pela EC nº45/2004, que deu nova redação

aos seguintes artigos:

Art. 107, §2º. Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. Art. 115, §1º. Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. Art. 125, §7º. O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

A partir da análise dos artigos supramencionados, entende-se por justiça itinerante a

justiça que visa atender as pessoas mais necessitadas que vivem em locais de difícil acesso,

sendo para isso disponibilizadas unidades móveis, geralmente ônibus adaptados e equipados

com infra-estrutura de um cartório convencional, onde são realizados atendimentos ao

público, recebidas reclamações e respectivas audiências.

Os ônibus utilizados para a realização da justiça itinerante são dotados de

equipamentos de informática, gerador de energia e mobiliários, além da presença de juízes,

promotores e defensores públicos para melhor atendimento da população. Conforme site do

Tribunal de Justiça (TJ) de Mato Grosso do Sul, o Poder Judiciário dispõe de duas unidades

móveis, uma delas doada pelas Faculdades Integradas de Campo Grande – UNAES, e a outra

que resulta de um convênio realizado com o Banco do Brasil.

No Estado de Mato Grosso do Sul, a justiça itinerante foi implantada desde agosto de

2001, atendendo os litígios de competência dos juizados especiais e os de família, passíveis de

serem resolvidos de forma consensual. Os conciliadores voluntários fazem a tentativa de

11

conciliação, e quando não obtém êxito, os litigantes e os respectivos autos são encaminhados

aos juízos competentes.4

Torna-se oportuno destacar o Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso do Sul

(TRT/MS - 24ª Região) por ter concretizado o primeiro tribunal de trabalho itinerante do

Brasil, tendo sido realizado na cidade de Dourados, no Centro Universitário da Grande

Dourados – Unigran. O então presidente do Regional, juiz João de Deus Gomes de Souza, em

matéria a respeito do tribunal itinerante em Mato Grosso do Sul, constante no site do Tribunal

Superior do Trabalho (TST) enfocou que “a experiência tem o objetivo de proporcionar maior

aproximação entre a Justiça do Trabalho e o cidadão do Mato Grosso do Sul.”.

Aos 18 de abril de 2007, Dourados recebeu pela segunda vez sessão itinerante

organizada pelo Tribunal Regional do Trabalho, que teve início às 13h30, no auditório da

Unigran. Participaram do evento o desembargador-presidente do TRT, Amaury Rodrigues

Pinto Júnior, além de outros seis juízes de Campo Grande-MS, que se dirigiram a cidade para

a sessão, a fim de julgar 30 (trinta) processos em grau de recurso.

Renato Luiz Miyasato de Faria, Juiz Diretor do Foro do Trabalho de Dourados, em

entrevista ao jornal O Progresso do dia 11 de abril de 2007, disse que buscaram “[...]

processos capazes de representar ações mais freqüentes [...], causas voltadas aos acidentes de

trabalho, pedidos da Confederação Nacional de Agricultura, questões voltadas às usinas de

álcool, as horas extras, as empresas de segurança, transporte [...].”

Com isso, objetiva-se proporcionar maior acesso à prestação jurisdicional as pessoas

das mais diversas camadas sociais, contando com a colaboração de juízes, promotores,

defensores públicos, analistas e técnicos judiciários, a fim de dar maior efetividade, rapidez e

economia aos procedimentos processuais, corroborando para o desafogamento do Poder

Judiciário.

Finalmente, tem-se também a informatização dos processos como uma das formas

alternativas judiciais mais modernas de pacificação social, que tem por finalidade a

virtualização processual, conforme a Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que

regulamenta a informatização do processo judicial.

A referida Lei prevê que a tramitação de processos por meio eletrônico será aplicada

em âmbito civil, penal e trabalhista, além dos juizados especiais, consoante art. 1º, §1º, in

verbis: “Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e

trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.”.

4 Informação disponível no site do TJ/MS referente a projetos da justiça itinerante, acessado em 16.04.07.

12

O CNJ desenvolveu um sistema de processo virtual chamado Projudi, ao qual foram

estabelecidas regras básicas sem ferir a autonomia dos estados, e está sendo instalado,

primeiramente, em juizados especiais e turmas recursais. Para que o Projudi possa ser

utilizado são necessárias três fases, tais como o diagnóstico, a implantação e a inauguração. 5

No diagnóstico são realizados levantamentos a fim de se verificar as necessidades do

local e marcar o dia para a implantação do sistema. A segunda fase, que compreende a

implantação, o sistema e o órgão que passará a utilizá-lo sofre adaptações, com o fito de se

moldarem a realidade. Por fim, a fase da inauguração, que consiste na aprovação do sistema

estando apto a atender a sociedade. Destacam-se os estados de Rondônia, Roraima, Paraíba,

Tocantins e Goiás por já estarem trabalhando com o processo virtual.

Verifica-se que a informatização processual é um procedimento de custo elevado,

tendo em vista a exigência da implantação de sistemas de alta tecnologia e de segurança, para

garantir o sigilo de dados e informações dentro da rede mundial, além do investimento em

treinamento dos serventuários judiciais, vez que está ocorrendo uma mudança na ordem

estrutural.

Contudo, é um método que visa agilizar o andamento processual, diminuindo a

quantidade física de processos, vez que seu procedimento poderá ser realizado de forma total

ou parcialmente virtual. Constata-se ser um passo inovador no âmbito jurisdicional brasileiro,

considerando que as comunicações oficiais, em geral, serão feitas virtualmente, conforme

dispõe o art.4º, §7º da Lei nº 11.149/06:

As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico.

Assim, a informatização processual trata-se de uma iniciativa de grande relevância,

visando benefícios para os litigantes, por obterem a solução do litígio de forma mais rápida,

agilizando o trabalho dos magistrados, advogados e serventuários da justiça, de tal maneira

que contribua para a efetividade e economia do Judiciário, refletindo na melhora dos trabalhos

voltados a prestação jurisdicional.

Com relação às soluções não-jurisdicionais, chamadas também de extrajudiciais por

não ocorrerem sob a esfera do Poder Judiciário, e, portanto, não sofrerem intervenção estatal,

destacam-se a conciliação, a transação, a mediação, o arbitramento e a arbitragem. Estes

5 Matéria disponível no site do CNJ do dia 30 de março de 2007, “Justiça Virtual avança no Brasil”, acessada em 08.04.07.

13

institutos são semelhantes uns aos outros, motivo pelo qual são constantemente confundidos,

tornando-se oportuno a realização de uma breve comparação.

1.1 Conciliação

A conciliação é um ato obrigatório em todo processo, que gira em torno do conflito de

interesses a ser dirimido pelo Poder Judiciário. É de competência do juiz propor a conciliação

e persuadir as partes, com o intuito de fazê-las entrarem em consenso através de concessões

recíprocas, a fim de chegar ao fim do litígio.

Sidou (2001, p. 186) define conciliação como “Ato, provocado e persuadido pelo juiz,

obrigatório em todo processo contencioso, visando, mediante concessões recíprocas das partes

em torno das respectivas pretensões, à harmonia entre elas e ao conseqüente fim da

demanda.”.

Conforme Caetano (2006), a legislação brasileira acolheu o instituto da conciliação,

como pode ser verificado no art. 23 do Decreto nº 737, de 25 de novembro de 1850, in verbis:

“Nenhuma causa commercial será proposta em juízo contencioso, sem que previamente se

tenha tentado o meio da conciliação, ou por acto judicial, ou por comparecimento das partes.”

No âmbito processual trabalhista a conciliação encontrava fundamento expresso nas

Constituições de 1946, art. 123; de 1967, art. 134; de 1969, art. 142. A Carta Magna de 1988

dispunha no art. 114, em sua redação original, a competência da Justiça do Trabalho para

“conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores.”

(LEITE, 2006)

Contudo, na redação atual do art. 114 da Constituição Federal de 1988, dada pela EC

nº45/2004 não consta mais o fundamento expresso da conciliação, vez que o termo “conciliar

e julgar” foi alterado para “processar e julgar”. Porém, a omissão não torna o instituo

incompatível com a Carta Magna, pois permanece implícito.

Verifica-se que a conciliação é bastante aplicada na esfera trabalhista conforme dispõe

o art. 764 da CLT:

Art. 764. Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. §1º. Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.

14

§2º. Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título. §3º. É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.

A partir deste artigo entende-se que a conciliação é imprescindível no âmbito

processual trabalhista, sendo que incorre em pena de nulidade caso não seja tentada.

Sabe-se que o procedimento é a forma como os atos processuais se desenvolvem

dentro da relação jurídica processual. No processo do trabalho há o procedimento comum

subdividido em ordinário, sumário e sumaríssimo, e o procedimento especial. Destaca-se o

procedimento comum ordinário por exigir dois momentos para a propositura da conciliação.

A primeira proposta ocorre na abertura da audiência, consoante art. 846 da CLT em

que o magistrado ou Presidente deverá propor a conciliação “aberta a audiência”. Já a segunda

proposta se dá com o fim da instrução, após as razões finais aduzidas pelas partes, sendo

proferida a decisão caso não seja realizada a conciliação, conforme art. 850 da CLT que

dispõe: “Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não

excedente de 10 minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta

de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão.”

Ressalta-se que em caso de ser aceita a primeira tentativa de conciliação será lavrado

um termo assinado pelo juiz e pelas partes, que constará o prazo e as condições para seu

devido cumprimento, conforme previsto no §1º do art. 846 da CLT, in verbis: “Se houver

acordo, lavrar-se-á termo, assinado pelo juiz e pelos litigantes, consignando-se o prazo e

demais condições para seu cumprimento.”

Do descumprimento do acordo poderão ocorrer quatro situações, isoladas ou

cumulativas, que nos dizeres de Leite (2006, p. 445) são:

a) a satisfação integral dos valores constantes do pedido formulado na petição inicial; ou b) o pagamento de uma indenização convencionada; c) as duas hipóteses acima, cumulativamente; d) ocorrendo qualquer uma das três situações acima, não haverá prejuízo do cumprimento integral do acordo.

A multa pelo descumprimento normalmente é estipulada pelas partes, sendo que não

poderá ultrapassar o valor da obrigação principal por se tratar de uma cláusula penal,

conforme o art. 412 do Código Civil, in verbis: “O valor da cominação imposta na cláusula

penal não pode exceder o da obrigação principal”.

15

O Código de Processo Civil também faz alusões ao instituto da conciliação, como o

inciso IV do art. 125 que dispõe ser de atribuição do juiz o dever de “tentar a qualquer tempo

conciliar as partes.” O referido código ainda trata da audiência de conciliação ou audiência

preliminar incluída no procedimento ordinário, em que se tratando de litígios relativos a

direitos disponíveis o juiz tentará a solução conciliatória antes de definir as controvérsias a

serem provadas.

O magistrado deverá tentar a conciliação no início da audiência de instrução e

julgamento, como se encontra fundamentado nos arts. 447 e 448, ambos do CPC, in verbis:

Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento. Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.

A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis

e Criminais, sendo que no Capítulo II, Seção VIII prescreve acerca da Conciliação e do Juízo

Arbitral (arts. 21 a 26):

Art. 21. Aberta a sessão, o Juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no §3º do art. 3º desta Lei. Art. 22. A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada pelo juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo. Art. 23. Não comparecendo o demandado, o Juiz togado proferirá sentença. Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prescrita nesta Lei. §1º. O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o Juiz convoca-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução. §2º. O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos. Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade. Art. 26. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subseqüentes, o árbitro apresentará o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível.

A referida Lei destaca a conciliação por instituir uma fase conciliatória no

procedimento por ela disciplinado, em que apenas se passa à instrução e julgamento da causa

se não tiver sido obtida a conciliação das partes nem a instituição do juízo arbitral, após toda

tentativa. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2004).

Para Carreira Alvim (2004), o conciliador atua na conciliação de forma a conduzir as

partes a um consenso, com a finalidade de porem fim à demanda mediante concessões

16

recíprocas em relação às pretensões em litígio. Já na arbitragem a vontade apenas influencia

na escolha do instituto para se chegar ao fim da demanda, sendo que compete ao árbitro

finalizar a controvérsia.

Na transação a vontade das partes também demonstra um fator que leva aos

interessados a prevenirem ou terminarem o litígio, mediante concessões recíprocas. Por fim,

na mediação as partes são aproximadas por um mediador que cria condições para que elas

cheguem a um acordo, sendo que é da vontade delas resolverem por si próprias o litígio.

Assim, a vontade das partes é determinante para a eficácia da conciliação.

1.2 Transação

O art. 840 do Código Civil de 2002 prescreve que “é licito aos interessados

prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.” Entende-se que o ato se

caracteriza pela reciprocidade de ônus e vantagens, assim como pela existência de

controvérsias.

De acordo com Maria Helena Diniz (2004), em sua obra Teoria Geral das

Obrigações, no direito romano a transação tinha por finalidade extinguir uma obrigação, em

que uma das partes renunciava algum direito, mas recebia uma retribuição. Dessa forma,

constata-se que no período romano as concessões mútuas eram tidas como uma espécie de

condição para a existência do instituto da transação.

Segundo a autora, transação “é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes

interessadas fazendo concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações litigiosas ou

duvidosas.” (p. 324). Assim, na transação os interessados renunciam parte se duas pretensões

para que as controvérsias cessem, de maneira que não necessitem recorrer ao Judiciário,

evitando a onerosidade e a morosidade, a fim de se chegar a uma solução contratual.

Ressalta-se os seus elementos constitutivos, tais como:

a) acordo de vontade entre os interessados, para que possam abdicar de parte de suas

pretensões é necessária a manifestação das partes, exigindo-se que ambas tenham capacidade

civil e também capacidade de dispor, pois é imprescindível que tenham legitimação para

alienar.

b) impediência ou existência de litígio ou de dúvida sobre os direitos das partes,

suscetíveis de serem desfeitos, assim, os direitos devem ser litigiosos ou duvidosos para que

17

as partes possam renunciar parte de seus interesses com a finalidade de prevenir ou terminar

conflitos.

c) intenção de pôr termo à “res dúbia” ou litigiosa, sendo que tal solução se dê sem a

necessidade de recorrer ao Judiciário de forma que as partes tenham vontade de resolver a

demanda.

d) reciprocidade de concessões, em que os interessados deverão cada qual, abrir mão

de algum direito em troca de outro, sendo que em alguns casos há a onerosidade, vez que as

concessões mútuas não necessitam ser equivalentes ou proporcionais em relação às prestações

ou que as vantagens e desvantagens correspondam.

e) prevenção ou extinção de um litígio ou de uma dúvida, para que se tenha um estado

jurídico seguro e certo.

A transação pode ser judicial ou extrajudicial. Será judicial quando recair sobre

direitos contestados em juízo, observando-se o disposto na segunda parte do art. 842 do CC,

“se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo

nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.”

A modalidade extrajudicial ocorrerá mediante concessões recíprocas das partes

interessadas, que solucionarão suas demandas através de escritura pública ou particular, de

acordo com o disposto na lei, vez que tal modalidade, conforme Diniz (2004, p. 330):

[...] se levada a efeito ante uma demanda ou litígio iminente, evitado, preventivamente mediante convenção dos interessados que, fazendo concessões recíprocas, resolvem as controvérsias, por meio de escritura pública, se a lei reclamar essa forma, ou particular, nas hipóteses em que a admitir. (art. 842, 1ª parte e 104, III)

Assim, o instituo da transação pode ser definido pelo ato das partes desistirem de

alguns benefícios ou vantagens, em troca de outros direitos, resolvendo o conflito sem

recorrer ao Judiciário. Já na arbitragem, as partes não outorgam concessões mútuas, vez que

elas somente influenciam na sua constituição e não na formação da sentença arbitral. Na

conciliação as partes entram em consenso, chegando a um acordo, sendo que o conciliador

influi no ânimo dos interessados. E na mediação, em que os litigantes, por eles próprios

resolvem o conflito.

18

1.3 Mediação

A mediação surgiu nos Estados Unidos da América – EUA – em 1970 e conforme

Caetano (2006) foi logo incorporada ao sistema legal, tornando-se obrigatória antes do

procedimento judicial em alguns Estados. No fim da década de 70 chegou à Inglaterra, sendo

que em 1989 foi estabelecida a primeira associação civil para a solução alternativa de

conflitos.

Em 1992, com a edição do Decreto nº 1.480 do Poder Executivo da Argentina foi

declarado o interesse nacional pelo desenvolvimento da mediação como forma de solução de

litígio. O autor ainda afirma que a obrigatoriedade da mediação antes do Juízo foi instituída

pelo advento da Lei nº 24.571 de 1995.

No Brasil há órgãos institucionais e entidades que tratam da mediação e, também,

dedicam-se à formação de mediadores, como ensina Caetano (2006), que afirma em sua obra

não haver possibilidade de mensurar a quantidade exata de conflitos solucionados através da

mediação. Isso se dá, devido à aplicação do instituto ser muito amplo, abrangendo “[...]

conflitos de família, nas empresas, na área de saúde, do consumidor, ambiental, urbana,

vizinhança, condominial, etc.” (p. 196)

Para que a mediação possa ser realizada são necessárias seis etapas, devendo estas ser

de conhecimento prévio dos mediados. Inicialmente, o local destinado para a prática da

mediação deve ser apropriado, devendo proporcionar comodidade para que se tenha um bom

diálogo. As referidas etapas estão de acordo com o modelo de Harvard, que segundo Caetano

(2006, p. 197) foi onde “a mediação nasceu”, sendo assim, tido como tradicional.

A primeira etapa consiste na apresentação pessoal do mediador, seguida da explicação

das etapas da mediação com a máxima transparência possível, a fim de dar maior

credibilidade ao instituto.

Já a segunda etapa está relacionada à exposição do litígio, que deve ser feito por cada

uma das partes, cada qual ao seu tempo, observando que deve haver respeito mútuo com o

intuito de evitar interrupções. Nesta fase o mediador também deve prestar atenção na fala de

cada um, voltando-se também para os sinais exteriores feitos pelos mediados, atentando para

suas reações.

A terceira etapa é composta pelo resumo da exposição de cada parte, feito pelo

mediador com o objetivo de demonstrar que compreendeu o que foi exposto e também de

apresentar aos mediados os pontos opostos. Tais pontos devem ser decompostos com a

19

finalidade de transparecer os interesses reais, compondo esta a quarta etapa, na qual o

mediador apresentará seu conhecimento técnico a respeito dos pontos controvertidos,

estimulando a reflexão das partes.

A quinta etapa refere-se ao momento em que os mediados irão dissecar a demanda,

com relação aos pontos convergentes, ressaltando que é de competência do mediador conduzir

o processo, de forma a retornar ou deixar de retornar as etapas anteriores, caso seja

necessário. Ainda nessa fase, explica Caetano (2006, p. 200) que “o mediador deve estimular

a criatividade dos mediados a que eles mesmos encontrem a solução do conflito”.

A sexta e última etapa é a do consenso, no qual deverá ser redigido os termos do

acordo, assinado pelas partes e por duas testemunhas. Tal documento deverá dispor de uma

linguagem simples, objetiva e direta.

Importante salientar que nos dizeres do autor acima referido, as etapas da mediação

variam conforme as situações fáticas, já que uma mediação jamais será igual a outra, além de

prevalecer o princípio da autonomia da vontade, no qual a voluntariedade exprime-se pela

vontade das partes em solucionar seus conflitos pela submissão a um procedimento conduzido

pelo mediador, pois segundo ele:

A descrição das etapas é meramente exemplificativa e hipotética, despida de particularidades e acontecimentos os mais díspares possíveis e diversos que podem ocorrer, e ocorrem, no procedimento da mediação, incluindo a frustração. No decorrer, ou antes da mediação, pode uma ou as duas partes desistirem de formular ou querer qualquer acordo. Vamos respeitar. É o princípio da autonomia da vontade das partes. (CAETANO, 2006, p. 200)

Para que o mediador realize um bom trabalho é importante que ele tenha

conhecimentos de negociação para conduzir o procedimento com os mediados, de

comunicação, de psicologia, de terapia, de sociologia para a compreensão do conflito, além de

conhecer a teoria das decisões utilizando-se da equidade, e por fim a vocação para realizar a

atividade com competência. (CAETANO, 2006).

Assim, têm-se a mediação quando o mediador apenas aproxima as partes, criando

condições ideais para que cheguem a um acordo, sendo que são elas que irão resolver o

conflito, ao passo que a arbitragem apenas proporciona “ao árbitro a composição do litígio em

lugar dos litigantes” (ALVIM, 2004, p. 21).

Na conciliação o conciliador aproxima as partes influindo na vontade dos interessados.

Já na transação entre as partes há concessões mútuas, abdicando de certos direitos e reavendo

20

outros a fim de solucionar a demanda. Destarte, conclui-se que na mediação as partes estão

em posição de colaboração, enquanto na arbitragem a posição ocupada é de confronto.

1.4 Arbitramento

O arbitramento não pode ser confundido com o instituto da arbitragem por se tratar de

um “[...] verdadeiro procedimento que se promove no sentido de apurar determinados fatos ou

coisas, de que não se têm elementos certos de avaliação”. (CARMONA, 1993, p. 22).

Assim, o arbitramento diverge da arbitragem por ser uma forma de liquidação de

sentença previsto no art. 457-C do CPC, in verbis: “Far-se-á a liquidação por arbitramento

quando: I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes; II – o exigir a natureza

do objeto da liquidação”.

A partir da análise do artigo supramencionado, verifica-se a necessidade de uma

sentença ilíquida, podendo esta ser judicial ou arbitral, para que haja o arbitramento, tido

como um procedimento que tem por finalidade estimar o montante da condenação, como por

exemplo, a desvalorização de veículos acidentados, perda parcial da capacidade laborativa,

entre outros.

Segundo Theodoro Júnior (2006) a liquidação por arbitramento cabe tanto nas

obrigações por quantia certa, quanto nas condenações de entrega de coisa e nas prestações de

fazer, em que se tem como objetivo imprimir liquidez à sentença.

Dessa maneira, entende-se por arbitramento quando já se tem um litígio resolvido com

uma sentença, geralmente transitada em julgado, que necessita se tornar exeqüível, ao

contrário da arbitragem, que tem por finalidade a solução de uma demanda, obtendo-se ao fim

uma sentença. Em contrapartida não se obtém sentença da transação, da mediação e nem da

conciliação, vez que os litigantes chegam a um acordo.

Conforme consta no Acórdão T.P. nº 654/20016, tal acordo não necessitará de

homologação judicial se tiver sido realizado antes do ajuizamento do litígio no Poder

Judiciário, importando em título executivo extrajudicial. Esse documento particular deve ser

“assinado pelo devedor e por duas testemunhas”, nos termos da segunda parte do inciso II do

6 Agravo de Petição 3396/2000 (Acórdão T.P. nº 654/2001), originário da 4ª Vara do Trabalho da Comarca de Cuiabá/MT, tendo como relator o Juiz Nicanor Fávero, e revisora a Juíza Maria Berenice.

21

art. 585 do CPC. Logo, só terá homologação judicial aquele acordo firmado entre as partes no

decorrer do processo ajuizado perante o órgão do Poder Judiciário competente.

1.5 Arbitragem

A Lei de Arbitragem – LA – também conhecida como Lei Marco Maciel, nº 9.307, de

23 de setembro de 1996, completou dez anos e representa um grande marco no ordenamento

jurídico brasileiro, tanto no campo interno quanto no campo internacional. É um instrumento

alternativo de solução de conflitos entre as pessoas em virtude de um contrato ou de um

negócio que realizaram, excluindo-se o Poder Judiciário.

Demonstra grande relevância por ser um meio eficaz, rápido, sigiloso e sem

formalidades, que tem por objetivo solucionar contendas com mais agilidade, vez que a

sentença é proferida no máximo em 180 (cento e oitenta) dias, salvo estipulação das partes,

conforme disposto no art. 23 da LA, in verbis:

A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Segundo a lição de Carreira Alvim (2004, p. 01) “a arbitragem é a instituição pela qual

as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicados ou não, o julgamento de

seus litígios relativos a direitos transigíveis”.

Assim, entende-se que é da natureza da arbitragem que as partes estejam interessadas e

seja de suas vontades a submissão a seu processo, assim como contratem o árbitro, por meio

de órgão institucional ou por uma entidade especializada, a fim de resolver o conflito sem

interferência do Poder Judiciário.

O Juiz Arbitral da American Arbitration Association (Associação de Arbitragem

Americana), Leon Frejda Szklarowzky, em entrevista à edição especial da Revista Consulex

de 15 de janeiro de 2007, ressalta que a questão da morosidade do Poder Judiciário não se

deve somente aos magistrados, mas também à estrutura do Judiciário e a sua forma

processualística retrógrada, repleta de burocracia e excessivo formalismo.

22

Na entrevista o juiz destacou a importância do instituto da arbitragem como uma

forma alternativa de resolução de litígios tanto em âmbito nacional quanto internacional,

constituindo um instrumento eficaz e rápido, sem a intervenção do Judiciário. Porém, faz

também algumas críticas, observando a necessidade de aperfeiçoamento da lei, como o fim de

permitir que todos os atos tramitem nas Cortes Arbitrais.

Essa ressalva se dá em virtude de que a execução da sentença arbitral e a ação de

nulidade são atos que devem ser pleiteados perante o Poder Judiciário, considerando que o

Juízo Arbitral não tem natureza mandamental, não podendo utilizar-se de meios coercitivos

para a execução da sentença ou para decretar a nulidade da mesma.

Com a finalidade de dar maior agilidade ao andamento processual, o Estado de Goiás

adotou uma forma de integração entre o Judiciário e a justiça alternativa, que seria aquela

realizada por meios extrajudiciais de pacificação social, conforme ressaltou o juiz alhures

mencionado. Tal entrelaçamento se deu em razão de um Protocolo firmado entre o Tribunal

de Justiça do Estado de Goiás (TJ/GO), a Associação Goiana dos Advogados (AGA) e a

Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Goiás.

O Protocolo tem como função estabelecer bases para uma cooperação técnica, na qual

eventuais processos que tramitem na Justiça Comum poderão ser remetidos à Corte Arbitral,

caso seja requerido pelas partes. Por outro lado, a sentença arbitral que tiver alguma

disposição mandamental, poderá ser requerida na própria Corte Arbitral, pelas partes, a

expedição de mandado provisório, que será assinado pelo árbitro e visado pelo juiz de direito

supervisor, sendo os atos praticados no juízo arbitral.

Sendo assim, a arbitragem é tida como uma justiça privada, semelhante à justiça

estatal por proferir uma sentença, mas distinguindo-se por vários aspectos, dentre eles, o de

ser realizada por e entre particulares, ocorrendo de maneira extrajudicial. Difere ainda, da

conciliação e da transação por estas admitirem uma forma judicial, ao passo que a arbitragem

se dá apenas extrajudicialmente, assim como na mediação, porém nesta as partes por elas

próprias resolvem o conflito, enquanto na arbitragem o conflito é resolvido pelo árbitro.

Diante do exposto, os meios alternativos de pacificação social têm por características a

agilidade por serem provocados facilmente, a celeridade por chegarem com mais rapidez ao

fim da demanda, a informalidade, a economia por terem um menor custo, bem como a

eficácia decorrente da satisfação do conflito. Assim, o presente trabalho tem o objetivo de

enfocar a arbitragem e suas particularidades, como método capaz de viabilizar a solução de

controvérsias, não podendo ser confundida com os institutos acima transcritos, contribuindo

com a redução da crise do Poder Judiciário.

23

2 ARBITRAGEM

2.1 Conceito

A arbitragem é uma maneira alternativa, mais rápida e simples de solucionar conflitos

sem que haja a necessidade de invocar o Poder Judiciário, com o intuito de desafogá-lo das

inúmeras demandas que o tornam moroso (JESUS, 2003). Assim, a arbitragem pode ser

entendida como um instrumento, que tem o fito de resolver litígios relativos a direitos

disponíveis sem intervenção de qualquer órgão estatal, sendo para isso, indicados árbitros, ou

seja, qualquer pessoa civilmente capaz e que disponha de condições de entender e discutir a

questão.

Segundo a lição de Alvim (2004, p. 1), “a arbitragem é a instituição pela qual as

pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por ela indicados ou não, o julgamento de

seus litígios relativos a direitos transigíveis.”. Diante de tal definição, entende-se que o

instituto da arbitragem representa uma forma de julgamento mais simples e objetiva, vez que

os árbitros dispõem de conhecimento técnico especializado na área científica sobre o objeto

do litígio, conferindo aos litigantes um julgamento seguro e rápido, considerando a sobrecarga

do Poder Judiciário.

Oportuno faz-se trazer à baila a definição de arbitragem por Carmona (1993, p. 19)

como:

[...] uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

Dessa forma, verifica-se que o referido instituto trata-se de um meio alternativo de

pacificação social, que tem por objetivo levar a particulares, indicados pelas partes, a

resolução de conflitos de interesse de natureza civil e comercial, visando um julgamento mais

célere.

Dispõe o art. 1º da Lei de Arbitragem: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-

se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”. Entende-

se por pessoas capazes, que podem se valer da arbitragem, toda pessoa física ou jurídica que

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tenha capacidade jurídica para contratar, tendo por objeto bens ou serviços, direitos civis ou

comerciais de caráter patrimonial, que deles dispõem, ou seja, podem: vender, comprar, locar,

fornecer, dentre outros.

Conforme Silva (2006, p 474), direito patrimonial:

É designação de caráter genérico dada a toda sorte de direito que assegure o gozo ou fruição de um bem patrimonial, ou seja, uma riqueza ou qualquer bem, apreciável monetariamente. Desse modo, o direito patrimonial, em regra, deve ter por objetivo um bem, que esteja em comércio, ou que possa ser apropriado ou alienado.[...]

Assim, em virtude da realização de um contrato ou de um negócio, as partes escolhem

a arbitragem como meio de solução de conflitos que possam vir a ocorrer, excluindo-se o

Judiciário, vez que se trata de justiça privada, feita por e entre particulares.

A arbitragem é uma alternativa confiável, na qual as partes escolhem o árbitro para

dirimir a controvérsia, o que não existe na decisão judicial. Ressalta-se que, para a escolha do

árbitro há normas e regras a serem seguidas para se chegar à sentença arbitral. Tal mecanismo

se dá de forma sigilosa, informal, simples e mais célere, sendo que sua decisão é proferida no

máximo em 180 (cento e oitenta) dias, conforme disposto no art. 23, caput da LA,

mencionado no capítulo anterior.

2.2 Evolução Histórica

Na civilização antiga, onde não havia um Estado, dotado de soberania e autoridade,

capaz de impor o direito acima da vontade dos particulares e nem sequer leis para regular os

impulsos individualistas do homem, a vingança privada é que reprimia os atos criminosos.

Mais tarde, o Estado chamou para si o ius punitionis, ou seja, o direito de punir, denominado

de autotutela ou autodefesa, em que o mais forte vencia o mais fraco, inexistindo a garantia de

justiça. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2004).

Conforme os autores acima mencionados (2004, p. 22) “Na autotutela, aquele que

impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência

ou inexistência do direito; satisfaz-se simplesmente pela força [...]”.

Dessa maneira, é importante destacar os dois traços fundamentais característicos da

autotutela, tais como a ausência de um juiz imparcial e a imposição da decisão por uma das

25

partes à outra, demonstrando a maneira aleatória e precária de como era realizada uma

pretensão.

Os mesmos autores ainda salientam uma outra solução de conflitos além da autotutela,

a chamada autocomposição, em que ambas, ou uma das partes conflitantes abrem mão do

interesse de maneira total ou parcial, que pode ser dividida em três formas. São elas a

desistência, que consiste na renúncia à pretensão; a submissão, que é a renúncia à resistência

oferecida à pretensão; e por fim, a transação, onde se tem concessões recíprocas.

Quando os indivíduos perceberam o enfraquecimento da autotutela, forma parcial de

solução de conflitos, tendo em vista ser um ato das próprias partes, surgiu a idéia da

arbitragem. As pessoas passaram a preferir que terceiros imparciais escolhidos pelas partes,

por serem pessoas de mútua confiança resolvessem os conflitos proferindo uma decisão. Tal

instituto ganhou força em sua aplicação onde o Estado não tinha aparatos para se impor diante

da vontade dos litigantes, dando-se de maneira obrigatória para a solução dos conflitos.

(CARMONA, 1993).

Registra-se a origem da arbitragem nos costumes, conforme Jesus (2003), acerca de

3.000 (três mil) anos antes de Cristo em que havia soluções de controvérsias de direito

privado com a formação de um Tribunal Arbitral nos sistemas babilônico, egípcio e hebreu.

Para Carmona (1993), foi na Grécia que o instituto da arbitragem foi mais comum

como meio de resolução pacífica de demandas, destacando-se o Tratado de Paz firmado entre

Atenas e Esparta no ano 445 antes de Cristo, que contava com a cláusula compromissória

expressa. Esta remetia os interessados à via arbitral em caso de surgimento de algum conflito,

sendo que as partes tinham que se colocar de acordo com o procedimento e os princípios

pertinentes.

Embora a civilização grega tenha contribuído para a preferência de solucionar litígios

através de modos alternativos pacíficos, foi em Roma que a arbitragem aperfeiçoou-se de

maneira a receber características jurídicas relevantes. A solução amigável e imparcial por

meio de árbitros, pessoa de confiança das partes, era realizada geralmente, pelos sacerdotes,

conforme ressaltam os autores Cintra; Dinamarco; Grinover (2004, p. 21-22):

[...] sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusiva pelos costumes.

26

Pode-se dizer que a arbitragem se deu, primeiramente, de forma exclusiva e,

posteriormente, concorreu com a justiça estatal, seguindo uma evolução que ocorreu em

quatro etapas. (ALVIM, 2004).

A primeira etapa ocorreu no direito romano arcaico, isto é, das origens do direito

romano até o século II a.C., compreendendo a época da Lei das XII Tábuas. A referida Lei era

tida como espécie de vingança privada, na qual o lema era: “olho por olho, dente por dente”,

vez que os conflitos entre particulares eram resolvidos pela força, enquanto o Estado apenas

intervinha nas questões relacionadas à religião. Nesse período o Estado já participava dessas

atividades destinadas a indicar a melhor forma que deveria prevalecer em um conflito de

interesses.

A segunda etapa consistia na arbitragem facultativa, em que se admitia que os

conflitos fossem solucionados por árbitros escolhidos pelos interessados para fixar uma

indenização ou fazer um acordo a fim de receber uma indenização justa às partes.

A arbitragem obrigatória, fazendo parte da terceira etapa, teve início com o

fortalecimento do Estado, a partir do momento em que sua participação na nomeação do

árbitro, que anteriormente era nomeado pelas partes e investido pelo magistrado.

Assim, os interessados compareciam diante do pretor (juiz), e desde já se

comprometiam em aceitar o que fosse decidido, sendo que esse compromisso recebia o nome

de litiscontestacio. Logo após, era escolhido um árbitro da confiança das partes, ao qual era

dado o encargo, pelo pretor, de decidir a causa. Verifica-se, então, que “o processo civil

romano desenvolvia-se, assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou pretor (in jure), e

perante o árbitro, ou judex (apud judicem)”. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2004,

p. 22). Os sistemas do processo civil romano – o da legis actiones e o per formulas faziam

parte da ordo iudiciorum privatorum (ordem dos processos civis).

Na última etapa apresenta-se a cognitio extra ordinem, terceiro sistema do processo

civil romano, em que “[...] desaparecem as fases in iure e in iudicio, concentrando-se numa

única fase que se desenvolvia diante do pretor, que era um juiz funcionário do Estado.”.

(ALVIM, 2004, p. 3). Dessa forma, conclui-se que o Estado já estava totalmente fortalecido,

afastando a justiça privada e trazendo a tona a justiça pública, impondo de maneira autoritária

a solução para os litígios.

Aristóteles, citado por Alvim (2004, p. 4), distinguiu o papel do juiz e do árbitro,

sendo que “O árbitro visa à equidade, o juiz à lei; a arbitragem foi inventada para que a

equidade fosse aplicada”. Assim, entende-se que a arbitragem é uma forma de julgamento de

27

controvérsias fora das regras do direito, com pouca formalidade, vez que o árbitro tende a

seguir suas emoções, primando pelo justo, a fim de solucionar o conflito de interesses.

O autor ainda afirma que a justiça arbitral no Baixo-Império foi desenvolvida entre os

cristãos, em que os bispos arbitravam as distinções feitas entre os membros das comunidades

cristãs, tendo sido reforçada por Constantino, além de conhecida pelos visigodos. Consoante

Jesus (2003) os bispos chegavam a aplicar penalidades religiosas como o interdito, que

consistia na proibição do sacramento em determinada cidade ou região e a excomunhão.

O esquecimento da arbitragem foi ocasionado pela queda da unidade do mundo cristão

e a supremacia do Papado, entre os séculos XV e XVI, tendo em vista não haver registro na

literatura jurídica internacional. O ressurgimento do instituto se deu com o Tratado Jay de

amizade, comércio e navegação entre os Estados Unidos e a Grã-Bretanha, em 1794, em que

foi formada “uma comissão mista, de número ímpar de árbitros, de ambas as partes, com o

objetivo de fixar a identidade do rio Santa Cruz, do pagamento a credores ingleses, cuidando

das presas marítimas”. (JESUS, 2003, p. 11).

A arbitragem também pode ser encontrada na legislação portuguesa, vez que constam

disposições a respeito do juízo arbitral nas Ordenações Affonsinas, Manuelinas e Filipinas,

sendo esta última a que vigorou no Brasil em decorrência da carta de lei de 20 de outubro de

1823.

A Constituição Imperial de 1824 fez menção ao instituto da arbitragem em seu art.

160, in verbis: “Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes

nomear juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o

convencionarem as mesmas partes”.

Logo após surgiu a Resolução de 26 de julho de 1831, em que passava a ser permitido

o julgamento de causas de seguro por via do juízo arbitral, e também a Lei nº 108, de 11 de

novembro de 1837, que dispunha a respeito das locações de serviços.

A Constituição de 1891 (art. 34, 2º, 11) e a Constituição de 1934 (art. 4º) referiam-se

ao arbitramento para se evitar a guerra. Já a de 1937 (art. 4º) mencionava apenas regras de

direito internacional com a finalidade de acréscimo de território. A utilização da expressão

arbitramento se deu com a Constituição de 1946 (art. 4º), sendo que mais tarde, a de 1968 (art.

7º) mencionaria a arbitragem como uma forma de resolução pacífica de conflitos

internacionais. (JESUS, 2003).

O instituto da arbitragem é mencionado de forma implícita no art. 4º da Constituição

de 1988, que dispõe: “A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações

internacionais pelos seguintes princípios: [...]; VII – solução pacífica dos conflitos”. Já o art.

28

114, §§ 1º e 2º, diz respeito à eleição de árbitros e a negociação na demandas provenientes das

relações coletivas de trabalho.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: § 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Atualmente, a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, também chamada de Lei

Marco Maciel, dispõe sobre a arbitragem, regulando a matéria cível e processual.

2.3 Áreas em que há Aplicabilidade

O instituto da arbitragem pode ser utilizado em outros campos, tais como juizado

especial estadual, juizado especial federal e a justiça do trabalho, a fim de se chegar a

resolução de litígios com maior eficiência e rapidez, por uma pessoa especializada em relação

ao assunto a ser dirimido, sem que haja intervenção do Poder Judiciário.

2.3.1 Juizado Especial Estadual

A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais

Cíveis e Criminais veio a lume devido à inovação da ordem jurídica pela Constituição Federal

de 1988, dispondo em seu art. 98, I, que:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I. juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo permitidos, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Dessa maneira, verifica-se que a Lei 9.099/95 é um mecanismo de solução de

conflitos. Assim como a LA, sendo que a primeira conta com a utilização da arbitragem a fim

29

de potencializar seus efeitos, como ocorre quando a conciliação não é obtida e as partes

podem “optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral” de acordo com o previsto no art. 24 da

Lei dos juizados especiais.

A competência do Juizado Especial Cível refere-se às causas cíveis de menor

complexidade, sendo que o valor das causas não pode exceder a quarenta (40) vezes o salário

mínimo, envolvendo ações de desejo para uso próprio, além das ações possessórias sobre bens

imóveis desde que não ultrapasse o valor da causa já mencionada, consoante art. 3º da Lei

9.099/95, in verbis:

O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas: I. as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II. as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III. a ação de despejo para uso próprio; IV. as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.

Para tanto, observa-se o procedimento sumário, aplicando-se subsidiariamente o CPC.

Tal procedimento aplica-se, ainda, nos casos relacionados a litígio que envolva arrendamento

rural e parceria agrícola; cobrança de qualquer quantia devida do condômino ao condomínio;

ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico e, também, por danos causados em

acidente de veículo de via terrestre; cobrança de seguro relacionado a acidente de veículo,

salvo nos casos de processo de execução, bem como cobrança de honorários dos profissionais

liberais, além de outros casos previstos em lei, conforme previsto no art. 275, II, do códex

acima mencionado.

Destaca-se, com pertinência, algumas causas que não são contempladas pela

competência do Juizado Especial Estadual por serem de natureza alimentar, falimentar e fiscal

ou mesmo de interesse da Fazenda Pública. Também entram nesse rol, mesmo que de matéria

patrimonial, as causas que abrangem acidentes de trabalho, resíduos e ao estado e capacidade

das pessoas, conforme art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.099/95, in verbis:

Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar e fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

Ressalta-se, ainda, que “o árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do

juiz” consoante art. 25 da Lei 9.099/95, sendo que poderá decidí-lo por equidade.

30

2.3.2 Juizado Especial Federal

Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal foram

instituídos pela Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, a fim de “processar e julgar os feitos

relativos às infrações de menor potencial ofensivo” com fulcro em seu art. 2º.

Analisando-se a lei supracitada, verifica-se que não há qualquer menção à utilização

da arbitragem, mencionando apenas a figura do conciliador, não tendo sequer previsão do

árbitro, conforme art. 18, in verbis:

Os Juizados Especiais serão instalados por decisão do Tribunal Regional Federal. O juiz presidente do Juizado designará os conciliadores pelo período de 2 (dois) anos, admitida a recondução. O exercício dessas funções será gratuito, assegurados os direitos e prerrogativas do jurado.

Arenhart e Marinoni (2003) questionam a respeito da aplicação subsidiária das regras

da Lei 9.099/95, determinado pelo art. 1º da Lei 10.259/01, acerca da arbitragem, sendo ela

viável ou não. Os autores enfocam que por serem, em geral, indisponíveis os interesses

federais e estaduais, não poderiam se submeter à arbitragem.

Todavia, com a autorização outorgada para os representantes legais dos órgãos

públicos federais poderem conciliar e transigir, os interesses nos procedimentos no âmbito

dos juizados federais, não há justificativa para se negar o uso do instituto da arbitragem.

Dessa forma, consoante dispõe o parágrafo único do art. 10 da Lei 10.259/01:

Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos de competência dos Juizados Especiais Federais.

Assim, “sempre que possível for a conciliação (ou a transação), devem também estar

autorizada a arbitragem, pena de se dar tratamento distinto a situações iguais.” (ARENHART;

MARINONI, 2003, p. 740). Logo, aplica-se a arbitragem aos juizados especiais federais

conforme as regras contidas na lei dos juizados especiais estaduais, a fim de que não haja

divergência de julgamento para mesmas situações.

31

2.3.3 Justiça do Trabalho

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 114, §1º, alhures transcrito, refere-se a

possibilidade da utilização do instituto da arbitragem no âmbito da Justiça do Trabalho,

mencionando que as partes poderão eleger árbitros em caso de frustração da negociação

coletiva.

Contudo, salienta Jesus (2003) a existência de correntes contrárias à arbitragem na

esfera trabalhista devido, principalmente, a sua indisponibilidade com relação aos direitos

políticos individuais do trabalhador, ao seu alto custo, a omissão da lei trabalhista, bem como

do princípio da isonomia e da ausência do princípio de proteção.

Assim, nos dizeres de YOSHIDA (1997, p. 95):

Entende-se o direito patrimonial disponível como aquele que assegura o gozo ou fruição, ao árbitro de seu titular, de uma riqueza ou qualquer bem, apreciável monetariamente. Não abrange os direitos personalíssimos, os políticos e os direitos de natureza pública em geral, insuscetíveis de renúncia ou transição.

A partir do conceito exposto, compreende-se que as demandas que envolvam direitos

patrimoniais podem ser objetos da arbitragem com a prerrogativa de que seus titulares possam

alienar, renunciar, ceder e transacionar, ou seja, que sejam transigíveis. Logo, como os

direitos personalíssimos, os políticos e também os da esfera pública em geral são

irrenunciáveis e em regra intransmissíveis não podem ser objeto da arbitragem por serem

indisponíveis, isto é, não se pode dispor.

A alegação de que o instituto não é disponível no que diz respeito aos direitos

individuais do trabalhador, baseia-se no art. 114, § 2º da CF/88 por dispor que a arbitragem é

utilizada na esfera trabalhista para dirimir questões relativas a dissídios coletivos. Porém,

como ressalta Alvim (2004, p. 52) “No âmbito trabalhista, a arbitragem revela-se o

instrumento ideal para que se firmem as relações entre o capital e o trabalho, seja individual

ou coletivo o litígio a ser resolvido pela sentença arbitral.”.

Além disso, o alto custo do juízo arbitral se dá, segundo Jesus (2003, p. 54):

[...] porque a Justiça do Trabalho para o trabalhador é graciosa para quem ganha até dois salários mínimos. Se for gerenciada, sem dúvida, o custo da respectiva máquina estatal será reduzido, haverá mais causas com honorários menores.

32

Porém, há que se ressaltar o caso das partes não escolherem o particular como árbitro,

podendo este ser um membro do Ministério Público do Trabalho, sem qualquer ônus, vez que

é vedado ao Ministério Público “receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto,

honorários, percentagens ou custas processuais” de acordo com o art. 128, I, a, da CF/88.

O art. 83, XI, da Lei Orgânica do Ministério Público da União dispõe ser de

competência do Ministério Público do Trabalho “[...] atuar como árbitro, se assim for

solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho”, mesmo que

inexista cláusula compromissória.

A omissão da lei trabalhista não pode ser tida como um ponto contra a arbitragem

como muitos adversários a aplicação do instituto afirmam, considerando que o art. 769 da

CLT reza que “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do

direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste

Título.”.

Outrossim, o princípio da isonomia e a ausência do princípio de proteção são

enfocados, tendo em vista que o primeiro é assegurado pela arbitragem, não se configurando

de forma isonômica nos conflitos trabalhistas, de tal sorte que na legislação obreira prevalece

o princípio da proteção.

Para Jesus (2003, p. 55) “como a lei de arbitragem prevê isonomia real e não formal, é

só o árbitro adaptá-la à legislação trabalhista.” Ressaltando, assim, que a arbitragem se

praticada enseja em uma prestação jurisdicional mais célere e eficaz.

Alguns direitos trabalhistas podem ser objetos de renúncia e transação, sendo possível

ser submetidos ao instituto da arbitragem. Observando-se, contudo os dizeres de YOSHIDA

(1997, p. 96) que recomenda:

[...] o envolvimento do sindicato dos trabalhadores no procedimento arbitral pois teria o duplo condão de evitar o temido desequilíbrio de forças entre a empresa e o hipossuficiente, e de eliminar qualquer eiva de nulidade fundada nos preceitos legais que obrigam sua intervenção para a redução ou transação de alguns direitos trabalhistas específicos.

Dessa forma, pode-se elencar o rol de direitos trabalhistas, que segundo o autor

supramencionado podem ser submetidos ao instituto arbitral. Primeiramente relacionam-se os

concernentes a salários e jornada de trabalho, sendo que sua fixação não depende

especificamente de conhecimentos jurídicos. Assim, não é possível reduzir o salário, a menos

que tenha sido objeto de convenção ou acordo coletivo e nem de ter jornada de trabalho que

exceda oito (8) horas diárias e quarenta e quatro (44) semanais, podendo haver compensação

33

de horários e redução de jornada quando dispuser em acordo ou convenção, segundo o art. 7º,

VI e XIII da CF/88:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI. irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XIII. duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva.

Os provenientes de contrato de trabalho já extinto também são classificados como

direitos disponíveis, bem como aqueles direitos complementares às disposições convencionais

e legais mínimas que são discutidos nos “dissídios coletivos de natureza econômica”,

envolvendo alterações para melhor, conforme art. 114, § 1º e 2º, da CF/88, alhures

mencionado. Com base nesse mesmo artigo os direitos coletivos oriundos de leis ou acordo

coletivo e convenções proferidas por decisões de natureza declaratória.

Ademais, estão os direitos ligados à regulamentação das relações obrigacionais no

decorrer da paralisação, encontrando respaldo no art. 7º da Lei de Greve, devendo ser “[...]

regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho”, período

esse em que o contrato de trabalho fica suspenso. Veda-se, em decorrência do parágrafo único

deste artigo “[...] a rescisão do contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação

de trabalhadores substitutos”, salvo exceções.

Por fim, estão os direitos concernentes a contrato de trabalho que está em vigor tendo

sido constituído anteriormente à arbitragem, em que podem ser transacionados por basearem

em condições existentes antes e também em direitos já constituídos. Ressaltando-se que não

são disponíveis os direitos futuros. (YOSHIDA, 1997).

2.4 Natureza Jurídica da Arbitragem

Há uma grande discussão sobre a natureza jurídica da arbitragem, na qual vários

estudiosos se contrapõem a respeito do instituto. Atualmente, existem três correntes: uma

privatista ou contratualista; uma publiscista ou processualista e uma intermediária ou

conciliadora.

A corrente privatista ou contratualista liderada por Chiovenda:

34

[...] relega o procedimento arbitral, por inteiro, à esfera contratual, e os árbitros só podem dispor sobre o ‘material lógico’ da sentença, que restaria na esfera da atividade privada, e que o juiz, através do decreto de executoriedade, transforma numa sentença, consistente no somatório de um juízo lógico e de um comando.” (ALVIM, 2004, p. 38).

Verifica-se que tal posicionamento de Chiovenda se dá em razão da exigência da

homologação do laudo arbitral pela lei italiana, sendo considerada a arbitragem totalmente

desprovida de caráter jurisdicional. Porém, ressalta-se que diverge da lei brasileira, em virtude

dos art. 18 e 31 da LA, in verbis:

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Além disso, Chiovenda citado por Carmona (1993) refere-se a condição da

homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário para que possa ser exigível, pois sem o

aval do Judiciário seria semelhante a um parecer. Ainda trata da impossibilidade dos árbitros

de imporem sanções, concluindo que não seria uma atividade jurisdicional, separando que o

laudo, por ser uma mera obra jurídica, conteria matéria fática, e a sentença proferida pelo juiz

seria matéria jurídica.

Carmona (1993, p. 31) critica a separação entre matéria fática e jurídica proposta por

Chiovenda, considerando que se o laudo arbitral fosse um simples parecer jurídico:

[...] poderia o juiz – caso não concordasse com o conteúdo da decisão arbitral – deixar de homologá-la, o que feriria o sistema de delibação adotado em todos os países que exigem de alguma forma a homologação de laudos arbitrais.

Assim, para o referido autor cabe ao árbitro a concretização da norma ou mesmo atuar

a vontade da lei através da substituição da atividade das partes pela sua. Logo, entende-se que

haverá arbitragem quando o objeto for a declaração única e exclusiva, da regra jurídica sobre

determinada espécie.

A corrente publiscista ou processualista, segundo Carmona (1993, p. 32):

[...] ressalta o aspecto processual do contrato de compromisso, cujo principal efeito seria a derrogação das regras de competência estatais, acentuando a identidade entre o laudo proferido pelo árbitro e a sentença emanada pelo juiz togado.

35

Conforme essa corrente entende-se que o laudo arbitral seria um ato jurisdicional, ou

seja, “uma sentença declaratória que se transformaria, com o ato do pretor que o homologa,

em sentença condenatória, recebendo a decisão homologatória a qualificação de ato de

aprovação.” (CARMONA, 1993, p. 33).

Já a corrente intermediária ou conciliadora, comandada por Carnelutti, refere-se ao

laudo arbitral como não sendo uma sentença, em virtude da necessidade da executoriedade

pelo magistrado, e por outro lado que tanto a figura do árbitro quanto do juiz equivalem para a

formação da decisão do litígio. (ALVIM, 2004).

A arbitragem brasileira revela ter caráter jurisdicional, tendo em vista o advento da

LA, em razão da força obrigacional imposta à sentença arbitral, contando com os mesmos

efeitos da sentença judicial, demonstrando contratualidade apenas no que se refere à sua

origem, pois resulta da vontade das partes. Contudo, Alvim ( 2004, p. 49) ressalta que sendo:

‘Privado’ ou ‘público’, o juízo arbitral não funcionará se o procedimento não for sumário, simplificado e adequado à modalidade de conflito a ser composto pela jurisdição arbitral; e, sobretudo, se os próprios interessados no conflito não tiverem interesse em que funcione.

Entende-se, dessa maneira, que independentemente da esfera escolhida pelas partes

com o fito de solucionar a demanda, não importando ser estatal ou privada, só chegará ao fim

pretendido inicialmente caso haja o interesse das mesmas. Assim, necessário se faz saber

escolher o instituto adequado ao conflito, que seja célere e simples para resultar no fim

colimado.

2.5 Legislação

Além da Lei de Arbitragem, há outros dispositivos legais que podem ser encontrados

no ordenamento jurídico brasileiro para que se apliquem os métodos alternativos de

pacificação social, tais como a Constituição Federal em seu art. 114, §§ 1º e 2º; a seção VIII

da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995; a Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989 – Lei de

Greve – art. 3º; Medida Provisória nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000 em seu art. 4º; e a

Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, art. 34.

O art. 114, §§ 1º e 2º da Constituição Federal de 1988, antes da EC 45/04 dispunha:

36

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas. § 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.

Consoante o artigo acima mencionado, verifica-se que tanto os dissídios individuais

quanto os coletivos entre trabalhadores e empregadores são de competência da Justiça do

Trabalho, com a finalidade de haver a conciliação e o julgamento, buscando o fim da

controvérsia. Porém, caso não se chegue a um acordo, fica a critério das partes elegerem

árbitros para resolverem suas contendas. Ademais, como última solução tem-se a

possibilidade do ajuizamento de dissídio coletivo pelo sindicato, devendo ser respeitadas as

normas e condições estabelecidas pela Justiça do Trabalho, sem esquecer das normas de

proteção ao trabalho.

Reza a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, Seção VIII, o seguinte:

Da conciliação e do Juízo Arbitral Art. 21. Aberta a sessão, o Juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3º do art. 3º desta Lei. Art. 22. A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo. Art. 23. Não comparecendo o demandado, o Juiz togado proferirá sentença. Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei. § 1º. O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução. § 2º. O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos. Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade. Art. 26. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subseqüentes, o árbitro apresentará o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível.

De acordo com a Lei nº 9.099/95, pode-se observar os requisitos necessários à

ocorrência da conciliação e do juízo arbitral, desde a abertura da sessão até o término da

instrução. Inicialmente, o juiz togado ou leigo deverá mostrar os riscos e as conseqüências dos

litígios, devendo esclarecer as partes sobre as vantagens da conciliação. Caso haja a

conciliação, necessariamente conduzida por juiz togado ou leigo ou mesmo por um

37

conciliador sob sua orientação, será reduzida a termo, sendo homologado pelo juiz togado.

Tal sentença vale como título executivo judicial, validando-a para ser executada, se for o caso.

O juízo arbitral é proposto, como se verifica a partir da leitura do art. 24 da referida

lei, caso não tenha sido obtida a conciliação, somente sendo aceita se as duas partes

concordarem. Então, instaurar-se-á o procedimento arbitral quando for escolhido o árbitro

pelos litigantes, mesmo que inexista termo de compromisso. Torna-se relevante ressaltar que

as responsabilidades e deveres do árbitro são as mesmas do magistrado, podendo solucionar a

demanda através da equidade. O juiz convocará o árbitro, designando a data de audiência de

instrução, quando este não estiver presente, devendo ser escolhido dentre os juízes leigos. O

fim da instrução se dá com a homologação por sentença irrecorrível do laudo apresentado

pelo árbitro ao juiz togado.

O art. 3º da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989 dispõe:

Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho. Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.

Conforme análise do artigo acima, nota-se a exigência de notificar aos empregadores

bem como a entidade patronal acerca da paralisação, observando-se o prazo de quarenta e oito

horas antes da realização da greve. Tal paralisação é facultada quando da não realização de

uma negociação ou mesmo da inviabilidade de se adotar os recursos arbitrais, sendo um

direito dos trabalhadores.

A Medida Provisória nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que dispõe sobre a

participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providencias,

in verbis:

Art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – mediação; II – arbitragem de ofertas finais. § 1º. Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2º. O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3º. Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.

38

Essa medida provisória permite a utilização expressa de dois sistemas alternativos de

solução de conflitos, a mediação em seu inciso I, e a arbitragem no inciso II, para litígios que

envolvam a participação nos lucros ou resultados da empresa, e que não cheguem a uma

negociação. Dessa forma, o árbitro segue o mecanismo da arbitragem das ofertas finais, isto é,

não pode optar por uma proposta diversa daquela que foi apresentada pelas partes, que o

escolheram por mútuo acordo. Não cabe, neste caso, desistência por apenas uma das partes, e

não depende de homologação judicial, o laudo arbitral proferido, por ter força de sentença.

Por fim, o art. 34 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 que dispõe sobre o

Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa móvel e dá

outras providências, dispondo a possibilidade de utilização do instituto da arbitragem para

litígios envolvendo financiamento imobiliário em geral, aplicando-se a própria LA, in verbis:

“Os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que litígios

ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto

na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.”.

Ressalta-se que há legislações esparsas também no âmbito internacional, como a Lei

de Arbitragem Alemã/1998, a Lei de Mediação e Conciliação nº 24.573, dispõe sobre

arbitragem a sexta parte do Código Judiciário Belga, o Decreto nº 1818/1998 colombiano que

dispõe sobre os métodos alternativos de soluções de controvérsias, dentre outros, porém não

se torna oportuno aprofundar nessa questão. (GT Arbitragem)

2.6 Poderes das Partes

Como já fora mencionado não são todos que podem se utilizar da arbitragem para

resolver suas contendas, mesmo havendo consenso de ambas as partes, vez que alguns

requisitos devem ser observados. O art. 1º da LA, alhures transcrito, dispõe acerca das

pessoas que podem ser capazes de contratar desde que o assunto a ser dirimido seja relativo a

direitos patrimoniais disponíveis.

Assim, como observa Alvim (2004, p. 51) “os seus limites são tanto de ordem objetiva

(direitos patrimoniais disponíveis) quanto subjetiva (pessoas capazes de contratar), nos termos

da lei civil.”. Nota-se a existência de limites quanto ao objeto a ser submetido ao juízo

arbitral, estando fora de sua competência questões relacionadas a Direito Constitucional,

Direito Penal e Direito Administrativo, por serem ramos do Direito Público, bem como os

39

direitos de personalidade, do estado e da família, estando desconsiderados os referentes a

alimentos.

O autor supramencionado diz, ainda, que “[...] a referência a ‘direitos disponíveis’

deve ser entendida de forma a compreender todos aqueles os quais a lei reconhece ao seu

titular, ou alguém por ele, o poder de ‘disposição’.” (ALVIM, 2004, p. 53).

Por derradeiro, no direito o sentido da expressão patrimônio é lato sensu por

compreender tanto os bens materiais quanto os morais, sendo que só podem ser submetidos ao

juízo arbitral os bens materiais.

2.7 Vantagens e Desvantagens

A Lei de Arbitragem é um meio alternativo de solução de conflitos de ordem

patrimonial disponível, que se assemelha a outros meios de pacificação social, tais como

transação, conciliação, dentre outros já mencionados no capítulo anterior. Em busca da

resolução dos litígios as partes também podem se utilizar da justiça estatal, que se realiza

através do processo civil. Conforme Figueira Júnior (1999, p. 102):

Tudo dependerá, portanto, da natureza do conflito apresentado no caso concreto e da opção que as partes irão fazer, espontaneamente e em comum acordo, a respeito da prestação da tutela pelo Estado-juiz ou pelo árbitro. Em outros termos, será a escolha (adequada ou inadequada) que norteará os resultados mais ou menos vantajosos decorrentes da opção.

Entende-se que cada método de resolução de conflito, sendo judicial (Estado-juiz) ou

extrajudicial (árbitro), possui suas vantagens e desvantagens, cabendo as partes escolherem

em comum acordo a maneira que mais lhes convêm e que possa trazer resultados mais

benéficos e satisfatórios. Portanto, necessário se faz ressaltar aspectos relevantes acerca da

arbitragem.

A situação atual dos órgãos judiciários brasileiros é pública e notória no que concerne

a morosidade processual, retardando vultosamente a solução dos litígios. Com isso, a

sociedade queda-se desacreditada com a justiça estatal, buscando meios mais ágeis para a

solução das demandas.

De acordo com o Guia de Arbitragem da FENASEG – Federação Nacional das

Empresas de Seguros Privados e de Capitalização, as principais vantagens da arbitragem são a

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rapidez, a economia de custo, eficácia da decisão, efetividade dos resultados, informalidade,

garantia de privacidade de sigilo, transformação e melhoria das relações e possibilidade de

aplicação nos contratos civis e comerciais.

Parcialmente contrário a esse entendimento está o doutrinador Carmona por acreditar

que os motivos reais que impulsionam as partes a escolher a via arbitral não são aqueles

tradicionais como a rapidez, a economia e o segredo, destacando as seguintes características:

[...] ausência de formas solenes, a possibilidade de julgar por equidade ou de escolher livremente a lei a ser aplicada e ainda a neutralidade dos árbitros na solução de litígios envolvendo partes de nacionalidades diferentes, além da especialização técnica dos julgadores. (1993, p. 73)

Entende-se que no procedimento arbitral há menos formalidade do que no judiciário,

permitindo aos litigantes participarem do processo mais ativamente. Com relação a escolha da

equidade, percebe-se ser um grande estímulo a propagação do instituto, pois o árbitro conta

com esse poder de afastar-se das regras estritas de direito, diferentemente do juiz que “só

decidirá por equidade nos casos previstos em lei”, como disposto no art. 127 do CPC.

Quanto a neutralidade dos árbitros envolvendo partes de nacionalidades diferentes o

autor referiu-se a arbitragem internacional, a qual acentua a importância da neutralidade como

forma de precaução, de maneira que, os árbitros não sejam da mesma nacionalidade dos

litigantes e também quanto a escolha da sede da arbitragem. E, finalmente, a necessidade de

especialização técnica ou científica dos árbitros para solucionar as controvérsias, verificando

ser mais econômico por não ter que designar um perito para dar um laudo, já que o próprio

julgador é expert no assunto.

Ainda, conforme o entendimento do autor a arbitragem não é apropriada à resolução

de conflitos que envolvam valores pequenos ou que envolvam matéria de pouca

complexidade, como pôde ser observado com o insucesso da experiência da arbitragem nos

Juizados Especiais de Pequenas Causas. Ele entende que:

[...] a arbitragem não substitui com vantagem a atividade jurisdicional do Estado em toda e qualquer hipótese: o sigilo, o custo da arbitragem e a rapidez, na realidade, não são motivos que levam os interessados a escolher a solução pela via arbitral de seus litígios. (1993, p. 16)

Dessa forma, Carmona acredita que o sigilo é relativo, vez que as sentenças acabam

sendo publicadas até mesmo integralmente pelos órgãos arbitrais através de seus relatórios, e

mesmo que omitam o nome das partes, revela-se o assunto, podendo ser o bastante para

41

descobrir os litigantes envolvidos. Quanto ao custo, a arbitragem é mais onerosa do que o

processo estatal, em determinadas situações, já que “as partes continuarão a arcar [...] com as

custas de seus próprios advogados e com as despesas decorrentes do processo arbitral”. (1993,

p. 73).

A rapidez não é considerada um fator essencial ao instituto, pelo fato das partes

poderem retardar a decisão arbitral em decorrência dos meios dilatórios que podem ser

utilizados pelas partes. Ademais, o doutrinador faz referência a necessidade de homologação e

execução do laudo arbitral, o que ocasionaria na demora da solução da lide. Ressalta-se,

porém, que com o advento da Lei de Arbitragem em 1996, não há mais que se falar em

homologação do laudo arbitral, conforme art. 18 da referida lei, decaindo o mencionado

posicionamento de Carmona.

Assim, como já ressaltado, as partes podem escolher o árbitro ou árbitros, que serão

técnicos especializados no âmbito da questão a ser decidida, providos de responsabilidade,

sendo de confiança das partes. Estas ainda podem escolher as provas que serão admitidas e o

prazo em que a sentença será proferida, consoante disposto no art. 23 da LA, conferindo

rapidez na prestação da tutela extrajudicial. Sendo assim, o árbitro terá o prazo de cento e

oitenta (180) dias contado da instituição da arbitragem ou de sua substituição para a

apresentação da sentença arbitral. Nesse sentido dispõe o mencionado artigo:

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Ressalta-se que somente os embargos arbitrais são capazes de atrasar a prestação da

tutela arbitral, justificando sua utilização para a correção ou integração da sentença, que será

interposto no prazo de cinco dias contado do recebimento da notificação ou da ciência pessoal

da sentença arbitral; desde que tenha finalidade de corrigir erro material da decisão ou

também de esclarecer obscuridade, dúvida ou contradição da mesma. O aditamento da

sentença arbitral se dará no prazo de dez dias pelo árbitro ou tribunal arbitral, conforme

disposto no art. 30 da LA:

No prazo de 5 (cinco) dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro que: I. corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II. esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão;

42

Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de 10 (dez) dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.

Por derradeiro, fica afastada a ação rescisória no instituto da arbitragem, sendo

substituída pela ação de nulidade, devendo ser proposta no prazo de noventa dias contado do

recebimento da notificação da sentença ou seu aditamento, previsto no art. 33, § 1º da LA:

A demanda para a decretação de nulidade de sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação arbitral ou de seu aditamento.

O doutrinador Figueira Júnior (1999) é bastante otimista com relação a arbitragem,

vez que não ilustra em sua obra nenhuma desvantagem ou prejuízo decorrente da escolha do

instituto, por afirmar veementemente no alcance rápido da solução da lide, sem esquecer a

segurança e a justiça da decisão. O juízo arbitral é propício, segundo o autor, para:

[...] a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente – sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão – a solução final da lide, tendo em vista que, quase sempre, ambos têm interesse na resolução do conflito que, não raras vezes, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos. Assim, desde que feita a opção adequada pela jurisdição arbitral, não vislumbramos propriamente nenhuma desvantagem que possa advir desta escolha. (p. 103 e 104)

Como se verifica, a arbitragem possui suas vantagens e desvantagens, bem como

qualquer outro tipo de solução de litígios, seja ele pela via judicial ou extrajudicial. Ocorre

que, diante de tais exposições nota-se que a escolha mais acertada para determinadas

situações deve ser tomada com uma prévia análise de qual instituto se adequa mais ao caso.

Oportuno faz-se ressaltar que a via arbitral vem demonstrando ser a mais propícia aos casos

que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, tendo em vista a sua celeridade dentre outros

aspectos já mencionados.

2.8 Deveres e Responsabilidade do Árbitro

O árbitro pode ser qualquer pessoa capaz, ou seja, que goze de sua plena capacidade

civil, não existindo nenhum outro requisito, vez que o art. 13 da LA assinala que o árbitro

43

tenha apenas “a confiança das partes”, e seja capaz. Entende-se, portanto, que a indicação

para ser árbitro depende somente da natureza da controvérsia instaurada, imprescindível que

tenha conhecimento técnico ou científico acerca da demanda a fim de solucioná-la, não sendo

necessário ser bacharel em direito.

Segundo leciona Caetano (2006, p. 119):

É licito e mesmo correto que órgãos arbitrais institucionais, entidades especializadas, tenham e mantenham à disposição dos clientes/usuários o painel de nomes das mais diversas áreas da atividade profissional que tenham disponibilidade para, uma vez escolhidos, funcionarem no procedimento arbitral como árbitros.

Dessa forma, entende-se ser necessário que as entidades especializadas bem como os

órgãos arbitrais disponham de uma lista de nomes de profissionais de diversas áreas, desde

que estes se disponibilizem, a fim de servirem como árbitros, para os litigantes escolherem

caso não tenham ninguém de sua confiança para tal encargo.

O autor ainda ressalta a existência de vários órgãos e entidades que exploram as

pessoas, utilizando-se de uma denominação falsa para atraí-los, cobrando um preço elevado,

mas que na verdade são estelionatários, agindo como quadrilhas organizadas.

Entretanto, oportuno se faz ressaltar os ensinamentos de Figueira Júnior (1999) que

considera importante que as partes, ao não optarem pela indicação de uma entidade arbitral

para nomear árbitros, escolham alguém que possua formação jurídica, além de ser da

confiança de ambas. Isso se mostra necessário, vez que estarão diante de regras e princípios,

além da matéria constitucional.

O art. 13, § 1º da LA trata sobre o número de árbitros que deverá ser “sempre em

número ímpar”, com ou sem suplente. Procura-se evitar empate na votação, que viria a

acarretar na inviabilização da solução da lide. Caso as partes façam a nomeação em número

par, os que foram indicados podem nomear mais um árbitro, desde que tenham expressa

previsão normativa. Se não houver acordo quanto a nomeação, os interessados poderão

provocar o Poder Judiciário que seria competente para decidir a demanda, a fim de fazer a

indicação, consoante art. 13, § 2º da LA, in verbis:

Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

44

O presidente do tribunal arbitral é eleito por maioria simples entre os árbitros

nomeados, sendo que “[...] não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso”,

conforme previsto no art. 13, § 4º da LA.

Tem-se como requisito imprescindível para o desempenho da função de árbitro a “[...]

imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”, assinalado no art. 13, §

6º da LA. Dessa forma, denota-se novamente a importância do árbitro ter uma formação

técnica ou científica em relação à matéria a ser solucionada.

Os árbitros são equiparados aos funcionários públicos por força do disposto no art. 17

da LA, in verbis: “Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam

equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.”.

Dessa maneira, pode ser imputado aos árbitros, no desempenho de suas funções, os

tipos criminais próprios dos funcionários públicos previstos no Título XI, Capítulo I (Dos

Crimes Praticados contra a Administração em Geral) do Código Penal Brasileiro – CP, tais

como peculato, concussão, corrupção, condescendência criminosa, violência arbitrária,

sonegação ou inutilização de livros ou documentos, dentre outros.

Além disso, é aplicável ao árbitro a lei processual civil no que concerne aos deveres e

responsabilidades dos juízes, “cabendo-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, a adoção das

medidas necessárias ao desenvolvimento do processo.” (ALVIM, 2004, p. 269).

Conforme alhures transcrito o art. 23 da LA, um dos deveres do árbitro é o prazo que

se deve apresentar a sentença, sendo de seis meses contados da instituição da arbitragem ou

da substituição do árbitro, caso não tenha sido estipulado um prazo pelas partes.

Tratando-se de responsabilidade civil, segundo Figueira Júnior (1999), os árbitros são

equiparados aos juízes togados, respondendo por perdas e danos em três hipóteses, quando

agirem com dolo ou fraude, caso em que tenha sido comprovada a prevaricação, a concussão

ou a corrupção passiva, com base no art. 133, I, CPC e art. 32, VI, LA, in verbis:

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I. no exercício de suas funções, procedendo com dolo ou fraude. Art. 32. É nula a sentença arbitral se: VI. Comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva.

A segunda hipótese é verificada quando os árbitros praticam culpa grave ao

recusarem, omitirem ou retardarem qualquer meio que deva ordenar de ofício ou mesmo a

requerimento da parte, desde que não tenha justo motivo, conforme disposto no art. 133, II,

CPC e art. 32, VII, LA, in verbis:

45

Art. 133, II. Recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Art. 32, VII. Proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei.

Conforme a terceira e última hipótese, encontra-se a disfunção ou deficiência do

árbitro ou tribunal arbitral quando a sentença arbitral for proferida por quem não tem

competência para ser árbitro, não for proferida de acordo com a convenção de arbitragem, não

decidir na íntegra o litígio submetido a arbitragem , e por fim, quando não forem respeitados

os princípios aplicáveis ao instituto arbitral, fundamentado no art. 32, II, III, IV, V e VIII, in

verbis:

Art. 32, II. Emanar de quem não podia ser árbitro; III. não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV. for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V. não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VIII. forem respeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º desta Lei.

Quando os árbitros integrarem alguma entidade arbitral, “esta responde solidariamente

pelos atos nulos praticados por seus julgadores [...], com direito de regresso a ser dirigido

contra os causadores diretos dos danos verificados”. (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 205). O

autor ainda ressalta a importância de se analisar a culpabilidade da entidade e também do

árbitro ou tribunal arbitral, já que a arbitragem é de natureza contratual fundada em relações

privadas.

Portanto, entende-se que a Lei de Arbitragem buscou dar o mesmo objetivo da justiça

estatal a privada no que concerne ao direito justo, primando pela realização da justiça, porém,

utilizando-se de instrumentos menos burocráticos, mas que visam uma conduta ideal pautada

nos valores éticos e morais.

2.9 Princípios Aplicáveis à Arbitragem

Na maioria das vezes para que se possa compreender determinada palavra

corretamente, torna-se necessário buscar a sua definição etimológica. Sendo assim, importante

se faz verificar primeiro a definição da palavra princípio, para, em seguida, entender os

princípios aplicáveis à arbitragem. Conforme o Dicionário Enciclopédico (1994, p. 678),

46

princípio é o “começo, origem, fonte./[...] Regra de conduta, maneira de ver./ Regras

fundamentais admitidas com base de uma ciência, de uma arte, etc.”.

Os princípios aplicáveis ao instituto arbitral são os preceituados no art. 21, § 2º da LA,

que reza: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório,

da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.”.

O princípio do contraditório está diretamente ligado ao da igualdade das partes, vez

que a partir do primeiro assegura-se a necessidade de se ouvir a outra parte a fim de que

produza sua defesa, dando condições iguais às partes durante todo o curso do processo.

Assim, conforme Theodoro Júnior, (2005, p. 25) o contraditório “é absoluto”, pois a sua

inobservância acarreta em nulidade processual. Verificando-se que este princípio não deve ser

aplicado por si só, mas deve harmonizar-se com todos os demais.

O princípio da imparcialidade do árbitro diz respeito à independência e a neutralidade

quanto ao caso, assegurando que decidirá o conflito afastando-se da possibilidade de

influência sobre a sentença a ser prolatada, objetivando solucionar o caso com justiça. Já o

princípio do livre convencimento, consiste também na independência do árbitro de formar a

sua opinião com a finalidade de decidir a lide.

Logo, verifica-se que as partes têm as mesmas oportunidades de manifestação,

portanto, devem ser tratadas de forma isonômica, dessa maneira, caso algum documento seja

juntado aos autos ou mesmo se alguma prova for produzida, a outra parte deverá ser ouvida e

para que possa manifestar-se a respeito, caso queira. Além disso, o árbitro deve ser imparcial,

colocando-se neutro no litígio para não beneficiar ninguém, decidindo com justiça, formando

seu convencimento de maneira livre.

2.10 Tipos de Arbitragem

Conforme o Guia de Arbitragem da FENASEG, são dois os tipos de arbitragem, a

institucional e a ad hoc também chamada de avulsa. Tem-se a primeira quando houver um

organismo institucional responsável pelo estabelecimento de regras para o julgamento do

conflito. Ela é tida como um modelo de cláusula compromissória, devendo constar

expressamente na apólice que as partes nomearão conjuntamente um árbitro a fim de

solucionar qualquer divergência que possa vir a ocorrer no que concerne à interpretação dos

47

termos e condições do documento, ou mesmo qualquer problema referente ao ajuste ou

liquidação de sinistro.

O procedimento arbitral iniciará com a apresentação de aviso de pedido de instauração

do instituto da arbitragem por uma das partes à outra, devendo ser realizado por escrito. Caso

os interessados não escolham um árbitro em trinta dias contados da escolha do juízo arbitral,

cada parte se encarregará de nomear por escrito, dentro de dez dias, os árbitros que poderão os

representar, sendo que estes deverão se pronunciar quanto a aceitação ou não do encargo

dentro de dez dias contados de sua convocação.

A partir destes procedimentos verifica-se que se trata de cláusula compromissória

institucional, restando demonstrado, de acordo com o Guia de Arbitragem – FENASEG

(2007, p. 16), que:

[...] é nomeado o ___ (deve ser nomeado Câmara ou Centro já constituídos, como, por exemplo, o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA), para processar o procedimento arbitral, inclusive para efeito de nomeação do “Árbitro Desempatador” se os “Árbitros Representantes” não chegarem a um consenso quanto a este ponto. Fica estabelecido, também, que as regras regulamentares serão seguidas pelas partes e pelos Árbitros, em todos os seus termos, naquilo que não contrariar a presente cláusula.

Como se vê, deve-se nomear primeiramente um órgão institucional para que possa se

responsabilizar pelo andamento do processo arbitral, caso em que é necessário estar

convencionado em uma cláusula, e que tenha sido de comum acordo entre as partes. Se não

houver acordo entre as mesmas, o referido órgão terá poderes para nomear um árbitro

denominado de desempatador para as ocasiões em que não se tenha chegado a um árbitro

comum. Ademais, observando-se as regras presentes na cláusula, deverão ser seguidas

aquelas regulamentares tanto pelas partes quanto pelos árbitros.

Por derradeiro, vale ressaltar a questão relacionada às despesas arbitrais, que ficarão a

cargo de cada parte quanto aos árbitros representantes e serão divididas pela metade quanto ao

árbitro comum e ao desempatador. O segurado e a seguradora também dividirão as despesas

do órgão institucional que foi escolhido para sediar o instituto arbitral.

O segundo tipo de arbitragem chamado de ad hoc, avulsa ou ainda não-institucional é

aquela que não há órgãos institucionais ou regulamentos provenientes desses organismos, vez

que a delegação a respeito do procedimento a ser seguido é feito pelas próprias partes. Assim

como na arbitragem institucional, a escolha da arbitragem deve ser expressa, sendo de comum

acordo entre o segurado e a seguradora, para que esse meio de solução de conflitos possa ser

48

utilizado quando houver qualquer divergência, tanto relacionado a problemas na interpretação

do contrato ou apólice quanto na ocorrência de sinistros.

Semelhante ao primeiro tipo de arbitragem, o método ad hoc iniciará com a

apresentação por escrito de aviso, solicitando a sua instauração para a outra parte, devendo ser

remetido por correio registrado, com notificação de recebimento. O requisito essencial deste

aviso é a necessidade de abranger “os detalhes de todas as questões a serem resolvidas do

ponto de vista do reclamante.” (Guia de Arbitragem – FENASEG, 2007, p. 16). A partir do

recebimento da notificação, contados dez dias, a parte reclamada deve ser notificada pela

reclamante acerca de qualquer outra questão a ser solucionada pela via arbitral.

Quanto ao não consenso da escolha do árbitro comum o procedimento é o mesmo da

arbitragem institucional. O que se diferencia é a escolha do árbitro desempatador, que será

feita pelos árbitros representantes, sendo que se decorridos trinta dias após a designação dos

representantes não chegarem a um acordo, três profissionais deverão ser nomeados por cada

árbitro para desempatarem a escolha do árbitro. Assim, “cada árbitro irá eliminar dois dos

nomeados apresentados pelo outro Árbitro. O terceiro Árbitro será então escolhido por sorteio

entre os dois nomeados restantes.” (Guia de Arbitragem – FENASEG, 2007, p. 16).

Todas as partes deverão ser notificadas, por escrito pelo árbitro desempatador, sendo

que, em caso de impedimento de algum árbitro nomeado para atuar no processo, fica a cargo

da parte que o nomeou, designar, também por escrito, outro árbitro para ocupar o lugar vago.

É imprescindível o conhecimento específico dos árbitros acerca das controvérsias submetidas

ao instituto arbitral, assim como gozar de conduta ilibada, imparcialidade e neutralidade.

Os árbitros deverão se reunir a fim de delimitar o cronograma da apresentação das

petições, produção de provas bem como audiências e possíveis diligências a serem realizadas.

A decisão dos árbitros deverá conter “[...] a descrição da controvérsia, seus fundamentos e o

dispositivo” (Guia de Arbitragem – FENASEG, 2007, p. 17), devendo ser tomada por escrito,

tendo um prazo de sessenta dias depois de encerradas as audiências ou diligências para ser

aplicada, salvo se os interessados decidirem prorrogá-la por comum acordo, não podendo ser

superior ao referido período.

Como não há regulamento institucional a ser seguido, esse tipo de arbitragem permite

que a decisão seja de acordo com a legislação brasileira, considerando o estipulado no

contrato para o suprimento de possíveis lacunas da lei. Conforme o Guia de Arbitragem da

FENASEG “se mais de um segurador estiver envolvido em uma mesma disputa, todos

deverão constituir e atuar como se fossem uma única parte, para os fins desta cláusula de

Arbitragem” (2007, p. 17).

49

O foro competente para sediar a arbitragem é o do domicílio do segurado, salvo se

houver alguma cláusula que dispuser ao contrário, e que seja obrigatoriamente de mútuo

acordo entre o segurado e a seguradora. Ressalta-se que mesmo em casos de invalidade ou

ineficácia de qualquer outra cláusula que faça parte do contrato, a que se refere a arbitragem

permanecerá inalterada, gozando de plena força e efeito, mesmo vencido o prazo contratual,

já que a referida cláusula não perde sua validade.

Outrossim, as despesas dos árbitros representantes serão suportados pelo segurado e

pela seguradora individualmente, participando com a metade das despesas referidas ao árbitro

comum ou ao árbitro desempatador, caso este tenha sido necessário, consoante citados neste

modelo de cláusula compromissória.

O Guia de Arbitragem menciona ainda outros três tipos do instituto, tais como a

arbitragem de direito, de eqüidade e, por fim, a mista. O ordenamento jurídico brasileiro prevê

tanto a arbitragem de direito quanto a de equidade, conforme se vê com a leitura do art. 2º,

caput da LA: “A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.”

Como observa-se as próprias partes têm o poder de escolher o critério a que o

julgamento arbitral seja submetido, podendo ser fundamentado pelas regras legais,

compreendendo “[...] legislação de Direito nacional, estrangeiro, ou até regras corporativas”.

(CAETANO, 2006, p. 148). Ou mesmo pautado em critérios de equidade com a finalidade de

atingir aos interessados através do bom senso, fundamentando a sentença arbitral “[...] na boa

razão e na ética, tornando mais benigno e humano o rigor da lei, amoldando a circunstância da

questão [...]”. (CAETANO, 2006, p. 148).

Assim, a arbitragem de direito consiste na submissão obrigatória de todo o processo

arbitral às regras legais escolhidas pelas partes, com a ressalva de que não pode haver ofensa

aos bons costumes e à ordem pública, consoante art. 2º, § 1º da LA: “Poderão as partes

escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não

haja violação aos bons costumes e à ordem pública.” Neste tipo de arbitragem, ensina Alvim

(2004, p. 159) “a atividade do árbitro se equipara à atividade do juiz togado, com a única

diferença de ser o julgador um juiz convencional, mas esbarra, igualmente, nos limites do que

houverem as partes convencionado.”

Entende-se, dessa maneira, que no concernente a utilização do critério da equidade

para a fundamentação de uma sentença arbitral é a escolha das partes, que autorizam o árbitro,

conforme art. 2º da LA, alhures mencionado. Já no âmbito estatal, de acordo com o art. 127

do CPC as partes não podem convencionar a escolha da equidade, vez que o juiz só poderá

decidir por esse método nos casos previstos em lei.

50

A arbitragem por equidade, segundo Figueira Júnior (1999, p. 239):

[...] reside na confiança das partes atribuída ao árbitro na tarefa de buscar no caso concreto a solução que melhor corresponda às concepções morais, sociais, políticas e econômicas predominantes em determinado momento histórico, vivido pelos litigantes, agindo como verdadeiro intérprete das tendências do seu tempo.

Dessa forma, nota-se o poder discricionário exercido pela figura do árbitro, vez que

tem por objetivo buscar uma solução mais adequada e justa a fim de resolver o litígio.

Finalmente, com relação a arbitragem do tipo misto, o Guia de Arbitragem da

FENASEG o traz como baseado tanto em regras de direito quanto na equidade. Ressalta

Alvim (2004, p. 159) que no ordenamento jurídico brasileiro não há “[...] permissão para a

decisão de uma controvérsia mediante a aplicação conjunta de regras de direito e princípios de

equidade...”, contudo “nenhum obstáculo se opõe a que as partes autorizem o árbitro a fazê-

lo.”

Portanto, conclui-se que a aplicação dos vários tipos de arbitragem descritos

dependem da escolha das próprias partes envolvidas no litígio, diferenciando-se neste ponto

da justiça estatal, vez que o juiz deve-se ater ao que está expresso na lei. Daí, verificar-se

também, a possibilidade de escolha de um órgão institucional ou não o que refletirá em um

determinado método de arbitragem, conforme mencionado.

2.11 Formas de Instituição da Arbitragem

No ordenamento jurídico brasileiro a instituição da arbitragem se dá de comum acordo

entre as partes a fim de submeterem suas controvérsias ao juízo arbitral, sendo denominado de

convenção de arbitragem, que consagra duas modalidades, a cláusula compromissória e o

compromisso arbitral, conforme se compreende com o disposto no art. 3º da LA, in verbis:

“As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante

convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso

arbitral.”.

A cláusula compromissória, consoante o Guia de Arbitragem da FENASEG, “é aquela

inserida em contrato ou documento autônomo, em virtude da qual as partes se comprometem

a submeter à Arbitragem os litígios que possam advir do contrato (litígios futuros).” (p. 10).

51

Assim, leciona Caetano (2006, p. 150) que tal cláusula “previne e dispõe que, se eventual

dúvida ou questão surgir de um contrato escrito, verbal, por carta, e-mail, etc, ela seja

dirimida por arbitragem.”

Tais ensinamentos são baseados no art. 4º da LA, in verbis: “A cláusula

compromissória é a convenção através, da qual as partes em um contrato comprometem-se a

submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”.

Entende-se que esta cláusula se refere a possíveis litígios que possam surgir

futuramente, isto é, após as partes terem acordado mutuamente quanto a aplicação do juízo

arbitral com a finalidade de resolver suas controvérsias. No que pertine ao litígio atual, a

modalidade aplicada é o compromisso arbitral, que tanto pode ser extrajudicial quanto

judicial, consoante art. 9º, caput da LA: “O compromisso arbitral é a convenção através da

qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial

ou extrajudicial.”.

Caetano (2006, p. 22) define o compromisso arbitral como:

[...] a convenção em que as partes interessadas renunciam à solução do litígio ou controvérsia por uma ação judicial, em favor do contrato escrito, ou mesmo com a demanda já posta em Juízo ou Tribunal. Por isso, é extrajudicial ou judicial.

O compromisso arbitral extrajudicial encontra sua base legal no art. 9º, § 2º da LA que

“será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento

público.”. Verifica-se a necessidade de um documento particular para exprimir o

compromisso entre as partes, devendo ser passado em tabelionato em decorrência do

envolvimento de testemunhas e estar fora dos autos do processo judicial.

Os demais atos que circundam o processo arbitral com relação ao compromisso

arbitral são deflagrados pelos arts. 10 e 11 da LA. O primeiro relata os requisitos obrigatórios

que deverão conter no compromisso arbitral, tais como nome, profissão e domicílio das partes

e dos árbitros, objeto da arbitragem e o lugar onde a sentença arbitral será proferida. Já o

segundo complementa os requisitos que poderão fazer parte do compromisso arbitral,

englobando o local de desenvolvimento da arbitragem, autorização de julgamento por

critérios de equidade, prazo para apresentação da sentença, indicação de leis aplicáveis a

arbitragem, além de questões quanto aos honorários, conforme a transcrição dos mencionados

artigos:

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I. o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

52

II. o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III. a matéria que será proferida a sentença arbitral; IV. o lugar em que será proferida a sentença arbitral. Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I. local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II. a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes; III. o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV. a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V. a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI. a fixação de honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Caso não haja acordo entre as partes quanto à forma de arbitragem, com o fito de

solucionar o conflito, a parte interessada deverá manifestar a sua vontade quanto a sua

instituição, devendo convocar a outra parte para comparecer em dia, local e hora certos a fim

de firmar o compromisso arbitral, segundo dispõe o art. 6º da LA:

Art. 6. Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte a sua intenção de dar início à arbitragem, por via posta ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Ante o exposto, ressalta-se a necessidade de convocação, seja pela via postal ou

qualquer outro tipo de comunicação, com o objetivo de permitir o compromisso do

recebimento, certificando-se que tal ato foi realizado para dar início a instituição da

arbitragem.

53

3. PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM NA LEI Nº 9.307/96.

3.1 Procedimento Arbitral

Inicialmente, nota-se a importância de se distinguir processo de procedimento.

Conforme Theodoro Júnior (2005, p. 303) denomina-se processo “o método utilizado para

solucionar os litígios” enquanto o procedimento é “a forma com que o processo se

desenvolve” assumindo diferentes contornos. Assim, entende-se que o processo é o

responsável pelo ligamento, ou seja, pela formação da relação jurídica realizada a partir dos

sujeitos processuais que seriam as partes e o julgador. Já o procedimento é traduzido pela

seqüência de atos que compõem o processo, objetivando a solução da lide.

As partes interessadas e o julgador são unidos através da relação jurídica processual,

tornando válido o processo arbitral, sendo este submetido a um procedimento arbitral,

consoante disposto nos arts. 19 a 22 da LA, como será objeto de estudo mais adiante. Além

disso, ressalta-se a existência dos procedimentos extrajudicial e judicial, o primeiro em juízo

privado e o segundo estatal, submetido a apreciação pelo Estado-juiz.

3.2 Procedimento Extrajudicial

3.2.1 Conceito

Procedimento extrajudicial é aquele que não se submete ao juízo estatal, tendo a

solução da controvérsia através do juízo privado. A jurisdição arbitral é um tipo de

procedimento extrajudicial, reconhecida pelo Estado através da Lei Marco Maciel.

De acordo com o art. 18 da LA, ao árbitro é conferido o poder de juiz de fato e de

direito, ou seja, de Estado-juiz, sendo que sua sentença é irrecorrível, além de não ser sujeita a

homologação pelo juízo estatal, conforme reza o referido artigo: “O árbitro é juiz de fato e de

direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder

Judiciário.”.

54

Assim, verifica-se a importância do instituto e também o fato da sentença arbitral

gozar dos mesmos efeitos da sentença judicial, embora tenha sido proveniente de um

procedimento fora dos órgãos do Poder Judiciário.

3.2.2 Requisitos

Para que o procedimento extrajudicial tenha validade e eficácia são necessários alguns

requisitos, que se convalidam com a regularidade formal e material da convenção de

arbitragem, tais como os pressupostos processuais e as condições da ação arbitral, assim como

ocorre na esfera estatal.

Tem-se o pressuposto processual arbitral com a convenção de arbitragem, podendo ser

uma cláusula compromissória ou um compromisso arbitral, em que as pessoas interessadas

sejam capazes e que os indivíduos investidos na função de árbitros sejam validamente

constituídos. Além disso, o objeto da arbitragem deve ser de direito patrimonial disponível

para que possa ser submetido ao juízo privado.

Dessa maneira, torna-se necessário que tais requisitos sejam observados a fim de que o

procedimento arbitral não seja impugnado, chegando ao fim da lide com uma sentença válida

e eficaz, exigindo-se para tanto o respeito às regras contidas na legislação arbitral, conforme

restará demonstrado mais adiante.

3.2.3 Instituição Arbitral

A instituição da arbitragem se dá com a aceitação pelo árbitro ou árbitros da

nomeação. Essa regra foi estabelecida pela Lei de Arbitragem em seu art. 19 “Considera-se

instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se

forem vários.”.

Entende-se, dessa forma, que é imprescindível a aceitação da nomeação pelo árbitro

ou tribunal arbitral a fim de dar início a arbitragem, sendo que, a partir desta data é que

começa a contar o prazo de seis meses para o árbitro ou árbitros prolatarem a sentença, caso

55

as partes não tenham estipulado outro prazo, consoante art. 23, caput, parágrafo único da LA,

alhures transcrito.

Conforme salienta Alvim (2004, p. 349) “Destarte, tanto na estipulação do prazo

original como na sua prorrogação ou na concessão de prazo adicional, devem as partes estar

de acordo, e também de acordo os árbitros, sem o que o juízo arbitral se extingue.”. Nota-se

que para a prorrogação do prazo as partes interessadas e o(s) árbitro(s) deve(m) estar de

comum acordo, sob pena de extinção do compromisso arbitral.

3.2.4 Manifestação das Partes

Após dado início a arbitragem é facultado ao árbitro ou tribunal arbitral o

esclarecimento de algum dispositivo da convenção de arbitragem que possa vir a causar um

entendimento controverso a respeito do assunto em decorrência de uma má redação. Com a

explicitação das questões, um adendo será firmado por todos, passando a integrar a convenção

de arbitragem, com fulcro no parágrafo único do art. 19 da LA, in verbis:

Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Verifica-se que o momento de manifestação das partes acerca de casos de

impedimentos, suspeição ou competência do árbitro, bem como quanto a nulidade ou

ineficácia da convenção de arbitragem é a primeira oportunidade depois de iniciada a

arbitragem, que se dá com a sua instituição como já fora mencionado. Esse prazo é fornecido

pelo art. 20 da LA, in verbis:

A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

Assim, entende-se que não há outro prazo para a argüição de tais questões, perdendo

as partes a oportunidade, configurando em uma perfeita convenção arbitral, não contendo

falhas. Ocorre que, segundo o entendimento de Caetano os princípios que visam acelerar a

56

demanda, e que são totalmente aplicáveis ao procedimento arbitral, diferenciando-se da

justiça estatal em que a parte não participa do processo, mas é representada legítima e

legalmente pelo advogado, são:

[...] os princípios de informalidade, simplicidade e da oralidade que envolvem os operadores e o próprio procedimento arbitral, não deverá haver espaço para aplicação dessa disposição legal. É da natureza da arbitragem que as partes nela envolvidas venham a dialogar e sempre que necessário. Na arbitragem, com sua informalidade, não há distância entre as partes e o(s) árbitro(s). (CAETANO, 2006, p. 164).

Dessa forma, caso os princípios da informalidade, simplicidade e da oralidade sejam

postos em execução, não há impedimento na visão de Caetano para a não aplicação do

referido art. 20.

Caso a argüição das questões relativas a suspeição ou impedimento tenham sido

acatadas, o árbitro será substituído em conformidade com o art. 16 da LA. Assim, “[...]

assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.” (art. 16, caput, LA). Se

não houver essa indicação para o substituto constante no compromisso arbitral serão aplicadas

“[...] as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem

invocado na convenção de arbitragem.”. (art. 16, § 1º, LA).

Nas ocasiões em que nada tenha sido estipulado, uma das partes citará a outra a fim de

comparecerem em juízo e elaborarem o compromisso arbitral, sendo este o procedimento

aplicado de acordo com o art. 7º da LA, como reza o art. 16, § 2º da mesma Lei, “[...] a menos

que as partes tenham declarado expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar

substituto.”.

Entretanto, se houver reconhecimento da incompetência do árbitro ou do tribunal

arbitral, ou mesmo a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, as partes

serão remetidas ao Poder Judiciário competente para dirimir tais argüições, consoante

disposto no art. 20, § 1º da LA, in verbis:

Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.

Tendo em vista a remessa das partes ao Poder Judiciário a fim de solucionar as

argüições mencionadas, acarreta na suspensão do procedimento arbitral sem prazo

determinado. Segundo Caetano (2006, p. 165), “Se as partes querem e contratam a arbitragem

57

para solução de seu conflito entre particulares, de maneira rápida, econômica e eficaz,

superarão eventuais obstáculos, se houver, evitando sua solução pelo Poder Judiciário.”.

Para ele não faz sentido remeter-se ao Judiciário quando as partes se submetem ao

instituto arbitral, por entender que qualquer controvérsia surgida deve ser solucionada durante

o procedimento escolhido, de comum acordo entre os interessados, utilizando-se também das

normas e regras dispostas pelos órgãos ou entidades especializadas.

Reza o art. 20, § 2º da LA que “Não sendo acolhida a argüição, terá normal

prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do

Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art.

33 desta Lei.”.

Com a leitura deste artigo, entende-se que há ainda outra oportunidade de

manifestação da parte que fez a argüição e não foi acolhida. Tal momento se dá com o

requerimento ao Judiciário da declaração da nulidade da sentença arbitral, cujo procedimento

consta no art. 33 da LA e será objeto de estudo a seguir.

As partes interessadas deverão estabelecer na convenção de arbitragem o

procedimento arbitral, podendo alegar tanto a um órgão arbitral institucional ou entidade

especializada quanto ao árbitro a competência para elaboração das regras e normas do

procedimento, consoante se verifica no art. 21 da LA, in verbis:

A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

Nos casos em que as partes não estipularem o procedimento e nem se submeterem ao

órgão arbitral ou entidade especializada, o árbitro ou o tribunal arbitral é que irá disciplinar o

procedimento, conforme disposto no art. 21, § 1º da LA, in verbis: “Não havendo estipulação

acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.”.

Com fincas no § 3º do art. 21 da LA constata-se a figura do advogado. As partes não

são obrigadas a postular por meio de advogado e nem a designação de alguém que as

represente ou assista no procedimento arbitral. Nos dizeres de Caetano (2006, p. 166) “[...]

Tratando-se a parte de uma empresa, ou firma, a possibilidade de sua representação só poderá

ser feita pela pessoa natural de um diretor, sócio, ou preposto devidamente autorizado.”.

Assim, nota-se a necessidade de se ter alguém que entenda do assunto para representar

ou assistir as partes no procedimento, sendo que tal papel é desempenhado pelo órgão arbitral

58

institucional ou entidade especializada, ou pelos advogados, tornando-se importantíssimos na

administração da arbitragem, já que alguns casos são levados à decisão do juiz de direito,

como já fora mencionado.

Dispõe o art. 21, § 3º da LA que “As partes poderão postular por intermédio de

advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem os represente ou assista no

procedimento arbitral.”. Verificando-se, dessa maneira, a importância da figura do advogado

no curso da arbitragem, embora não seja obrigatória.

3.2.5 Conciliação

Da mesma maneira como ocorre com o juiz de direito, no juízo arbitral o árbitro ou

tribunal arbitral deverá tentar a conciliação das partes, nos termos do art. 21, § 4º da LA, vez

que “Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a

conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.”.

3.2.6 Instrução Probatória

No procedimento arbitral o árbitro tem a faculdade de determinar a produção de

provas necessárias ao seu convencimento, caso as próprias partes não tenham solicitado,

consoante disposto no art. 22, caput da LA: “Poderá o árbitro ou tribunal arbitral tomar o

depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras

provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.”.

Segundo Alvim (2004, p. 318), o depoimento tomado pode ser tanto pessoal quanto

por meio de procurador dotado de poderes especiais para confessar, ou ainda através de

preposto, pelo que a Lei de Arbitragem foi benevolente “[...] em não qualificar esse

depoimento”.

O art. 22, § 1º da LA dispõe acerca da redução a termo do depoimento das partes e das

testemunhas, bem como da necessidade de anterior comunicação do dia, hora e local que será

tomado o depoimento a fim de que se obedeça ao princípio do contraditório. Não se trata de

um mandado pelo fato do árbitro não dispor de poderes de coerção, mas em caso de haver

59

necessidade e a testemunha se recusar a comparecer, o árbitro requererá ao Poder Judiciário

que a testemunha seja coercitivamente conduzida ao procedimento com a finalidade de depor,

nos termos dos §§ 1º e 2º da LA, in verbis:

Art. 22. § 1º. O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. § 2º. Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

Ressalta-se que no § 2º do art. 22 da LA existem duas situações diferentes, porém que

se assemelham. A primeira refere-se à parte que não compareceu ao procedimento arbitral a

fim de prestar o seu depoimento e não der uma justificativa plausível para a ausência. O

árbitro, então, levará em consideração a revelia ao proferir a sentença arbitral.

Para a hipótese da ausência da testemunha, e de seu depoimento ser indispensável, o

julgador deverá requerer ao Judiciário que a testemunha seja conduzida ao procedimento

arbitral para depor. Logo, verifica-se que apenas com relação à testemunha o Poder Judiciário

será acionado a fim de ser levada de forma coercitiva a prestar depoimento, vez que o árbitro

não tem poderes para tal, sendo uma atividade própria do Estado.

3.2.7 Revelia/Contumácia

Alvim (2004, p. 306) leciona que “A ausência das partes (autor e réu) a um ato que

devam estar presentes configura a sua contumácia ou revelia.” No juízo arbitral o

comportamento da parte faltosa será levado em consideração pelo árbitro ao prolatar a sua

sentença.

Observa-se que a revelia no procedimento arbitral não implica na perda da demanda,

tendo em vista que a sentença arbitral será prolatada sem qualquer impedimento, com fulcro

no art. 22, § 3º da LA: “A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença

arbitral.”. Isso se dá, em decorrência de que o convencimento do árbitro é livre, pautando-se

nas alegações e provas que compõem o processo arbitral.

60

Muitas vezes mesmo as partes celebrando compromisso, podem vir a oferecer

resistência, deixando de comparecer em algum ato que deveriam estar presentes, sem justa

causa. Se isso ocorrer incidirá na hipótese do art. 7º da LA, in verbis:

Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando audiência para tal fim.

Tal artigo prevê o cumprimento da cláusula compromissória no âmbito estatal,

permitindo a tutela da obrigação de fazer, nos termos do art. 461 do CPC, consoante ensina

Alvim (2004). Caso o réu não compareça à audiência, o magistrado ouvirá o autor e irá dispor

por sentença os termos do compromisso arbitral e nomeará árbitro único, de acordo com seu

livre convencimento, nos termos do § 6º do art. 7º da LA: “Não comparecendo o réu à

audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso,

nomeando árbitro único.”.

Assim, observa-se que a revelia das partes não impede o desenvolvimento do processo

arbitral, sendo que a sentença será prolatada de acordo com o livre convencimento do árbitro,

que avaliará tal comportamento.

Por vezes, o árbitro pode falecer ou ficar impossibilitado de dar o seu voto, devendo

ser substituído, conforme disposto no art. 22, § 5º da LA: “Se, durante o procedimento

arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já

produzidas.”. Portanto, haverá possibilidade de repetição das provas já produzidas se o

substituto não as tiver acompanhado.

3.2.8 Medidas Coercitivas

O art. 22, § 4º da LA dispõe a respeito de medidas coercitivas e cautelares que poderão

ser solicitadas aos órgãos do Judiciário, por ser uma atividade que não pode ser delegada,

sendo exercida pelo Estado através de seus órgãos. O referido artigo prescreve que

“Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os

árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que, seria, originariamente,

competente para julgar a causa.”.

61

Alvim (2004, p. 339) ressalta que a orientação obtida através da Lei de Arbitragem em

compatibilidade com a processual “[...] é a de que, em curso a arbitragem, venham os

provimentos antecipatórios, cautelares ou satisfativos a ser outorgados pelo árbitro, intervindo

o Poder Judiciário se houver necessidade da adoção de atos coercitivos [...]”

3.2.9 Sentença

A sentença arbitral tem o condão de dar um comando a uma determinada situação a

fim de que seja solucionada, sendo emitida por uma pessoa investida de poderes, ou seja, o

árbitro ou tribunal arbitral, que fora escolhido de comum acordo entre as partes. Conforme

reza Fazzalari citado por Alvim (2004, p. 345), “[...] a sentença arbitral consiste numa volição

privada (‘comando’) emitida em virtude da investidura conferida ao árbitro pelas partes,

relativamente à demanda, entre elas [...].”.

Torna-se oportuno ressaltar novamente o prazo para a apresentação da sentença

arbitral de no máximo 180 (cento e oitenta) dias ou no prazo em que for estipulado pelas

partes. Há também a hipótese da prorrogação do mesmo, sendo necessário que tanto as partes

quanto o árbitro ou árbitros estejam de comum acordo, nos termos do art. 23, caput, parágrafo

único, da LA, in verbis:

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Parágrafo Único. As partes e os árbitros, e comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

A sentença deve ser necessariamente feita por escrito, como reza o art. 24, caput, da

LA: “A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.”. Nas

situações em que forem mais de um árbitro, a decisão deverá ser dada pela maioria do

tribunal, dessa forma, se forem três árbitros, a decisão será de dois a um, consoante se entende

com a interpretação da primeira parte do § 1º do art. 24 da LA: “Quando forem vários os

árbitros, a decisão será tomada pela maioria. [...]”.

Já a segunda parte do § 1º do mesmo artigo diz que “[...] se não houver acordo

majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.”. A partir deste dispositivo

62

conclui-se que cada árbitro pode prolatar uma decisão distinta, havendo, então, a necessidade

de que o presidente do tribunal arbitral decida.

Dispõe o § 2º do art. 24 da LA que “O árbitro que divergir da maioria poderá,

querendo, declarar seu voto em separado.”. Entende-se que tal dispositivo se justifica em

virtude do livre convencimento do árbitro, sendo que se ele não esteve de acordo com a

decisão dos demais, declare expressamente e devidamente fundamentado o seu voto em

separado.

Na hipótese de surgirem controvérsias a respeito de direitos indisponíveis durante o

procedimento arbitral, o que deverá necessariamente ser tutelado pelo órgão do Poder

Judiciário competente, vez que tais direitos não podem ser objeto do instituto arbitral. Com a

remessa das partes ao Judiciário, o procedimento arbitral fica suspenso, e somente após

sanada a questão e com a juntada aos autos da sentença ou acórdão transitados em julgado, a

arbitragem seguirá normalmente, como dispõe nesse sentido o art. 25 da LA:

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo Único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

Observa-se que no instituto da arbitragem há o princípio da informalidade, a fim de

torná-lo mais célere, contudo a sentença arbitral é essencialmente formal pelo fato da lei

exigir determinados requisitos, que estão expressos no art. 26 da LA, in verbis:

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I. o relatório, que conterá o nome das partes e um resumo do litígio; II. os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III. o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV. a data e o lugar em que foi proferida.

Verifica-se, então, a necessidade das condições formais acima expostas, a fim de se

obter a eficácia de direito, caso contrário, se vier a faltar algum desses requisitos ocorrerá a

nulidade da sentença arbitral. (CAETANO, 2006).

Entende-se que o relatório é um sumário dos principais pontos ocorridos durante o

procedimento, devendo conter também a solução que lhes foi proporcionada, tendo em vista

63

que “[...] essas decisões serão objeto de reexame por ocasião de eventual ação de nulidade

(art. 20, § 2º, LA), conforme sustenta Alvim (2004, p. 352).”.

Na fundamentação da decisão o árbitro analisa as questões de fato e de direito

responsáveis pela formação do seu convencimento, incluindo depoimentos de testemunhas,

provas, perícias e forma a sua opinião a respeito da demanda. Conforme Alvim (2004, p. 352)

“[...] Se deparar-se com alguma questão preliminar ou prejudicial que não tenha ainda sido

julgada, deve resolvê-la antes de examinar o mérito.”. Logo, cabe ao árbitro ou árbitros

examinarem essa questão antes da parte dispositiva da sentença.

O julgamento procedente ou improcedente do pedido das partes, assim como “[...] as

respectivas conseqüências a cargo do autor ou do réu, inclusive a responsabilidade pelas

custas e despesas com a arbitragem e verba decorrente da litigância de má-fé (art. 27, LA).”

(ALVIM, 2004, p. 354), constam no dispositivo da sentença arbitral, em que é decidido a

respeito do mérito da causa.

De acordo com o art. 27 da LA, se as partes não estipularem acerca da

responsabilidade de custas e despesas com a arbitragem na convenção arbitral será decidido

na sentença, em sua parte dispositiva como já exposto. Conforme Caetano (2006, p. 172) “[...]

se ocorrer a declaração de litigância de má-fé a uma das partes, a sentença fará a devida

condenação e até mesmo em perdas e danos.”. Isso se dá em virtude de ser uma ação

prejudicial ao curso do procedimento, sendo necessária a aplicação de uma sanção, sendo

neste caso a possibilidade de condenação e mesmo uma indenização.

O último requisito nos termos do art. 26, IV da LA é importante para identificar o

cumprimento da sentença, conferindo-a autenticidade, devendo ser dada por todos os árbitros.

Se vier a faltar alguma assinatura, por não querer ou não poder assiná-la será competente o

presidente do tribunal arbitral certificar o fato para que possa validar a sentença arbitral.

Segundo dispõe o parágrafo único do art. 26 da LA, “A sentença arbitral será assinada pelo

árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um

ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.”.

Nada impede que durante o curso do procedimento arbitral as partes interessadas

possam chegar a um acordo que encerre a demanda. Para isso faz-se necessário que as partes

solicitem ao árbitro ou árbitros a declaração do acordo por meio de sentença arbitral, devendo

conter os requisitos do art. 26 da LA, supra transcrito. Assim, dispõe o art. 28 da mesma Lei,

in verbis: “Se no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o

árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença

arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.”.

64

Salienta o doutrinador Caetano (2006, p. 173) a forma equivocada como os acordos

ocorrem no âmbito trabalhista, por realizarem tal fato com a denominação de ‘homologação

de acordos’. Para ele esse feito “[...] é um erro crasso, repita-se que o acordo será ‘declarado’

por sentença arbitral com todos os seus requisitos do art. 26”. Não obstante ressaltar esse

aspecto, o autor ainda adverte que a única homologação existente na arbitragem é a referente

a sentença arbitral estrangeira de competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

A arbitragem tem o seu término ao ser proferida a sentença arbitral, cabendo ao árbitro

ou árbitros o encaminhamento da cópia da decisão às partes. Tal remessa deverá ser realizada

por um meio de comunicação de que se possa obter o recebimento, ou mesmo entregar

pessoalmente, sempre com recibo para se provar a efetivação da entrega, conforme art. 29 da

LA, in verbis:

Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

A partir da data que as partes receberem a cópia da sentença arbitral, conta-se o prazo

de 5 (cinco) dias para que a parte interessada, após ter comunicado a outra, solicite ao árbitro

ou tribunal arbitral a alteração de qualquer material, o esclarecimento de alguma obscuridade,

dúvida ou contradição da decisão, ou mesmo a pronúncia a respeito de algum ponto omisso.

Nesse sentido dispõe o art. 30 da LA:

Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I. corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II. esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

O referido prazo é contado com a exclusão do dia do começo e a inclusão do dia do

vencimento, com fulcro no art. 184, caput, do CPC, in verbis: “Salvo disposição em contrário,

computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.”. Tal

forma de contagem não será obedecida se as partes tiverem convencionado de maneira diversa

ou, então, se o árbitro ou o tribunal arbitral tiver aprovado diferentes regras de procedimento.

Ademais, caso a solicitação tenha sido acatada o árbitro ou árbitros terão o prazo de 10

(dez) dias a fim de aditar a sentença arbitral e notificar aos litigantes nos termos do art. 29 da

LA, segundo determina o art. 30, parágrafo único da mesma Lei: “O árbitro ou o tribunal

65

arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na

forma do art. 29.”.

Outrossim, destaca-se a primeira parte do art. 31 da LA, in verbis: “A sentença arbitral

produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos

órgãos do Poder Judiciário.”. Assim, entende-se que a sentença arbitral é um ato proferido por

uma pessoa capaz, podendo ser física ou jurídica, que é investida de poderes, tendo

autoridade, por ter sido escolhida pelas partes interessadas, e por isso possui os mesmos

efeitos da sentença proferida pelo Estado-juiz.

Diante do exposto, verifica-se que o legislador se ateve a todos os requisitos

procedimentais a fim de que o instituto arbitral seja realizado com sucesso. Ocorre que há

determinadas situações, em não havendo comum acordo entre as partes e o julgador, são

remetidas ao Judiciário, a fim de que sejam dirimidas e posteriormente retorne normalmente

ao procedimento arbitral.

Entende-se a necessidade de que as partes tentem entrar em acordo antes de ingressar

no Poder Judiciário, vez que escolheram a arbitragem de forma voluntária. Além disso, restou

demonstrado que o instituto tem suas particularidades, o que o torna mais célere, econômico,

informal, entre outras características.

3.2.10 Cumprimento de Sentença

Como restou comprovado no decorrer do presente trabalho, a arbitragem é um meio

alternativo de solução de conflitos em que as partes interessadas, de comum acordo, buscam

resolver as suas controvérsias de maneira mais célere, informal e eficaz, elegendo um árbitro

ou tribunal arbitral para servir de julgador do caso. A sentença proferida por este julgador,

como foi visto, goza dos mesmos efeitos de uma sentença judicial prolatada pelo Poder

Judiciário através do Estado-juiz.

Assim, em virtude da voluntariedade existente no instituto arbitral espera-se que as

partes cumpram a sentença sem a necessidade de serem coagidas pelo Poder Judiciário, órgão

dotado de poder de coerção, através da ação de execução de título judicial. Caso contrário, a

sentença arbitral valerá como título judicial, podendo ser executada com a finalidade de forçar

a parte vencida a cumprir a sua obrigação, passando a ser um procedimento judicial, conforme

previsto no art. 31 da LA, que será ressaltado em momento oportuno.

66

3.2.11 Recursos

Antes da edição da Lei Marco Maciel, a arbitragem era disciplinada pelo Código de

Processo Civil e havia a necessidade do laudo arbitral ser homologado judicialmente, sendo

cabível a apelação da sentença que homologasse ou deixasse de homologar o mencionado

laudo. Neste sentido dispunha o art. 1.101 do referido Codex, in verbis: “Cabe apelação da

sentença que homologar ou não o laudo arbitral.”.

Com o advento da Lei de Arbitragem, a sentença arbitral passou a ser irrecorrível, nos

termos do art. 18, por dispor expressamente que a sentença “não fica sujeita a recurso.”,

ficando as partes impossibilitadas de recorrerem à segunda instância estatal. Segundo Alvim

(2004, p. 370):

Nada impede, porém, que as partes convencionem um tribunal arbitral de recurso, para que a sentença proferida num primeiro grau venha a ser objeto de reexame por um órgão privado de segundo grau, ou, eventualmente, até por um terceiro grau, mas tudo na esfera privada, sem qualquer interferência do Poder Judiciário.

Assim, o autor demonstra a possibilidade de haver uma convenção das partes em

relação a um tribunal arbitral recursal, sujeitando a sentença proferida pelo árbitro ou árbitros

ao reexame por um órgão de segundo ou de terceiro grau, desde que seja por um juízo

privado. Logo, a proibição existe com relação ao recurso que haja intervenção da esfera

estatal, sendo permitido se houver acordo entre as partes interessadas, e que as mesmas

tenham eleito um tribunal arbitral de recurso para reexaminar a sentença arbitral.

Todavia, há a possibilidade das partes requererem o esclarecimento da sentença

arbitral se houver alguma obscuridade, dúvida ou contradição da decisão ou pronúncia em

razão de algum ponto omisso, assemelhando-se aos embargos de declaração.

Outrossim, o procedimento arbitral pode ser submetido ao juiz de direito competente a

fim de efetivar medidas coercitivas ou cautelares, já que o árbitro não tem poderes para tal

como restou demonstrado. Além disso, a sentença pode ser objeto de controle do Poder

Judiciário na hipótese de propositura de ação de nulidade, como será analisado mais adiante.

67

3.3 Procedimento Judicial

Conforme já restou demonstrado no decorrer do presente trabalho, o instituto da

arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias que não necessita, em regra, do

Poder Judiciário. Assim, a arbitragem é tida como uma atividade extrajudicial, vez que não há

interferência do Estado.

Malgrado há situações que a ausência de entendimento entre as partes e o julgador

fazem com que se torne necessário se utilizar do juízo estatal competente para o julgamento

da causa, a fim de que sane a pendência e posteriormente haja a retomada das atividades no

curso da arbitragem.

Outrossim, casos relacionados a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção

arbitral poderão ser remetidos ao órgão do Poder Judiciário, conforme art. 20, § 1º da LA,

alhures mencionado. Caberá analisarmos mais adiante alguns tipos de ações que possam ser

submetidas ao Judiciário para dirimir alguma questão acerca da arbitragem.

3.3.1 Ação de Cumprimento de Sentença

Cabe ressaltar novamente o art. 31 da LA, considerando que em caso da sentença

arbitral proferida ser de caráter condenatório, a mesma constitui título executivo judicial.

Dessa forma, entende-se que a sentença não for cumprida pela parte vencida, a mesma poderá

ser levada a cumpri-la pelo órgão do Poder Judiciário competente, vez que o árbitro não

possui poder de coerção, restando apenas ao Estado-juiz fazê-la cumprir, segundo consta no

referido artigo, in verbis: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os

mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,

constitui título executivo.”.

Ademais, cabe ressaltar o disposto no art. 475-N do CPC, alterações pela Lei 11.232,

de 22.12.2005, por elencar taxativamente os tipos de título executivo judicial, importando-se

no presente momento o seu inciso IV, determinando ser a “sentença arbitral” em dos títulos

executivos judiciais.

Conforme se verifica, restou determinado que a sentença arbitral possui o mesmo

valor da sentença judicial, devendo ser levada ao órgão do Poder Judiciário competente a fim

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de que lhe faça cumprir. Para isso, a parte interessada deve ajuizar uma ação de cumprimento

de sentença, nos termos do art. 475-J do CPC, in verbis:

Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, II desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Entende-se com a leitura do artigo supra transcrito que se o devedor não efetuar o

pagamento em quinze dias, a importância devida em decorrência da sentença de caráter

condenatório terá um acréscimo de multa de dez por cento, além do credor requerer a

execução com a atualização do débito até a data da propositura da ação, consoante disposto no

art. 614, II, do CPC:

Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial: II. com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa.

Assim, o mandado de penhora e avaliação será expedido caso haja recusa do

executado a efetuar o pagamento, seguindo-se o rito normal do cumprimento de sentença,

com fulcro no art. 475-J e seguintes do CPC.

Ante o exposto, confirma-se a importância da sentença arbitral, sendo o único

momento de se ajuizar ao Judiciário, caso as partes tenham se entendido no decorrer do

procedimento arbitral, resolvendo suas controvérsias pacificamente, sem a necessidade de se

recorrer ao juízo estatal.

Torna-se oportuno ressaltar que seria interessante se a própria parte condenada

realizasse o pagamento de sua dívida prontamente, sem que a outra parte tivesse que executá-

la, vez que ambas, de comum acordo, decidiram se submeter ao instituto da arbitragem.

3.3.2 Ação de Nulidade

A sentença arbitral para ser declarada válida e eficaz deve conter os requisitos formais

dispostos no art. 26 da LA, alhures transcrito, quais sejam, relatório, dispositivo e

fundamentos. Isso se dá porque segundo observa Alvim (2004, p. 399), a sentença arbitral é

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um “[...] ato que consubstancia a prestação jurisdicional, é um ato formal [...]”. Verifica-se

também que ela pode ser declarada nula, perdendo sua validade e eficácia, caso incida em

alguma das hipóteses elencadas no art. 32 da LA, in verbis:

Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I. for nulo o compromisso; II. emanou de quem não podia ser árbitro; III. não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV. for gerida fora dos limites da convenção de arbitragem; V. não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI. comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII. proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII. forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Como se vê, a sentença arbitral pode ser declarada nula se não estiver de acordo com o

que as partes haviam convencionado, nos termos do art. 10 e 11 da LA, já transcritos

anteriormente. Assim, se houver algum vício no compromisso a sentença também será nula.

Conforme restou configurado no decorrer do presente trabalho, as partes interessadas

podem eleger um árbitro, ou vários árbitros, tendo-se neste caso um tribunal arbitral, sendo

que não podem delegar o poder que lhes foi outorgado a terceiros. Na hipótese em que isso

venha a ocorrer será um ato nulo, vez que foi realizado por quem não podia ser árbitro.

A sentença será igualmente nula se não preencher os requisitos formais do art. 26 da

LA, perdendo sua validade e eficácia. Oportuno faz-se destacar que relativo a este inciso III

do art. 32 da LA há divergências doutrinária e jurisprudencial, de um lado entendendo não

haver necessidade da sentença conter o relatório, bastando que seja prolatada com

conhecimento da causa e a outra sustentando ser obrigatório o relatório, conforme observa

Alvim (2004, p. 405-406):

Se a sentença arbitral não contiver o relatório, entende parte da doutrina que não será nula se tiver sido proferida com conhecimento de causa, pois o relatório não teria outra finalidade que obrigar o julgador a ler integralmente os autos; outra parte da doutrina e jurisprudência sustenta que, sendo requisito obrigatório, deve ser sempre observado, sendo nula a sentença que não o contiver. A primeira posição tem sido a mais prestigiada pela jurisprudência.

Assim, entende-se que a posição mais aceita na jurisprudência é a de que a sentença

arbitral não precisa conter o relatório, devendo ser precisa quanto ao conhecimento de causa.

Por outro lado deve necessariamente conter a fundamentação e o dispositivo, caso contrário

será a sentença declarada nula, por serem atos extremamente essenciais.

70

Se a sentença for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, ela pode ser

extra petita ou ultra petita. No primeiro caso foi proferida fora dos limites e no segundo além

do que a convenção sobejava. Ademais, nula será a sentença citra petita, isto é, aquela que

não decide todo o litígio submetido ao instituto arbitral. (ALVIM, 2004, p. 406-407).

Na hipótese de se restar comprovado que o árbitro foi parcial, agindo por

prevaricação, concussão ou corrupção a sentença será nula, devendo as partes celebrarem

novo compromisso ou aditar o primeiro, a fim de eleger novos árbitros, estabelecendo novo

prazo. (ALVIM, 2004, p. 407).

Prescreve o inciso VII do art. 32 da LA que a sentença proferida fora do prazo do art.

12, inciso III da LA é nula. Tal artigo entra em confronto com o art. 23, parágrafo único da

mesma Lei, considerando que o primeiro exige apenas uma notificação das partes interessadas

ao árbitro ou tribunal arbitral, enquanto o segundo deve haver um mútuo acordo entre as

partes e o árbitro ou árbitros. Segundo Alvim (2004, p. 408), “O sistema impõe, de rigor, em

qualquer hipótese, seja caso de prorrogação, seja de concessão de prazo adicional, o mútuo

acordo das partes e do árbitro (ou árbitros).”.

Por derradeiro, o desrespeito aos princípios do contraditório, da igualdade das partes,

da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, expendidos no art. 21, § 2º da LA,

também ocasiona nulidade.

Torna-se oportuno ressaltar que a decretação de nulidade da sentença arbitral só

poderá ser feita pelo órgão do Poder Judiciário competente, devendo ter ocorrido um dos

casos elencados no art. 32 da LA, supra transcrito. Nesse sentido dispõe o art. 33, caput da

LA, in verbis: “A parte interessada poderá pleitear que o órgão do Poder Judiciário

competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.”.

O prazo para a propositura da ação de nulidade é de 90 (noventa) dias a partir da data

do recebimento da cópia da sentença ou do seu aditamento, devendo seguir o procedimento

comum, sumário ou ordinário, do CPC, conforme prevê o art. 33, § 1º da LA:

A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

Se a sentença que julgar procedente o pedido da ação de nulidade nas hipóteses do art.

32 incisos I, II, VI, VII e VIII, a arbitragem não poderá ser renovada a não ser que se

convencione um novo compromisso. Nos demais casos, isto é, incisos III, IV e V são vícios

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formais e, portanto sanáveis, tratando-se não de nulidade, mas de anulabilidade, sendo

determinado que o árbitro ou árbitros prolatem nova sentença, tendo sido chamada de laudo

no art. 33, § 2º da LA, in verbis:

§ 2º. A sentença que julgar procedente o pedido: I. decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II. determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.

Alvim (2004) salienta que para alguns doutrinadores existem dois caminhos para se

chegar a mesma finalidade de declarar nula a sentença arbitral, um através da ação de

nulidade e outro por meio dos embargos do devedor, conforme disposto no art. 33, § 3º da

LA, in verbis:

A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Assim, entende-se que a sentença arbitral também poderá ser executada antes do

decurso do prazo de noventa dias previsto no § 1º do art. 33 da mesma Lei. Sustenta Caetano

(2006, p. 176) que o legislador “[...] com este § 3º, impropriamente, abre meio e modo de a

sentença arbitral ser atacada de nula em sede de ‘embargos do devedor’ no processo de

execução perante o Poder Judiciário, no caso de o credor exigir do devedor o seu

cumprimento.”.

Oportuno faz-se ressaltar que em virtude das alterações do Código de Processo Civil,

pela Lei nº 11.382, de 06.12.2006, a outra forma cabível de argüir a nulidade da sentença

arbitral é por meio do oferecimento de impugnação, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da

intimação do auto de penhora e avaliação na pessoa do causídico ou pessoalmente, por

mandado ou correio, nos termos do § 1º do art. 475-J do CPC, in verbis:

Do auto de penhora e avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237, ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

Logo, verifica-se que na hipótese da parte vencida não ter argüido ação de nulidade no

prazo de noventa dias, há ainda a possibilidade de oferecimento de impugnação, quando outra

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parte ingressar com Ação de Cumprimento de Sentença perante o órgão do Poder Judiciário

competente.

Assim, os requisitos para que se possa impugnar são a falta ou nulidade de citação;

título inexigível; partes ilegítimas; erro na penhora ou avaliação; ou causas que impeçam,

modifiquem ou extingam a obrigação, com fulcro no art. 475-L do CPC, in verbis:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I. falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II. inexigibilidade do título; III. penhora incorreta ou avaliação errônea; IV. ilegitimidade das partes; V. excesso de execução; VI. qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.

Além disso, o juiz de direito apenas atribuirá efeito suspensivo a impugnação caso

haja justificativa relevante para que o prosseguimento da execução possa causar prejuízos

incertos e de difícil reparação ao executado, consoante dispõe o art. 475-M do CPC:

A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

Diante do exposto, entende-se que caso seja decretada a nulidade da sentença arbitral

ter-se-á o arquivamento dos autos, como efeito da sentença na ação de nulidade, anulando-se

o procedimento arbitral como um todo. Se a convenção de arbitragem não for afetada, a

arbitragem poderá ser novamente instituída, a partir do momento em que o vício tenha sido

sanado, consoante restou comprovado.

Ainda, tendo sido anulada a arbitragem em decorrência da sentença arbitral ter julgado

procedente algum dos requisitos do art. 32, incisos III, IV ou V da LA, o juiz determinará que

o árbitro ou tribunal arbitral profira nova sentença, por ser um vício de forma. Como a Lei de

Arbitragem não dispõe acerca do prazo para prolatar essa nova sentença, entende-se, segundo

Alvim (2004, p. 416) que “[...] o melhor critério é o juiz de direito, de comum acordo entre as

partes e os árbitros, estabelecer novo prazo (em complementação) para esse fim; se não

houver acordo entre as partes, o juiz decidirá segundo o seu convencimento racional.”

Como se vê, o instituto arbitral é mais prático que a justiça estatal, em virtude de ter

por sua base os princípios da simplicidade, informalidade e oralidade, o que o confere mais

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efetividade e celeridade. Ocorre que, por vezes, alguns casos são necessários adentrar-se no

Poder Judiciário, a fim de se chegar à solução pretendida.

Porém, não se torna a melhor decisão, considerando que as partes escolheram esse

instituto por livre e comum acordo, concluindo-se que deveriam resolver os obstáculos

surgidos no decorrer do procedimento arbitral, sem a necessidade de ingressar no Judiciário,

evitando a morosidade do processo, pela enorme quantidade de demandas existentes na esfera

estatal.

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CONCLUSÃO

A partir das pesquisas realizadas para a execução do presente trabalho, concluiu-se

que a arbitragem é um meio de solução pacífica de conflitos que envolve, apenas, questões

relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, não sendo de sua competência a matéria

relativa a direitos indisponíveis.

Ressaltou-se o princípio da autonomia da vontade das partes, que podem, de comum

acordo, eleger o árbitro ou tribunal arbitral para julgar o litígio, culminando, assim, na escolha

de uma outra via para solucionar suas controvérsias, fora do Poder Judiciário.

Observou-se, ainda, que a arbitragem não substituirá o juízo estatal, porém, constitui-

se em mais um veículo de solução de conflitos que visa auxiliar o Poder Judiciário. Por isso,

mesmo as exceções que permitem ingressar no Judiciário para analisarem casos em que as

partes interessadas e os árbitros não chegaram a um acordo não são aconselhadas, ante o

caráter voluntário quanto à instituição da arbitragem.

Além disso, notou-se que o instituto arbitral não é muito utilizado no Brasil, mas em

face da Lei nº 9.307/96, espera-se que o mesmo seja buscado para atender ao bem comum,

chegando ao fim do litígio com justiça, tão almejada hodiernamente.

Verificou-se, também, que a figura do advogado pode existir no instituto arbitral, seja

como próprio árbitro, vez que para isso necessita ser uma pessoa capaz e que tenha domínio e

conhecimento técnico sobre o assunto a ser discutido, seja para uma consulta às partes quando

esta o solicitar. Ou mesmo quando houver necessidade de ajuizamento de exceção de

incompetência, ação de cumprimento de sentença ou ação de nulidade que só podem ser

decididos pelo juiz de direito e precisam, para tanto, da representação ad judicia do advogado.

Portanto, buscou-se a interpretação dos procedimentos arbitrais nos termos da Lei

Marco Maciel, a fim de demonstrar a importância da arbitragem no ordenamento jurídico

brasileiro, vez que se dá de forma mais simples e rápida.

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