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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ARIANE THIVES

ALIENAÇÃO PARENTAL: O menor vulnerável aos efeitos de afastamento e ruptura

Biguaçu

2010

1

ARIANE THIVES


Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Profa. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítisica

Biguaçu 2010

2

ARIANE THIVES


Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Civil

Biguaçu, 25 novembro de 2010.

Profa. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítisica UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientadora e Presidenta

Profa. MSc. Maria Helena Machado UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

Prof. Esp. Loreno Weissheimer UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

3

Dedico este trabalho a minha família, em especial aos meus pais, Joares Vieira

Thives e Andréia Lezi dos Santos Thives.

4

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus por ter me dado a oportunidade ter uma

bela e harmoniosa família.

A minha família, em especial aos meus pais por terem me proporcionado

toda a base da minha vida, minha educação e os meus estudos.

Aos meus avós, por sempre de forma carinhosa estarem presentes na minha

vida ajudando e colaborando em todos os aspectos.

A minha tia Fabiana, por sempre acompanhar os momentos importantes da

minha vida, acrescentando positivamente sempre com seus conselhos e por toda

contribuição e dedicação para a conclusão desta monografia.

A Instituição e aos professores que contribuíram para todo o aprendizado

durante estes cinco anos de estudos.

A professora e orientadora Helena Nastassya Paschoal Pítisica, que esteve

presente e acreditando e apoiando na escolha do tema, pela inspiração no

amadurecimento dos meus conhecimentos e conceitos que me levaram a execução

e conclusão desta monografia.

Aos colegas do curso, que hoje por força do destino hoje se tornaram

grandes amigos.

5

“Quem ama cuida; cuida de si mesmo, da família, da comunidade, do país – pode

ser difícil, mas é de uma assustadora simplicidade e não vejo outro caminho”. (Lya

Luft)

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale

do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador

de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 25 de novembro de 2010.

Ariane Thives

7

RESUMO

A Síndrome da Alienação Parental, estudada primeiramente por Richard Gardner

nos Estados Unidos, em 1987, consiste em um processo que o detentor da guarda

dos filhos, tende a programar a criança para que ela acredite e aceite o

distanciamento do outro genitor. O início pode surgir a partir da disputa judicial pela

guarda dos filhos. São várias as estratégias para a prática da alienação parental. Os

atos do alienador são revestidos de um instinto de vingança com o único intuito de

afastar deliberadamente o outro genitor de seus filhos. Disfarcadamente e

constantemente a prática da alienação parental esteve presente nas relações

familiares. Hodiernamente, a exteriorização vem tomando vulto e abrindo o campo

para os estudos dos operadores do direito e a colaboração de outros profissionais.

Para tratar dessa nova questão social foi instituída a Lei. n.º 13. 318/2010, que

definiu o conceito da alienação parental, sua coibição e prevenção. Diante da

complexidade do tema e das normas, que busca proteger o interesse do menor

fragilizado, busca-se demonstrar a necessidade da atuação do Poder Judiciário em

desvendar e solucionar os casos de alienação parental.

Palavra-chave: Síndrome da alienação parental. Guarda. Melhor interesse do

menor.

8

ABSTRACT

The Parental Alienation Syndrome was proposed in 1987, at the United States by

Richard Gardner and defines a procedure adopted by the parents that results in the

child belief that it was left by the other parent. It can start during the divorce or the

child’s guardianship procedures. There are many strategies to apply the Parental

Alienation acts. These acts are taken by vengeance and intend exclusively to

increase de distance between children and the other parent. The Parental Alienation

has been a part of the family relationship under disguise. Nowadays, as it’s

discussion emerges, it demanded the attention of the law professionals and the

collaboration of other professions. In order to adapt the new social question to the

legal system, the Congress approved the n. 13.318/2010 law, that defines concept,

prohibition and prevention. Although the fragility and vulnerability of the child

interests this work looks forward to demonstrate the need of the Judiciary System

action to reveal and solve the Parental Alienation cases.

Key Words: Parental Alienation Syndrome. Children’s custody. Minor’s interests.

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................... 10

1. ROMPIMENTOS .............................................................................. 13

1.1 ARCABOUÇO LEGAL ......................................................................................... 14

1.2 TRATAMENTO NO ATUAL CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ................................. 23

2. GUARDA .......................................................................................... 32

2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 32

2.2 O MELHOR INTERESSE DO MENOR ............................................................... 42

2.1 MODALIDADES DE GUARDA ............................................................................ 44

3. A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL .................................. 53

3.1 CONCEITO ......................................................................................................... 54

3.2 EXTERIORIZAÇÃO ............................................................................................. 56

3.3 PERCEPÇÃO JURISPRUDENCIAL ................................................................... 62

CONCLUSÃO ...................................................................................... 76

REFERÊNCIAS .................................................................................... 78

10

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto a alienação parental presente nos

casos de rompimentos conjugais e a disputa de guarda dos filhos.

O seu objetivo é analisar o espectro que envolve a alienação parental e, bem

assim, demonstrar a necessidade de interdisciplinaridade das diversas áreas, sejam

elas, a medicina, a psicologia, a pedagogia e o direito visando desvendar e

solucionar os casos de prática da alienação parental, sempre no intuito de assegurar

o melhor interesse do menor.

Para tanto, principiar-se-á, o presente relatório de pesquisa, tratando da

origem e formas de dissolução da sociedade e vínculo conjugal, destacando a

influência e a resistência do pensamento da sociedade e a posição do sistema

jurídico brasileiro, durante toda transição de mudanças sócio jurídicas no Direito Civil

brasileiro até os dias de hoje.

No Capítulo seguinte, tratar-se-á do instituto da guarda, analisar-se-á a sua

origem no sistema jurídico brasileiro, destacando a visão do poder familiar e pátrio

poder diante o caminhar das inúmeras mudanças na sociedade e do ordenamento

jurídico. Por primeiro, o poder pátrio, era tratado pelo Código Civil de 1916,

vinculando tão somente o pai o poder sobre sua família e filhos, já hodiernamente,

esse papel cabe aos pais, os seja, o poder dever de colaboração e administração da

família e dos filhos é caracterizado pela co-participação dos pais vinculada ao

princípio de igualdade entre o homem e a mulher. Ainda sim, explanar-se-á sobre as

modalidades de guarda, priorizando o aspecto do melhor interesse e bem estar do

menor, destacando a importância do bom convívio entre os ex-companheiros.

No Capítulo 3, por fim, analisar-se-á, a partir das inúmeras modificações e

evoluções ocorridas no Direito de Civil Brasileiro, bem como dos pensamentos e a

posição da sociedade no tocante as relações de família, a síndrome da alienação

parental diante ao ordenamento jurídico brasileiro.

11

Neste norte, por primeiro, conceituar-se-á no que consiste a síndrome da

alienação parental, desde sua origem, estudada por Richard Gardner, em 1987 nos

Estados Unidos, até seu reconhecimento no Brasil. Avaliar-se-á a prática da

alienação parental, diante sua ocorrência ligada a disputa de guarda dos filhos, bem

como as estratégias utilizadas, as agressões e suas vítimas.

Após a explanação dos momentos que podem desencadear a síndrome da

alienação parental, ou seja, do rompimento conjugal e da disputa de guarda dos

filhos, demonstrará os meios mais utilizados pelos alienadores e suas estratégias no

intuito de afastar deliberadamente o outro genitor do menor. Insurgirá sobre os tipos

de agressores, no papel do guardião alienador, pois o detentor da guarda dos filhos

encaixa-se como o possível agente alienador, dito isto, demonstrará as atitudes dos

alienadores no olhar pisco social.

Logo, elencará os efeitos e as conseqüências no âmbito familiar diante a

proporção da síndrome da alienação parental, destacando como principal vítima os

filhos, sem deixar de mencionar como vítima o genitor alienado. Deste modo,

abordará a questão da coibição da prática da alienação parental, argüindo a possível

e devida responsabilização ao agente alienador diante dos entendimentos

jurisprudências, vez que escassos, como também sobre os posicionamentos dos

doutrinadores, tanto na visão jurídica e psicológica, destacando a recente

modificação na legislação brasileira através da Lei n.º 12.318/2010.

Apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à

continuidade dos estudos e das reflexões sobre o assunto também devido a

exteriorização do tema, que esteve por muito tempo ás escuras na sociedade

brasileira, e que agora explicitamente tomou espaço no ordenamento jurídico

brasileiro, destacará a necessidade do Poder Judiciário agir com cautela nos

conflitos envolvendo o interesse do menor, e da colaboração de profissionais de

outras áreas visando prevenir e diagnosticar a síndrome da alienação parental.

Dentro das principiais legislações brasileiras atinentes à proteção da criança e

do adolescente e a proteção das relações de família, buscará enfatizar a importância

do papel do Judiciário e da interdisciplinaridade diante os casos de rompimento

conjugal e disputa de guarda dos filhos, destacando a necessidade de cautela para

resguardar o melhor interesse do menor.

12

Para a presente monografia foram levantadas as seguinte hipótese:

No contexto atual ainda não há um posicionamento uniforme quanto ao

reconhecimento ou não da alienação parental. Por ser este tema um assunto

relativamente novo, não há tantos julgados sobre esta questão. Verifica-se

elencados no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul uma maior

aceitação em entendimentos jurisprudências sobre a temática estudada.

Por um lado ocorre a negativa da ocorrência real da síndrome da alienação

parental, e sim uma possível ocorrência da prática da alienação parental, relutando

assim ao entendimento que não há a necessidade de indenizar o genitor, ora a sua

prole.

Ainda assim a expressão ‘alienação parental’, é algo que não está

incrementado no ordenamento jurídico brasileiro, eis que não há uma previsão legal

contra a prática da alienação parental.

Vê-se, portanto, de outro lado, a caracterização da prática da alienação

parental, ressaltando que deve-se ter uma reprimenda estatal diante de tal situação,

e com isso, a existência de uma lei regulamentadora, facilitará aos operadores de

direito a aplicação de um direito positivado, uma vez, que poderá agir com cautela,

mediando e responsabilizando o genitor recalcitrante.

Diante da necessidade de ordenamento jurídico se aperfeiçoar para

solucionar os casos da alienação parental, concorda-se que deve ocorrer a

interdisciplinaridade das diversas áreas no intuito de priorizar e resguarda o melhor

interesse das crianças e adolescentes.

Quanto à Metodologia empregada foi empregada o Método Dedutivo. Nas

diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da

Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

13

1. ROMPIMENTOS

Cumprindo a tradição positivista do direito pátrio, os institutos atinentes à

família, tais como, o casamento, a separação, e o divórcio estão legalmente

amparados na legislação brasileira.

No presente trabalho, o foco central de estudo ocorre a partir do término do

casamento, e seus consequentes efeitos. Deste modo, faz se necessário pesquisar,

as forma de constituição e dissolução da sociedade conjugal, para o

aprofundamento do tema principal deste trabalho, isto é, a alienação parental.

O casamento é o supedâneo da família, o instituto mais tradicional para a sua

formação, nesse sentido, mister trazer alguns conceitos desta espécie de vínculo.

Neste sentido, traz as palavras de Águida Arruda Barbosa:

O casamento é um instituto mais amplo que contém a sociedade conjugal, esta como reguladora da vida do casal, de suas relações e obrigações recíprocas – morais e materiais – e seus inúmeros deveres em relação à família e aos filhos. O casamento estabelece entre os cônjuges o vínculo matrimonial.

A sociedade conjugal é um instituto jurídico de menor âmbito, tanto que contido no casamento, circunscrito ao regime matrimonial de bens dos cônjuges, aos frutos civis do trabalho ou indústria de cada um dos contraentes e de ambos.1

Desde a antiguidade há preocupações com disciplinamento acerca do

casamento, sua constituição e eventual dissolução.

Coulauges disserta que:

A instituição do casamento sagrado deve ser tão velha na raça indo-européia como a religião doméstica, porque não se verifica uma sem a outra. Esta religião ensinou ao homem como uma união conjugal é mais do que comércio de sexos ou afeto passageiro, ao unirem-se dois esposos pelo laço poderoso do mesmo culto e das mesmas crenças.2

E prossegue o autor:

O direito romano facilmente permitia dissolver-se o casamento celebrado por coemptio, ou por usus, mas a dissolução do

1 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein (Coords.). Direito de família: direito civil. São

Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008. v. 7. p. 134. 2 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 43.

14

casamento religioso foi sempre muito difícil. Para esta interrupção necessitava-se de nova cerimônia religiosa, porque só a religião podia desligar aquilo que ela mesma ligara.3

Nessa vertente, Coulanges ressalta, que da união conjugal haveria de ter

filhos, e, esta prole deveria dar continuidade aos cultos religiosos, seguindo assim os

paradigmas de sua família. Apesar de toda resistência pela separação dos

consortes, existia a possibilidade de dissolução, como no caso do repúdio da mulher

estéril que por conseqüência era substituída por outra.4

Assim, dentre os antigos costumes da sociedade da época, prevalecia certa

resistência ao divórcio, tomando com base que a mulher vingava de um papel

inferior ao homem, pelos fatos que leciona Sílvio de Salvo Venosa:

Por essa razão a forma mais usual de separação do casal era o repúdio da mulher pelo homem, ou seja, o desfazimento da sociedade conjugal pela vontade unilateral do marido, que dava por terminado o enlace, com o abandono ou a expulsão da mulher do lar conjugal. O casamento no mundo antigo tinha um conteúdo primordialmente econômico, porque a união era necessidade imperiosa para possibilitar a subsistência. Regras morais e religiosas surgidas em estagio posterior criaram noções de indissolubilidade do vínculo mais ou menos atenuada.5

Por sua origem e costumes, verifica-se que a dissolução do casamento foi e é

matéria de debate na constituição de legislações estrangeiras, não sendo diferente

na formação do ordenamento jurídico brasileiro.

A seguir adentrar-se-á em algumas das formas de dissolução da sociedade

conjugal, optando-se pela análise legal e objetiva da trajetória alçada no sistema

jurídico brasileiro.

1.1 ARCABOUÇO LEGAL

A sociedade conjugal termina pela separação judicial, pela morte de um dos

cônjuges, por sentença anulatória do casamento ou pelo divórcio. Todavia, analisar-

3 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 43. 4 COULANGES, Fustel A cidade antiga. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 47. 5 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2006. v.6. p.

145.

15

se-á no presente trabalho apenas as formas de dissolução que podem brotar a

prática da alienação parental.

O assunto casamento e sua dissolução sempre estiveram presentes na

evolução do Direito de Família brasileiro, nesta seara, Yussef Said Cahali, nos traz

um breve apanhado dessa evolução:

No Brasil-Império, o passo mais avançado da desvinculação deu-se com o Decreto 1.144, de 11.09.1861 (com seu Regulamento 3.069, de 17.04.1863), que regulou o casamento entre pessoas de seitas dissidentes, celebrando em harmonia com as prescrições da respectiva religião.

Mas, a par da dissolução do casamento pela morte de qualquer dos cônjuges, nulidade ou anulação do matrimônio, admitia-se apenas a separação pessoal, o divórcio quoad thorum et cohabitationem do Direito Canônico.

Posteriormente, várias tentativas visaram a plena secularização do casamento – o que, aliás, transparece nos projetos de codificação civil; mas somente com a República, mercê da laicização do Estado através do Decreto 119-A, de 07.01.1890, veio o instituto a perder o caráter confessional.

E isto aconteceu com o Decreto 181, de 24.01.1890. Na oportunidade, o Min. Campos Sales levara a Deodoro proposta relativa à adoção do divórcio no Brasil. Mas, ante a resistência, a nova lei limitou-se à implantação do casamento civil.

Disciplinada a separação de corpos como divórcio na acepção canônica (quoad thorum et mensam), as respectivas causas foram indicadas no art. 82 e §§: adultério, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do domicílio conjugal por dois anos contínuos, e mútuo consentimento dos cônjuges, se fossem casados há mais de dois anos.

Em 1883, o dep. Érico Marinho apresentava no Parlamento a primeira proposição divorcista. Em 1896, renovava-se a tentativa na Câmara e no Senado.

Em 1900, Martinho Garcez ofereceu, no Senado, projeto de divórcio vincular. Tendo o combatê-la Ruy Barbosa, a preposição foi repelida.6

Diante a tais ponderações, verifica-se que “muito se discutiu sobre a

dissolubilidade do vínculo matrimonial, ou seja, sobre a admissão no direito

brasileiro, do divórcio em sentido lato”.7

6 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 39-

40. 7 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático de direito de família. 11. ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2007. p. 121.

16

Ressalte-se, ainda, que a resistência à dissolução da sociedade conjugal

perante o ordenamento jurídico brasileiro teve grande influência religiosa. Para

Bittar:

Por via da influência religiosa e política recebida de Portugal, o sistema familiar brasileiro seguiu o modelo tradicional, revestindo-se de cunho patriarcal: antes de 1916, a direção da sociedade cabia ao marido, com inúmeras restrições quanto à posição da mulher casada, que, envolvida em afazeres domésticos, não tinha condições de realizar, por si, quaisquer negócios jurídicos, para os quais, ao revés, dependia de autorização do marido. As ordenações submetiam, ademais, a mulher ao poder marital, na linha de desigualdade de posições na realidade fática.8

Carlos Roberto Gonçalves, vai mais além e sobrepõe o fato de “a família

brasileira, como hoje é conceituada sofreu influência da família romana, da família

canônica e da família germânica”.9

Em corolário ao antigo sistema cível brasileiro, afirma-se que:

Não deixou saudades, o Código Civil de 1916, pela sua estreita e discriminatória visão na seara do Direito de Família.

Suas normas de caráter patriarcal e patrimonialista limitavam a instituição familiar à união sacramentada pelo casamento, impediam a dissolução da união conjugal e distinguiam seus membros, com qualificação rebaixada para as pessoas unidas sem casamento e para os filhos havidos dessa relação considerada ilegítima.10

Nesta toada, o Código Civil de 1916, advindo da Lei n.º 3.071, de 1º de

janeiro de 1916, seguiu na mesma linha, em que tinha o vínculo conjugal por

indissolúvel, ao viés que se permitia o desquite, nos artigos 315 a 328.11

Nestes termos, transcreve-se o artigo 315 do Código Civil de 1916:

Art. 315. Revogado pela Lei n.° 6.515, de 26.12.1977:

Texto original: A sociedade conjugal termina:

I. Pela morte de um dos cônjuges.

II. Pela nulidade ou anulação do casamento.

III. Pelo desquite, amigável ou judicial.

8 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 26. 9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 16. 10 OLIVEIRA, Euclides de. Novas perspectivas do direito de família. Justitia, São Paulo, v. 64, n. 197,

p. 121-141, jul./dez., 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/26509>. Acesso em: 14 ago. 2010.

11 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 238.

17

Parágrafo único. O casamento valido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, não se lhe aplicando a presunção estabelecida neste Código, art. 10, segunda parte.12

O casamento no Código Civil de 1916 se tinha por indissolúvel, posto que o

que se permitia era o desquite, nesse aspecto ressalta Maria Isabel Jesus Costa

Canellas, que:

é importante lembrar que, no passado, quando no Código Civil de 1916 entrou em vigor em 1.º de janeiro de 1917, o casamento, em nosso País, era indissolúvel. O que se denominava de “desquite” (ou seja, não quite, alguém em débito para com a sociedade) autorizava a separação judicial dos cônjuges, mas não rompia e nem dissolvia o vínculo matrimonial.13

Sendo assim, o desquite era possível para os casos que apontassem alguns

dos motivos do artigo. 317 do Código Civil de 191614, quais sejam, o adultério, a

tentativa de morte, a sevícia ou injúria grave e o abandono voluntário do lar pelo

período de dois anos contínuos.15

Sobre o desquite leciona Silvio Rodrigues:

A palavra ‘desquite’ foi introduzida no direito brasileiro como Código Civil de 1916. O Decreto n. 181/1890, que instituiu entre nós o casamento civil, ainda utilizava a expressão ‘divórcio’, embora não admitisse com o efeito de romper o vínculo conjugal. De forma que aquele Código, fora modificações menores, nada inovou ao direito anterior, a não ser o nome do instituto.16

O Brasil, através de período em que foi aprovada a Lei n. 6.515 de 26 de

dezembro de 1977 que previa em seu texto legal suas origens legais lusitanas,

manteve a indissolubilidade do casamento até a década de 70:

Art. 2º - A Sociedade Conjugal termina:

12 BRASIL. Código Civil de 1916, Lei n. 3.071 de 1º de janeiro de 1926. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 14 ago. 2010. 13 CANELLAS, Maria Isabel Jesus Costa. Desburocratização do divórcio conversão: projeto de lei que

prevê a conversão automática da separação judicial definitiva em divórcio, decretada judicialmente, após decorrido o prazo legal. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 44, p. 379-391, set./dez., 2005. Disponível em: <http://www.ite.edu.br/ripe/ripe_arquivos/ripe44.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2010.

14 “Art. 317. (Revogado pela Lei n.° 6.515, de 1977) Texto original: A ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I. Adultério. II. Tentativa de morte. III. Sevicia, ou injuria grave. IV. Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos”. BRASIL. Código Civil de 1916,

Lei n. 3.071 de 1º de janeiro de 1926. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 14 ago. 2010.

15 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático de direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 121.

16 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.6. p. 202.

18

I - pela morte de um dos cônjuges;

Il - pela nulidade ou anulação do casamento;

II - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

Parágrafo único - O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. [grifou-se]. 17,

Insta-se que a grande inovação à época, foi trazida pela Emenda

Constitucional n.º 9, de junho de 1977, inaugurando a indissolubilidade do vínculo

conjugal, através da Lei n.º 6.515/1977, disciplinando o divórcio.18 A emenda

Constitucional n.º 9, foi aprovada, nos seguintes termos:

em primeira sessão, por 219 votos (15 de junho de 1977), e em sessão final, por 226 votos (23.06.1997), sendo promulgada em 28.06.1977, redigida nos seguintes termos: “Art. 1.º O § 1º do art. 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: ‘Art. 175... § 1.º O casamento somente poderá ser dissolvido nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos’. Art. 2.º A separação, de que trata o § 1.º do art. 175, poderá ser de fato, devidamente comprovada em Juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data da Emenda’.19

A Lei n.º 6.515/1977 revogou os artigos 315 a 328 do Código Civil de 1916,

passando a regulamentar o instituto do divórcio, antes conhecido como desquite e

agora passando a ser conhecido como separação judicial.20

Destarte, após os inúmeros confrontos jurídicos e as correntes doutrinárias,

somente com as inovações jurisprudenciais e com o advento da Lei n. 6.515 de 26

de dezembro de 1977 é que foi adotada na legislação nacional a expressão

“divórcio”.21

Para melhor compreender os procedimentos da ação de divórcio, cita-se o

artigo 40 da Lei de Divórcio, n.º 6.515 de 1977:

Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação

17 BRASIL. Lei do Divórcio, Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução

da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L6515.htm>. Acesso em: 14 ago. 2010.

18 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 221.

19 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 42. 20 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p.

151. 21 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 5. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2007. p. 394.

19

§ 2º - No divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas:

I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e será instruída com a prova documental já existente;

II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida;

III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio a qual será obrigatoriamente realizada.

IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio.

§ 3º - Nos demais casos, adotar-se-á o procedimento ordinário.22

Aos efeitos do divórcio, põe fim ao vínculo conjugal, antes não dissolvido pela

separação judicial, bem como, acaba com enlaces civis do matrimônio, cessando

enfim com os deveres conjugais para com os consortes. Contudo, os possibilitando

para um novo casamento.23

Nessa linha, Sílvio de Salvo Venosa posiciona aos efeitos do divórcio:

O efeito mais importante do decreto de divórcio é pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo divórcio, os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal. 24

Neste diapasão, reafirma Arnaldo Rizzardo, que o divórcio põe fim a

dissolução da sociedade conjugal e seu vínculo, abstendo-se do casamento

religioso, eis que este ato somente terá efeito quando praticado por uma autoridade

religiosa.25.

Hodiernamente, a Lei do Divórcio n.º 6.515/77 está derrogada pelo Código

Civil, quanto ao direito material, conservando somente as regras procedimentais que

tratam da separação e divórcio, posto que, a codificação civil já segue os mesmos

parâmetros da referida Lei, absorvendo assim alguns dos seus dispositivos, dentre

22 BRASIL. Lei do Divórcio, Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução

da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L6515.htm>. Acesso em: 14 ago. 2010.

23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo:Saraiva, 2007. v. 5. p. 335.

24 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p. 196.

25 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 394.

20

estes, os artigos 3º, §§ 2º, 3º, 8º e 34 e seguintes26, correspondentes as regras

procedimentais, e subsistem, uma vez que estão ausentes no Código Civil. 27

Diante a concretização dos estudos sob as mudanças ocorridas no

disciplinamento jurídico brasileiro por reflexos das mudanças sócio jurídicas, disserta

Silvio Rodrigues, que duas foram as etapas:

A primeira etapa, ocorrida em 1977, é representada pela Emenda Constitucional n. 9, que pôs termo à indissolubilidade do vínculo, e completada pela Lei nº. 6.515, de 26 de dezembro, que regulamentou o divórcio. Essa lei veio permitir o divórcio a vínculo em duas hipóteses, uma de caráter permanente, outra de caráter transitório, a saber: a) poderá a separação judicial, dadas as condições configuradas na lei, ser sempre convertida em divórcio; b) poderá o divórcio ser obtido após a separação de fato por mais de 5 anos,iniciada antes de 28 de dezembro de 1977. A segunda etapa adveio com a Constituição de 5 de outubro de 1988, que ampliou enormemente o campo do divórcio entre nós, não só pela redução de prazos para a conversão da separação judicial em divórcio, como também pela multiplicação dos casos de divórcio direto.28

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 29 acolheu os

preceitos já seguidos anteriormente pelo ordenamento jurídico brasileiro, ao modo

que não fugiu dos termos de indissolubilidade do vínculo conjugal, entretanto,

26 “Art. 3º - A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime

matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. § 2º - O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo

pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.

§ 3º - Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar.

[...] Art., 8º - A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em

julgado, o à da decisão que tiver concedido separação cautelar. [...] Art. 34 - A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do

Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário. § 1º - A petição será também assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de

comum acordo. § 2º - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a

convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. § 3º - Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito que outrem o faça a rogo deles. § 4º - Às assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão, obrigatoriamente,

reconhecidas por tabelião.”. BRASIL. Lei do Divórcio, Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L6515.htm>. Acesso em: 20 ago. 2010.


28 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.6. p. 202. 29 BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 20 ago. 2010.

21

acrescentou novas condições de requerimento judicial para a concessão do

divórcio.30

No dizer sempre expressivo de Sílvio de Salvo Venosa:

Em nosso país a Constituição de 1988 representou, sem dúvida, o grande divisor de águas do direito privado, especialmente, mas não exclusivamente, nas normas de direito de família. O reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, §7º) representou um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio. É nesse diploma que encontram princípios expressos acerca do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Nesse campo, situam-se os institutos de direto de família, o mais humano dos direitos, como a proteção à pessoa dos filhos, direitos e deveres entre cônjuges igualdade de tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que também alçou a princípio constitucional da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros (art. 226, §5º) e igualdade jurídica absoluta dos filhos, não importando sua origem ou modalidade de vínculos (art. 227, §6º). Ainda, a Constituição de 1988 escreve o princípio da paternidade responsável e o respectivo planejamento familiar (art. 226, §7º).31

Para tanto, extrai-se da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988 o artigo 226 e seus parágrafos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

30 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 42. 31 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p.

7.

22

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.32 [grifou-se].

O grifo acima, ao §6º do artigo 226, se faz em função da inovação

constitucional, que trouxe á tona a dissolução do casamento na forma da expressão

‘separação judicial’, e, não mais ‘desquite’, conforme usado pelo Código Civil de

1916.33

Em ordem Yussef Said Cahali, sobre a modalidade divórcio, respalda sobre a

Lei n.º 7.841 de 17 de outubro de 1989 34:

A lei 7.841, de 17.10.1989, cuidou de adaptar a Lei 6.515/77, quanto ao tempo exigido para o divórcio-conversão e para o divórcio direto, mas igualmente revogou o art. 38 da Lei do Divórcio, eliminando a restrição à possibilidade de divórcios sucessivos.35

As mudanças na sociedade ao longo do tempo, desde o Código Civil de 1916,

e em especial as concretizadas com o advento da Constituição da República

Federativa do Brasil 1988, foram motivos influenciadores para a formação do Código

Civil de 200236, no tocante ao Direito de Família.

Dentre as inovações, destaca-se as que culminaram com o §3º do artigo 226,

retro citado e destacado. Caracteriza-se outra grande alteração, a inserção da União

Estável na Constituição da República Federativa do Brasil 1988, que posteriormente

foi regulamentada pelas Leis n.º 8.971, de 29.12.1994 e Lei n.º 9.278, de

13.05.1996.37

Por União Estável, leciona Sílvio de Salvo Venosa:

Assim como o casamento, o conceito de união livre ou concubinato também é variável. Importa analisar seus elementos constitutivos. A união estável ou concubinato, por sua própria terminologia, não se confunde com a mera união de fato, relação fugaz e passageira. Na união estável existe a convivência do homem e da mulher sob o

32 BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 20 ago. 2010.

33 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 133.

34 BRASIL, Lei n.º 7.841, de 17 de outubro de 1989. Revoga o art. 358 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil e altera dispositivos da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Disponível em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1989/7841.htm>. Acesso em 20 ago. 2010.

35 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 42. 36 BRASIL. Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 20 ago. 2010. 37 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2006. p. 835.

23

mesmo teto ou não, mas more uxório, isto é, convívio como se marido e esposa fossem. Há, portanto, um sentido amplo de união de fato, desde a aparência ou posse de estado de casado, a notoriedade social, até a ligação adulterina. Nesse sentido, a união estável é um fato jurídico, qual seja, um fato social que gera efeitos jurídicos. 38

Assim, com todas as mudanças no ordenamento jurídico brasileiro e o evoluir

dos pensamentos da sociedade, abriram margem para nova e atual codificação civil.

1.2 TRATAMENTO NO ATUAL CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Diante o novo caminhar das mudanças sócio jurídicas, a elaboração do

Código Civil de 2002 desvinculou-se das influências patriarcalistas levadas a

codificação civil de 1916. Nesta esfera exclui-se a idéia de que o marido tem o poder

sobre a mulher, pois esta não agora não é mais inferior homem.39

De tal forma, que hodiernamente, os valores são outros, o que se extrai dos

estudos de Euclides de Oliveira:

O foco atual é bem outro, como já visto, desde as inovações da Constituição de 1988, com ampliação das formas de constituição do ente familiar e a consagração do princípio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independentemente de sua origem familiar.40

Doravante, a partir de 11 de janeiro de 2003 entrou em vigor o Código de

2002, consubstanciando suas normas nos artigos 1·511 a 1.783, do livro IV da Parte

Especial.41

Dentre suas mudanças, cabe especificar mais a fundo as que referem ao

término da sociedade conjugal, elencadas no artigo 1.571:


39 OLIVEIRA, Euclides de. Novas perspectivas do direito de família. Justitia, São Paulo, v. 64, n. 197, p. 121-141, jul./dez., 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/26509>. Acesso em: 20 ago. 2010.

40 OLIVEIRA, Euclides de. Novas perspectivas do direito de família. São Paulo: Justitia, v. 64, n. 197, p. 121-141, jul./dez., 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/26509>. Acesso em: 20 ago. 2010.

41 OLIVEIRA, Euclides de. Novas perspectivas do direito de família. São Paulo: Justitia, v. 64, n. 197, p. 121-141, jul./dez., 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/26509>. Acesso em: 20 ago. 2010.

24

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.42 [grifou-se].

Diga-se por oportuno, que na separação judicial, o que se tem, é a dissolução

da sociedade em si, e, não do vínculo ora existente, que por si só, impede de os

consortes convolarem novas núpcias. Para tanto, somente com o divórcio ou no

caso de morte de um dos cônjuges, poderá ocorrer um novo casamento, vez que

terá por extinto o vínculo conjugal.43

O casamento é um instituto que produz efeitos pessoais e patrimoniais, tanto

em relação à prole quanto em relação ao patrimônio, dando origem a direitos e

deveres indispensáveis para a preservação da dignidade dos consortes e da

segurança da manutenção do vínculo familiar.44

Como efeitos decorrentes do casamento têm-se as normas de condutas

indicadas no artigo 1.56645 do Código Civil de 2002: fidelidade recíproca; vida em

comum no domicílio conjugal; mútua assistência; respeito e consideração mútuos;

sustento, guarda e educação dos filhos.

Nas palavras de Maria Helena Diniz, os direitos e deveres retro citados:

constituem os efeitos do matrimônio por vincularem os esposos nas suas mútuas relações, demonstrando que o casamento não significa

42 BRASIL. Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 20 ago. 2010. 43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. v. 5. p. 247. 44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. v. 5. p. 124. 45 “Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.” BRASIL. Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 20 ago. 2010.

25

simples convivência conjugal, mas uma plena comunhão de vida ou uma união índole física e espiritual.46

Todavia, dentre os direitos e deveres já citados, após o rompimento conjugal

vigoram apenas a mútua assistência, a guarda, sustento, guarda e educação dos

filhos e o dever de respeito e consideração mútuos. 47

Com intuito de demonstrar a evolução do Direito de Família brasileiro, frisa-se

que o inciso V do artigo 1.566 do Código Civil, isto é, o dever de respeito e

consideração mútuos foi inserido apenas no Código de 2002, eis que o Código Civil

de 1916 pelo seu artigo 231 trazia apenas os deveres, da fidelidade, da mútua

assistência, da vida em comum e o da criação dos filhos.48

Além do mais, verifica-se que, pela codificação anterior, os direitos

encontravam em disparidade:

O art. 233 estampava que cabia ao marido a chefia da sociedade conjugal, função que deveria exercer com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. O atual direito igualitário constitucional da mulher exige que a extensão e compreensão do princípio sejam feitas em consonância com a Lei Maior, como acentuamos anteriormente. Perante a igualdade de direitos entre o homem e a mulher, não havemos de admitir qualquer chefia, mas identidade de direitos. 49

Desta forma, é de fundamental importância resguardar tais deveres, e ter

paridade entre os deveres do casal, pois a medida que o “ato que implique violação

do dever de fidelidades, mútua assistência e convivência poderá lastrear o pedido de

separação, devendo o requerente comprovar que tal ato tornou a vida em comum

insuportável.” 50

Acrescenta o Código Civil de 2002 através do artigo 1.57351, que podem

caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de alguns dos

46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. v. 5. p. 124. 47 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein (Coords). Direito de família: direito civil. São

Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008. v. 7. p.136. 48 OLIVEIRA, Euclides de. Novas perspectivas do direito de família. Justitia, São Paulo, v. 64, n. 197,

p. 121-141, jul./dez., 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/26509>. Acesso em: 20 ago. 2010.

49 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p. 140.

50 VENOSA, Sílvio de Salvo Direito Civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p. 177.

51 “Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

26

seguintes motivos: o adultério; tentativa de morte; sevícia e injúria grave; abandono

do lar conjugal durante um ano contínuo; condenação por crime infamante e conduta

desonrosa.

O rol do artigo citado acima é considerado exemplificativo, uma vez que

consoante o parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil de 2002 é permitido ao

juiz considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade de vida em

comum.52

Tornando-se impossível a mantença da vida em comum pelos motivos acima

expostos, permite o Código Civil de 2002, a ruptura do enlace matrimonial, e, sendo

a dissolução da sociedade conjugal, o possível momento em que ocorre a prática da

alienação parental, explanar-se-á sobre as espécies de rompimentos conjugais.

Há no ordenamento jurídico brasileiro, duas espécies de separação, a litigiosa

e a consensual.

A separação litigiosa ou também conhecida por não consensual, disposta no

artigo 1.57253 do Código Civil de 2002, se perfaz naquela requerida por vontade tão

somente de um dos cônjuges.54

II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida

em comum.”. BRASIL. Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 ago. 2010.


53 “Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.” BRASIL. Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 20 ago. 2010.

54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 281.

27

De outro norte, disciplinada pelo artigo 1.57455 do Código Civil de 2002, está

a separação consensual, a qual ambos os cônjuges por mútuo consentimento, põe

fim à sociedade conjugal, e de comum acordo convencionam as cláusulas e

condições da dissolução do casamento.56

Além da separação judicial, há no ordenamento jurídico brasileiro, outra forma

de dissolução da sociedade conjugal, o divórcio, disposto no artigo 1.580 57.

Dentre as espécies de divórcio, depara-se com o divórcio direto, podendo ser

consensual, onde ambos os cônjuges requerem a dissolução ou na forma litigiosa,

onde somente um das partes requer o feito. Conforme já suscitado pelo artigo 226

§6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o divórcio direto,

prescinde da comprovação da separação de fato do casal por mais de dois anos.58

Além de todo procedimento legal decorrente da separação judicial é

imperioso destacar que seus efeitos não são só jurídicos, ou seja, questões

objetivas, mas sim de questões subjetivas, que afetam e transformam as relações

familiares, como acrescenta Maria Isabel Jesus Costa Canellas:

O processo judicial, seja amigável ou litigioso, geralmente é sustentado em uma situação de desafeto, desamor, cobrança, vingança e até ódio - quando o casal não esta preparado para separar as questões objetivas das subjetivas. Com todo esse borbulhante clima familiar, fácil entender porque a separação e o divórcio, principalmente quando litigiosos, se transformam em um eternizante processo de degradação do outro, onde o sofrimento é marca principal.59

55 “Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados

por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.” BRASIL. Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 ago. 2010.

56 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.6. p. 212. 57 “Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação

judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.” BRASIL. Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 ago. 2010.

58 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein (Coords). Direito de Família: direito civil. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008. v. 7. p.147.

59 CANELLAS, Maria Isabel Jesus Costa. Desburocratização do divórcio conversão: projeto de lei que prevê a conversão automática da separação judicial definitiva em divórcio, decretada judicialmente, após decorrido o prazo legal. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 44, p. 379-

28

Ademais, face às mudanças normativas do Direito de Família, destaca João

Francisco Moreira Viegas, que o Código Civil de 2002, trouxe além dos dispositivos

legais, novos paradigmas sobre a sociedade conjugal:

O novo Código Civil descreve através de suas normas reguladoras da questão familiar, a curva evolutiva já traçada pelo legislador constituinte de 1988. Desapareceu assim do novo texto o modelo da sociedade conjugal diferenciada, assente sobre a idéia da complementaridade dos sexos, refletida na função específica de cada um dos cônjuges dentro da família. A família passou a ser uma sociedade funcionalmente indiferenciada ou, pelo menos, não tipicamente diferenciada, assente sobre dois novos princípios: o da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (igualdade jurídica) e o da direção conjunta ou da co-direção, quer nas relações caráter pessoal, quer nos assuntos de natureza patrimonial. O referido princípio da co-direção envolve a necessidade de acordo sistemático dos cônjuges na condução dos assuntos da família. E reveste-se de uma importância pratica muito grande naqueles domínios fundamentais, como o governo doméstico, a fixação da residência do casal, a administração dos bens e o exercício do poder familiar.60

Deste modo, os valores modificaram, sejam eles morais, sociais e culturais, e

ao evoluírem, acarretaram para as questões de Direito de Família uma nova visão.

É mister avaliar que as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 não só

as normativas, mas também as culturais foram de grande importância no processo

de evolução do Direito de Família.

Sobre as mudanças ocorridas no disciplinamento cível brasileiro no ano de

2007, destaca-se a separação e divórcio extrajudicial.

A separação e o divórcio extrajudicial são atos administrativos, ou seja, o seu

procedimento de transação ocorre fora dos ditames forenses, para isso, é

necessário que seja de forma consensual. Tal medida está respaldada pela Lei n.º

11.441 de 04 de janeiro de 200761, que ao alterar o Código de Processo Civil, dispôs

391, set./dez., 2005. Disponível em: <http://www.ite.edu.br/ripe/ripe_arquivos/ripe44.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2010.

60 VIEGAS, João Francisco Moreira. Reflexões sobre o novo código civil: mudanças operadas no direito da família e das sucessões. De Jure: revista jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 8, p. 348-357, jan./jun., 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/26795>. Acesso em: 25 ago. 2010.

61 BRASIL, Lei n. 11.447 de 04 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 ago. 2010.

29

sobre a possibilidade da separação conjugal, bem como da efetivação de inventário

e partilha extrajudicial.62

Nesta modalidade, a separação extrajudicial, pode ser encontrada somente

na forma consensual, não podendo haver litígio entre os consortes. Outra premissa

é a necessidade de não haver filhos menores e incapazes, oriundos desta união

conjugal 63, resguardando, desta forma, o interesse da prole.

Assim dispõe o modificado artigo, 1.124-A do Código de Processo Civil:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº 11.965, de 2009).

§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007). 64

Ezequiel Morais ao analisar o artigo 1.124-A do Código de Processo Civil,

enfatizou o aspecto simplificativo da modalidade extrajudicial, uma vez que tal norma

trouxe mais agilidade processual, tornando mais tênue a dissolução da sociedade

conjugal. 65

62 MARTINS, Humberto Eustáquio Soares. Dissolução da sociedade conjugal no processo civil de

2002: separação consensual judicial e extrajudicial. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/24454/Dissolu%c3%a7%c3%a3o_Sociedade_Conjugal.doc.pdf?sequence=1>. Acesso em 25 ago. 2010.

63 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Anotações acerca das separações e divórcios extrajudiciais (Lei 11.441/07). Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=277>. Acesso em 25 ago. 2010.

64 BRASIL. Código de Processo Civil, Lei 5.869 de 08 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 25 ago. 2010.

65 MORAIS, Ezequiel; COLTRO, Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz. (Coords). Separação, divórcio, partilha e inventário extrajudiciais: o procedimento extrajudicial previsto na Lei 11.41/2007, para as hipóteses de que trata, é obrigatório ou facultativo? Poderão ou deverão?. São Paulo: Método, 2007. p. 28.

30

Assim, através das significativas mudanças, foi possível chegar ao patamar

que hoje está o Direito de Família.

Outrossim, com intuito de aproximar a legislação da realidade social,

tornando-a mais ágil e adequada aos anseios da coletividade foi a sancionada a

Emenda Constitucional n.º 66, possibilitando o divórcio através do procedimento

administrativo extrajudicial, dispensando a necessidade de espera um ano, antes

suscitada pelos moldes processuais civilistas, alterando assim o artigo 226, § 6º da

Constituição Federal de 1988:

Por força do Poder Constituinte Derivado Reformador, no dia 14 de Julho de 2010 foi publicado e entrou em vigor a Emenda Constitucional n° 66, dando nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, no sentido de suprimir o requisito de prévia separação judicial por mais de 01 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 02 (dois) anos.

O referido parágrafo possuía a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.Agora, ficou assim: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. [grifos do autor]. 66

Dessa forma, observa-se que, a recente mudança através da Emenda

Constitucional n.º 66 trouxe agilidade e praticidade nos procedimentos de dissolução

de vínculo conjugal.67

Contudo, frente as significativas inovações na legislação brasileira, é mister

avaliar, que os procedimentos de dissolução do vínculo conjugal estão em constante

evolução para amenizar os danos sejam eles contra à pessoas dos filhos ou dos

consortes, conforme assevera Sílvio de Salvo Venosa:

[...] em qualquer situação, a separação ou divórcio deve traduzir essencialmente um remédio ou solução para o casal e a família, e não propriamente uma sansão para o conflito conjugal, buscando evitar maiores danos não só quanto a pessoa do cônjuge, mas principalmente no interesse dos filhos menores.68

66 BRANQUINHO, Wesley Marques. O novo divórcio: Emenda Constitucional n.º 66. Jus Navigandi,

Teresina, ano 15, n. 2571, 16 jul., 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/16997/o-novo-divorcio-emenda-constitucional-n-66>. Acesso em 25 ago. 2010.

67 SCHÄFER, Gilberto. A Emenda Constitucional nº 66 e o divórcio no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2591, 5 ago., 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17125>. Acesso em: 25 ago. 2010.

68 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p.149.

31

Com efeito, verifica-se que, mesmo com a constante dinâmica da sociedade,

bem como das normas jurisdicionais, qualquer que seja o rompimento, tem por este

momento “um dos mais sofridos e traumáticos ritos de passagem em nossa vida é o

da separação conjugal. Alguns não conseguem transpor este ritual e viver o luto da

separação conjugal”69, desencadeando nessas situações sentimentos negativos que

podem originar a síndrome da alienação parental.

69 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Separação e rituais de passagem. In: GROENINGA, Giselle Câmara;

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de Família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 362.

32

2. GUARDA

Assim como nos casos de rompimentos da sociedade conjugal, o instituto da

guarda também sofreu inúmeras mudanças no ordenamento jurídico em razão das

influências socioculturais, ou seja, os costumes e a sociedade em si insurgem-se

nas modificações do disciplinamento jurídico brasileiro.

2.1 CONCEITO

Entretanto, antes de adentrar nas significativas mudanças sociais e

jurisdicionais, cumpre conceituar, de maneira geral, a expressão guarda:

A expressão guarda deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês garde, podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.70

Esta então, “vigilância”, em relação aos filhos é conceituada, por Guilherme

Gonçalves Strenger, como sendo:

[...] Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.

A conceituação oferecida parte de perspectiva ampla dessas contingências familiares e é fecundada na experiência judicante, levando-nos à crença de que a guarda não só é um poder pela similitude que mantém com a autoridade parental, com todas as suas vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever.71

O “poder familiar” que hoje se destina aos pais, o “poder-dever” da educação

e sustento e guarda dos filhos menores, hoje é uma solução, visto que anteriormente

pelo Código Civil de 1916, a denominação deste “poder-dever” era conhecida como

70 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda Compartilhada. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em 01 set. 2010. 71 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 32.

33

“pátrio poder”, sendo este vinculado somente ao pai, posto que a figura paterna tinha

pleno domínio sobre a família e a prole:

Inicialmente só pater, ou seja, o pai exercia possuindo domínio total sobre a família e o patrimônio da mesma. A família delineava-se no regime patriarcal onde o “pater familias” era a autoridade plena sobre tudo e todos. Com o passar dos tempos, o poder paternal ficou restrito às leis, passando de poder para dever. Aos pais foi repassado o dever de educar seus filhos e administrar ou colaborar na administração dos bens dos mesmos.72

Foram grandes as influências do Direito Romano no Direito de Família, posto

que o regime patriarcal instituído pelo “pater familas” prevaleceu inicialmente sobre a

legislação brasileira com a Lei de 20 de outubro de 182373. 74

O “pátrio poder” como esclarecido era exercido exclusivamente pela figura

paterna, entretanto, através das evoluções no Direito de Família, passou não ser

mais de domínio pleno do pai, mas, pelos pais, isto é, as obrigações passaram a ser

exercidas conjuntamente pelos genitores:

O pátrio poder é um conjunto de obrigações que a lei impõe aos pais com relação aos filhos menores e a seus bens. Tanto o pai quanto a mãe possuem o exercício do pátrio poder sobre o filho menor.75

Surgiu, assim no instituto da guarda o direito pátrio com o Decreto n.º 181 de

1890:

A primeira legislação em nossa pátria a tratar do assunto foi o decreto 181 de 1890, art. 90 que dizia que após o divórcio o filho ficaria com o cônjuge inocente aquele que não deu causa a separação e ao cônjuge culpado seria fixado a cota com que este ajudaria na educação e criação da prole.76

Como visto, ainda havia a figura do cônjuge “culpado” pela separação e,

qualquer guarda advinda de uma separação levava em consideração essa culpa e o

72 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo: Editora

de direito, 2006. p. 17-18. 73 BRASIL, Lei 20 de outubro de 1923. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/Internet/InfDoc/conteudo/colecoes/Legislacao/Legimp-F_80.pdf>. Acesso em 01 set. 2010.

74 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo: Editora de direito, 2006. p. 21.

75 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Guarda dos filhos: uma questão que ultrapassa os limites da lei. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 22, p. 103-109, ago./nov., 1998. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/20350>. Acesso em 01 set. de 2010.

76 SILVA, Michel Stefani. A guarda compartilhada. Disponível em:<http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=1650>. Acesso em 01 set. 2010.

34

valor devido a educação e sustento. Ainda estava longe a época em que o menor

seria o foco principal.

Essa disposição valeu até a publicação do Código Civil de 1916, que em seus

os artigos 325 e 326, no tocante ao momento do rompimento conjugal, assim

dispunha:

Em 1917 entrou em vigor o anterior Código Civil que, em seu artigo 325, mandava que na ocorrência de dissolução amigável de um casamento se respeitasse “o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” e, no artigo 326, estipulava que fosse observado, com rigor, se a ruptura fora gerada “por culpa de um ou de ambos os cônjuges e a idade e sexo dos filhos”.77

O que percebe dessas modificações foi que “poder pátrio” rebuscado no

antigo Código Civil trouxe à baila, principalmente através do artigo 380, os poderes

de educação sustento dos filhos tanto de obrigação do pai quanto da mãe durante a

união conjugal.78

No mesmo Código era possível encontrar regras ou critérios para deferimento

da guarda, transparecendo, ricamente os valores, princípios e estereótipos da

época:

[...]. era assim o esquema: a) havendo cônjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores; b) sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas enquanto menores e os filhos até seis anos de idade, que, depois dessa idade, seriam entregues à guarda do pai; c) os filhos maiores de seis anos de idade eram entregues à guarda do pai; d) havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos filhos, regulava de maneira diferente o exercício da guarda. No caso de anulação do casamento e havendo filhos comuns, aplicava-se-lhes as regras dos artigos anteriormente referidos.79

Com efeito, a influência econômico-social, preponderou-se ainda nos

procedimento de determinação da guarda dos filhos a aquiescência da hierarquia do

pai em relação à mãe.80


de direito, 2006. p. 45. 78 LEITE, Tatiana Morato. Guarda compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos,

Bauru, v. 40, n. 45, p. 367-39, jan./jun., 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18555/Guarda_Compartilhada.pdf?sequence=2>. Acesso em: 01 set. 2010.

79 GRISARD, FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 51.

80 PERES, Luiz Felipe Lyrio. A guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em 01 set. 2010.

35

Mesmo com esses estereótipos da época, o conceito do poder familiar se

instituía em base do conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais

conjuntamente à pessoa dos filhos, e, não na responsabilidade paterna.

Destaca-se que os critérios dessas modificações eram generalistas de tal,

modo que o legislador ao indicar o melhor para a prole trazia como entendimento, o

melhor interesse estaria vinculado ao “sustento”, e não na autoridade parental, ou

seja, a importância econômica era o que valia.81

Ao analisar as modificações é possível perceber que o regime patriarcal foi

desaparecendo a medida em que as modificações foram tomando rumo não só no

sentido do interesse de quem melhor pode sustentar os filhos, e, sim na pessoa que

melhor pode resguardar a vida do menor.

Tanto que, o Decreto Lei n.º 17.937-A de 12 de outubro de 1927, que

consolidou as leis de assistência e proteção a menores, repercutindo no Código de

Menores de 192782, bem como o publicado em 1979, pela Lei n.º 6.697, de 10 de

outubro de 1979,83, trouxeram inovações no tocante ao “encarregado da guarda” e

pelo “responsável” pela guarda.84

Cabe, por oportuno, destacar a lição de Mario Romera:

O Código de Menores de 1927, no seu art.27, afirmava que guardião era o encarregado da guarda do menor, não sendo seu pai, mãe ou tutor, tem por qualquer título a responsabilidade da vigilância, direção ou educação dele, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia. O Código de Menores de 1979, no seu art. 2º, parágrafo único, asseverava o que era menor em situação irregular e que era responsável aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título, vigilância, direção ou educação do menor, ou voluntariamente de ato judicial. A guarda era regrada no seu art. 17, II, como forma de colocação em lar substituto.85

81 GRISARD, FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. 2. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 53. 82 BRASIL, Decreto nº 17.943-A de 12 de outubro de 1927. Revogado pela Lei nº 6.697, de 1979.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/D17943A.htm>. Acesso em 02 set. 2010.

83 BRASIL. Código de Menores, Lei n.º 6.697, de 10 de outubro de 1979. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/l6697.htm>. Acesso em 02 set. 2010.


85 ROMERA, Mario. O instituto da guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id130.htm>. Acesso em 02 set. 2010.

36

Diante destas modificações, aliado ao fato de que o pensamento patriarcal foi

dando espaço para a família nuclear, em 1941, surge novas mudanças com o

Decreto Lei n.º 3.200 86, regulando a guarda de filho natural:

Em 1941 surgiu o Decreto-Lei n.º 3.200 que, em seu artigo 16, regulou a guarda de filho natural, determinando que o mesmo ficasse com o progenitor que o reconhecera e, sob o poder do pai, caso ambos o tivessem reconhecido. Também delegava ao juiz arbítrio para decidir de modo diverso, se interesse do menor o exigisse. Esse Decreto teve seu artigo 16 modificado pela Lei nº 5.582/70, a qual determinou que o filho natural, quando reconhecido pelo pai e pela mãe, ficasse sob a guarda da mãe, não mais do pai, a não ser que fosse prejudicial ao menor ou, caso necessário, deveria ocorrer a colocação do menor sob a guarda de alguém idôneo da família de qualquer um dos pais. O interesse do menor deveria sempre ser a base da decisão judicial.87

Denota-se que, diante do novo ditame legal e, em especial está dada pelo

Decreto Lei n.º 3.200, o interesse do menor não mais era no sentido do melhor

guardião, posto que cabe em princípio, a mãe, a guarda dos filhos, na medida em

que esta seja mais benéfica.

Ainda no transcorrer da legislação e desta visão acerca do efetivo foco que

deveria priorizar segurança e o bem estar do menor é que surge o Estatuto da

Mulher Casada, concretizado pela Lei n.º 4.121, de 27 de agosto de 196288, que

instituía de forma expressa a figura materna como co-participante a função do pai.89

Do seu texto extrai-se o artigo 233, in verbis: “O marido é o chefe da

sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse

comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251).”90

Através da supra mencionada Lei, ocorreram outras mudanças, quanto ao

procedimento de desquite litigioso, que por si só modificaram em parte o instituto da

guarda:

86 BRASIL. Lei n.º 5.582, de 16 de junho de 1970. Altera o artigo 16 do Decreto-lei nº 3.200, de 19 de

abril de 1941, que dispõe sobre a organização e proteção da família. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/1970-1979/L5582.htm>. Acesso em 05 set. 2010.


88BRASIL. Estatuto da Mulher Casada, Lei n.º 4.121, de 27 de agosto de 1962. Disponível em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1962/4121.htm>. Acesso em 05 set. 2010


90 BRASIL. Estatuto da Mulher Casada, Lei n.º 4.121, de 27 de agosto de 1962. Disponível em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1962/4121.htm>. Acesso em 05 set. 2010.

37

Com o advento da Lei 4.121/62, ocorreram algumas alterações no que se referia ao desquite litigioso, modificando também a questão da guarda. Neste momento da evolução do instituto em nosso ordenamento jurídico, o cônjuge inocente ficaria com os filhos menores se ambos fossem culpados e a mãe ficaria com os filhos menores; também não havia mais a ressalva com relação ao sexo nem a idade salvo disposição em contrário do juiz. O juiz poderia ainda se entendesse que nem o pai nem a mãe estivessem aptos para ficar com a guarda dos filhos deferir a guarda a alguma pessoa idônea da família assegurado o direito de visitas aos pais.91

Logo mais, em 1970, a Lei n.º 5.582/7092, que tratava sobre a organização e

proteção da família, dispôs novamente sobre a questão sobre o filho natural, ao

ponto que modificou o artigo 16, bem como adicionou-lhes novos parágrafos,

determinando a guarda do filho menor a mãe, e, não mais ao pai, alterando assim o

que dispunha o Decreto Lei n.º 3.200/1941 em relação ao filho natural. Da mesma

forma, também respaldou sobre a possibilidade de pessoas idôneas receberem a

guarda dos menores.93 Trazendo como redação:

Art. 16. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor.

§ 1º Verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o Juiz a sua guarda a pessoa notòriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores.

§ 2º Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o Juiz, a qualquer tempo e caso, decidir de outro modo, no interesse do menor. 94

Como visto, as reformas no Direito de Família, contribuíram para o

posicionamento da sociedade, destacando a figura materna, ao passo que se

enquadrava melhor como a guardiã da prole.95

Nessa toada, consagrou-se como uma das grandes inovações, a Lei do

Divórcio, concebida pela Lei n.º 6.515/1977, que revogou dispositivos do Código

91 SILVA, Michel Stefani. A guarda compartilhada. Disponível em:

<http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=1650>. Acesso em 05 set. 2010. 92 BRASIL. Lei n.º 5.582, de 16 de junho de 1970. Altera o artigo 16 do Decreto-lei nº 3.200, de 19 de

abril de 1941, que dispõe sobre a organização e proteção da família. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/1970-1979/L5582.htm>. Acesso em 05 set. 2010.


94 BRASIL. Lei n.º 5.582, de 16 de junho de 1970. Altera o artigo 16 do Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, que dispõe sobre a organização e proteção da família. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/1970-1979/L5582.htm>. Acesso em 05 set. 2010.

95 PERES, Luiz Felipe Lyrio. A guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em 05 set. 2010.

38

Civil de 1916 atinentes à guarda, tendo, contudo, resguardado suas regras

procedimentais. O que vale trazer o artigo 9º da referida lei.96 In verbis:

Art. 9º - No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.97

Dos procedimentos absorvidos pelo Código Civil de 1916, sobre a guarda de

filhos, leciona Waldyr Grisard Filho:

[...] conservou, em suas linhas gerais, o sistema vigente, com adaptações. Assim é que:

a) na dissolução consensual (artigo 4.º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos (cf. artigo 9.º);

b) nas dissoluções não consensuais, o destino dos filhos menores obedecerá as peculiaridades de cada uma de suas modalidades:

b.1) artigo 5.º, caput – os filhos ficarão com o cônjuge que a ela não deu causa (cf. artigo 10, caput );

b.2) artigo 5.º, § 1.º - os filhos ficarão com o cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum (cf. artigo 11);

b.3) artigo 5.º, § 2.º - os filhos ficarão com o cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sai guarda e educação. (cf. artigo 12).

Na separação não consensual em que forem por ela responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores, independentemente de sexo e idade, ficarão com a mãe (cf. artigo 10,§ 1.º).

O §2.º, do artigo 10 reservou ao juiz deferir a guarda à pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, quando verificar que os filhos não devam permanecer em poder da mãe nem do pão. A nova lei conferiu assim ao juiz, através de seu artigo 13, função de grande responsabilidade: a de afastar de maneira diversa, a bem do menor e sempre que houver motivo grave. No caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos artigos 10 e 13.98

Pelas modificações advindas da Lei do Divórcio, acrescentadas pelos

procedimentos do antigo Código Civil, o que se faz imperioso destacar é que a

posição da figura materna prevalecia juntamente com o pai sobre os encargos

paternais.


de direito, 2006. p. 47. 97 BRASIL. Código Civil de 1916, Lei n. 3.071 de 1º de janeiro de 1926. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 05 set. 2010. 98 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 52.

39

A partir da evolução do pensamento da sociedade, a função da figura

materna, passou a vigorar de forma expressiva, atribuindo à mãe o dever de

resguardar a criação dos filhos:

Esta determinação, de cunho sociológico, respalda a presunção (relativa) referente aos atributos maternos e seus reflexos benéficos na criação dos filhos.” Trata-se, ademais, de uma segurança à mulher, que vê na garantia da guarda dos filhos um incentivo a mais para propor a ação de separação, fazendo cessar situações domésticas atentatórias a sua dignidade e segurança.99

Dentre tais modificações, a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988 no tocante aos deveres conjugais, veio de forma expressa estabelecer a

igualdade entre o homem e a mulher.100

Impingiu o princípio da igualdade entres os cônjuges, consoante a dicção

expressa do parágrafo 5º, artigo 226 que dispõe: “[...] § 5º - Os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela

mulher”. 101

O princípio acima descrito, além de buscar a igualdade teve um efeito

mediato no qual “a figura exclusiva do pai vai se amainando, enquanto a da mãe vai

a ele se igualando” 102.

Ainda sob a mesma ótica das garantias voltadas a criança e ao adolescente,

disciplinou o artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.103

99 CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526 > Acesso em: 23 ago. 2010. 100LEITE, Tatiana Morato. Guarda compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos,


101 BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 10 set. 2010.


103 BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 10 set. 2010.

40

Dessa forma, na medida que a legislação brasileira, tomou rumo à assegurar

os direitos dos menores, surgiu a Lei Federal n.º 8.069 de 13 de julho de 1990104,

que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), visando garantia ao

direito à vida, bem como condições dignas de existência ao menor, assegurando-os

seus direitos fundamentais.105

Essa garantia vem expressa ao longo do texto legal, e, em especial, no artigo

3º do Estatuto, que textualmente prescreve:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.106

Nesse liame, e para reforçar a proteção aos direitos dos menores como dever

da família, bem como da sociedade e do Estado, disciplinou o artigo 4º, do mesmo

diploma:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.107

104 BRASIL. Estatuto da Criança e do adolescente Estatuto da Criança e do adolescente, Lei nº

8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em 10 set. 2010.

105 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 628.

106 BRASIL. Estatuto da Criança e do adolescente Estatuto da Criança e do adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em 10 set. 2010.

107 BRASIL. Estatuto da Criança e do adolescente Estatuto da Criança e do adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em 10 set. 2010.

41

Nesta seara o Estatuto seguiu pelo princípio de igualdade entre os cônjuges,

através do artigo 21, estabelecendo o poder pátrio, lastreando a eqüidade de

condições dos genitores para com seus filhos.108

Salienta-se, ainda do referido Estatuto, a explicita igualdade entre os

genitores quanto aos deveres atribuídos aos pais em relação aos seus filhos:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.109

Esse dever é tão essencial aos filhos menores, que quando não puder ser

exercido pelos pais, haverá a possibilidade da entrega do filho menor a família

substituta. Nesse sentindo leciona Grisard:

Como foi visto, a guarda, embutida no pátrio poder, é normalmente exercida pelos pais, seja na constância ou não do casamento, ou de outra forma de conjugalidade, sobre a pessoa dos filhos enquanto menores – é a chama guarda comum. Em princípio, pois, o menor deve ser criado no seio de sua família natural. Não sendo isso possível, pelo que dispõe o artigo 19 do ECA, dá-se-lhe uma família substituta, que lhe assegure uma convivência familiar e comunitária.110

A proteção dos filhos menores é objeto central do Estatuto, que dentre seus

artigos, destaca-se o caput do artigo 33, por ser dispositivo que prima pelo princípio

de proteção da criança e do adolescente, com ênfase dada à educação, moradia,

alimentação, vestuário, lazer, sendo todas estas indispensáveis à sobrevivência dos

filhos. 111

Dessa forma, o que se destaca diante as evoluções na sociedade, bem como

as pertinentes ao ordenamento jurídico brasileiro, é o rumo que esta tomando na

busca do melhor interesse da criança e do adolescente.

108 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:

Editora de direito, 2006. p. 23. 109 BRASIL. Estatuto da Criança e do adolescente Estatuto da Criança e do adolescente, Lei nº

8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em 10 set. 2010.



42

2.2 O MELHOR INTERESSE DO MENOR

Inicialmente, repisa-se mencionar que o melhor interesse do menor vem a ser

um importante ponto no tocante ao instituto da guarda de filhos, pois abraça a

proteção integral à criança e ao adolescente.

O princípio do melhor interesse do menor evoluiu no direito civil brasileiro com

maior força através do advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que veio

de forma expressa vangloriar tal princípio.

Nesse preceito, rege o Estatuto da Criança e do Adolescente, que a guarda

deverá ser atribuída na intenção de proteger o “melhor interesse do menor”, não se

abstendo o Juiz, da necessidade da ouvida do menor para estabelecer o “melhor

interesse” seja da criança ou do adolescente.112

Acrescenta-se, ainda, que a guarda dos filhos deve ser destinada a pessoa

que possa suportar com todas as condições de uma criação digna aos menores, ao

modo que não importe se há ou não laços de parentesco entre o guardião e a

criança ou adolescente.113 Pois, o interesse da criança veio a prevalecer diante a

sociedade, abrindo campo para novas modificações.

É nesse prisma, que o Código Civil de 2002, surgiu colhendo da legislação

anterior alguns dos seus preceitos, e em especial, o do melhor interesse da criança,

conforme os artigos 1.583 a 1.590.114 Esse era o fortalecimento em relação à

situação dos filhos frente ao pátrio poder, e a diretriz de que cabe aos pais velar

pelos direitos à pessoa dos filhos, e ordenar seus deveres voltados ao melhor

interesse da criança, que se buscava com o ordenamento civil alinhado à

Constituição da República Federativa do Brasil.115

112 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p.

262. 113 OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de; FREITAS, Douglas Philipis (Coord.). Guarda,

tutela, curatela, adoção e poder familiar. Vox legem, 2004. p. 234. 114 GRISARD, FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. 2. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 54. 115 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p.

183.

43

Essas modificações no ordenamento jurídico brasileiro, em função do melhor

interesse dos menores, trazem a dubiedade, quanto à característica essencial do

“interesse do menor”. A esta indagação, Ana Maria Milano da Silva, responde:

A palavra “interesse” engloba uma gama variada, absorvendo os interesses materiais, morais, emocionais e espirituais do filho menor, não podendo esquecer de que cada caso é um caso e deve seguir o critério da decisão do juiz.116

Tema este que também foi exposto pela Convenção Internacional sobre os

direitos da criança:

Destaque-se que a Constituição Internacional sobre os Direitos da Criança aprovada pela ONU em 20 de novembro de 1989, foi ratificada pelo Brasil, por meio do Decreto n.º 99.710 de 21 de novembro de 1990. o art. 3.1 declara expressamente que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança.”117

Diante ao bem estar da criança, destaca-se que “o interesse do menor é

princípio básico e determinante de todas as avaliações que refletem as relações de

filiação”.118

Imprescindível notar que através das inúmeras modificações e com o advento

da Convenção Internacional, o Direito de Família renovou os valores antes seguidos,

posto que ocorreu principalmente em relação ao instituto da guarda uma expansão

de direitos, em que seus conceitos trazem agora como foco principal à pessoa dos

filhos visando seu melhor interesse.119

Um aspecto importante a mencionar em relação ao “melhor interesse do

menor” segue critérios a serem adotados judicialmente, mas, neste ponto, não se

deve confundir com o olhar imaturo e simplista do menor que pode acreditar que o

seu “melhor interesse” é onde tenha, por exemplo, mais liberdade, maior

liberalidade, maior displicência educacional, entres outros.


Editora de direito, 2006. p. 51. 117 PEREIRA, Tânia da Silva. O princípio do “melhor interesse da criança” no âmbito das relações

familiares. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de Família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 208.

118 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 90. 119 LEITE, Tatiana Morato. Guarda compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos,


44

Para tanto, em relação ao melhor interesse do menor, Silvana Maria

Carbonera destaca que o posicionamento do órgão julgador deve prescindir dos

princípios constitucionais:

O papel do juiz no exame do que vem a ser o real interesse do filho quando do estabelecimento de sua guarda é essencial e transcende sua atuação de aplicados do direito aos fatos. Diante da excepcionalidade da situação, compete ao julgador decidir a quem a mesma será atribuída, tendo por base o exame do caso concreto, associado aos princípios constitucionais que informam o tema120.

Outro ponto relevante do Direito de Família é a preocupação com a posição

dos pais quanto na criação dos filhos. Desde tempos antigos, muito foi visto sobre a

posição e a evolução da figura materna nas relações familiares, mas em relação a

figura paterna nada foi modificado. Ao contrário da figura materna, o pai na visão da

sociedade passou a ser alvo de preconceito, ao modo que este não é mais

merecedor de resguardar a criação dos filhos.121

De todas essas mudanças, e da presente evolução no Direito de Família, em

especial ao direito a guarda dos filhos, deve se ater a melhor situação para o menor,

e, não mais criar preconceitos, pois, diante da separação dos pais e da disputa da

guarda, o que deve ser levar em consideração é o melhor interesse do menor,

baseado nas melhores condições de vida e dignidade.

2.1 MODALIDADES DE GUARDA

De todos os direitos e deveres paternais, “a guarda consiste na atribuição a

um dos pais separados ou a ambos, dos encargos de cuidado amparo, proteção,

zelo e custódia do filho”.122

120 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos: na família constitucionalizada. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 141. 121 GIUSTO, Eliana. E os homens? Continuam sendo discriminados.... BDJur, Brasília, DF, p. 1-5, 2

set., 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/17657>. Acesso em 20 set. 2010.

122 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v. 3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>. Acesso em: 20 set. 2010.

45

Diante a separação conjugal, algumas são as possibilidades oferecidas pela

lei:

Quando um casal com filhos separa-se, poderá optar por três soluções: ou esse casal, por intermédio de um acordo amigável, dispõe sobre a guarda dos seus filhos ou deixa que esta decisão seja tomada em juízo, no caso de separação litigiosa ou em procedimento próprio de pedido de guarda; ou por último, dependendo das circunstâncias, os filhos poderão ser colocados sob a guarda de parentes.123

Destas possibilidades, decorre a necessidade da atuação dos pais na

convivência na criação do filho, sendo que a não obtenção da guarda do filho não

exime da obrigação de prestar assistência nas condições básicas de educação e

alimentação ao menor.124

É prescindível que para o “melhor interesse do menor” ocorra o acordo entre

os pais, no intuito de que estes dispunham de uma convivência amigável e saudável,

posto que o problema da advém quando da não possibilidade de acordo,

caracterizando a disputa da guarda.

Dispostas tais considerações, cabe analisar as diferentes modalidades de

guarda de filhos. O Estatuto da Criança e do adolescente, disciplinou duas espécies

de guarda, a definitiva e a provisória:

A primeira regulariza a posse de fato do menor, podendo ser deferida cautelar, preparatória ou incidentalmente, nos processos de tutela e adoção. É provisória, precária, especial, a que se destina a atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, fora dos casos de tutela ou adoção e até que sejam tomadas as medidas adequadas para defesa de seus interesses, conforme o artigo 33, § 2.º Há quem distinga três modalidades de guarda: provisória, permanente e peculiar. A primeira exsurge do artigo 33, § 1.º Pode ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção. A segunda, prevista no artigo 33 § 2.º, 1.� hipótese, destina-se a atender situação peculiar onde não se logrou sucesso a uma tutela ou adoção. É medida perene estimulada pelo artigo 34. A terceira, pelo artigo 33, §2.º, 2.� hipótese, apresenta-se domo novidade no Estatuto e visa suprir uma eventual falta dos pais (ex.: pais que se encontram em localidade diversa da

123 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Guarda dos filhos: uma questão que ultrapassa os limites da lei.

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 22, p. 103-109, ago./nov., 1998. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/20350>. Acesso em 20 set. de 2010.


46

do menor e estão impedidos de se deslocarem, necessitando de representação).125

Além destas espécies trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente,

destaca-se a modalidade clássica que prevaleceu no Brasil foi a guarda exclusiva ou

unilateral, que é atribuída somente a um dos genitores ou a terceiros quando o juiz

assim se convencer:

No Brasil predomina a guarda única, exclusiva, de um só dos genitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor. Aqui prepondera a guarda instituída à mãe, embora a guarda paterna venha se avolumando lentamente põem, por causa de transformações sócia is e familiares. [...].

Além desta guarda única, podendo ser chamada de “tradicional”, ainda cabe mais quatro modelos de guarda de filhos: guarda alternada ou partilhada, guarda dividida, aninhamento ou nidação e guarda compartilhada.126

A guarda exclusiva decorre do princípio basilar do melhor interesse da

criança, determinado a detenção da guarda para aquele que melhor comporte a

criação e o sustento do menor. Nesse prisma, a Lei n.º 11.698 de 2008, atribuiu

preceitos àquele que melhor teria aptidão para resguardar a guarda exclusiva:

A Lei nº. 11.698, de 2008, indica os seguintes fatores de melhor aptidão para a atribuição da guarda unilateral a um dos pais: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação. Estes fatores não devem ser taxativos, e sim exemplificativos, para que o juiz decida com base no caso concreto.

Porém de acordo com a legislação, não havendo acordo entre os pais, esta modalidade de guarda só será adotada se não for possível a guarda compartilhada, tornando-se assim a exceção e guarda compartilhada a regra.127

Contudo, não comportando a modalidade de guarda exclusiva ou unilateral,

caberá ao juiz com base no melhor interesse do menor determinar a guarda em

modalidade diferente.


São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 56. 126 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados e dos filhos na ruptura conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 259.


47

Quanto as modalidades há, ainda, as guarda alternativas, ao exemplo da

guarda alternada ou partilhada, dividida, aninhamento ou nidação.128

A guarda alternada também se caracteriza pelos pressupostos e obrigações

na criação digna dos filhos, em que sua característica principal é a forma em que é

destinada, pois ela era baseada pelo comum acordo dos pais no tocante aos

períodos de convivência estabelecidos entre pais e filhos, sempre de forma

alternada. 129

Hodiernamente, a guarda alternada não está presente no ordenamento

jurídico brasileiro, razão por ser esta uma das modalidades raramente concedida:

Este é um modelo de guarda que se opõe fortemente à continuidade do lar, que deve ser respeitada para preservar o interesse da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrão de vida e formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica vez que alternativamente é estabelecida a critério dos pais e difere substancialmente do que ocorre com a criança quando passa um período de férias com o genitor não guardião. Durante esse tempo de férias as atividades são, em maioria, de lazer e diversão e assim diversas das atividades do período escolar, não prejudicando os hábitos e padrão de vida da criança.

A jurisprudência desabona esse modelo de guarda, não sendo aceito em quase todas as legislações mundiais por ser uma caricata divisão pela metade, em que os pais são obrigados a dividir pela metade o tempo passado com os filhos.

A guarda alternada não está prevista em nosso ordenamento jurídico e foi proibida na França em 1984 por decisão do Tribunal de Cassação.130

A forma de destinação da guarda alternada, além de não alcançar o melhor

interesse do menor, abalava o equilíbrio das relações paternas, ao ponto de criar

riscos de instabilidade material e psicológica ao menor.131

Leciona, Eduardo de Oliveira Leite, que:

A guarda dividida se impôs como o recurso de exercício da autoridade parental mais propicio à criança, já que ela viverá num


Editora de direito, 2006. p. 61. 129 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:

Editora de direito, 2006. p. 61. 130 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:

Editora de direito, 2006. p. 62. 131 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.

3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>. Acesso em: 30 set. 2010.

48

“lar” determinado e usufruirá da presença do outro genitor – a quem não foi atribuída a guarda – através do direito de visita.132

A guarda dividida dispõe ao menor, a possibilidade de viver no âmbito familiar

de um dos seus genitores com lar fixo e determinado com a permissão de visitas

periódicas de seu outro genitor não detentor da guarda.133

Assim como o posicionamento contrário a guarda alternada, também se

perfaz o posicionamento de Waldir Grisard Filho no tocante a guarda dividida:

É o sistema de visitas que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem encontros e repetidas separações. São os próprios pais que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior e mais comprometida participação na vida dos filhos depois de finda a sociedade conjugal.134

Ademais, ressalta-se que “o direito de visita é algo em que paira certa

penumbra, pois quando não exercido pelo genitor-guardião, pode causar sérios

danos ao visitando, muitas vezes possibilitando até indenizações”.135

Caracterizando assim, os pontos críticos da modalidade de guarda divida,

verifica-se que além de não preservar o melhor interesse do menor, traz a

presunção de que as visitas periódicas venham com o tempo diminuir, ao passo que

haja o potencial afastamento de um dos pais.

Das modalidades, ainda, encontra-se o aninhamento ou nidação, outra

modalidade de revezamento, mas nesse caso quem reveza a moradia são os pais,

eis que estes vão ao encontro dos filhos em suas residências. 136

Diante dessas características pressupõe-se a sua difícil ocorrência, o que se

torna de certa forma irreal ter os pais residências distintas de seus filhos.137

132 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados e dos filhos na ruptura conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 260.



135 LEITE, Tatiana Morato. Guarda compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 40, n. 45, p. 367-39, jan./jun., 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18555/Guarda_Compartilhada.pdf?sequence=2>. Acesso em: 30 set. 2010.



49

Todas essas modalidades de guarda alternativas recebem críticas no

ordenamento jurídico, em principal pelos psicólogos e assistentes sociais, que

aduzem a estas formalidades a falta zelo, por não preservarem o melhor interesse

do menor, induzindo até a possíveis abalos psicológicos, prejudicando no

desenvolvimento da criança e do adolescente.138

A última modalidade de guarda a ser especificada é a guarda compartilhada,

que vem a ser mais aceita no ordenamento jurídico, tanto pelos psicólogos e

profissionais dessa área.

Foi pela Lei n.º 11.698 de 13 de junho de 2008, que surgiu a guarda

compartilhada, alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil.139

Para abranger criteriosamente a ciência da guarda compartilhada, traz o

ensinamento de Eduardo de Oliveira Leite:

A noção de guarda conjunta surgiu de duas considerações bem nítidas: o desequilíbrio dos direitos parentais, que se tornou uma medida anacrônica, e de uma cultura que desloca o centro de sue interesse sobre a criança e uma sociedade de tendência igualitária.140

Desse ponto de vista, a guarda conjunta veio a ser a modalidade que permitiu

aos pais a divisão dos poderes e deveres à pessoa do filho, caracterizando dessa

forma a co-participação dos genitores na guarda, educação, sustento, do menor.141

Ressalta, sobre esta modalidade, Waldyr Grisard:

Embora inexista norma expressa nem seja usual na prática forense, a guarda compartilhada mostra-se lícita e possível em nosso Direito, como o único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou mãe que deixa de morar com a família. Opõe-se, com vantagens, a guarda uniparental, que frustra a adequada convivência do filho com o pai ou a mãe não-guardião, desatendendo as necessidades do menor, que não dispensa a

138 LEITE, Tatiana Morato. Guarda compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos,



140 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 262.


50

presença, permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os genitores em sua formação para a vida. A função paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos filhos, não e descartável.142

Dessa forma, o poder-dever é igualado entre os pais, não deixando um dos

genitores com mais responsabilidade que o outro, forma pela qual vem a preservar o

melhor interesse do menor, pois cabe aos pais de forma homogênea a formação dos

seus filhos.

Contudo, o que se destaca dentre as modalidades da guarda, não é a forma

que é conduzida, e, sim o seu caráter intrínseco que resguarda o melhor interesse

da criança e do adolescente.

Imperioso repisar, a atenção que dever ser dirigida para a conclusão do juízo,

no que tange a disputa da guarda dos filhos menores, pois há de prevalecer o

melhor interesse da criança, devendo utilizar-se e auxiliar-se de todos os meios

necessários para esta conclusão:

[...] a conclusão não deve ser obra de reflexão escoteira do juiz, mas resultado de sua apreciação em concurso com uma equipe técnica multidisciplinar composta de psicólogos, pediatras, assistentes sociais, pedagogos, todos qualificados para opinamento pertinente.143

Nesse liame, traz a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa, que ressalta a

necessidade de estudo interdisciplinar para chegar a melhor conclusão, e alcançar o

melhor interesse do menor, eis que “no campo de direito da criança e do

adolescente, em todos os níveis, o juiz se valerá de órgão auxiliares, estudos sociais

e psicológicos”.144

Destaca-se que o princípio fundamental das relações conjugais é a paridade

de direitos e deveres entre homens e mulheres, esta condição esteve

manifestamente consubstancia no Direito de Família, consoante explana Giselda

Maria Fernandes Novaes Hironaka:

O novo Código Civil trouxe para o seu texto a igualdade já contemplada pela Constituição Federal (1988), igualando em direitos e deveres, especialmente no ambiente das relações familiares, o


São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 43. 143 MACHADO, Netônio B.. Guarda de menor: caminhando para uma ética humanística. Revista da

Esmese, Sergipe, n. 2, p.147-154, 2002. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/22280>. Acesso em: 30 set. 2010.


51

homem e a mulher. Ambos são responsáveis pela educação, guarda e condução de seus filhos, ambos têm responsabilidades na manutenção da família, ambos podem ou não adotar – um do outro – o nome de família, por ocasião do casamento, ambos se devem mutuamente alimentos (pagando aquele que tem possibilidade àquele que tem necessidade, e apenas quando houver efetiva necessidade). Nunca é demais relembrar que, igualando-se direitos, igualam-se também os deveres de um e de outro, pois não imaginar assim, se desenhará tão somente o percurso, às avessas, da discriminação de um sobre o outro.145

Todas estas medidas cominadas com as inovações e o pensamento da

sociedade moderna, no tocante ao instituto da guarda, devem resguardar os direitos

fundamentais inerente à pessoa dos filhos:

A questão da guarda evolui conforme as novas realidades civis foram surgindo e foi sendo regulada através de várias legislações específicas como o Código dos Menores, Lei do Divórcio, Estatuto da Criança e do Adolescente, pela especial circunstância de ter de colocar como prioridade os interesses do menor, em consonância aos seus direitos fundamentais destacados no artigo 227 da Constituição Federal de 1988: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, à liberdade, e a convivência familiar e comunitária.146

Desta forma, as evoluções devem estar calcadas não somente nas

legislações pertinentes, mas sim, também na nova realidade civil voltada para o

interesse do menor.

Há que se dizer, ainda, que a cultura serve como base do direito, a medida

que as inovações surgem na sociedade:

A cultura vai se modificando a cada momento, dependendo da concepção e da consciência que o ser humano tenha de si e do mundo que rodeia. Considera-se a cultura como o somatório de conhecimentos grupais, mas será diante das ansiedades decorrentes daquilo que ainda é desconhecido e que desejamos conhecer que a cultura se tornará algo vivo e dinâmico.147

As inovações, sejam de valores, culturais e jurídicas no Direito de Família,

advêm das mutações constantes da sociedade, entretanto, existe a necessidade de

adequação entre as normas e os núcleos familiares.

145 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Destaques do Novo Código Civil. Disponível em:

<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=76>. Acesso em 30 set. de 2010. 146 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:

Editora de direito, 2006. p. 51. 147 COHEN, Cláudio; GOBBET, Gisele. Ética profissional: herdeira das relações familiares. In:

GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de Família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 117.

52

O que por vezes não ocorre, uma vez que a sociedade traz o misticismo de

que a mãe tem melhores condições para exercer o direito da guarda. No entanto,

atualmente um dos anseios da sociedade é reverter esta situação:

Essa modificação de valores, surge consequentemente um anseio por mudanças, que esta cada vez mais forte na sociedade em virtude principalmente do nítido desequilíbrio que existe nas relações parentais, uma vez que na maioria dos casos de ruptura conjugal é a figura materna que permanece com a guarda dos filhos, contrariando consequentemente uma das maiores tendências que vem se manifestando no século XXI, ou seja, o principio de igualdade.148

Repisa-se que diante todos os anseios e inovações o que merece maior grau

de respeito é o melhor interesse da criança, que enfaticamente foi abordado por todo

o texto, pois:

É direito da criança ter ambos os pais em sua vida, de usufruir de duas linhagens de origem, cultura, posição social, religião. É direito da criança conhecer seus pais, formar sua própria opinião sobre eles, evitando assim que seja vítima da síndrome da alienação parental, que acarreta sérios prejuízos ao filho e ao genitor alienado.149

Portanto, vale dizer que frente a inúmeras modificações ocorridas no Direito

de Família, ao percorrer dos anos, em relação a dissolução da sociedade conjugal, a

guarda dos filhos, não puderam acompanhar o desenvolvimento sócio-cultural.

Ao modo que o grande problema surge quando da disposição da guarda

surge a sua disputa:

Porém é realmente neste ponto, que a Lei, merece destaque, pois traz a possibilidade de uma decisão, mesmo quando há conflito entre os pais, capaz de proporcionar uma convivência com o filho, visando assim o interesse do filho e não a vontade dos pais150

Das decisões que julgam ser errôneas por parte de um genitor, que surgem

os problemas corriqueiros, dentre estes o que se destaca é a possibilidade da

ocorrência da síndrome da alienação parental, tema a ser exposto no próximo

capítulo.

148 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda Compartilhada. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533> . Acesso em 30 set. de 2010. 149 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.

3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>. Acesso em: 30 set. 2010.


53

3. A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

O Direito de Família sofreu mudanças pertinentes ao ordenamento jurídico, e

a posição da sociedade, apesar ter acompanhado lentamente suas evoluções, ainda

apresenta resistência a novos conceitos.

A sociedade não conseguiu absorver as recentes mudanças das normas

cogentes, em razão da existência de pré-conceitos culturais enraizados na nossa

civilização.

Para aclarar tal posicionamento podemos buscar, como exemplo, o princípio

da igualdade, que propõe paridade entre os genitores, porém encontra resistência

na sociedade, eis que ainda há em nossa cultura uma divergência entre o poder de

sustento, guarda e educação que é conferido a figura paterna e materna, indo,

portanto, de encontro ao ordenamento jurídico brasileiro.

Repita-se mencionar, que o pré-conceito existente entre a figura paterna e a

materna, não há necessidade de ocorrer, posto que, já está mais do que

consubstanciada a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres:

[...] é bom que se frise que não há nenhuma presunção legal de que a mãe é mais qualificada do que o pai para exercer a guarda das crianças. Ademais, é essencial a presença diurna e vigilante de ambos os pais no período de formação da personalidade de seus filhos, transmitindo-lhes valores e preservando os laços de afetividade que apenas o convívio alimenta.151

Desmistificado o pré-conceito, de que as mães seriam as mais aptas para a

formação da prole, os pais passaram com maior pretensão buscar o direito de

exercer a guarda dos filhos152.

É mister avaliar que este anseio, de a figura paterna em buscar com maior

ênfase a guarda dos filhos, surge a partir da problemática, oriunda da disputa da

guarda, posto que separados os pais, e sem consenso sobre a guarda dos filhos,

151 SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. A tirania do guardião. In: APASE. (Org.) Síndrome da

alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 8.

152 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em 01. out. 2010.

54

pressupõe-se o litígio, sendo este o palco central para a possível ocorrência da

alienação parental.153

3.1 CONCEITO

Estudada em 1987, nos Estados Unidos, pelo médico e professor de

psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard Gardner, a síndrome da

alienação parental, foi caracterizada como sendo:

um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.154

Segundo, Richard Gardner, a alienação parental é um processo em que o

detentor da guarda, busca “programar” a criança para que ela, por exemplo, odeie o

genitor não-guardião sem qualquer justificativa.155

Posteriormente, em 2001, foi difundida na Europa, por François Podevyn,

sendo objeto de estudos no campo da psicologia e na área de direito, fortalecendo a

multidisciplinaridade e sua necessidade de atuação nas relações de famílias, para

melhor compreender os fenômenos emocionais.156

153 DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental. O que é Isso?. In: APASE (Org.) Síndrome

da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p 11.

154 GARDNER, Richard. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de Alienação Parental (SAP)? Tradução de Rita Rafaeli. Disponível em:

<http://www.alienacaopalrental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>. Acesso em: 01 out. 2010.

155 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v. 3, n. 1, p.41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>. Acesso em: 01 out. 2010.

156 TRINDADE, Jorge. Síndrome da Alienação Parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Incesto e Alienação Parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 101.

55

François Podevyn, repisou o entendimento, de que a Síndrome de Alienação

Parental, seria o processo de “programar” a criança para que odeie o outro genitor,

sem justificativas, no intuito de desmoralizar o genitor alienado.157

Acrescentou aos seus estudos, que a ocorrência da síndrome da alienação

parental é decorrente na maioria pela atuação da figura materna:

A Síndrome se manifesta, em geral, no ambiente da mãe das crianças, notadamente porque sua instalação necessita muito tempo e porque é ela que tem a guarda na maior parte das vezes. Todavia pode se apresentar em ambientes de pais instáveis, ou em culturas onde tradicionalmente a mulher não tem nenhum direito concreto.158

A partir dessa característica, de que é no ambiente materno que ocorre em

maior número a prática da alienação parental, pode se dizer que o Brasil é um país

propício para ser contaminado por essa síndrome, visto que a concessão da

guardas às mães ainda é maioria.

Nessa seara, destaca-se das fontes de pesquisas, que a ocorrência da

alienação parental no Brasil é expressiva:

Pesquisas indicam que 80% dos filhos de pais divorciados ou em processo de separação já sofreram algum tipo de alienação parental; mais de 25 milhões de crianças sofrem este tipo de violência; no Brasil, o número de “Órfãos de Pais Vivos” é proporcionalmente o maior do mundo, fruto de mães, que, pouco a pouco, apagam a figura do pai da vida e imaginário da criança.159 [grifou-se].

Corroborando com esses dados, destaca a pesquisa do Instituto Brasileiro de

Geografia e Estatística - IBGE, a qual apresenta a concessão da guarda dos filhos à

mãe em escala superior a conferida aos pais:

Nos casos de divórcios, a hegemonia na guarda dos filhos menores foi das mulheres. Em 2008, 88,7% dos divórcios concedidos no Brasil tiveram a responsabilidade pelos filhos concedida as mulheres.160

157 TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para operadores do Direito. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2004, p.161. 158 PODEVYN, François. Síndrome da Alienação Parental. Traduzido para o espanhol: Paul Wilekens

(09/06/2001). Tradução para o português: Apase Brasil – Associação de Pais Separados do Brasil (08/08/2001). Disponível em:

<http://www.sos-papai.org/br_francois.html>. Acesso em 11 out. 2010. 159 PINHO, Marco Antônio Garcia de. Alienação parental. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13252>. Acesso em: 11 out. 2010. 160 BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Aumenta número de crianças com

certidão de nascimento, dez anos após a lei de gratuidade. Disponível em: <http://www.ibge.com.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1501&id_pagina=1>. Acesso em 11 out. 2010.

56

Dessa forma, observa-se que a característica ressaltada, pelo francês

Podevyn, ao que tange a atribuição da guarda a figura materna, perdura nos dias

atuais, pois, a alienação parental, surge ante a separação do casal envolvendo a

disputa pela guarda dos filhos, e, quando esta é destinada a um dos pais, abre

margem para o início de desentendimentos entre os genitores.

Nesse passo, leciona o professor e advogado, Adisson Taveira Rocha Leal:

Em casos tais, não é difícil imaginar uma alienação parental recíproca, em que o pai desqualifica a imagem da mãe para o filho, ao passo que a mãe também o faz, em revide. São hipóteses em que o filho ficaria à deriva, perdendo a sua principal referência de vida: a imagem dos seus pais.161

Diante do posicionamento acima percebe-se que não só o detentor da guarda

é o alienador, existe sim, a possibilidade de que o não guardião pratique a alienação

parental contra o outro genitor, nos momentos em que estiver na companhia da

criança. 162

3.2 EXTERIORIZAÇÃO

A prática da “alienação parental”, embora recentemente denominada, esteve

disfarçadamente presente, nos momentos em que envolviam as separações

conjugais e a disputa da guarda de filhos, e, como conseqüência, na disposição de

visitas e pensão alimentícia.163

A exteriorização deste tema surgiu a partir da ruptura da sociedade conjugal

que com as estruturas da convivência familiar abaladas, abre margem para a prática

da alienação parental.

161 LEAL, Adisson Taveira Rocha. Alienação parental: por uma visão conceitual ampla. Disponível

em: <http://www.adissonleal.com.br/wp-content/uploads/InConsulex-ALIENACAO-PARENTAL-Adisson-Leal.pdf>. Acesso em 11 out. 2010.

162 LEAL, Adisson Taveira Rocha. Alienação parental: por uma visão conceitual ampla. Disponível em: <http://www.adissonleal.com.br/wp-content/uploads/InConsulex-ALIENACAO-PARENTAL-Adisson-Leal.pdf>. Acesso em 11 out. 2010.

163 SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia jurídica no processo civil brasileiro: a interface da psicologia com direito nas questões de família e infância. São Paulo: Casa do psicólogo, 2003. p. 99.

57

A síndrome da alienação parental, portanto, “é o conjunto de sintomas

advindos do afastamento entre um genitor e filhos, gerado pelo comportamento

doentio e programado do outro genitor, geralmente aquele que detém a guarda do

filho”.164

As estratégias e as forma de atuação para “programar” a criança são

diversas, “com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o

outro genitor, denominando cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que

justifiquem essa condição”.165

A prática da alienação parental é vista de várias formas. Surge por vezes, das

denúncias envolvendo o ex-companheiro no intuito de afastar deliberadamente os

menores sob sua influência, do outro genitor, por conta, na maioria das vezes, da

disputa pela guarda dos filhos.166

Ou, então, o genitor alienador começa tomar atitudes de forma desequilibrada

para atingir seu ex-companheiro, de forma que começa:

a interceptar ligações e correspondências do genitor alienado para o filho evitando o contato entre estes, refere-se ao genitor alienado através termos pejorativos, critica ostensivamente o estilo de vida do ex-cônjuge, critica os presentes dados pelo ente alienado à criança.167

Destarte, os meios utilizados na prática da alienação parental são decorrentes

de intensas manipulações emocionais, o alienador, por exemplo, sem medir seus

atos, cria no menor a idéia de que o outro genitor não faz jus ao seu convívio,

forjando supostos atos, induzindo-o a relatar fatos imaginários, como supostas

164 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.

3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>. Acesso em: 01 out. 2010.


166 DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental. O que é Isso?. In: APASE (Org.) Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p.11.

167 SIMÃO, Rosana Barbosa Cipriano. Soluções judiciais concretas. In: APASE (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 14.

58

agressões físicas e sexuais.168

As manipulações emocionais são inúmeras, chegam ao ponto de inventar e

forjar situações para incriminar o outro genitor:

Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de ter sido o filho vítima de abuso sexual. A narrativa de um episódio durante o período de visitas que possa configurar indícios de tentativa de aproximação incestuosa é o que basta. Extrai-se deste fato, verdadeiro ou não, denúncia de incesto. O filho é convencido da existência de um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre a criança consegue discernir que está sendo manipulada e acaba acreditando naquilo que lhes foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a mãe consegue distinguir a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memórias.169

Assim, o menor sem conseguir discernir a verdade da mentira, acaba sendo

induzido e manipulado pelo guardião, a aceitar e querer o afastamento do outro

genitor.

Outro meio utilizado pelo guardião alienador é criar obstáculos, para impedir a

visitação do outro genitor, restando assim prejudicada a convivência do mesmo com

seus filhos.170

Contudo, os métodos utilizados pelo guardião alienador são revestidos de

pura vingança e ódio contra o outro ex-cônjuge, utilizando-se de meios ardilosos,

induzindo a criança a acreditar em mentiras para afastá-las do convívio do outro

genitor, por essa razão, a síndrome da alienação parental é também conhecida por

“implantação de falsas memórias”. 171

A atitude do guardião alienador, revestida pelo controle total sobre os filhos,

facilita o afastamento do menor ao convívio do outro genitor, conseguindo assim

168 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v. 3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>. Acesso em: 20 out. 2010.

169 DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental. O que é Isso?. In: APASE (Org.) Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p.12.


171 DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental. O que é Isso?. In: APASE (Org.) Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 11.

59

atingir a sua finalidade172. O objetivo do alienador, como pode ser visto é alcançado

através de diversas formas, todas com o intuito de destruir os laços familiares entre

o menor e o genitor não guardião.

A atuação do alienador estaria ligada ao desequilíbrio emocional já

constituído em face da propensão para a praticada de atos patológicos:

Apesar de muitos autores entenderem que o comportamento alienante, descontrolado e sem nenhuma proporção com os fatos da realidade nasce com a separação do casal, entendemos que são comportamentos que remetem a uma estrutura psíquica já constituída, manifestando-se de forma patológica quando algo sai do seu controle. São pais instáveis, controladores, ansiosos, agressivos, com traços paranóicos, ou, em muitos casos, de uma estrutura perversa.173

O papel do guardião, por traz de seus atos ardilosos e sua mente

desequilibrada, caracteriza-se pela função super protetora. Em geral essa

característica é atribuída à mãe, pois, na maioria das vezes, como já dito, a guarda é

destinada a figura materna, no entanto, tais atos também podem ser praticados pelo

pai, sendo ele ou não detentor da guarda.174

A função super protetora de um dos guardiões, foge dos parâmetros ditos

normais, posto que a proteção excessiva do genitor guardião traz prejuízos a toda

família.

Antonieta Pisano Matto, exemplifica traços característicos do alienador:

mostra-se temeroso de tudo e de todos quando se trata de seus filhos, vê ameaça de vida e à integridade deles em cada esquina e teme pela segurança da prole a todo momento e em qualquer circunstâncias, tendendo a restringir inclusive a socialização dos filhos.175

Essa proteção excessiva, do genitor guardião, caracteriza a possível prática

da alienação parental, que repercute na criação e no desenvolvimento do menor,

172 SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia jurídica no processo civil brasileiro: a interface da

psicologia com direito nas questões de família e infância. São Paulo: Casa do psicólogo, 2003. p.100. 173 SILVA, Evandro Luiz; RESENDE, Mário. SAP: a exclusão de um terceiro. In: APASE (Org.).

Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 27.

174 SILVA, Denise Maria Perissini da. O drama da criança durante a ruptura familiar. Disponível em: <http://psicologiajuridica.org/psj52.html>. Acesso em 11 out. 2010.

175 MOTTA, Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental: identificação, suas manifestação no Direito de Família, intervenções possíveis. In: APASE (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 41.

60

como pode ser visto, trazendo consequências danosas ao desenvolvimento

emocional e psicológico do menor.

Os genitores são os principais sujeitos praticantes da alienação parental, o

que não foge também a possibilidade de serem pessoas diversas daqueles, como

por exemplo, os avôs, detentores da guarda dos menores.176 Suas consequências e

sequelas sempre são nefastas, caindo sobre o genitor não detentor da guarda, e,

principalmente na pessoa dos filhos.177

Denise Maria Perissini da Silva, psicóloga, exemplifica as consequências da

síndrome da alienação parental:

Os efeitos nas crianças vítimas da síndrome da alienação parental podem ser: depressão crônica, incapacidade de adaptar-se aos ambientes sociais, transtornos de identidade e de imagem, desespero, tendência ao isolamento, comportamento hostil, falta de organização, consumo de álcool e/ou drogas e algumas vezes suicídios ou outros transtornos psiquiátricos. Podem ocorrer, sentimentos incontroláveis de culpa quanto a criança, quando adulta, constata que foi cúmplice inconsciente de uma grande injustiça ao genitor alienado.178

Esses riscos podem chegar a ser irreversíveis, pois, quando o menor é

levado, por exemplo, a odiar o outro genitor, tem seus laços afetivos destruído, o

que leva a criança a crescer com idéias distorcidas em relação ao genitor

alienado.179

Esse desarranjo familiar pela atuação do guardião influência de certa forma o

desenvolvimento do menor, podendo futuramente acarretar diversos sintomas e

transtornos psiquiátricos. No que, expõe, Maria Berenice Dias, que:

é preciso ter presente que esta também é uma forma de abuso que põe em risco a saúde emocional de uma criança. Ela acaba passando por uma crise de lealdade, pois a lealdade para com um dos pais implica deslealdade para com o outro, o que gera um

176 TRINDADE, Jorge. Síndrome da Alienação Parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice (Coord.).

Incesto e Alienação Parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 103.


178 SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia jurídica no processo civil brasileiro: a interface da psicologia com direito nas questões de família e infância. São Paulo: Casa do psicólogo, 2003. p.100.


61

sentimento de culpa quando, na fase adulta, constatar que foi cúmplice de uma grande injustiça.180

De fato, o menor quando alvo da síndrome da alienação parental, torna-se

vulnerável aos seus efeitos, onde possivelmente sofrerá sintomas e desequilíbrios

psicológicos.

O processo de formação da criança e do adolescente é prescindível de uma

boa estruturação familiar, esses abalos psicológicos terão reflexos na personalidade

do menor.

Nesse preceito Claudete Carvalho Canezin, aprofundou-se sobre a teoria do

psicanalista Francês, Lacan, observando que:

a teoria do “estádio do espelho na formação da personalidade”. Ou seja, para ele, a criança se forma e se faz adulta a partir do contraste e dos modelos que encontram no âmbito da família. Somos, de algum modo, plasmanados pelos modelos fornecidos pelo nosso entorno familiar. Até no exemplo mais corriqueiro, dos hábitos alimentares às rotinas de higiene, copiamos e repetimos modelos recebidos no seio da família.181

A comparação entre a formação da personalidade do menor e a teoria do

“estádio do espelho”, a qual se caracteriza pelo fenômeno, onde a criança vê-se no

espelho a sua imagem, pode servir de comparação aos efeitos da síndrome da

alienação parental, pois, traz a presunção de que tudo que ocorre no ambiente

familiar influência, de certa forma, o desenvolvimento da personalidade das crianças

e adolescentes vítimas do guardião alienador, como exemplo, a disputa entre os

pais, as ameaças, as críticas pejorativas, as mentiras, o falso abuso sexual entre

outros atos ardilosos.

O ambiente familiar, envolvido pela disputa da guarda e pela prática da

alienação parental, e por conseqüência o afastamento do outro genitor, traz ao

menor a idéia de abandono material, moral e afetivo, o que reflete na

desestruturação do processo de formação do mesmo.182

180 DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental. O que é Isso?. In: APASE (Org.) Síndrome

da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 13.

181 CANEZIM, Claudete Carvalho. A dignidade da pessoa humana no âmbito familiar. Revista de Direito de Família, n. 60, jun./jul., 2010. p. 193.

182 LEITE, Tatiana Morato. Guarda compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 40, n. 45, p. 367-39, jan./jun., 2006. Disponível em:

62

A prática da alienação parental é um ato de negligência para com os filhos,

sendo esse abuso no exercício do poder parental ser coibido pela legislação

brasileira:

Conforme prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente e também o novel Código Civil, há a possibilidade de sanções em casos que tais: perda ou suspensão do poder familiar, imposição de tratamento psicológico, aplicação de multa, exemplo gratia. Nesse sentido, portanto, a interpretação teológica do art. 1637 e inc. IV do art. 1638 do Código Civil em cotejo com os incs. VIII e X do art. 129 da Lei 8069/90.183

Nesse caminho, percorre o “melhor interesse do menor”, pois esse se digna

ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo o genitor alienador, receber

reprimenda estatal por todos os atos que levam a denegrir a formação e

desenvolvimento emocional e psicológico de seus filhos.184

Ante todo o exposto, cabe no próximo tópico, apreciar como vem sendo

tratada a alienação parental em alguns dos Tribunais de Justiça brasileiro, para

traçarmos uma linha entre a realidade social e os mais recentes julgados.

3.3 PERCEPÇÃO JURISPRUDENCIAL

A alienação parental, apesar de constante nos litígios que envolvem o

instituto da guarda foi por muito tempo omitida das decisões judiciais, entretanto,

atualmente este assunto vem sendo abordado por nossos Tribunais, mas ainda de

forma incipiente.

O que leva ao ordenamento jurídico se adequar e proteger a integridade da

criança, nesse prisma a jurisprudência tem entendido sobre o direito de visitas diante

da ocorrência da síndrome da alienação parental:

<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18555/Guarda_Compartilhada.pdf?sequence=2>. Acesso em: 20 out. 2010



63

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALIMENTOS E VISITAÇÃO AOS FILHOS MENORES DE IDADE. ACUSAÇÕES MÚTUAS ENTRE OS GENITORES. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL X ABUSO SEXUAL. Diante da ausência de comprovação do abuso sexual aliada à suspeita de alienação parental, merecem ser restabelecidas as visitas. Até porque, a forma de visitação determinada na decisão recorrida, prevê a supervisão por pessoa a ser indicada pela recorrente, de sorte que não há risco de dano aos infantes. ALIMENTOS. Existindo comprovação de que houve diminuição das possibilidades do alimentante, embora as necessidades sigam sem qualquer mudança, deve haver readequação no valor dos alimentos. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70031200611, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 20/08/2009).185

Do corpo do acórdão:

Nesse diapasão, friso que não importa se as crianças refutam a presença do pai como consequência da síndrome da alienação parental ou como consequência do abuso sexual, o que conta é que não há comprovação suficiente para se retirar a presença do pai da vida dos infantes de forma brusca. Nessa esteira, friso que o restabelecimento da visitação com acompanhamento por pessoa ser indicada pela mãe, como determinado pela magistrada de primeiro grau, não trará nenhum risco às crianças, tornando injustificada a inconformidade da agravante.

Assim, em respeito ao melhor interesse das crianças, nego provimento ao agravo, porque entendo que os filhos merecem ter a presença do pai com restabelecimento da visitação.186

O julgado exposto traz uma das piores estratégias que podem ser utilizadas

pelo genitor guardião, a de forjar o abuso sexual por parte do outro, unicamente com

o intuito de afastar a criança do genitor não detentor da guarda. Destaca-se do

entendimento do Relator, Alzir Felippe Schmitz, a prevalência do melhor interesse

do menor, posto que, a ausência da figura paterna restaria como evidente prejuízo

para o desenvolvimento da criança.187

185 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Oitava Câmara Cível, Comarca

de Porto Alegre, Agravo de Instrumento n° 70031200611. Relator Alzir Felippe Scmitz, Julgado em 20/08/2009. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70031200611&num_processo=70031200611. Acesso 20 out. 2010.

186 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Oitava Câmara Cível, Comarca de Porto Alegre, Agravo de Instrumento N° 70031200611. Relator Alzir Felippe Scmitz, Julgado em 20/08/2009. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70031200611&num_processo=70031200611. Acesso 20 out. 2010.

187 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Oitava Câmara Cível, Comarca de Porto Alegre, Agravo de Instrumento N° 70031200611. Relator Alzir Felippe Scmitz, Julgado em

64

Nessa esteira, a jurisprudência e doutrina seguem no mesmo sentido para

que haja a coibição e reprimenda da prática da alienação parental.188

O posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

vem reiteradamente reconhecendo a possibilidade da alienação parental. Do que se

pode extrair o seguinte julgado:

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte. (Apelação Cível Nº 70016276735, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Maria Berenice Dias, Julgado em 18/10/2006).189

Do corpo do acórdão extrai-se:

Na verdade, a situação que se descortina dos autos merece especial atenção. De um lado, se verdadeiras as ameaças de morte perpetradas pelo recorrido com a conseqüente tentativa de contratar terceiros para realizar os serviços, está-se diante de pessoa bastante perigosa; havendo, assim, sérios riscos de ele efetivamente tentar levar as crianças para o exterior.

De outro lado, se inverídicas tais assertivas e, por corolário, constatada a perversidade da genitora em praticar toda essa série de atos infundados contra o varão a fim de afastá-lo da prole comum, está-se diante de situação igualmente ou até mesmo mais grave, tendo em vista o fato de ser ela a guardiã das crianças. Nesse passo, cabe registrar que se pode estar diante de quadro da síndrome da alienação parental, pois a apelante estaria utilizando os filhos como instrumento da agressividade direcionada ao genitor em razão dos sentimentos advindos da ruptura da vida em comum.190

20/08/2009. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70031200611&num_processo=70031200611. Acesso 20 out. 2010.


189 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, Comarca de São Leopoldo. Apelação Cível n° 70016276735. Relatora Maria Berenice Dias, Julgado em 18/10/2006. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70016276735&num_processo=70016276735. Acesso em 20 out. 2010.

190 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, Comarca de São Leopoldo. Apelação Cível n° 70016276735. Relatora Maria Berenice Dias, Julgado em

65

Diante do entendimento da Relatora, Maria Berenice Dias, destacou-se a

possibilidade da prática da alienação parental, posto que estaria a mãe usando de

meios ardilosos para afastar o pai do convívio dos filhos.191

No mesmo sentido, colaciona-se a jurisprudência, no tocante a

regulamentação de visitas paterna:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PATERNAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. O direito de visitas, mais do que um direito dos pais constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não-guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denuncias de episódios de violência física, bem como acusações de quadro de síndrome da alienação parental, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70028674190, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 15/04/2009).192

Dentre esses entendimentos, há de ressaltar que é imperioso a convivência

dos filhos com seus genitores, devendo assim ser tais casos julgados com cautela,

evitando a prática da alienação parental e aplicando a devida reprimenda.

O melhor interesse do menor deve prevalecer, diante as relações familiares, é

o que respalda a doutrina e jurisprudência pátria:

GUARDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado provimento ao agravo. (Agravo de Instrumento Nº

18/10/2006. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70016276735&num_processo=70016276735. Acesso em 20 out. 2010.

191 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, Comarca de São Leopoldo. Apelação Cível n° 70016276735. Relatora Maria Berenice Dias, Julgado em 18/10/2006. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70016276735&num_processo=70016276735. Acesso em 20 out. 2010.

192 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, Comarca de Santa Cruz. Agravo de Instrumento n° 70028674190. Relator André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 15/04/2009. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70028674190&num_processo=70028674190. Acesso em 20 out. 2010.

66

70014814479, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Maria Berenice Dias, Julgado em 07/06/2006).193

Destaca-se do texto do acórdão, a percepção da ocorrência da alienação

parental:

Verifica-se que a conduta da genitora indícios do que a moderna doutrina nomina de “síndrome de alienação parental” ou “implantação de falsas memórias”, o que, segundo os estudos do psiquiatra americano Richard Gardner, trata-se de verdadeira campanha desmoralizadora do genitor, utilizando a prole como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro.

Com isso, a criança é levada a rejeitar o genitor que a ama e que ela também ama, o que gera contradição de sentimentos e a destruição do vínculo entre ambos.

O filho acaba passando por uma crise de lealdade, pois a lealdade para com um dos pais implica em deslealdade para com o outro, tudo isso somado ao medo do abandono. Neste jogo de manipulações todas as armas são válidas para levar ao descrédito do genitor, inclusive a assertiva de ter sido o filho vítima de abuso sexual.194

Para apreciar o caso em concreto, além de verificar a ocorrência da prática da

alienação parental, a Relatora Maria Berenice Dias, destacou a importante

necessidade de analisar o julgado com cautela, e de buscar o que melhor interesse

do menor, a fim de preservar sua integridade e evitar a ocorrência de maiores danos

psicológicos e morais. Concluiu-se, portanto, que foi priorizado, o melhor interesse

do menor, visto que a guarda foi atribuída a guarda a avó paterna, uma vez que, a

criança já convivia com a mesma.195

Nesse prisma, colhe do texto do acórdão julgado e proferido pela 8ª Câmara

de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo Relator Desembargador

Caetano Lagrasta:

193 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, Comarca

de Santa Vitória do Palmar. Agravo de Instrumento n° 70014814479. Relatora Maria Berenice Dias. Julgado em 07/06/2006. Disponível em: <E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70014814479&num_processo=70014814479>. Acesso em 20 out. 2010.

194 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, Comarca de Santa Vitória do Palmar. Agravo de Instrumento n° 70014814479. Relatora Maria Berenice Dias. Julgado em 07/06/2006. Disponível em: <E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70014814479&num_processo=70014814479>. Acesso em 20 out. 2010.

195 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, Comarca de Santa Vitória do Palmar. Agravo de Instrumento n° 70014814479. Relatora Maria Berenice Dias. Julgado em 07/06/2006. Disponível em: <E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70014814479&num_processo=70014814479>. Acesso em 20 out. 2010.

67

Inicialmente, cabe advertir as partes e seus procuradores de que a utilização da disputa como forma de imposição de poder, resultando em prejuízo à saúde psíquica do menor, além da ocorrência de eventual alienação parental, serão analisadas, com imposição de penalidades e reflexos na definição tanto da guarda como das visitas. Acresce que o interesse prioritário nos autos deve ser o do menor, o qual, além de necessitar do contato com todos os familiares, precisa que tanto esse como a rotina diária sejam pautados por um mínimo de harmonia e tranqüilidade, incompatíveis com o eventual acirramento do conflito entre os genitores196

Mais uma vez, na questão de ações de regulamentação de vistas, o que

prevaleceu foi o interesse do menor, posto que, ante a aparente alienação parental,

o juízo manifestou-se contrário a liminar pretendida pela mãe detentora da guarda,

que requeria o afastamento do pai em relação ao menor.

Apesar da relevância do tema, a doutrina e jurisprudência sobre síndrome da

alienação parental, ainda são esparsas, mas, lentamente, os Tribunais vão se

deparando com essa questão e desvendando a regulamentação que se impõe.

Para melhor desmistificar a ocorrência da alienação parental, presume-se a

necessidade da colaboração de profissionais especializados, que conjuntamente

com o poder judiciário, possam chegar a um melhor entendimento dos fenômenos

emocionais:

atuação interdisciplinar dos profissionais das áreas jurídicas, sócias e psicológicas devem-se buscar a prevenção e a pronta reparação da violação dos direitos dos filhos, sob pena de fazer letra morta as previsões normativas existentes para proteção dos seres humanos em formação.197

Daí a necessidade na interdisciplinaridade, ou seja, a junção do direito e da

psicologia, para que o Poder Judiciário frente à ocorrência da prática da alienação

parental, possa se valer de todos os instrumentos e colaborações existentes com o

fim de preservar as relações familiares e a dignidade dos filhos.

As relações de família se tornam um alvo frágil e vulnerável, pois estão

rodeada de sentimentos, direitos da personalidade e morais, que melhor devem ser

compreendidos, pois, venera a necessidade de o Poder Judiciário acompanhar suas

196 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, Oitava Turma Cível, Comarca de São Paulo,

Agravo de Instrumento nº 994093192109, Relator Caetano Lacastra. Julgado em 11/11/2009. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4171282&vlCaptcha=uFsTV>. Acesso em 20 out. 2010.


68

evoluções de maneira a tratar a lei não só como um dispositivo legal, mas sim de

calcar suas decisões no melhor interesse do menor.198

Para isso, repisa-se que se faz necessário o uso de profissionais capacitados

que em colaboração com os operadores de direito possam preservar a dignidade

humana da criança e do adolescente.

Foi nesse aspecto, que surgiu o projeto de Lei n.º 4.053/2008, apresentado há

dois anos pelo Deputado Federal, Regis de Oliveira (PSC-SP), visando conceituar a

alienação parental. O referido Projeto de Lei previa sanções cíveis e penais ao

recalcitrante. Hoje, o Projeto de Lei passando por todos os trâmites legais, e, com

dois vetos presidenciais resultou na Lei nº. 12.318/2010, que alterou o artigo 236 do

Estatuto da Criança e do adolescente (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990). 199

A Lei n.º 12.318/2010 sofreu, durante todo o seu trâmite, vetos, alterações e

contribuições.

Quanto aos vetos, destaca-se o referente ao artigo 9º. O texto vetado tinha a

seguinte redação:

Art. 9o

Art. 9o As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.

§ 1o O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.

§ 2o O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.

§ 3o O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.200

198 SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. A tirania do guardião. In: APASE (Org.). Síndrome da

alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 10.

199 SILVA, Daniella de Almeida e. Lei que coíbe a alienação parental tem caráter pedagógico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-set-26/lei-coibe-alienacao-parental-carater-pedagogico>. Acesso em 20 out. 2010.

200 BRASIL, Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>. Acesso em 20 out. 2010.

69

Para justificar o veto do artigo retro citado, argüiu-se a indisponibilidade do

direito do menor, nos seguintes termos:

Razões do veto

O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.

Ademais, o dispositivo contraria a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável. 201

Sobre as justificativas ao veto presidencial ao artigo 9º, crítica o professor

titular de medicina legal da Universidade Federal da Paraíba, Genival Veloso de

França, membro da Comissão de Direitos Humanos do Conselho Federal da Ordem

dos Advogados do Brasil Veloso:

Reconhecendo os avanços da lei, Veloso critica o veto a um dos artigos que previa a mediação para a solução amigável de conflitos. O presidente Luiz Inácio Lula da Silva vetou o Artigo 9º que prevê que ‘as partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial’.202

Da mesma forma que o artigo 9º, o artigo 10 também foi vetado, e, tinha a

seguinte redação:

Art. 10

Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

‘Art. 236. ...............................................................................

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor.’ (NR) 203

201 BRASIL, Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art.

236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>. Acesso em 20 out. 2010.

202 FRANÇA, Genival Veloso de. Lei da Alienação Parental deveria prever tratamento da síndrome, defende especialista. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2351184/lei-da-alienacao-parental-deveria-prever-tratamento-da-sindrome-defende-especialista>. Acesso em 20 out. 2010.


70

Sob o argumento de que já há, na legislação atual, punições suficientes para

tratar as questões envolvendo a alienação parental, vetou o retro citado artigo em

tais razões:

Razões do veto

O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto.204

A respeito ao veto do artigo 10, onde visava a tipificar como crime a conduta

do guardião alienador, segundo a justificativa presidencial, entende, Pablo Stoze,

que:

pretendeu-se, com o referido veto, evitar prejuízo à própria criança ou adolescente. Ponderamos que o tipo penal que se pretendia consagrar talvez inibisse a apresentação de notitia criminis para a apuração de abusos e violação de direitos dos menores. De qualquer forma, lembramos que, a despeito do veto - a depender do caso concreto - a denunciação caluniosa poderá se configurar (art. 339, CP).205

Ainda sobre os vetos acrescentou, Maria Berenice Dias:

De forma para lá de desarrazoada foram vetados dois procedimentos dos mais salutares: a utilização da mediação e a penalização de quem apresenta relato falso que possa restringir a convivência do filho com o genitor. Assim a lei que vem com absoluto vanguardismo deixa de incorporar prática que tem demonstrado ser a mais adequada para solver conflitos familiares.

Tal, no entanto, não compromete o seu mérito, eis que estava mais do que na hora de a lei arrancar a venda deste verdadeiro crime de utilizar filhos como arma de vingança!206

Diante das razões do veto, destaca-se que a nova lei da alienação parental

tendeu a priorizar “o melhor interesse” da criança e do adolescente.

Sancionada em 26 de agosto de 2010, a Lei n. 12.318/2010, pelo artigo 2º e

parágrafo único, conceituou e exemplificou, a alienação parental:



205 GAGLIANO, Pablo Stolze. Nova Lei da Alienação Parental - Lei n. 12.318 de 2010. Disponível em: <http://pablostolze.ning.com/profiles/blogs/nova-lei-da-alienacao-parental>. Acesso em 20 out. 2010.

206 DIAS, Maria Berenice. Alienação parental: uma nova lei para um velho problema!. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/aliena%E7%E3o_parental_-_uma_nova_lei_para_um_velho_problema.pdf>. Acesso em 20 out. 2010.

71

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.207

Como forma de sanção, o artigo 3º da referida Lei traz a possibilidade de

proposição da ação de indenização por danos morais contra o sujeito alienador,

consubstanciando o abuso moral ou afetivo.208

Evidente que a nova previsão legal da alienação parental foi alvo de críticas e

elogios, assim como quaisquer inovações legislativas.

Por elogios, vangloriou-se a posição do legislador, em que “não fez de

maneira exaustiva, valendo-se de noções meramente exemplificativas”.209

Do outro lado, Cynthia Rejane Correa Araújo Ciarrallo, apontou preocupações

quanto a sua positivação:



208FREITAS, Douglas Phillips. Reflexos da lei da alienação parental. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2387109/reflexos-da-lei-da-alienacao-parental>. Acesso em 20 out. 2010.

209 ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Comentário à Lei da alienação parental (Lei n.º 12.318/2010). Jus Navigandi, Teresinha, ano 15, n. 2625, 8 set., 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17351/comentarios-a-lei-da-alienacao-parental-lei-no-12-318-2010/2>. Acesso em 20 out. 2010.

72

Designada pelo Conselho Federal de Psicologia para participar da audiência pública promovida pela CCJ da Câmara com vistas a debater o então projeto de lei, apontou a Dra. Cynthia Rejanne Correa Araújo Ciarallo as seguintes preocupações, que a seu ver recomendariam ao menos aprofundamento das reflexões sobre a matéria:

- a possibilidade de a norma, em lugar de garantir a convivência com um dos genitores, segregar o outro;

- a aptidão da lei para proteger a criança, dado promover o antagonismo e a beligerância entre os genitores, transformando a suposta vítima em objeto de disputa; a utilidade e a necessidade de o Judiciário intervir em problemas dessa espécie;

- o problema de o regramento colocar o menor em condição análoga à de quem tivesse de produzir prova contra si mesmo, impondo-lhe que deponha sobre fatos capazes de prejudicar um dos seus genitores e consequentemente dificultar a convivência familiar.

- a intervenção excessiva do Estado no âmbito das relações privadas, subtraindo à família a possibilidade de resolver seus conflitos.210

Repisa-se dizer, que todas essas preocupações são em função do melhor

interesse do menor.

Em consonância com as preocupações diante a aprovação da Lei, Genival

Veloso França ressaltou que esperava outras formas de prevenção e tratamento

paras as vítimas da alienação parental, entendendo que a Lei deveria ser mais

específica e com maior aprofundamento quanto ao seu diagnóstico, tratamento e

prevenção. 211

Por sua vez, Eulice Jaqueline Cherulli, exaltou que a Lei da alienação

parental, veio a acrescer positivamente no ordenamento jurídico:

Durante muito tempo famílias se angustiaram vivendo situações de violência em seu seio, deixando de buscar no Judiciário, soluções que as bastassem. Não podemos dizer que uma lei é tardia, por conta do princípio “narra mihi factum dabo tibi jus” (narra-me os fatos e eu te darei o Direito), mas por desconhecimento, a sociedade “purgou” sofrimento que gerou traumas, danos e marcas indeléveis. A Lei da Alienação Parental (Lei 12.318/10), que alterou o artigo 236 do Estatuto da Criança e do adolescente (Lei 8.069, de 13 de julho

210 ALMÍCAR, Lei 12318/2010. Lei da Alienação Parental. Comentários e Quadros Comparativos

Entre o Texto Primitivo do PL, os Substitutivos e a Redação Final da Lei 12.318/10. Disponível em: <http://www.direitointegral.com/2010/09/lei-12318-2010-alienacao-parental.html>. Acesso em 20 out. 2010.

211 FRANÇA, Genival Veloso de. Lei da Alienação Parental deveria prever tratamento da síndrome, defende especialista. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2351184/lei-da-alienacao-parental-deveria-prever-tratamento-da-sindrome-defende-especialista>. Acesso em 20 out. 2010

73

de 1990.), veio trazer soluções a práticas manipuladoras existentes desde que o homem se uniu à mulher.212

Contudo, o que se extrai da nova Lei da alienação parental, é que ela

pretende preservar a integridade e formação da criança e do adolescente vítimas da

prática da alienação parental na visão sócio jurídica.

Ademais, ressalta as palavras de Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior:

Trata-se de Lei cujas regras já estava absorvidas pela jurisprudência e pela doutrina, razão pela qual se revela verdadeira adequação normativa ao contexto social.

Sua proposta é a melhor possível e, não obstante surjam críticas pontuais, o fato é de que o texto legal é bastante interessante e agrega algumas regras que, antes, eram refratárias ao Direito de Família.213

Vê-se, portanto, que antes do advento da Lei da alienação parental, essas

situações já se encontravam no âmbito jurídico de forma obscura, passando agora a

serem aclaradas e positivadas.

O ordenamento jurídico nem sempre acompanhou a velocidade dos

acontecimentos, assim como a introdução do termo “alienação parental”, e outras

inovações, ainda que se concretizem lentamente, devem ser levadas em

consideração, pois só acrescenta à proteção dos direitos inerentes a pessoa

humana.

Todavia, o que pode se tornar um papel difícil para os operadores de direito e

outros profissionais, é a identificação da presença da prática da alienação parental,

que por suas características já trazem dúvidas, pois todo litígio envolve disputas e

discórdias, verificando-se, portanto, uma linha tênue entre casos concretos de

alienação parental e casos que realmente existem deficiências para criação dos

filhos pelo outro genitor.214

Por isso, destaca-se que a posição do Poder Judiciário na identificação da

presença da síndrome da alienação parental deve agir com cautela, e utilizar de

212 CHERULLI, Eulice Jaqueline da Costa Silva. Lei da alienação parental é esperança para

famílias. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-set-28/lei-alienacao-parental-esperanca-familias-vivam-harmonia>. Acesso em 20 out. 2010.

213 ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Comentário à Lei da alienação parental (Lei n.º 12.318/2010). Jus Navigandi, Teresinha, ano 15, n. 2625, 8 set., 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17351/comentarios-a-lei-da-alienacao-parental-lei-no-12-318-2010/2>. Acesso em 20 out. 2010.

214 PINHO, Marco Antônio Garcia de. Alienação Parental. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13252>. Acesso em 20 out. 2010.

74

todos os instrumentos colhidos pela nova lei, bem como da colaboração dos

profissionais de outras áreas:

Pois é indispensável não só a participação de psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais, com seus laudos, estudos e testes, mas também que o juiz se capacite para poder distinguir o sentimento de ódio exacerbado que leva ao desejo de vingança a ponto de programar o filho para reproduzir falsas denúncias com o só intuito de afastá-lo do genitor.215

Imperioso destacar a necessidade da interdisciplinaridade no auxílio do

julgamento dos casos de alienação parental, visto que, para chegar à conclusão da

“patologia” é prescindível a atuação de pessoas capacitadas:

O Direito de Família, em conseqüência à evolução do conceito de família, vem retratando a valorização da afetividade nas relações entre os familiares. Muitas vezes, é penosa e angustiante a busca pelo Judiciário, a fim de buscar soluções para relações deterioradas, carregadas de magoas e desentendimentos entre pais, mães e filhos. Um processo judicial é via utilizada quando não foi possível solução consensual entre as partes, isto é, quando já não há um ambiente que permita o dialogo, o entendimento e o reconhecimento do ponto de vista do outro, sendo esta é a razão fundamental para que o psicólogo jurídico possa atuar nas Varas de Família, na promoção da busca pelo resgate da afetividade.216

A necessidade da atuação do psicólogo jurídico nas Varas de Família,

também foi observada pelo artigo 5º da Lei da Alienação Parental, que assim dispõe:

Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.217

Dessa forma, todas as medidas que servem para amparar o ordenamento

jurídico são extremamente necessárias na busca do aperfeiçoamento do Direito de

Família.

A alienação parental esta sendo amplamente discutida no âmbito jurídico, em

razão de seu caráter sócio jurídico, pois quando se encontra o interesse e bem estar

215 DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental. O que é Isso? In: APASE (Org.). Síndrome

da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 13.

216 COLCERNIANI, Cláudia Borges. Direito de Família: um novo rumo ao lado da psicologia jurídica e afetividade. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v. 1, n. 1, p. 224-233, jan./jun., 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18300/Direito_de_Fam%C3%ADlia_Um_novo_rumo_ao_lado_da_psicologia_Jur%C3%ADdica_e_da_Afetividade.pdf?sequence=2>. Acesso em 20 out. 2010.


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da criança e do adolescente e das relações familiares, cuida-se lidar com o instituto

precioso que é a família e o desenvolvimento digno de uma criança.

76

CONCLUSÃO

A dinâmica atual por que passa a família despertou os olhares das mais

diversas áreas e poderes para o que ora se denomina Síndrome da Alienação

Parental.

Ora, o nome já identifica “síndrome” como uma patologia.

Sendo assim, temos que manter sempre viva a necessidade de colaboração

do direito e de todas as áreas atinentes, sejam elas a medicina, psicologia, a

judiciária, a legal, pedagógica e tantas outras que de forma direta ou indireta, podem

identificar, diagnosticar, coibir, tratar e educar a presença da alienação parental.

Ademais, não pode se olvidar de buscar o melhor interesse do menor,

devendo resguardar a sua integridade física e psicológica, a medida que, uma vez

abaladas as estruturas familiares, pressupõe prejuízo para a formação e

desenvolvimento da criança e do adolescente.

As situações de disputa e rivalidade que envolve a prática da alienação

parental traz na visão da criança a idéia de abandono, por isso, imperioso, destacar

a necessidade de o Poder Judiciário agir com prudência e cautela nos casos de

conflitos de disputa de guarda.

Outro ponto, a se destacar é posição do Poder Judiciário diante a síndrome

da alienação parental e como será tratada após sua codificação. No entanto, sabe-

se que por muito tempo existiu a prática da alienação parental, não podendo agora o

Poder Judiciário fazer vistas grossas nos casos de alienação parental.

Contudo, o que se observa, diante as mudanças pertinentes ao

ordenamento jurídico, é a desvantagem colhida da sociedade, pois os pensamentos

e a resistência da sociedade não conseguem acompanhar as evoluções do meio

jurídico. A lentidão que corre entre a mudança e a posição da sociedade é enorme,

posto que, esse desacompanhamento vem desde as primeiras modificações,

fortificando as influências patriarcalistas. O que se pretende é acabar com estes pré-

conceitos, sejam eles atinentes aos rompimentos conjugais e sua não aceitação,

assim como a figura mais apta para resguardar o menor e a não aceitação do outro

genitor, dentre tantos outros que envolvem as relações familiares.

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Dessa forma, deseja-se dos operadores de direito e da sociedade o

acompanhamento das inovações jurídicas, deixando de lados os pré-conceitos

existentes, visto que, deve zelar ao bom convívio e a saúde, integridade física e

psíquica vinculada ao princípio da dignidade humana.

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REFERÊNCIAS

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