UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAISFaculdade de Direito / Curso de Graduao em Direito

Alexandre Soares de Carvalho

A SUCESSO DO CNJUGE SOBREVIVENTE Anlise crtica do artigo 1.829, inciso I, do Cdigo Civil

Belo Horizonte2012UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAISFaculdade de Direito / Curso de Graduao em Direito

Alexandre Soares de Carvalho

A SUCESSO DO CNJUGE SOBREVIVENTE Anlise crtica do artigo 1.829, inciso I, do Cdigo Civil

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Disciplina de Elaborao de Monografia da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais como requisito para a graduao em bacharelado de Direito.rea de Concentrao: Direito CivilOrientadora: Professora Ester Camila Gomes Norato Rezende

Belo Horizonte2012

ALEXANDRE SOARES DE CARVALHOBACHARELADO EM DIREITO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito

Belo Horizonte, 2012.

________________________________________________Orientadora: Professora Ester Camila Gomes Norato Rezende

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Sumrio

1.Introduo52.Breve histrico103.A Corrente Majoritria143.1 Entendendo seus fundamentos143.2 Demonstrao prtica da teoria174.A Corrente Pr-Cnjuge194.1 Entendendo a teoria194.2 Exemplo215.A Corrente Restritiva235.1 Exemplo246.A Corrente Andrighi266.1 Exemplo277.Dos Reflexos na Jurisprudncia297.1 Jurisprudncia da corrente majoritria297.2 Jurisprudncia da corrente pr-cnjuge307.3 Jurisprudncia da corrente restritiva327.4 Jurisprudncia da corrente Andrighi338.Discusso358.1 Crticas Corrente Majoritria358.2 Crticas Corrente Pr-Cnjuge368.3 Crticas Corrente Restritiva378.4 Crticas Corrente Andrighi399.Concluso4110. Referncias45

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1. IntroduoPretende-se na presente pesquisa apresentar o tema de que trata o Livro V, Do Direito das Sucesses, do Cdigo Civil Brasileiro - CCB (Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002), especificamente as polmicas levantadas pela doutrina e pela jurisprudncia acerca do entendimento da sucesso do cnjuge sobrevivente, quando casado sob o regime da comunho parcial de bens.Pela primeira vez em nossa legislao o cnjuge sobrevivente herdeiro necessrio do de cujus, conforme preceitua o artigo 1.845/CCB. Quer dizer que no pode ser alijado da herana pela simples vontade do cnjuge falecido via testamento. No entanto, nota-se que no h entendimento pacfico sobre como ser feita a partilha dos bens quando o falecido detm descendentes e cnjuge.Historicamente a primeira vez na nossa legislao que o cnjuge ocupa papel de tamanha relevncia na ordem de sucesso hereditria. No Cdigo Civil de 1916, artigo 1.603, o cnjuge sobrevivente, alm de no ser herdeiro necessrio, s figurava em terceiro lugar na linha de vocao hereditria, atrs dos descendentes e dos ascendentes. Vale lembrar que as regras atuais somente se aplicam s sucesses abertas a partir de 11 de janeiro de 2003. Ou seja, ocorrido o bito antes desta data, ser a lei revogada a definir a ordem de chamamento dos herdeiros (PEREIRA, 2009, p. 118).No atual cdigo, o cnjuge concorre com descendentes, a depender do regime de bens de casamento escolhido e com os ascendentes, independente do regime. Neste sentido, de aproximao mais afetiva quanto capacidade de herdar, defende Daneluzzi: A principal mudana, que vem a ser a posio do cnjuge, sofreu, como j pudemos relatar, sensvel transformao, substituindo a viso clssica de sucesso de pai para filho, dentro da transmissibilidade causa mortis, para algum que no seja parente ingresse de forma igualitria, alando categoria de herdeiros necessrios ou legitimrios, tal qual descendentes e ascendentes, o que, para alguns, o colorrio da evoluo do direito sucessrio e, principalmente, consequncia da consolidao de alguns princpios de famlia, traduzidos nos laos de afetividade, em substituio aos laos simplesmente de sangue. (DANELUZZI, 2004, p. 32)Ao observar tal relevncia do cnjuge, destaca Veloso:

Nosso Cdigo Civil, seguindo uma tendncia universal, melhorou substancialmente a posio do cnjuge na sucesso legtima, considerando-o, inclusive, herdeiro necessrio, com os descendentes e ascendentes (art. 1.845). (VELOSO, 2010, p.25)E explica:(...) o CC no erigiu o cnjuge condio de herdeiro necessrio apenas, mas de herdeiro necessrio privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes do de cujus. Portanto, ora est na 1 classe dos herdeiros legtimos, concorrendo com os descendentes, ora na 2 classe sucessria, concorrendo com os ascendentes, e ocupa, sozinho, a 3 classe dos sucessveis. A posio sucessria reconhecida ao cnjuge sobrevivente um dos grandes avanos do Cdigo Civil. (VELOSO, 2010, p.32)Chega-se a concluso que os laos afetivos so cada vez mais relevantes para sucesso. No entanto, o legislador, no af de oferecer mais direitos ao cnjuge, e ao mesmo tempo tentando retirar o mnimo dos direitos dos parentes de laos sanguneos, acabou por criar uma legislao confusa, como admite a Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justia:A redao ambgua dessa norma tem suscitado muitas dvidas na doutrina, e trs correntes se estabeleceram, interpretando o dispositivo legal de maneira completamente diferente. (ANDRIGHI, 2009, p. 6)Venosa tambm no poupa crticas redao da Lei:Em matria de direito hereditrio do cnjuge e tambm do companheiro, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 representa verdadeira tragdia, um desprestgio e um desrespeito para nosso meio jurdico e para a sociedade, tamanhas so as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas. Melhor seria que fosse, nesse aspecto, totalmente reescrito e que se apagasse o que foi feito, como uma mancha na cultura jurdica nacional. incrvel que pessoas presumivelmente cultas como os legisladores pudessem praticar tamanhas falhas estruturais no texto legal. Mas o mal est feito e a lei est vigente. Que a apliquem de forma mais justa possvel nossos tribunais!(VENOSA, 2005, p. 143)Outra autora que reconhece a dificuldade de interpretao na opo do legislador Dias, quando afirma:Na parte final do inciso I do art. 1.829 do CC, est previsto o direito concorrncia no regime da comunho parcial de bens. Sem dvida, o ponto mais debatido do Cdigo Civil, podendo-se afirmar, sem medo de errar, que esse o tema que tem gerado as maiores controvrsias em sede doutrinria. (DIAS, 2008, p.158)Optou-se por transcrever por completo e com destaque o polmico artigo, que angariou diversas interpretaes e objeto central desta pesquisa:Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares [grifo nosso];II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;III - ao cnjuge sobrevivente;IV - aos colaterais.A doutrina, desde a vigncia da referida lei, vem se debatendo em torno do tema e acabaram por se estabelecer trs correntes interpretativas de relativa aceitao nos tribunais brasileiros. Jurisprudencialmente, a Ministra Nancy Andrighi acredita ter inaugurado, no relatrio e voto do Recurso Especial n 992.749, uma quarta corrente de interpretao. Ser exposto agora, de modo sucinto e breve, os pontos principais de cada corrente:a)A corrente considerada majoritria, que deu o tom na III Jornada de Direito Civil, em seu enunciado 270, defende: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.b)Na corrente encabeada pela doutrinadora Maria Helena Diniz, pode-se dizer que o cnjuge sobrevivente herdar sobre todo acervo do de cujus, desde que ele tenha deixado bens particulares. Aqui se defende que meao e herana so coisas distintas e que a herana indivisvel. c)A terceira linha interpretativa, tem como principal nome a ex-desembargadora pelo Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias. Em entendimento diverso das linhas anteriores, ela acredita que o cnjuge casado sob o regime de comunho parcial de bens somente herdar se no existirem bens particulares. o mesmo raciocnio da citada corrente anterior quando cr que a herana indivisvel e no se confunde com a meao, mas a concluso oposta.d)Finalmente, temos a linha inaugurada pela Ministra Andrighi que, discordando das trs linhas anteriores, defende que a vontade determinada no ato do casamento seja manifestada tambm no post mortem. Baseando-se nisso, ela cr que o casado sob regime de comunho parcial de bens suceda somente nos bens adquiridos aps a unio (independente se h ou no bens particulares do falecido) e, pela primeira vez, exclui o casado pela separao convencional de bens da sucesso em qualquer caso, seja em relao aos bens adquiridos anteriormente, seja em relao aos bens adquiridos posteriormente ao casamento. Em linhas gerais, pode-se dizer que no h polmica quando a sucesso trata da comunho universal de bens, da separao legal (obrigatria por Lei) e da participao final nos aquestos. As quatro correntes so unssonas no que diz respeito sucesso nos trs regimes citados. Pode-se dizer que o artigo 1.790, inciso I, que trata da sucesso do companheiro sobrevivente, est sendo tambm bastante discutido no meio doutrinrio e jurisprudencial. Quando o legislador optou por aplicar o regime de bens da comunho parcial como subsidirio tambm unio estvel[footnoteRef:2], tal raciocnio tambm foi feito para justificar uma sucesso parelha do cnjuge casado sob o mesmo regime (assim ver-se- nos captulos 5 e 6 do presente trabalho). [2: Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.]

A presente monografia prope-se a demonstrar a dificuldade de interpretao do artigo 1.829 e indicar o que defendem as quatro correntes e seus principais autores. Para tanto, apresentar-se- um breve histrico sobre o tema e se empreender um paralelo entre as principais correntes, expondo a linha argumentativa de cada uma delas. A ttulo de concluso, sem pretenso de esgotar o tema, procurar-se- apontara corrente interpretativa que reputa mais adequada para o dispositivo legal, com bases em argumentos jurdicos expostos neste trabalho.Acredita-se que o tema de profunda relevncia social e toca nmero expressivo de cidados. Hoje, considerando a redao do art. 1.829, I, do Cdigo Civil e sua grande margem de interpretao, o cidado, ao se casar no regime legal de comunho parcial de bens, no sabe ao certo o destino do seu patrimnio aps a sua morte. Grande e injustificvel insegurana jurdica que assola os brasileiros.

2. Breve histricoApresentar-se- neste captulo breve histrico de como vem sendo disciplinadaa sucesso do cnjuge sobrevivente desde as primeiras legislaes que trataram sobre o tema que vigeram em nosso pas.No incio do sculo XVII, estavam em vigor no Brasil as Ordenaes Filipinas, editadas em 11 de janeiro de 1603, no reinado de Felipe III, da Espanha, e II, de Portugal. Elas prescreviam que o cnjuge ocupava a 4 classe de herdeiros, atrs de descendentes, ascendentes e de parentes at o 10 grau da linha colateral (VELOSO, 2010, p. 17)Esta ordem permaneceu inalterada at o princpio do sculo XX, quando foi modificadapelo decreto 1.839, de 31 de dezembro de 1907, a Lei Feliciano Pena. Nela, o cnjuge subiu para 3 lugar na classe dos herdeiros, ficando frente dos parentes em linha colateral e atrs somente de descendentes e ascendentes. Ainda nesta lei, ficou restringida at o 6 grau a participao da vocao dos colaterais. (VELOSO, 2010, p.19)Poucos anos mais tarde, passou a viger o Cdigo Civil de 1916. Pela leitura do artigo 1.603[footnoteRef:3] da referida lei, o texto expressava exatamente o exposto na Lei Feliciano Pena. Tal dispositivo vigorou desta forma at o Cdigo Civil de 2002. As alteraes que existiram, e foram inmeras, dizem respeito ao grau de parentesco para vocao hereditria dos colaterais, que chegou a ser limitada ao 2 grau (irmos), atravs do Decreto-Lei 1.907, de 26 de dezembro de 1939, e por fim foi fixada ao 4 grau, (tio-av, sobrinho-neto, primos), pelo Decreto-Lei 9.641, de 15 de julho de 1946. O Cdigo Civil de 2002 adotou a mesma ideia, quanto a parentes colaterais, em seu art. 1.839. (VELOSO, 2010, p. 19) [3: Art. 1.603. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:I - Aos descendentes.II - Aos ascendentes.III - Ao cnjuge sobrevivente.IV - Aos colaterais.V - aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio.]

Retomando o objeto da pesquisa, a sucesso do cnjuge sobrevivente, interessante destacar um instituto que hoje j no vigora no pas para proteo do cnjuge: o usufruto vidual, acrescentado pelo Estatuto da Mulher Casada, de 27 de agosto de 1962, e que remonta ao Direito Romano, de acordo com Pereira:V-se, ento, que pelo Direito Romano existia sucesso do cnjuge, e j se cogitava de proteo viva, no sendo estranha a idia, da sucesso usufruturia, a par da que se deferia em propriedade. (PEREIRA, 2010, p. 117)Previsto no art. 1.611[footnoteRef:4], do Cdigo de 1916, pelo usufruto vidual se o cnjuge no fosse casado pelo regime de comunho universal teria direito a usufruir da quarta parte de herana, se o de cujus tivesse filho, ou de metade, se sobrevivesse qualquer ascendente e no houve filhos. [4: Art. 1.611 - A falta de descendentes ou ascendentes ser deferida a sucesso ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estava dissolvida a sociedade conjugal. 1 O cnjuge vivo se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filho dste ou do casal, e metade se no houver filhos embora sobrevivam ascendentes do "de cujus". 2 Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto viver e permanecer vivo ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habilitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. 3 Na falta do pai ou da me, estende-se o benefcio previsto no 2o ao filho portador de deficincia que o impossibilite para o trabalho.]

Parece que o legislador teve a inteno de proteger o cnjuge que no era casado pelo regime de comunho universal de bens, afinal este j era meeiro de todo o patrimnio adquirido pelo outro (exceto bens gravados com clusula de incomunicabilidade). Cabendo ao cnjuge sua meao sobre o patrimnio comum, a lei presume no haver necessidade de recebimento de uma quota na herana (PEREIRA, 2010, p. 132).O que fica latente a ideia de no deixar desamparado o cnjuge sobrevivo que no partilhasse dos bens exclusivos do de cujus. O usufruto vidual inspirou at mesmo a regulao sobre a sucesso no caso de unio estvel. A Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, dava aos companheiros exatamente os mesmos direitos de usufruto que detinham os cnjuges no casados pela comunho universal de bens[footnoteRef:5]. [5: Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies:I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;II - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana.]

importante ressaltar, ainda, a alterao do regime legal de bens ocorrida atravs da Lei do Divrcio, de 26 de dezembro de 1977, que modificou o regime de bens supletivo de comunho universal para comunho parcial de bens. Ou seja, fez com que o instituto do usufruto vidual se tornasse regra geral para a sucesso de cnjuges que se casaram aps o incio da vigncia da referida lei, e at mesmo dos companheiros, aps 1994.Entretanto, com o advento do Cdigo Civil de 2002, o usufruto vidual deixou de existir. A partir da vigncia do novo cdigo, o cnjuge passou a concorrer sobre o acervo patrimonial com os descendentes, a depender do regime de bens adotado no casamento, e com os ascendentes, independente do regime de bens. Alm disso, ocnjuge foi alado categoria de herdeiro necessrio, quer dizer que ele no poder ser excludo da herana via testamento[footnoteRef:6], ressalvada a excepcional situao de deserdao[footnoteRef:7]. [6: Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.] [7: Art. 1.961. Os herdeiros necessrios podem ser privados de sua legtima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excludos da sucesso.]

No recorte do objeto da presente monografia, pretende-se justamente apresentar, discorrer e analisar as teorias acerca da concorrncia do cnjuge com os descendentes do de cujus. Uma vez contextualizado o tema na evoluo da legislao brasileira, como visto neste breve histrico, destaca-se que se trata de uma inovao e que, por tal razo, no conta ainda com grande amadurecimento terico a seu respeito.Apesar de no ser o objetivo deste trabalho, frisa-se aqui asalteraes na situao da sucesso do companheiro sobrevivente. At 1988, o companheiro era ignorado quando da abertura da sucesso. Com a Constituio[footnoteRef:8], a unio estvel passou a ser vista como entidade familiar, mas somente a partir da j citada Lei 8.971/1994 teve a sua sucesso regulada. Com esta lei, o companheiro passou a ter praticamente os mesmos direitos sucessrios do cnjuge casado sob regime de comunho parcial. [8: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.(...) 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.]

Entretanto, a partir no Cdigo Civil de 2002, em um artigo situado nas disposies gerais do Livro V Do Direito das Sucesses, aparece como concorrente somente de bens onerosamente adquiridos aps a vigncia da unio estvel e, ainda assim precisar, se for o caso de no haver descendentes ou ascendentes, dividir tal acervo com parentes em linha colateral de at 4 grau do de cujus[footnoteRef:9]. Alm disso, o companheiro no considerado herdeiro necessrio. Cuida-se de uma mudana criticada por vrios doutrinadores, dentre eles Maria Berenice Dias: [9: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho;II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.]

De modo absolutamente injustificvel, a lei empresta tratamento desigual ao casamento e unio estvel no mbito do direito sucessrio. Ainda que assegurado a cnjuges e companheiros o direito de concorrer com descendentes e ascendentes, este privilgio est previsto em dispositivos legais distintos e tanto o clculo como a base de incidncia so diferentes. (DIAS, 2008, p. 149)E completa:As diferenas so absurdas. O tratamento diferenciado no somente perverso, escancaradamente inconstitucional. No mesmo dispositivo em que asssegura especial proteo famlia, a Constituio reconhece a unio estvel como entidade familiar, no manifestando preferncia por qualquer de suas formas (CF 226, 3). A lei que veio regular a norma constitucional inseriu o companheiro na mesma posio do cnjuge, conferindo-lhe a totalidade da herana na falta de ascendentes e descendentes (L 8.971/1994 2). O retrocesso da lei se afasta da razoabilidade e precisa a justia corrigir tais absurdos. (DIAS, 2008,p.152)Como j dito, este um tema para outra pesquisa.

3. A Corrente MajoritriaOptou-se por apresentar esta corrente antes de qualquer outra, no por uma questo de preferncia prvia, mas pelo volume de trabalhos que a defendem. Por certo, a teoria mais defendida e, por tal razo, tambm a mais atacada, seja na doutrina, seja na jurisprudncia. Desta forma, acredita-se que o tema j ser exaustivamente tratado neste captulo e os prximos tero suas ideias naturalmente contrapostas, completando, assim, o dilogo entre as teorias.3.1 Entendendo seus fundamentosAntes de adentrar na intricada questo da sucesso do cnjuge sobrevivente, faz-se importante diferenciar o que patrimnio comum e o que patrimnio particular no regime de comunho parcial de bens. Pela leitura dos artigos 1.658[footnoteRef:10] e seguintes do Cdigo Civil, pode-se resumidamente destacar que bens comuns seriam aqueles adquiridos onerosamente na vigncia do casamento, enquanto que bens particulares seriam aqueles que cada cnjuge possua ao se casar, alm de eventuais doaes e heranas percebidas ainda que aps o casamento. [10: Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes.Art. 1.659. Excluem-se da comunho:I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares;III - as obrigaes anteriores ao casamento;IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal;V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.Art. 1.660. Entram na comunho:I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges;II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges;IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.]

A redao do art. 1.829, I, do Cdigo Civil, deu margem a uma gama variada de interpretaes no que diz respeito sucesso do cnjuge sobrevivente, casado no regime de comunho parcial de bens e que tenha deixado descendentes, comuns ou no com o falecido. Relembrando o texto legal, transcreve-se:Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;A questo que se coloca como se deve compreendera parte final desse inciso. De acordo com os defensores da corrente majoritria, o cnjuge sobrevivente somente ter direito de herana concorrendo com descendentes se o de cujus tiver deixado bens particulares e somente sobre esses bens. Nas palavras de Monteiro e Pinto:Regime de comunho parcial: o vivo recebe apenas a meao dos bens comuns, sem participar da meao do autor da herana; se houver bens particulares, o sobrevivente recebe desses bens, se houver descendentes comuns, ou o mesmo quinho que tocar aos descendentes que o forem apenas do falecido; (...) O cnjuge sobrevivente, portanto, deixa de herdar em concorrncia com os descendentes se, casado pelo regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. (MONTEIRO e PINTO, 2009, p. 97)A explicao que, como o cnjuge j seria meeiro do patrimnio comum, no haveria porque ser herdeiro sobre esses bens. J sobre os bens particulares o cnjuge herdaria a quota-parte que dependeria do nmero de descendentes, nunca sendo inferior a se dividir somente com descendentes comuns.[footnoteRef:11] [11: Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.]

Este foi o entendimento exarado pela III Jornada de Direito Civil, organizado pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal, promovida de 1 a 3 de dezembro de 2004, realizado com a finalidade de debater as disposies do Cdigo Civil. O Enunciado 270 dispe que:O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.(III Jornada de Direito Civil. Organizao: Ruy Rosado. Braslia: CJF, 2004. 507 p. ISBN 85-85572-80-9)Para os autores que corroboram com o enunciado acima descrito, a norma estaria privilegiando, principalmente, aqueles que pouco tempo ou condio tiveram para amealhar juntos um patrimnio vultoso. Sobre o assunto, discorreu Euclides Oliveira:Mais adequado e harmnico, portanto, entender que a concorrncia hereditria do cnjuge com descendentes ocorre apenas quando, no casamento sob regime de comunho parcial, houver bens particulares, porque sobre estes, ento sim, que incidir o direito sucessrio concorrente, da mesma forma que se d no regime da separao convencional de bens. (OLIVEIRA, 2005,p. 108)Em contrapartida, caso todo ou quase todo o patrimnio do falecido tivesse sido construdo aps o casamento, a herana do cnjuge poderia ser at mesmo insignificante, em sendo tambm insignificante o patrimnio particular, ao perceber somente a sua meao ou pouco mais. Dessa forma, o cnjuge jamais ficaria desamparado, cumprindo a herana uma espcie de funo social ao ser repartida primordialmente entre os descendentes, mas, se considerveis os bens particulares, oferecer ao cnjuge sobrevivo tambm um quinho destes. A comparao que se faz que se o de cujus amealhou todo seu patrimnio na vigncia do casamento, o cnjuge, ao ter garantida a sua meao, estaria se equiparando, na prtica, em termos sucessrios, ao regime de comunho universal. Afinal, a metade que tudo que o casal possui j pertence ao cnjuge suprstite, por direito prprio de meao, no havendo necessidade de herdar sobre tais bens. (OLIVEIRA, 2009, p. 1377).Outros autores repetem o mesmo entendimento e acredita-se ser relevante mostrar o que escreveram at para que figurem nesta pesquisa. Tais autores, e ainda teremos que olvidar de outros igualmente proeminentes, so importantes pela influncia que exercem no meio acadmico e jurisprudencial. Assim, tambm nesta linha de raciocnio escreveram Nery Jr. e Nery:A regra do CC 1829, I, se aplica ao cnjuge sobrevivente casado sob o regime da comunho parcial de bens, se o morto tiver deixado bens particulares (CC1659 e 1661). Ou seja: havendo descendentes, sendo o cnjuge sobrevivente casado sob o regime da comunho parcial e tendo o morto deixado bens particulares, o cnjuge sobrevivente herdeiro necessrio, em concorrncia com os descendentes do falecido. (NERY JNIOR e NERY, 2005,p. 843)Outra autora que endossa a teoria Hironaka: (...) quanto ao regime da comunho parcial de bens, o legislador impe uma dualidade de tratamento para os que, tendo sido casados sob esse regime de regncia patrimonial, possussem ou no bens particulares. Nesse caso, ento a lgica interpretativa se faz pelo seguinte vis: aqueles bens que compem o patrimnio comum do casal so divididos, no em decorrncia da sucesso, mas to-somente em virtude da dissoluo da sociedade conjugal, operando-se, via de conseqncia, a diviso dos bens separando-se as meaes que tocavam a cada um dos membros do casal. J os bens exclusivos do autor da herana, relativamente aos quais o cnjuge sobrevivente no tem direito meao, sero partilhados entre ele, sobrevivo, e os descendentes do autor da herana, por motivo da sucesso causa mortis. (HIRONAKA, 2004, p. 95)Fiuza assim explica, tambm corroborando a tese:(...) havendo patrimnio comum, ao cnjuge j tocar a meao. O que o legislador quis foi garantir ao consorte sobrevivo a participao no patrimnio particular do decujus, uma vez que do comum ele j participa. A nica pendncia que ainda dever ser respondida quanto ao eventual patrimnio particular no regime de comunho universal de bens. A se fazer uma interpretao teleolgica da Lei, seria possvel admitir que o cnjuge participasse na diviso desses bens. (FIUZA, 2008, p. 1015)Veloso (2010), Almada (2006), Carvalho e Carvalho (2009), dentre outros oferecem argumentos similares aos j expostos.3.2 Demonstrao prtica da teoriaCriou-se uma situao hipottica que ser aplicada para cada teoria a fim de entender, na prtica, como seria a partilhade bens na viso de cada teoria.Imagine-se que Maria era casada com Joo pelo regime de comunho parcial de bens e que Maria j tinha dois filhos, Pedro e Paulo, de outra unio. Maria, ao se casar, j possua um patrimnio particular avaliado em R$ 120 mil reais. Na vigncia de seu casamento com Joo, os dois juntos conseguiram amealhar um patrimnio de outros R$ 120 mil reais. Maria no tinha qualquer dvida. Maria vem a falecer. Como se realiza a sucesso neste caso, para os adeptos da corrente majoritria?A soluo simples. O primeiro passo separar a meao de Joo, que so bens seus e no se confundem com a herana de Maria. Joo titular de R$ 60 mil reais.O segundo passo dividir os bens particulares de Maria entre seus herdeiros, Joo (cnjuge), Pedro e Paulo (filhos): R$ 40 mil reais para cada um.Adiante, deve-se dividir os bens de Maria adquiridos aps o casamento. Aqui, Joo (cnjuge) no participa. Pedro e Paulo repartem o que seria a meao de Maria, R$ 60 mil reais, bens que contribuiu para serem adquiridos com Joo. Assim, cada um dos filhos recebe mais R$ 30 mil reais.Sintetizando: os dois filhos recebem, cada um, R$ 70 mil reais e Joo, cnjuge sobrevivo, recebe R$ 40 mil reais. Herana total: R$ 180 mil reais. Abaixo o quadro-resumo:

HERANA DE MARIA

QUEMJOO (VIVO)PEDRO (FILHO)PAULO (FILHO)

VALORR$ 40 MILR$ 70 MILR$ 70 MIL

ORIGEMBENS PARTICULARESTODOS OS BENSTODOS OS BENS

TOTALR$ 180 MIL

4. A Corrente Pr-CnjugePrimeiramente, urge explicar o ttulo escolhido para o captulo. De todas as teorias que esto expostas no presente trabalho, esta a que oferece a melhor interpretao em prol do cnjuge vivo na imensa maioria das situaes reais ou imaginrias. Nela, o cnjuge casado sob regime de comunho parcial de bens dificilmente far jus a parcela de herana inferior ao oferecido pela anlise sob a luz das outras correntes tericas.4.1 Entendendo a teoriaVoltando ao artigo 1.829, I, parte final, os defensores desta corrente afirmam que esta uma norma que exclui o cnjuge da concorrncia com descendentes somente se o autor da herana no houver deixado bens particulares. At aqui, o entendimento igual ao da corrente majoritria, vista no captulo anterior. Ambas admitem que, nesta situao, o regime de bens de comunho parcial idntico ao regime de bens de comunho universal e, por tal razo, no haveria porque dar entendimento diverso a situaes iguais. Afinal, o referido artigo exclui expressamente o cnjuge casado no regime de comunho universal da concorrncia com descendentes do falecido. Recorde-se que se optou por escolher a teoria apresentada no captulo anterior como paradigma para fins de comparao entre as teorias e de auxlio na compreenso dos argumentos e conceitos propostos pelas que lhe advieram na ordem da presente monografia. Assim, aponta-se que a principal diferena na linha de raciocnio apresentada entre estas duas correntes o fato de a herana poder ser divisvel ou no em relao a bens comuns e bens particulares. Para os adeptos da corrente pr-cnjuge a herana indivisvel, deferindo-se como um todo unitrio, ainda que sejam vrios os seus herdeiros, tal como exposto no artigo 1.791[footnoteRef:12] do Cdigo Civil. Como consequncia, a existncia de bens particulares do de cujus suficiente para que o cnjuge sobrevivoherde sobre todo o acervo, inclusive sobre os bens comuns(aqueles adquiridos na vigncia do casamento). [12: Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros.Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio.]

Neste sentido, defende Diniz:Pelo novo Cdigo Civil, convm repetir, haver concorrncia do cnjuge suprstite com descendentes do autor da herana, conforme o regime matrimonial de bens, isto , se preenchidos os requisitos legais dos arts. 1.830 e 1.829, I. Para tanto, o consorte sobrevivo, por fora do art. 1.829, I, s poder ser casado sob o regime de separao convencional de bens, de participao final dos aquestos ou de comunho parcial, se o falecido possua patrimnio particular, embora sua participao incida sobre todo o acervo hereditrio e no somente nos bens particulares do de cujus [grifo nosso]. (DINIZ, 2011, p. 144). Justifica tal posicionamento pelo princpio da operacionalidade, por facilitar a partilha:Surge, aqui, uma questo polmica: na concorrncia com descendente, o cnjuge, que preencher os requisitos legais gerais (ausncia de separao extrajudicial ou judicial ou de separao de fato h mais de 2 anos) e os especiais (regime de comunho parcial, havendo bens particulares do falecido; regime de separao convencional ou de participao final nos aquestos), ter sua quota, considerando-se todo o acervo hereditrio ou apenas os bens particulares do falecido?Acatamos a primeira posio, como j dissemos, porque a lei no diz que a herana do cnjuge s recai sobre os bens particulares do de cujus e para atender ao princpio da operacionalidade, tornando mais fcil o clculo para a partilha da parte cabvel a cada herdeiro. (ibidem) [grifo nosso]E arremata seu raciocnio:A existncia de tais bens (particulares) mera condio ou requisito legal para que o vivo, casado sob o regime de comunho parcial, tenha capacidade para herdar, concorrendo, como herdeiro, com o descendente, pois a lei o convoca sucesso legtima. Alm disso: a) a herana indivisvel, deferindo-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros (CC, art. 1.791 e pargrafo nico); b) o vivo que for ascendente dos herdeiros (descendentes do de cujus), tem direito a uma quota no inferior a um quarto da herana (CC, art. 1.832); c) o cnjuge suprstite herdeiro necessrio (CC, arts. 1.845 e 1.846), tendo direito quota legitimria a ser respeitada na sucesso testamentria, visto que o de cujus, s poder dispor de sua poro disponvel (metade da herana). Se o cnjuge herdeiro necessrio, concorrer com os descendentes na totalidade da herana do de cujus, ou no mnimo em 50% da herana, se o de cujus disps, de sua parte disponvel, em testamento. (ibidem)Outro autor que defende a corrente, ainda que surpreso com a escolha do legislador, Cahali:Ao que parece, quis o legislador permitir a concorrncia do cnjuge na herana, quando pelo regime adotado, o falecido possuir patrimnio particular, incomunicvel (separao convencional, ou comunho parcial deixando o falecido bens particulares), embora a participao venha a ser sobre todo o acervo. curiosa, e merecedora de reflexo, a situao. Veja-se que se o casamento tivesse sido celebrado pelo regime da comunho parcial, e o falecido no possua bens particulares, o vivo deixa de participar da herana, ressalvado seu direito meao: mas se o nico bem particular, adquirido antes do casamento, for uma linha telefnica, o cnjuge sobrevivente recebe, alm da meao que j lhe destinada, uma parcela sobre todo o acervo, inclusive daquele que meeiro. (CAHALI, 2005,p. 247-248)Acredita-se que para os adeptos desta doutrina, na evoluo da lei e da sociedade, o cnjuge passou a ocupar posio realmente privilegiada. Afinal, como visto no captulo 2 (Breve Histrico), o cnjuge vem, desde tempos remotos, subindo de degrau em degrau na concorrncia sucessria de seu consorte.4.2 ExemploConforme dito, vamos aplicar cada teoria ao exemplo hipottico criado[footnoteRef:13]. [13: Vide item 3.2 desta monografia.]

Resumindo o caso hipottico, Maria, casada com Joo em regime de comunho parcial e com dois filhos anteriores ao seu casamento, Pedro e Paulo, vem a falecer deixando bens comuns adquiridos na vigncia do casamento com Joo, e bens particulares, adquiridos anteriormente. Foi atribudo o valor de R$ 120 mil reais para as duas categorias de bens, sendo bvio que a meao de Maria, no que diz respeito aos bens comuns, de R$ 60 mil reais.Ento, para esta teoria que se optou chamar de pr-cnjuge, como ficaria a diviso da herana entre Joo, Pedro e Paulo?At pelo princpio da operacionalidade, percebe-se, realmente, que mais fcil efetuar a diviso de tais valores. A herana de Maria a soma dos bens particulares com a sua parte na meao dos bens comuns, totalizando R$ 180 mil reais.Uma vez que Maria possui bens particulares, tal fato, por si, chama o vivo sucesso e, no caso, em relao a todos os bens. Ento, deve-se realizar a conta de diviso simples e direta do acervo pelos trs sucessores habilitados. Logo, Joo, o vivo, e os dois filhos da falecida, Pedro e Paulo, percebero o valor de R$ 60 mil reais cada um.Como no captulo anterior, apresenta-se o quadro-resumo:HERANA DE MARIA

QUEMJOO (VIVO)PEDRO (FILHO)PAULO (FILHO)

VALORR$ 60 MILR$ 60 MILR$ 60 MIL

ORIGEMTODOS OS BENSTODOS OS BENSTODOS OS BENS

TOTALR$ 180 MIL

5. A Corrente RestritivaA corrente que se passar a demonstrar apresenta interpretao bastante inovadora e completamente diversa das anteriores. Nela, o princpio de que o cnjuge sobrevivo deve ter direito de suceder somente sobre os bens comuns, aqueles adquiridos aps o casamento por esforo comum dos consortes[footnoteRef:14]. Entretanto, o cnjuge s far jus a herana se o falecido no possua qualquer bem particular. [14: Pela leitura do art. 1.658, CCB, o esforo comum na aquisio de bens adquiridos aps o casamento no regime de comunho parcial de bens tem presuno absoluta. Neste sentido: No regime da comunho parcial de bens, regime supletivo, a legislao estabelece a comunho dos bens adquiridos durante o casamento por um ou ambos os cnjuges a ttulo oneroso ou eventual, e reconhece uma presuno absoluta de colaborao conjunta pela aquisio onerosa dos bens. (VASCONCELOS, 2010, pg 7)]

Alis, por esta corrente, o cnjuge no herdar os bens particulares, independente da existncia ou no de bens comuns. Nesta linha de raciocnio, equipara-se sucesso e divrcio. Acredita-se que se o cnjuge suprstite nada receberia dos bens particulares do outro caso viessem a se separar, tambm, por esta ideia, no deveria ter direito a esses bens em caso de sucesso. Para os adeptos desta doutrina, o que se quer em vida, ou seja, destacar os bens particulares dos comuns, deve ser respeitado tambm na morte.A principal expoente desta doutrina a ex-desembargadora gacha Maria Berenice Dias. Em seu Manual das Sucesses ela faz a defesa da teoria e expe seus principais argumentos. Optou-se por transcrever trechos da referida obra para oferecer a explicao em seu original:Aquele que casa pelo regime de comunho parcial, com quem j possui patrimnio, quando da morte do cnjuge percebe somente a sua meao. Os herdeiros ficam com a titularidade exclusiva do acervo hereditrio composto pela meao do morto e pelo patrimnio preexistente ao casamento. (DIAS, 2008, pgs. 160 e 161)Inicialmente, a autora faz uma defesa puramente sinttica:Talvez seja o impacto da novidade do instituto, somada difcil redao do inc. I do art. 1.829 do Cdigo Civil, que no tem permitido atentar a um importante detalhe: existe um ponto-e-vrgula no artigo, dividindo as hipteses que afastam o direito concorrncia, a depender do regime de bens do casamento. O fato que o singelo sinal de pontuao tem tumultuado a concorrncia sucessria de quem casou pelo regime da comunho parcial de bens. que ningum atribui ao sinal grfico que separa as duas excees sua funo prpria, que de seccionar a orao anterior.Em respeito natureza mesma do regime da comunho parcial, o direito concorrncia s pode ser deferido se no houver bens particulares. Outra no pode ser a leitura deste artigo. No h como contrabandear para o momento em que tratado o regime da comunho parcial a expresso salvo se, utilizada exclusivamente para excluir a concorrncia nas duas primeiras modalidades: o regime da comunho e o da separao obrigatria. No existe dupla negativa no dispositivo legal, pois, na parte final aps o ponto-e-vrgula -, passa a lei a tratar de hiptese diversa, ou seja, o regime da comunho parcial, oportunidade em que feita a distino quanto existncia ou no de bens particulares. Essa diferenciao nem cabe nos regimes antecedentes, da a diviso levada a efeito por meio do ponto-e-vrgula. Isso inverte totalmente o sentido da norma, pois afasta o direito de concorrncia na hiptese de o de cujus possuir patrimnio particular. Exclusivamente no caso de no haver bens particulares que o cnjuge concorre com os herdeiros. o que diz a lei: a sucesso legtima defere-se ...aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, (...) se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. (DIAS, 2008, p. 160)E justifica tal entendimento pelo critrio da justia e da vontade:(...) a quota do cnjuge s pode ser calculada sobre os bens adquiridos durante o casamento, sob pena de chancelar-se o enriquecimento injustificado de quem em nada contribuiu para amealhar o patrimnio. Interpretao diversa deste intricado e pouco claro dispositivo legal subverteria o prprio regime de bens eleito pelas partes. Os nubentes, ao optarem pelo regime da comunho parcial (no firmando pacto antenupcial), querem garantir a propriedade exclusiva dos bens particulares havidos antes do casamento e dos recebidos por doao ou herana, dividindo-se somente o patrimnio adquirido durante a vida em comum. Claro que, quando da dissoluo da sociedade conjugal, os cnjuges desejam que os bens sejam partilhados desta maneira. a velha expresso: o que meu, meu; o que teu, teu; o que nosso, metade de cada um. (DIAS, 2008, p. 161)5.1 ExemploPara finalizar esta parte, ver-se- como ficaria a diviso de bens no exemplo criado no captulo da primeira teoria estudada (A Corrente Majoritria). Em breve resumo, lembramos que Maria possui bens comuns e particulares e sua herana total de R$ 180 mil. Ao tempo de sua morte era casada com Joo pelo regime de bens de comunho parcial e tinha dois filhos anteriores ao casamento, Pedro e Paulo. Por esta corrente, somente Pedro e Paulo seriam chamados sucesso de Maria, recebendo, cada um, R$ 90 mil reais. Joo fica somente com sua parte na meao dos bens comuns e nada herda. Percebe-se aqui o princpio da indivisibilidade da herana, tal e qual existente na teoria que se optou nomear de Corrente Pr-Cnjuge.Abaixo segue o quadro-resumo:HERANA DE MARIA

QUEMJOO (VIVO)PEDRO (FILHO)PAULO (FILHO)

VALORNO HERDA NADAR$ 90 MILR$ 90 MIL

ORIGEMTODOS OS BENSTODOS OS BENSTODOS OS BENS

TOTALR$ 180 MIL

6. A Corrente AndrighiEsta ser a derradeira teoria a ser apresentada. Recorde-se que ainda h outras interpretaes possveis para o j diversas vezes referido art. 1.829, I, do Cdigo Civil. Entretanto, optou-se por estudar essas quatro correntes principalmente pelo seu reflexo na jurisprudncia. A grande maioria, se no a totalidade, das decises de nossos tribunais esto representadas nos argumentos propostos por elas.E, ainda no assunto de jurisprudncia, apresenta-se aqui uma ideia bastante inovadora sobre a sucesso do cnjuge sobrevivente casado pelo regime de comunho parcial de bens. Tal entendimento foi apresentado pela ministra do Superior Tribunal de Justia Ftima Nancy Andrighi, ocupante do cargo desde 27 de outubro de 1999[footnoteRef:15], no voto proferido ao Recurso Especial (REsp) no 992.749 MS (2007/0229597-9) do qual tambm foi a relatora. [15: http://www.stj.jus.br/web/verCurriculoMinistro?cod_matriculamin=0001118]

Ao explicitar seu entendimento sobre o assunto, a ministra aproximou a sucesso do cnjuge casado sobre regime de comunho parcial de bens sucesso dos companheiros, os que vivem em unio estvel. dizer, pela presente teoria, o cnjuge herdaria somente sobre os bens adquiridos aps o casamento, os bens comuns. A diferena para a teoria anteriormente apresentada (Corrente Restritiva) que o cnjuge herda independentemente da existncia de bens particulares. Tais bens, os particulares, devem ser repartidos exclusivamente entre os descendentes. Veja-se a explicao:Se em vida os cnjuges assumiram, por vontade prpria, o regime da comunho parcial de bens, na morte de um deles, deve essa vontade permanecer respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasio do bito, o retorno ao antigo regime legal: o da comunho universal, em que todo acervo patrimonial, adquirido na constncia ou anteriormente ao casamento, considerado para efeitos de meao. (ANDRIGHI, 2009,p. 12)E completa, baseando seu argumento principalmente pela valorizao da vontade das partes quando escolheram seu regime de bens de casamento:Por tudo isso, a melhor interpretao aquela que prima pela valorizao da vontade das partes na escolha do regime de bens, mantendo-a intacta, assim na vida como na morte dos cnjuges. Desse modo, preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns, haja ou no bens particulares, partilhveis, estes, unicamente entre os descendentes. (idem)O companheiro, ao concorrer com descendentes, tambm herda somente sobre bens comuns. Mas h diferenas. Afinal, o cnjuge continua sendo herdeiro necessrio e recebe quinho igual ao dos descendentes que sucederem por cabea independente se for ascendente ou no dos mesmos, pela leitura dos arts. 1.832 e 1.845 do CC2002. J o companheiro no figura no rol de herdeiros necessrios (art. 1.845) e ter direito somente metade do quinho de cada descendente, se concorrer com descendentes que sejam exclusivos do autor da herana (art. 1.790, II). Alm disso, o cnjuge tem direito quarta parte, no mnimo, da herana se concorrer somente com descendentes comuns. Tal direito no conferido ao companheiro.6.1 ExemploPara o j referido e citado exemplo criado, lembre-se que Maria casada e tem dois filhos anteriores ao casamento. Ela possui um acervo patrimonial total no valor de R$ 180 mil, divididos entre R$ 120 mil de bens particulares e R$ 60 mil de bens comuns, valor considerado j aps a meao.Dessa forma, por esta corrente, o valor de R$ 60 mil, originado dos bens comuns, seria dividido entre o vivo e os dois filhos de Maria, totalizando R$ 20 mil reais cada. J o valor de R$ 120 mil, com origem nos bens particulares adquiridos por Maria anteriormente ao casamento, seriam divididos somente entre seus filhos, resultando em R$ 60 mil para cada um.Ao final, o vivo Joo receberia R$ 20 mil, e os filhos, Pedro e Paulo, receberiam R$ 80 mil cada, totalizando o patrimnio da falecida de R$ 180 mil. Segue abaixo o quadro resumo:

HERANA DE MARIA

QUEMJOO (VIVO)PEDRO (FILHO)PAULO (FILHO)

VALORR$ 20 MILR$ 80 MILR$ 80 MIL

ORIGEMBENS COMUNSTODOS OS BENSTODOS BENS

TOTALR$ 180 MIL

Note-se que se Joo fosse companheiro de Maria, sua herana seria de R$ 12 mil, enquanto os filhos receberiam R$ 24 mil cada, em relao aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel. Em suma: Joo, R$ 12 mil; Pedro e Paulo, R$ 84 mil (R$ 60 mil para cada filho originado dos bens particulares somados aos R$ 24 mil acima explicados). Esta nota s para demonstrar que, apesar desta corrente ter uma ideia muito prxima da sucesso do companheiro, ainda conseguimos encontrar diferenas.

7. Dos Reflexos na JurisprudnciaSero apresentados aqui alguns dos julgados ocorridos recentemente no Brasil que coadunem com as teorias ora apresentadas. Em nossa pesquisa no conseguimos encontrar um padro. A jurisprudncia brasileira tem se mostrado to vacilante a respeito do tema quanto a doutrina.Acredita-se que comeam a tomar fora as ideias mais inovadoras, mais recentes, apresentadas nos captulos 5 e 6 (Corrente Restritiva e a Corrente Andrighi). Ou seja, ao invs de poder-se observar julgados cada vez mais prximos um dos outros em termos de linha argumentativa, o que se v, realmente, um desafinamento no discurso dos nossos intrpretes brasileiros.Apresentaremos alguns exemplos de julgados que vo ao encontro das teorias anteriormente apresentadas. Para fins de melhor exposio metodolgica, far-se- a apresentao na mesma ordem dos captulos anteriores.7.1 Jurisprudncia da corrente majoritriaPor uma questo de proximidade, optou-se por eleger como primeiro julgado a ser demonstrado um acrdo do nosso Tribunal de Justia de Minas Gerais:INVENTRIO - SUCESSO LEGTIMA - REGIME DE COMUNHO PARCIAL DE BENS - BENS COMUNS E PARTICULARES - VIVA - MEEIRA DE BENS COMUNS - HERDEIRA DE BEM PARTICULAR - ART. 1829, INC. I, CC - SENTENA REFORMADA. Sendo o casamento celebrado sob o regime de comunho parcial, mas deixando o falecido bens particulares, em relao a estes a viva concorrer com os descendentes, cada um tendo direito a fraes eqitativas do patrimnio, pois quanto a este o cnjuge sobrevivente no ter direito meao, enquanto receber somente a meao dos bens comuns, dos quais no ser herdeira. Isto com base no raciocnio de que onde cabe comunho no cabvel concorrncia com descendentes, pois j teria sido beneficiada e vice-versa. (Apelao Cvel N. 1.0024.04.463851-8/001, 5 Cmara Cvel, TJMG, Relator: Nepomuceno Silva, julgado em 06/12/2007)A seguir, apresenta-se um agravo de instrumento julgado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSES. EXCLUSO DA COMPANHEIRA DO ROL DE HERDEIROS. BEM ADQUIRIDO ONEROSAMENTE NA CONSTNCIA DA UNIO. INCIDNCIA DO ART. 1790, I DO CDIGO CIVIL.1. No se trata de atribuir maiores direitos ao companheiro do que ao cnjuge, mas sim direitos diferentes. Embora o tratamento sucessrio desigual estabelecido pelo Cdigo Civil tenha sido alvo de inmeras crticas da doutrina especializada, e alguns dispositivos aplicados com certo temperamento pela jurisprudncia, o fato que o Cdigo estabelece direitos diferentes ao regular a sucesso dos cnjuges e dos companheiros. 2. Pela atual disciplina do Cdigo Civil, enquanto o cnjuge, no regime da comunho parcial, ostenta a condio de herdeiro sobre os bens particulares do autor da herana, excluindo a meao (art. 1829), os companheiros tm direito sucessrio incidente sobre o mesmo universo patrimonial sobre o qual incide a meao, qual seja, os bens adquiridos onerosamente na constncia da unio (art. 1790). 3. Em suma, no caso: alm de meeira, a companheira herdeira e concorre com os descendentes na forma do inciso I do art. 1790 do CCB. AGRAVO PROVIDO EM DECISO MONOCRTICA. (Agravo de Instrumento N 70039409149, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 20/10/2010)O Superior Tribunal de Justia, apesar de bastante influenciado pelas ideias da ministra Nancy Andrighi, tambm apresenta divergncias:CIVIL. SUCESSO. CNJUGE SOBREVIVENTE E FILHA DO FALECIDO. CONCORRNCIA. CASAMENTO. COMUNHO PARCIAL DE BENS. BENS PARTICULARES. CDIGO CIVIL, ART. 1829, INC. I. DISSDIO NO CONFIGURADO. 1. No regime da comunho parcial de bens, o cnjuge sobrevivente no concorre com os descendentes em relao aos bens integrantes da meao do falecido. Interpretao do art. 1829, inc. I, do Cdigo Civil. 2. Tendo em vista as circunstncias da causa, restaura-se a deciso que determinou a partilha, entre o cnjuge sobrevivente e a descendente, apenas dos bens particulares do falecido. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp. 974.241 DF, T4 Quarta Turma Cvel, Superior Tribunal de Justia, Relator: Min. Honildo Amaral de Mello Castro, Julgado em 07/06/2011)7.2 Jurisprudncia da corrente pr-cnjugeTranscreve-se a ementa de um agravo de instrumento do Tribunal de Justia do Distrito Federal a favor da dita teoria:CIVIL. SUCESSO. CNJUGE SUPRSTITE CASADO NO REGIME DA COMUNHO PARCIAL. BENS PARTICULARES DEIXADOS PELO AUTOR DA HERANA. PARTICIPAO COMO HERDEIRO NA SUCESSO LEGTIMA. - O cnjuge suprstite casado no regime da comunho parcial com o falecido, tendo este deixado bens particulares, alm de sua meao, concorre com os descendentes, na sucesso legtima, participando da totalidade do acervo da herana, consoante a ordem de vocao hereditria estabelecida no artigo 1829, I do Cdigo Civil de 2002. (Acrdo n. 244885, 20040020096308AGI, Relator DCIO VIEIRA, Quinta Turma Cvel, julgado em 10/10/2005)Outro exemplo vem do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:Agravo de Instrumento. Inconformismo dos agravantes com a deciso que considerou a viva herdeira necessria de 1/3 dos bens particulares e meeira dos bens comuns deixados pelo falecido, concedendo usufruto em favor da viva a fim de que a constrio no possa alcanar a legtima. Destaque para a norma consagrada no inciso I do art. 1829 do Cd. Civil de 2002, que restritiva de direitos, no comportando interpretao extensiva, sendo cabvel a excluso da concorrncia sucessria com os descendentes do falecido, apenas o cnjuge sobrevivente casado pelo regime da comunho parcial e se inexistirem bens particulares do falecido a serem inventariados, o que no configura a hiptese ora em exame. Inquestionvel o direito da agravada quanto meao do patrimnio constitudo durante o matrimnio mantido com o de cujus, lhe sendo assegurado o usufruto dos imveis de modo que a constrio no alcance a legtima, ou seja, a parte do patrimnio que lhe assegurada por lei. Assim sendo, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, nos termos do art. 557, caput do CPC, mantendo integralmente a deciso recorrida. (Acrdo N. 0011314-94.2007.8.19.0000, 2007.002.1051 AGI, Relatora Sirley Abreu Biondi, Dcima Terceira Cmara Cvel, julgado em 29/11/2007).E a relatora explica em seu voto:Merece destacar, a despeito do exposto no enunciado supracitado, que a norma consagrada no inciso I do art. 1829 do Cdigo Civil de 2002 restritiva de direitos, no comportando interpretao extensiva, sendo somente cabvel excluir da concorrncia sucessria com osdescendentes do falecido, o cnjuge sobrevivente casado pelo regime da comunho parcial, se inexistirem bens particulares do falecido a serem inventariados. Caso contrrio, concorrer o cnjuge suprstite em relao a todo o acervo, seja em relao poro dos aqestos deixados pelo falecido, seja em relao totalidade dos bens particulares.(...)Repita-se, uma vez mais, que a REGRA a concorrncia entre herdeiros e vivo(a), de modo que ocorrendo morte de um dos cnjuges, o primeiro passo recomendado realizar a meao, obedecendo-se obviamente ao regime de bens do casamento para se ter o valor do patrimnio de cada um dos cnjuges. Da, ao cnjuge sobrevivente assegurada a sua meao pelo Direito de Famlia, enquanto a outra metade faz parte da herana deixada pelo falecido, dela se abatendo as dvidas exclusivamente por ele contradas, passando-se a ter, finalmente, o valor do monte que ser dividido pelos herdeiros necessrios concorrentes (descendentes e cnjuge), ressalvadas as hipteses do art. 1829, I do C. Civil.7.3 Jurisprudncia da corrente restritivaAqui se encontra um julgado do Tribunal de Justia de So Paulo. A ementa:Ao declaratria c.c. reivindicatria e pedido liminar e indenizatria - Inventrio e Partilha Sentena ultra petita - No h necessidade de anulao da sentena por ter sido o julgamento ultra petita, j que possvel no caso, a simples excluso do excesso Interpretao do inciso I, do artigo 1829 do Cdigo Civil Concorrncia do cnjuge sobrevivente somente com relao aos bens comuns e no sobre os bens particulares do cnjuge falecido - Provido em parte o recurso da requerida e Improvido o recurso adesivo do requerente. (Acrdo n. 2011.0000041595, 0000402-68.2009.8.26.0066 Apelao, Relator Beretta da Silveira, Terceira Cmara de Direito Privado, julgado em 26/04/2011)E o relator justifica sua escolha:A interpretao do dispositivo legal em questo deve ser feita levando-se em considerao os princpios pelos quais o legislador sempre afastou os bens particulares de cada um dos cnjuges, havidos antes do respectivo casamento. Vale dizer, o bem que cada um tinha antes do casamento no se comunica em nenhuma hiptese com o cnjuge sobrevivente, salvo a hiptese do inciso III, do artigo 1829. E isso parece claro, pois o cnjuge que no contribuiu para a aquisio daquele bem que j fazia parte do patrimnio do outro antes do casamento no pode ser levado a dele participar em concorrncia com descendentes e ascendentes do cnjuge falecido. Somente seria lcitoconcorrer a tal bem se o cnjuge falecido no deixar descendentes ou ascendentes, aplicando-se ai sim o isso III, do artigo 1829.Alis, do senso comum do homem mdio que o que j era meu antes de casar, no se comunica ao novo cnjuge.Agora, o julgamento de um Agravo de Instrumento pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSO DE CNJUGE SOBREVIVENTE CASADA PELO REGIME DA COMUNHO PARCIAL DE BENS. EXISTNCIA DE DOIS FILHOS APENAS DO VARO, DE RELACIONAMENTO ANTERIOR AO CASAMENTO. Sendo ambgua a redao do art. 1.829, I, existindo diversas correntes em relao ao dispositivo, a melhor interpretao aquela que entende que o cnjuge sobrevivente deve ser herdeiro apenas dos bens comuns, sendo os bens particulares partilhados apenas entre os descendentes. Interpretao que mais se harmoniza com o regime da comunho parcial escolhidos pelos cnjuges. Precedente do STJ. Na hiptese dos autos, entretanto, considerando que a deciso determinou a concorrncia da viva com relao aos bens particulares, em ateno proibio da reformatio in pejus, no presente caso deve ser mantida a partilha tambm desses bens, afastando-se a regra do art. 1.790 que disciplina a sucesso do(a) companheiro(a) e no se aplica na hiptese. Tratando-se a sub-rogao dos bens e quitao com recursos do FGTS questes de alta indagao, deve ser mantida a remessa s vias ordinrias. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70035286681, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/05/2010)7.4 Jurisprudncia da corrente AndrighiConsiderou-se conveniente transcrever um julgado da prpria ministra Nancy Andrighi no Superior Tribunal de Justia. At porque outros julgados encontrados fazem sempre referncia mesma. A ementa possui nmero de palavras acima da mdia. Parece que a ministra desejou explicar seu raciocnio inovador j neste resumo:Direito das sucesses. Recurso especial. Inventrio. De cujus que, aps o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, vivia, em unio estvel, h mais de trinta anos, com sua companheira, sem contrair matrimnio. Incidncia, quanto vocao hereditria, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegao, pela filha, de que a regra mais favorvel para a convivente que a norma do art. 1829, I, do CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo regime da comunho parcial. Afirmao de que a Lei no pode privilegiar a unio estvel, em detrimento do casamento. - O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do 'de cujus' que vivia em comunho parcial com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na herana, calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia. - A regra do art. 1.829, I, do CC/02, que seria aplicvel caso a companheira tivesse se casado com o 'de cujus' pelo regime da comunho parcial de bens, tem interpretao muito controvertida na doutrina, identificando-se trs correntes de pensamento sobre a matria: (i) a primeira, baseada no Enunciado 270 das Jornadas de Direito Civil, estabelece que a sucesso do cnjuge, pela comunho parcial, somente se d na hiptese em que o falecido tenha deixado bens particulares, incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a segunda, capitaneada por parte da doutrina, defende que a sucesso na comunho parcial tambm ocorre apenas se o 'de cujus' tiver deixado bens particulares, mas incide sobre todo o patrimnio, sem distino; (iii) a terceira defende que a sucesso do cnjuge, na comunho parcial, s ocorre se o falecido no tiver deixado bens particulares. - No possvel dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras de sucesso, que a unio estvel possa ser mais vantajosa em algumas hipteses, porquanto o casamento comporta inmeros outros benefcios cuja mensurao difcil. - possvel encontrar, paralelamente s trs linhas de interpretao do art. 1.829, I, do CC/02defendidas pela doutrina, um quarta linha de interpretao, que toma em considerao a vontade manifestada no momento da celebrao do casamento, como norte para a interpretao das regras sucessrias. - Impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurdico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temtica, em atenta observncia dos princpios e diretrizes tericas que lhe do forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestao da vontade humana, por meio da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiana legtima, da qual brota a boa f; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentculo principiolgico que deve delinear os contornos da norma jurdica. - At o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunho universal, no qual o cnjuge sobrevivente no concorre herana, por j lhe ser conferida a meao sobre a totalidade do patrimnio do casal; a partir da vigncia da Lei do Divrcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunho parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. - Preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hiptese, so partilhados apenas entre os descendentes. Recurso especial improvido. (REsp 1117563/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma Cvel, julgado em 17/12/2009, DJe 06/04/2010)

Como se pode observar at aqui, diversas so as teorias e seus adeptos, diversos so os entendimentos de nossos tribunais. No prximo captulo, pretende-se contrapor as ideias apresentadas em cada teoria. As crticas a cada pensamento sero apresentadas com o fim de contribuir para elucidao da controversa questo.

8. DiscussoNos captulos anteriores, apresentou-se as quatro principais correntes interpretativas a respeito da sucesso do cnjuge sobrevivente casado sob regime da comunho parcial de bens na concorrncia com descendentes. Os principais argumentos favorveis foram apresentados nesses captulos e, posteriormente, esses mesmos argumentos puderam ser vistos na atividade jurdica recente no captulo Dos Reflexos na Jurisprudncia. At aqui, procurou-se apresentar os motivos que levaram os adeptos de cada teoria sua escolha. No captulo presente far-se- o dilogo entre as teorias, demonstrando as principais crticas aos argumentos relevantes por elas invocados. Como outrora, far-se- esta discusso na mesma ordem de exposio dos captulos.8.1 Crticas Corrente MajoritriaPor este entendimento, o cnjuge sobrevivo, casado pelo regime legal, em concorrncia com descendentes, herdar somente sobre os bens particulares. No entanto, como fazer a diviso da herana caso o de cujus tenha deixado testamento? O valor sair de bens comuns ou de bens particulares? Alm disso, juridicamente correto diferenciar herdeiros da mesma classe? Neste sentido, Diniz questiona:Relativamente concorrncia, na primeira, ou na segunda classe, preciso tratar igualmente os iguais (herdeiros necessrios) no que atina, inclusive, reserva legitimria (CC, arts. 1.789, 1.845, 1.846, 1.857, 1). Se assim , como poderia o cnjuge sobrevivente, na qualidade de herdeiro necessrio, ser tratado de forma diferenciada, concorrendo com os descendentes, apenas nos bens particulares, se, p. ex., o de cujus fez algum testamento, que precisar ser reduzido, ante a sua inoficiosidade, para preservar a quota da legtima cabvel aos descendentes e a do cnjuge, que com eles concorre na primeira classe? Como fazer tal distino, retirando bens, onerosamente adquiridos durante o casamento pelo de cujus, da herana, na concorrncia de vivo com descendente, se, na sua concorrncia com ascendente do de cujus, no h qualquer distino nesse sentido e pouco importar o regime de bens, herdando uma quota em todo o acervo hereditrio, que inclui os bens particulares e a metade dos onerosamente adquiridos na constncia do matrimnio pelo autor da herana?[footnoteRef:16] (DINIZ, 2011, p. 158) [16: O leitor j deve ter notado que essas crticas servem, com a devida adaptao, a todas as correntes, com exceo defendida por Maria Helena Diniz, que resolveu-se denominar neste trabalho de corrente pr-cnjuge.]

Outra crtica apontada pela doutrina e jurisprudncia, que tambm caber corrente pr-cnjuge, a tese de que herdar sobre patrimnio particular configuraria enriquecimento ilcito pelo cnjuge sobrevivo. Explica-se. Para autores contrrios ideia, no caberia direito herana por no ter contribudo para a formao do referido patrimnio. Alm disso, apontam, corre-se o risco de o patrimnio particular jamais voltar famlia original, caso a concorrncia se d com descendentes somente do falecido. E justificam afirmando que dita figurao evidencia a injustificvel quebra do prprio princpio norteador do direito sucessrio, que orienta a transmisso patrimonial seguindo os vnculos de parentalidade. (DIAS, 2011, p. 158).Esta crtica ao suposto enriquecimento ilcito do cnjuge tem como desdobramento a valorizao da vontade dos cnjuges quando do casamento. Se no divrcio s vo se comunicar os bens adquiridos por esforo conjunto e cada qual seguir com seus bens particulares, por que oferecer estes ltimos bens em sede de herana ao cnjuge sobrevivo? No teramos aqui uma desvalorizao da vontade do de cujus? (ANDRIGHI, 2009, p. 13)8.2 Crticas Corrente Pr-CnjugeEsta corrente defende que o cnjuge herde em concorrncia com descendentes sobre todo o patrimnio desde que haja bens particulares[footnoteRef:17]. [17: Vide detalhes no captulo 4.]

Alm da crtica ao suposto enriquecimento ilcito apresentada acima, que tambm cabe neste caso, autores apontam outros problemas. Segundo Veloso, ao se escolher esta doutrina como paradigma, estaremos oferecendo ao cnjuge uma posio super valorizada:O cnjuge sobrevivente, no regime de comunho parcial j meeiro dos bens comuns, e no seria justo que ainda viesse a ser herdeiro, concorrendo com os descendentes do de cujus, sobre esses bens comuns, alm dos particulares, mormente se no houver filhos comuns, mas filhos s do falecido. A concorrncia, no caso, que admitida como exceo e exige interpretao angusta, estrita -, s vai ter por objeto os bens particulares que o autor da herana deixou. (VELOSO, 2010, p. 46)De acordo com Gonalves, grande tambm a possibilidade por fraudar o sistema caso a sucesso siga esta teoria:(...) cnjuge moribundo recebe doao de determinado bem (art. 1.659, I), feita por suposto amigo, na verdade amante de sua esposa, com o nico objetivo de assegurar a concorrncia daquela sobre os bens integrantes da meao do marido. Admitir tal possibilidade implicaria violao ao princpio da eticidade. (GONALVES, 2009, p. 153)Por fim, outra contundente crtica a referente doutrina diz respeito quase impossibilidade de uma pessoa vir a falecer sem possuir sequer um bem particular, haja vista o extenso rol previsto no art. 1.659[footnoteRef:18]. Assim sendo, praticamente todas as sucesses de cnjuge casado sob regime de comunho parcial seriam regidas por este entendimento. Neste sentido, ressalvam Alves e Delgado[footnoteRef:19]: [18: Art. 1.659. Excluem-se da comunho:I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares;III - as obrigaes anteriores ao casamento;IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal;V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.] [19: Note-se que este argumento tambm atinge a corrente restritiva, s que s avessas. Por ele, chega-se a concluso oposta de que dificilmente o cnjuge ser chamado a herdar, haja vista a dificuldade de se encontrar algum que no possua bens particulares.]

A interpretao de que a existncia de qualquer bem particular assegura o direito de concorrncia ao acervo total retira do dispositivo qualquer sentido prtico. Afinal de contas, que pessoa conhecemos no possuiria sequer um nico bem particular, ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. 1.659, V). partindo do pressuposto de que no se poderia condicionar a natureza jurdica de bens particulares ao valor dos mesmos, podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo so bens particulares tanto quanto o vestido Chanel de rica senhora. Sendo assim, o constituiriam com os descendentes em qualquer situao. Ora, tal interpretao tambm vulnera o princpio da operabilidade. (ALVES e DELGADO, 2005, p. 942)8.3 Crticas Corrente RestritivaAs prximas correntes so relativamente recentes e ainda no tiveram enfrentamento direto, nem por parte da doutrina, nem por parte da jurisprudncia. Por tal razo, o presente trabalho se prope a apresentar as crticas possveis, at mesmo se baseando nos argumentos favorveis e contrrios apresentados s duas primeiras correntes.Relembrando a ideia central:Aquele que casa pelo regime de comunho parcial, com quem j possui patrimnio, quando da morte do cnjuge percebe somente a sua meao. Os herdeiros ficam com a titularidade exclusiva do acervo hereditrio composto pela meao do morto e pelo patrimnio preexistente ao casamento. (DIAS, 2008, p. 160 e 161)Esta teoria vai contramo do bordo que diz que quem j meeiro no pode ser herdeiro. O maior problema desta teoria que ela coloca claramente a situao do cnjuge casado em comunho parcial em desvantagem em relao ao companheiro. Enquanto o companheiro herda dos bens comuns independentemente da existncia de bens particulares do de cujus, o cnjuge sobrevivo somente herdar se no houver qualquer bem particular. Ao relembrarmos a crtica apresentada corrente pr-cnjuge, de que praticamente impossvel no haver bens particulares, fora a possibilidade de fraudes neste sentido, percebe-se que o cnjuge dificilmente ser considerado herdeiro por esta teoria. Ora, se a inteno do legislador, ao estudarmos a evoluo histria do instituto, foi a de conferir mais direitos sucessrios ao cnjuge, para que o mesmo no corra o risco de ficar desamparado por eventual morte de seu consorte, pode-se considerar que aqui h um retrocesso no sentido social.Para os defensores desta corrente, se o cnjuge herda sobre o patrimnio particular, haveria enriquecimento ilcito, uma vez que no contribuiu para a existncia daquele patrimnio. Mas, no seria exatamente este o sentido da herana? Herdar no significa justamente receber sobre algo amealhado por outrem? O desejo do legislador no seria justamente que os bens na sucesso legtima fossem deixados aos entes mais prximos, que conviveram com o de cujus at o final[footnoteRef:20]? Por este argumento de enriquecimento ilcito no deveria haver herana do cnjuge em nenhum caso. Qual a razo deste cnjuge herdar sobre os bens comuns, uma vez que ele contribuiu somente com a sua parte, a meao? No deveria ser considerado tambm ilcito herdar sobre a metade construda por esforo do outro? [20: A ordem de vocao hereditria a seqncia de pessoas que a lei estabelece como destinatrios da herana deixada pelo de cujus. a ordem que a lei presume seja a vontade do falecido. (NICOLAU, 2005, pg. 297)]

Enfim, pode-se at defender a equiparao da unio estvel ao regime da comunho parcial de bens, que o supletivo no nosso sistema legal[footnoteRef:21]. No entanto, ilgico oferecer situao melhor do companheiro, que no quis ou no pode se casar, do que quele que sacramentou o casamento, com todas suas solenidades. [21: Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial.Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.]

8.4 Crticas Corrente AndrighiEnquanto todas as outras correntes anteriormente estudadas se ativeram ao texto legal, a corrente inaugurada pela ministra Nancy Andrighi, que j conta com seguidores na jurisprudncia ptria, oferece interpretao alm do escrito disposto no art. 1.829, I.Ao praticamente equiparar a situao do cnjuge sobrevivo do companheiro sobrevivo, esta corrente diz oferecer uma interpretao sistmica a se considerar todo o texto legal e no somente o trecho to duramente debatido. Em suas palavras:De incio, torna-se impositivaa anlise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurdico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temtica, em atenta observncia dos princpios e diretrizes tericas que lhe do forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestao da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiana legtima, da qual brota a boa f. A eticidade, por fim, vem complementar o sustentculo principiolgico que deve delinear os contornos da norma jurdica. (ANDRIGHI, 2009, p. 12) E conclui, aps diversos argumentos[footnoteRef:22], que o cnjuge sobrevivente, casado sob regime de comunho parcial, em concorrncia com descendentes, herdar somente sobre os bens comuns, independente da existncia ou no de bens particulares. [22: Vide captulo 6.]

Entretanto, alm da mesma dificuldade operacional apontada por Diniz, quando criticava a corrente majoritria, a corrente Andrighi enfrenta outra grave questo. Como poder o homem mdio, a quem a lei destinada, casado pelo regime de comunho parcial de bens, chegar a mesma concluso por esta leitura que se diz sistmica da lei, mas que, na verdade, s leva em conta a parte do texto legal que corrobora a ideia defendida? Ao praticamente ignorar o que foi escrito pelo legislador, no estariam os adeptos desta teoria corroborando para criar uma sensao de imensa insegurana jurdica? O art. 1.829, I, j no teria suficientes problemas de interpretao gramatical para recepcionar uma interpretao que ignora a parte final do seu texto (... ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares)? Enfim, parece que foi usada uma espcie de licena de corte superior para este novo entendimento no ramo das sucesses.

9. ConclusoPara a concluso da presente pesquisa, foi criado um quadro-resumo de todas as teorias estudadas, para a seguinte situao ftica: sucesso de cnjuge sobrevivente, casado sob o regime de comunho parcial de bens, concorrendo com descendentes do de cujus (independentemente se so descendentes comuns ou no). Este quadro representa uma rpida retomada do que foi visto at ento.

CORRENTECnjuge herda bens particulares?Cnjuge herda bens comuns?

MajoritriaSim, sempre.No, nunca.

Pr-CnjugeSim, sempre.Somente se houver bens particulares.

RestritivaNo, nunca.Somente se no houver bens particulares.

AndrighiNo, nunca.Sim, sempre.

Apesar da enorme divergncia entre as correntes, em um ponto todas concordam: preciso reformar o malfadado art. 1.829, I, do Cdigo Civil. J h, inclusive, projetos de lei neste sentido (PL 276/2007, PL 508/2007). Entretanto, este estudo optou por no apresentar tais projetos at mesmo porque no h convergncia de ideias, como era de se esperar. Com os argumentos a favor e contra cada teoria demonstrados ao longo dos ltimos captulos, pretende-se agora apresentar os fundamentos pelos quais se acredita ser uma delas mais adequada, em detrimento das demais.Pelo princpio da operacionalidade e pela evoluo legislativa brasileira acredita-se que a Corrente Pr-Cnjuge a mais adequada a guiar as sucesses ocorridas aps 11 de janeiro de 2003, data em que passou a vigorar o atual Cdigo Civil[footnoteRef:23]. [23: Art. 2.041. As disposies deste Cdigo relativas ordem da vocao hereditria (arts. 1.829 a 1.844) no se aplicam sucesso aberta antes de sua vigncia, prevalecendo o disposto na lei anterior.]

Pelo princpio da operacionalidade, um forte argumento a favor da teoria o que diz da impossibilidade de restringir a sucesso do cnjuge a bens particulares ou comuns quando h sucesso testamentria simultaneamente. De acordo com o art. 1.791, CC, a herana um todo unitrio. Ento, como fazer diviso entre herana sobre bens particulares e outra herana sobre bens comuns? Torna-se ainda mais dramtica esta diviso quando imaginamos que o de cujus deixou testamento. Afinal, de qual quinho vai ser retirado o que se deixou por testamento, dos bens comuns ou dos particulares? O texto legal j gera inmeras e enormes controvrsias. Se se aceita qualquer das outras trs teorias estar-se- corroborando com o aumento de demandas judiciais em todas as ocasies que houver um testamento na citada situao para decidir a respeito da diviso dos bens. Ser um verdadeiro desprestgio ao instituto testamento e um caos em termos de partilha. Outro ponto pelo qual acreditamos que a teoria pr-cnjuge a mais adequada para inteligncia do dispositivo legal o estudo da histria legislativa do instituto. Vimos que desde tempos romanos j h uma preocupao em dar certa proteo ao cnjuge quanto sucesso de seu consorte. E a legislao nacional vem evoluindo desde as Ordenaes Filipinas at o atual Cdigo Civil no sentido de oferecer mais direitos ao cnjuge na ordem de vocao hereditria. De todas as correntes estudadas, a que coloca o cnjuge em melhor posio a eleita. Todas as outras tendem, ao contrrio, a retirar a importncia do cnjuge na concorrncia com descendentes. Defende-se aqui que, ao participar de todo o acervo hereditrio, estar se premiando a pessoa que partilhou, ao menos em tese, dos ltimos momentos de vida de seu cnjuge. H uma crtica[footnoteRef:24] segundo a qual qualquer bem de uso pessoal ser considerado como particular e, por isto mesmo, far com que o cnjuge se torne o herdeiro de todo o acervo. Se assim for considerado, estaremos simplificando a sucesso do cnjuge com descendentes. Ento, na verdade, esta crtica acaba por reforar o princpio da operacionalidade. [24: ALVES e DELGADO, 2005, pg. 942]

Outra crtica[footnoteRef:25] diz respeito a um suposto princpio da autonomia privada do cnjuge que no gostaria de dividir seus bens particulares, em caso de casamento sob o regime da comunho parcial. Ocorre que o trmino do casamento por vontade prpria muito diferente do trmino pelo falecimento de um dos cnjuges. Hoje, aps a emenda 66/2010[footnoteRef:26], o divrcio est simplificado e facilitado. Ou seja, s se mantm casado at o bito quem assim o deseja. E, por tal razo, deve-se presumir que a vontade do falecido era a de deixar o cnjuge na melhor posio possvel e no ver seus bens repartidos como se fosse se separar. [25: ANDRIGHI, 2009, p. 12.] [26: Simplificou o processo de divrcio ao alterar o art. 226 6 da Constituio:Art. 226: [...] 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.]

Por fim, temos a crtica[footnoteRef:27] segundo a qual, ao herdar sobre bens dos quais no ajudou a construir (particulares) haveria enriquecimento ilcito por parte do cnjuge sobrevivo. Ora, mas, afinal, o recebimento de patrimnio alheio no seria o princpio de qualquer sucesso? S se herda sobre patrimnio que no seu de direito antes da morte. Assim tambm o para os descendentes e para os ascendentes. E, por este raciocnio, a metade dos bens comuns pertence somente ao outro cnjuge, pelo que tambm ocorreria este suposto enriquecimento ilcito sobre esses bens, em caso de sucesso. Por este raciocnio, para ser lgico, o cnjuge no deveria herdar nunca em concorrncia com os filhos. [27: DIAS, 2008, p. 161.]

O legislador tornou o cnjuge herdeiro necessrio e at mesmo estipula a ele uma quota mnima caso venha a concorrer com filhos[footnoteRef:28]. Significa que quis, sim, oferecer-lhe a melhor condio possvel, entretanto, dificultou por demais o raciocnio ao aprovar texto to confuso (art. 1.829, I, do Cdigo Civil). [28: Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.]

Ao final, como derradeiro argumento a favor do entendimento pr-cnjuge, observa-se, pela leitura de Veloso (2010, pgs. 143-157), que Portugal, Itlia, Frana, Alemanha, Sua, Argentina, Peru, Paraguai, Venezuela e Cuba, pases que adotaram o sistema civil law e com os quais temos certa aproximao em termos de cultura jurdica, oferecem ao cnjuge sobrevivo a herana do falecido em concorrncia com descendentes sobre todo acervo hereditrio, independente do regime de bens.Significa que, para esses pases, o cnjuge ter quinho, no mnimo, igual ao dos descendentes. No se quer dizer, com isso, que se deva simplesmente copiar legislao estrangeira, mas apenar demonstrar exemplos que mostram situao mais favorvel ao cnjuge sobrevivente do que admitem as outras teorias.

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Julgados

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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma Cvel. Recurso Especial N. 1.117.563 SP. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 17 de dezembro de 2009. Disponvel em: Acesso em: 12 de fevereiro de 2012.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma Cvel. Recurso Especial N. 974.241 DF. Relator: Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, Julgado em 7 de junho de 2011. Disponvel em: Acesso em: 12 de fevereiro de 2012.

DISTRITO FEDERAL. Tribunal de justia do Distrito Federal. Quinta Turma Cvel. Agravo de Instrumento N. 2004.00.2.009630-8. Relator: Desembargador Dcio Vieira. Julgado em 10 de outubro de 2005. Disponvel em: Acesso em: 12 de fevereiro de 2012.

MINAS GERAIS. Tribunal de justia do Estado de Minas Gerais. Quinta Cmara Cvel. Apelao Cvel N. 1.0024.04.463851-8/001. Relator: Desembargador Nepomuceno Silva. Julgado em 6 de dezembro de 2007. Disponvel em: Acesso em 12 de fevereiro de 2012.

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Dcima Terceira Cmara Cvel. Agravo de Instrumento N. 2007.002.10513. Relatora: Desembargadora Sirley Abreu Biondi. Julgado em 29 de novembro de 2007. Disponvel em: Acesso em 12 de fevereiro de 2012.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justia do Estado do Rio Grande do Sul. Oitava Cmara Cvel. Agravo de Instrumento N. 70039409149. Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 20 de outubro de 2010. Disponvel em: Acesso em 12 de fevereiro de 2012.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justia do Estado do Rio Grande do Sul. Oitava Cmara Cvel. Agravo de Instrumento N. 70035286681. Relator: Desembargador Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 20 de maio de 2010. Disponvel em: Acesso em 12 de fevereiro de 2012.

SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Terceira Cmara de Direito Privado. Acrdo N. 2011.0000041595, Apelao 0000402-68.2009.8.26.0066. Relator: DesembargadorBeretta da Silveira. Julgado em 26 de abril de 2011. Disponvel em: Acesso em 12 de fevereiro de 2012.5

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