Monitoria de Compliance nos EUA

03 de outubro de 2017

Por que Compliance?

Top 10 maiores multas de FCPA Empresa

Multa total

(USD milhões) Ano

1. Telia (Suécia) 965 2017

2. Siemens (Alemanha) 800 2017

3. Alstom (França) 772 2014

4. KBR/ Halliburton (EUA) 579 2009

5. Teva Pharmaceutical (Israel) 519 2016

6. Och-Ziff (EUA) 412 2016

7. BAE (UK) 400 2010

8. Total SA (França) 398 2013

9. VimpelCom (Holanda) 397,6 2016

10. Alcoa (EUA) 384 2014

*Odebrecht/Braskem estavam juntas no 5° lugar. Mas o DOJ reduziu as multas de FCPA de $ 260 milhões para $ 93 milhões em abril/2017

Monitoria

Origem

Tipos de Acordos com as autoridades americanas

Três casos emblemáticos

Monitoria e seleção dos monitores

Monitoria no Brasil

Source: DoJ and SEC

0

200

400

600

800

1,000

1,200

1,400

1,600

1,800

2,000

2006

87

2007

155

2008

800

893

2009

579

644

2010

400

185

137

338

365

58 48

200

81 56

1,868

2011

290

218

508

2012

200

60

260

2013

720.6

Siemens

KBR

Daimler

BAE

Alcatel Lucent Technip

ENI

ABB

Pride Shel

l

Panalpina

JGC Corp

Pfizer

Total Oil Company

$m

398

152.7

Weatherford

2014

110

1,554

384

HP

Alcoa

153.1

134.9 Avon

772 Alstom

2015

138.1

2016

100

2,476

397.6

2015 includes: BMS – 14m

Hitachi – 19m Louis Berger –

17.1m BNY Mellon – 14.8m

Goodyear – 16.2m

Includes: Olympus – 22.8m

PTC – 28m SciClone – 12.8m

SAP SE – 3.9m Qualcomm – 7.5m

Novartis – 25m

Includes: Latam Airlines – 22m

Key Energy – 5m AstraZeneca – 5.5m Nu Skin – 766,000

Anheuser-Busch – 6m GlaxoSmithKline –

20m

412

Embraer

59

25 Includes: Las Vegas

Sands Akamai

Nortek Inc. Analogic Corp.

205

Och-Ziff

264 JPMorgan Chase & Co

419.8

Odebrecht and Braskem ($3.5 billion global

settlement with US, Brazil, and

Switzerland)

519

75.75

Teva Pharmaceutical

General Cable

VimpelCom

Multas da FCPA 2006-2016

DPAs, NPAs, Plea Agreement

Deferred Prosecution Agreement (DPA): acordo voluntário, arquivado em juízo, como alternativa à adjudicação de ação pelo qual o Ministério Público (Department of Justice – “DOJ”) e/ou a Comissão de Valores Mobiliários (Stock Exchange Commission – “SEC”) postergam o processo em troca de certas condições a serem cumpridas pelo réu.

Ex. de Condições: Pagamento de multas; Implementação de Programa de Compliance; Contratação de Monitor Independente (aproximadamente em metade)

• Non-Prosecution Agreement (NPA): acordo voluntário, não arquivado em juízo, como alternativa à

adjudicação de ação pelo qual o DOJ e/ou a SEC deixam de processar o réu em potencial. Ex. de Condições: Total cooperação com investigações e outras providências; Remediação imediata do ato ilícito; Aprimoramento do Programa de Compliance;

• Plea (Bargain) Agreement – acordo voluntário, negociado com DOJ, sem julgamento, a ser aprovado

pelo juiz antes da sentença com concessões pelos procuradores. O acusado se declara culpado em troca de punição menos severa.

DPAs / NPAs/Plea Agreement

ANO TODOS ACORDOS COM MONITOR

2017 3 3

2016 9 9

2015 2 1

2014 7 2

2013 7 4

2012 9 3

2011 11 1

2010 17 7

Caso Siemens (Caso Emblemático)

• Siemens utilizava um sistema mundial de corrupção pelo qual fazia pagamentos ilícitos = modelo de negócios

• Falsificava contratos e emitia faturas simbólicas para esconder a verdadeira natureza dos pagamentos

• Autoridades dos EUA trabalharam em conjunto como o Ministério Público da Alemanha. Foi assinado um Deferred Prosecution Agreement.

• No acordo, a sanção da Siemens foi estabelecida em:

Restituição com juros no valor de USD 800 milhões,

Multa: USD 800 milhões,

Total: aprox. USD 1.6 bilhões,

Obrigação de contratar um monitor de compliance independente.

Caso Embraer

• Entre 2005 a 2010 subornou autoridades na República Dominicana, Moçambique, Arábia Saudita e Índia em troca de contratos de venda de aviões e obteve um lucro de USD 83 milhões.

• Autoridades dos EUA trabalharam em conjunto como o Ministério Público Federal e assinaram um Deferred Prosecution Agreement.

• No acordo, a sanção da Embraer foi estabelecida em:

Restituição com juros no valor de USD 107 milhões para DOJ; USD 14,4 milhões a título de juros para SEC e USD 20 milhões para MPF e CVM.

Total: aprox. USD 206 milhões.

Obrigação de contratar um monitor de compliance independente.

Caso Morgan Stanley

• Garth Peterson, ex-Diretor Geral do Morgan Stanley, pagou propinas a funcionário público chinês a título de comissão

• Pela primeira vez o DOJ e SEC decidiram não responsabilizar a empresa pela conduta ilícita de seu funcionário, por considerarem que o programa de compliance da empresa era robusto e eficiente. Foi assinado um NPA.

• Peterson foi condenado a:

9 meses de prisão

Multa de USD 250 mil

Perda das participações acionárias

Banimento: não poderá trabalhar em instituições financeiras reguladas pelo SEC.

Investigações nos EUA

• Neste ano de 2017, há mais de 100 investigações nos EUA por violação do FCPA.

• Mais de 20 destas investigações têm algum tipo de conexão com o Brasil.

• Empresas brasileiras investigadas pelo DOJ e SEC em 2016 e 1017:

Odebrecht Braskem Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobrás Embraer Petrobrás JBS BRF Gol Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) Telefônica Brasil S.A.

Memorando Morford • Elaborado em 2008

• Trata da seleção e papel de monitores em DPAs e NPAs

• Fatores considerados para determinar a necessidade de monitoramento:

i. Gravidade da infração; ii. Duração da má conduta; iii. Profundidade das faltas cometidas; iv. Natureza e tamanho da empresa; v. Qualidade do programa de compliance da empresa no momento da má conduta; vi. Esforço de remediação posteriores.

Memorando Breuer

• Menos conhecido, elaborado em 2009. • Intitulado “Selection of Monitors in Criminal Division Matters”

• Acordo deverá conter:

i. Descrição das qualificações necessárias ao monitor; ii. Declaração de que as partes completarão o processo de seleção em até 60 dias após a assinatura

do DPA/NPA; iii. Explicação das responsabilidades do monitor; iv. Período de monitoramento.

Memorando Breuer

Nomeação de Candidatos: • A empresa deverá recomendar um grupo de três candidatos qualificados.

• Em até 20 dias úteis após a assinatura do acordo, a empresa deverá encaminhar às Autoridades proposta

escrita identificando os candidatos a monitor.

Avaliação Inicial:

• Autoridades responsáveis pelo caso conduzirão entrevistas com cada candidato para avaliar suas qualificações, referências e adequação para o cargo.

• Autoridades decidirão se um deles é apto para o monitoramento.

• Se todos os candidatos forem rejeitados, todo o processo se repetirá até que um seja aceito.

• Escolhido o candidato, um memorando sobre o processo de seleção (“Monitor Selection Memorandum”) deverá ser enviado ao Comitê Permanente.

Desenvolvimento das obrigações do Monitor

Plano de Trabalho: 1. Recebimento e análise de documentos e informações relevantes para o programa de compliance e

ética da empresa, bem como relatórios ou investigações discutindo a má conduta;

2. Entrevistas e discussões com o Conselho de Administração, Comissão de Auditoria, a alta administração e pessoal da empresa;

3. Identificação de mercados para possíveis visitas ao local;

4. Prazos para a comunicação formal e informal das conclusões do monitor.

Após a finalização do plano de trabalho, o monitor começará a executá-lo.

ISABEL FRANCO ifranco@klalaw.com.br

Obrigada!