módulo04 - teoria geral e princípios

MATERIAL DIDÁTICO

TEORIA GERAL E PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

U N I V E R S I DA D E

CANDIDO MENDES

CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010

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SUMÁRIO

UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO .......................................................................... 03

UNIDADE 2 – NOÇÕES BÁSICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............ 05

UNIDADE 3 – EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE GESTÃO PÚBLICA

NO BRASIL ...................................................................................................... 24

UNIDADE 4 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS ......................................................... 34

REFERÊNCIAS ................................................................................................ 62




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UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO

Nosso Direito Administrativo vem assumindo novas feições desde a

promulgação da nova Constituição Federal do Brasil em 1988. São apenas 23 anos,

portanto, podemos inferir que ainda estamos em fase de aprendizado, de

interpretações e assimilação de novos conceitos e princípios.

Desejamos as boas-vindas ao curso de Direito Administrativo que é voltado

para Bacharéis de Direito, gestores públicos ou da iniciativa privada, contabilistas,

agentes da administração pública de maneira geral.

O curso de especialização em Direito Administrativo oferece uma gama de

conceitos que envolvem a administração pública direta e indireta, e tem como

objetivo, a partir do conhecimento da teoria geral e dos princípios que regem essa

especialidade, conhecer o regime jurídico que rege a administração pública, as

modalidades de contrato e licitações, as leis 9784/99, 8666/93, as alterações que

vieram com a lei 12.349/10; os poderes, deveres e responsabilidades da coisa

pública, enfim, conhecer as diretrizes funcionais aplicáveis à administração pública.

O arcabouço desta apostila está assim construído:

A Unidade 2 contempla as noções básicas do Direito Administrativo.

Introduziremos conceitos que darão suporte para os entendimentos posteriores. A

formação do Direito Administrativo, formas de Estado e Poderes do Estado, natureza

jurídica, alguns sistemas administrativos, o regime jurídico-administrativo, o objeto e

as fontes do direito em estudo, democracia, governo, administração pública direta e

indireta, são alguns dos tópicos que será aqui expostos.

Os modelos de gestão pública que vieram construindo, modificando e

adequando a Administração Pública para os tempos atuais (Patrimonialismo,

Burocracia, administração gerencial) formam a Unidade 3.

Na Unidade 4, encontramos os princípios fundamentais que norteiam toda

atividade da Administração Pública. Estes princípios estão explícita ou




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implicitamente distribuídos ao longo da Constituição Federal de 1988. Após a

promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998, cinco destes princípios

passaram a ser explícitos e de relevante importância. São eles: legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (este último acrescentado pela

referida emenda).

Segundo exposição de MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO

(2011, p. 183), princípios são ideias centrais de um sistema e determinam o alcance

e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a

interpretação e a própria produção normativa.

Enfim, todos nós dependemos em algum momento da Administração Pública,

portanto, ela faz parte de nossas vidas cotidianamente e aqueles que trabalham

mais diretamente com os órgãos públicos encontram neste curso, subsídios teóricos

para que desenvolvam com mais propriedade suas funções e missões, de acordo

com nosso ordenamento jurídico.

Ressaltamos em primeiro lugar que, embora a escrita acadêmica tenha como

premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um

pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados

cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar,

deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores,

incluindo aqueles considerados clássicos, não se tratando, portanto, de uma

redação original.

Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se muitas

outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para

sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos.




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UNIDADE 2 – NOÇÕES BÁSICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Tradicionalmente podemos dividir o direito em dois ramos: público e privado,

sendo de nosso interesse neste momento, discorrer sobre o direito público.

Enquanto o direito privado regula os interesses particulares, como forma de

possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição dos

seus bens, o direito público tem por objeto e objetivo, regular os interesses da

sociedade como um todo, ou seja, regular as relações entre a sociedade e o Estado

e entre as entidades e órgãos que compõem o Estado.

Ao prevalecer o interesse público sobre os interesses privados, a

desigualdade nas relações jurídicas dá a tônica marcante ao direito público que se

fundamenta na noção de que os interesses da coletividade prevalecem sobre os

interesses privados, por isso, quando o Estado atua na defesa do interesse público,

goza de certas prerrogativas que o situam em posição jurídica de superioridade ante

o particular, obviamente, respeitando as garantias individuais consagradas pelo

ordenamento jurídico.

É por isso que, embora a Constituição, mesmo assegurando o direito de

propriedade, que é direito individual, faculta ao poder público efetuar, por exemplo, a

desapropriação de um imóvel para construção de uma estrada, desde que o

proprietário receba justa e prévia indenização.

MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011, p. 2) abreviam que

nas relações jurídicas de direito público, o Estado encontra-se em posição de

desigualdade jurídica relativamente ao particular, subordinando os interesses deste

aos interesses da coletividade, ao interesse público, representados pelo Estado na

relação jurídica, ao contrário do que acontece no direito privado onde a nota

característica é a existência de igualdade jurídica entre os polos das relações por ele

regidas. Como os interesses tutelados são interesses particulares, não há motivo

para que se estabeleça a priori, qualquer relação de subordinação entre as partes.




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Antes porém de adentrarmos em detalhes do ramo do direito público,

precisamos ter noção de Estado!

2.1 Estado e governo: formas, poderes, sistema

Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos: povo,

território e governo soberano, ou seja, um POVO, em um dado TERRITÓRIO,

organizado segundo sua livre e soberana vontade (GOVERNO SOBERANO).

O Estado de Direito é um modelo de Estado em que a lei é o eixo condutor da

vida da sociedade e do Estado. Nele, as competências das unidades estatais são

definidas na lei; bem como há a criação de mecanismos de proteção do cidadão,

permitindo que particulares acionem o Estado, exigindo deste o cumprimento do

ordenamento jurídico.

Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PETRO (2011), a organização do

Estado é matéria de cunho constitucional, especialmente no tocante à divisão

política do seu território, à organização de seus Poderes, à forma de governo

adotada e ao modo de aquisição do poder pelos governantes, i.e., as formas de

Estado levam em consideração a composição geral do Estado, a estrutura do poder,

sua unidade, distribuição e competências no território do Estado.

De acordo com o modo como o Estado organiza o povo, território e estrutura

de poder dá-se a sua forma que pode ser Unitário, Federado ou Confederado, ou

seja, é a posição recíproca em que se encontram os elementos do Estado que

caracterizam a forma.

No Estado Unitário existe a centralização política – um só poder político

central irradia sua competência, de modo exclusivo, por todo o território

nacional e sobre toda a população, controlando inclusive todas as

coletividades regionais e locais.




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O Estado Federado apresenta descentralização política, havendo

convivência em um mesmo território, de diferentes entidades políticas

autônomas, distribuídas regionalmente como é o caso do Brasil. Isto quer

dizer que não há hierarquia entre os diversos entes federados, mas sim, uma

coordenação, tendo cada um, autonomia política, financeira e administrativa,

tanto por isso, como veremos, existem Administrações Públicas autônomas

em cada uma das esferas da Federação, todavia, todas estão adstritas às

regras e princípios orientadores do direito administrativo como um todo.

A Constituição Federal do Brasil de 1988 adotou como forma de Estado o

federado, integrado por diferentes centros de poder político. Assim, temos um poder

político central (União), poderes políticos regionais (estados) e poderes políticos

locais (municípios), além do Distrito Federal que, em virtude da vedação

constitucional à sua divisão em municípios, acumula os poderes regionais e locais

(CF, art. 60, § 1º). Alexandrino e Paulo (2011); Di Pietro (2011) e outros autores

bem nos lembram que no Brasil, a forma federativa constitui cláusula pétrea,

insuscetível de abolição por meio de reforma constitucional

A Confederação por sua vez se forma mediante um pacto entre Estados e

não mediante uma Constituição.

A principal distinção entre uma confederação e uma federação é que, na

Confederação, os Estados constituintes não abandonam a sua soberania, enquanto

que, na Federação, a soberania é transferida para o estado federal. As

confederações costumam ser instituídas para lidar com assuntos cruciais como

defesa, relações exteriores, comércio internacional e união monetária. Uma

desvantagem no caso das confederações é que cada Estado permanece com sua

própria soberania, o que outorga a Confederação um caráter de instabilidade devido

ao Direito de Separação.

Segundo DALMO DE ABREU DALLARI (1995, p. 215 e posteriores), as

características fundamentais do Estado Federal são:

A união faz nascer um novo Estado e, consequentemente, aqueles que

aderiram à federação perdem a condição de Estados;

A base jurídica do Estado Federal é uma Constituição, não um tratado;




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Na federação não existe direito de secessão. O direito de voltar atrás e

desligar-se da federação é vetado aos que nela ingressam. Algumas vezes

essa proibição é expressa na própria Constituição, outras vezes está implícita,

mas sempre ocorre;

Só o Estado Federal tem soberania. Os vários estados federados possuem

autonomia definida e protegida pela Constituição Federal, mas apenas o

Estado federal é considerado soberano;

No Estado Federal as atribuições da União e as das unidades federadas são

fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências. É

importante ressaltar que não há hierarquia entre o governo central e as

unidades federativas regionais. Todos estão submetidos à Constituição

Federal, que indica quais atividades são da competência de cada um. Isto é,

todos possuem um conjunto específico de competências ou prerrogativas que

não podem ser abolidas ou alteradas de modo unilateral nem pelo governo

central nem pelos governos regionais;

A cada esfera de competência se atribui renda própria. Esse é um ponto que

vem recebendo mais atenção recentemente. Receber atribuições de nada

vale se a entidade não possui meios próprios para executar o que lhe é

atribuído. Se há dependência financeira, o ente não poderá exercer suas

funções livremente;

O poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas. Há

ferramentas específicas para permitir a influência dos poderes regionais nos

rumos da federação;

Os cidadãos do Estado que aderem à federação adquirem a cidadania do

Estado Federal e perdem a anterior. Isso quer dizer que não poderá haver

diferença de tratamento de alguém por ter nascido em um estado ou outro da

federação. Também não haverá necessidade de passaporte para transitar de

um estado a outro, entre outras.




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Representando uma divisão estrutural interna, visando ao mesmo tempo à

especialização no exercício das funções estatais e a impedir a concentração de todo

o poder do Estado nas mãos de uma única pessoa ou órgão, temos os “Poderes”.

Desde os preceitos estabelecidos por Montesquieu, em 1748, temos os

poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os quais segundo o art. 2º da CF/88, são

distintos, independentes e harmônicos entre si.

A ideia de separação rígida do início da história do constitucionalismo veio

dando lugar a uma divisão flexível das funções do Estado, na qual cada Poder

termina por exercer, em certa medida, as três funções do Estado. São as chamadas

funções típicas, de caráter predominante e as funções atípicas ou acessórias

porque, em princípio, são próprias de outros poderes.

Grosso modo, os três poderes são:

Legislativo – é exercido por um sistema bicameral, o Congresso Nacional,

composto pela Câmara dos Deputados e o Senado Federal e a sua função é

a elaboração das leis;

Executivo – é exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos

Ministros de Estado e a sua função principal é a transformação da lei em fato

concreto; e,

Judiciário – é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de

Justiça, Tribunais Superiores e demais tribunais, cuja função é a aplicação

coativa da lei nos casos de litígio.

Vale lembrar e ressaltar que, embora falemos que a função do Executivo seja

administrativa, os demais poderes também desempenham essa função e ambos os

três legislam e julgam, só que como funções secundárias, atípicas ou acessórias.

No âmbito do direito administrativo a expressão governo se reporta ao

conjunto de Poderes e órgãos constitucionais. É todo um complexo que fixa os

objetivos do Estado, conduz a política dos negócios na área pública e mantém a

ordem jurídica vigente. Ou seja, essa noção está relacionada a uma função política

de comando, coordenação, direção e fixação de planos e diretrizes de atuação do

Estado.




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Sobre os sistemas de governo, é importante frisar que de acordo com o modo

como se dá a relação entre Executivo e Legislativo no tocante ao exercício das

funções governamentais aparecerá o sistema presidencialista e o sistema

parlamentarista, que dependerá de maior independência ou colaboração entre eles.

No presidencialismo predomina divisão dos Poderes, devendo estes serem

independentes e harmônicos entre si, tendo o Presidente da República a chefia do

Estado, do Governo, cumprindo mandato fixo, não dependente da confiança do

Poder Legislativo nem para sua investidura muito menos para o exercício do cargo,

igualmente o Poder Legislativo não está sujeito a dissolução pelo Executivo, uma

vez que, como o presidente, os seus membros são eleitos para um período

determinado.

No parlamentarismo há colaboração entre Executivo e Legislativo. No

Executivo temos um Chefe de Estado (representado pelo Presidente da República

ou Monarquia) e um Chefe de Governo (exercido pelo Primeiro Ministro ou Conselho

de Ministros).

No sistema parlamentarista, o Chefe de Estado não é eleito pelo povo, não

podendo por conseguinte exercer livremente os poderes que lhe são atribuídos pela

Constituição (só os exerce a pedido do governo) por falta de legitimidade

democrática; e o governo responde politicamente perante o parlamento, o que em

sentido estrito significa que o parlamento pode forçar a demissão do governo através

da aprovação de uma moção de censura ou da rejeição de uma moção de

confiança.

Costuma-se apontar como vantagens do parlamentarismo sobre o

presidencialismo a sua flexibilidade e capacidade de reação à opinião pública: este

tipo de sistema prevê que as crises e escândalos políticos possam ser solucionados

com um voto de censura e a correspondente queda do governo e, até mesmo, a

eventual dissolução do parlamento, seguida de novas eleições legislativas, sem

ruptura política.

Ao contrário do presidencialismo, se o Parlamento perder a confiança do

governo, ele cai dando lugar a novo governo, devido ao fato de não haver mandato

nem investidura com tempo certo.




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Quanto às formas de governo, esta se dá pela maneira como é instituído e

transmitido o poder na sociedade e as relações entre governantes e governados.

Basicamente, sem adentrar em outras divisões de formas de poder, temos a

república e a monarquia.

No regime monárquico há o reconhecimento de um monarca como Chefe de

Estado e às vezes como Chefe de governo, mas não detém poderes ilimitados.

Como características básicas temos: hereditariedade, vitaliciedade e ausência de

prestação de contas.

O regime republicano é uma forma de governo na qual o Chefe de Estado é

eleito pelos cidadãos ou seus representantes mas com duração limitada, por voto

livre e secreto. As características básicas são: eletividade, temporalidade do

mandato e dever de prestar contas.

No Brasil temos então: um Estado Federado, um sistema presidencialista e

regime republicano.

2.2 Contribuições do Direito Francês e Inglês

Ao regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos

ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos

os poderes denomina-se “Sistema Administrativo” (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) assevera que o Direito

Administrativo, como ramo autônomo, nasceu em fins do século XVIII e início do

século XIX, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público,

a partir do momento em que começou a desenvolver-se o conceito de Estado de

Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e da separação de poderes (que

será visto adiante).

Se fizermos algumas conjecturas pode-se dizer que o Direito Administrativo

nasceu das revoluções que acabaram com o regime absolutista que vinha desde a

Idade Média, portanto é de bom alvitre apresentarmos as contribuições do Direito

Francês e Inglês para o seu estágio atual como ramo autônomo, não obstante vários




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dos autores consultados trabalhem também com as contribuições do Direito Alemão

e do Direito Italiano.

Dizemos revolução porque até então não existia separação de poderes,

proteção aos direitos individuais (relações entre particulares e entre estes e o

Estado) muito menos os governantes se submetiam à lei, portanto foi realmente uma

grande mudança.

O sistema inglês, também chamado de unicidade de jurisdição, é aquele em

que todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente

privados - podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência

para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da

chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem jurisdição, em

sentido próprio.

MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011) explicam que, deve-

se observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à

existência de solução de litígios em âmbito administrativo. O que se assegura nesse

sistema é que qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado

(ou já esteja concluído) na esfera administrativa, pode, sem restrições, ser levado à

apreciação do Poder Judiciário. Assim, mesmo que uma questão entre um particular

e a administração já tenha sido apreciada em um processo administrativo, o

particular, se não satisfeito com a decisão proferida nessa esfera, poderá discutir a

matéria perante o Poder Judiciário, o qual detém a competência exclusiva para dizer

o direito aplicável ao caso concreto em caráter definitivo.

Cabe, ademais, anotar que o sistema de unicidade de jurisdição não impede a

realização do controle de legalidade dos atos administrativos pela própria

administração pública que os tenha editado. Deveras, sem prejuízo da sujeição de

todo e qualquer ato administrativo, o controle judicial de legalidade dispõe também a

própria administração pública que tenha praticado o ato de competência para anulá-

lo, caso constate a existência de vício.

Essa competência, a rigor, não traduz uma faculdade, mas um verdadeiro

dever da administração pública, o denominado poder-dever de autotutela

administrativa.




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Resumidamente as influências norte-americanas foram no que diz respeito:

ao sistema de unidade de jurisdição;

à jurisprudência como fonte de direito;

à submissão da Administração Pública ao controle jurisdicional (DI PIETRO,

2011).

O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, ou sistema do contencioso

administrativo é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de

atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial

do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa.

Nesse sistema há, portanto, uma dualidade de jurisdição: a jurisdição

administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena

jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do

Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios)

(ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

Do direito francês, nosso direito administrativo acolheu, então:

a ideia de ato administrativo, com o atributo da autoexecutariedade;

as sucessivas teorias sobre responsabilidade civil do Estado;

o conceito de serviço público;

as prerrogativas da Administração Pública;

a teoria dos contratos administrativos;

o princípio da legalidade (DI PIETRO, 2011).

2.3 O Direito Administrativo Brasileiro




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Quem nos oferece uma história minuciosa acerca do desenvolvimento do

Direito Administrativo no Brasil é MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011), mas

que neste momento não carece ser contada em sua íntegra1.

De todo modo, à semelhança do que ocorreu na Europa continental, o Direito

Administrativo não nasceu no Brasil como ramo autônomo, enquanto esteve sob o

regime da monarquia absolutista. Veio sofrendo evoluções ao longo dos séculos,

tendo dois momentos especiais:

O primeiro momento acontece já no período imperial quando criou-se a

cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, instalada, em 1856, na

Faculdade de Direito de São Paulo, o que proporcionou o começo do

desenvolvimento desse ramo graças ao trabalho de vários doutrinadores

(Vicente Pereira do Rego, Visconde do Uruguai, José Antônio Joaquim Ribas,

dentre muitos outros).

O segundo momento acontece a partir da Constituição de 1934, quando o

Direito Administrativo experimentou grande evolução, em decorrência da

própria previsão constitucional de extensão da atividade do Estado nos

âmbitos social e econômico. Nessa época, o Estado deixou sua posição de

guardião da ordem pública e passou a atuar nos campos da saúde, higiene,

educação, economia, assistência e previdência social, fazendo crescer a

máquina estatal pela criação de novas pessoas jurídicas públicas.

O sistema adotado pelo Brasil foi o sistema inglês, ou sistema de jurisdição

única ou, ainda, sistema de controle judicial – em que todos os litígios são resolvidos

pelo Poder Judiciário, ao qual é atribuída a função de aplicar o direito aos casos

submetidos a sua apreciação (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

O princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da unicidade de jurisdição

encontra-se expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea

constitucional, no inciso XXXV do art. 5.° da nossa Carta Política de 1988. Por força

desse dispositivo, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito”.

1 Fica aqui a sugestão para leitura do capítulo 1 “Origem, Objeto e Conceito do Direito Administrativo”

. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011.




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Entretanto, conforme antes explicado, afirmar que no Brasil o controle da

legalidade da atividade administrativa é efetivado pelo Poder Judiciário não significa

retirar da administração pública o poder de controlar os seus próprios atos. É

evidente que não. No Brasil, temos órgãos de índole administrativa, com

competência específica, que decidem litígios da mesma natureza. A diferença é que,

no sistema de jurisdição única, como é o nosso, as decisões dos órgãos

administrativos não são dotadas da força e da definitividade que caracterizam as

decisões do Poder Judiciário. Os órgãos administrativos solucionam litígios dessa

natureza, mas suas decisões não fazem coisa julgada em sentido próprio, ficando

sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário, sempre mediante provocação, em regra, do

particular que não concorde com a decisão proferida no litígio administrativo em que

ele foi parte. Por exemplo, se uma autoridade da administração tributária, em

procedimento de fiscalização, aplica uma multa a uma empresa comercial, o

representante da pessoa jurídica poderá recorrer ao Poder Judiciário, se entender

que a multa dele cobrada não é devida, ou seja, que está havendo uma lesão a um

direito seu.

Entretanto, no Brasil, esse mesmo comerciante pode, se desejar, impugnar a

exigência administrativa perante o próprio órgão que o autuou (ou perante algum

órgão administrativo especializado, se existente), contestando a multa e

apresentando as razões de fato e de direito que entenda comprovarem a

legitimidade de sua irresignação. Essa atitude do contribuinte provocará a

instauração de um processo administrativo, ao término do qual a administração

pública, exercendo o controle da legalidade e da legitimidade do ato administrativo

de imposição da multa, decidirá se houve alguma irregularidade na aplicação desta

ou se as alegações do contribuinte são infundadas.

Decidindo em favor do contribuinte, ele, evidentemente, não terá mais

interesse em discutir o assunto seja lá onde for. Diferentemente, se a administração

decidir pela manutenção da multa, o contribuinte pode, ainda, propor ação judicial

apresentando as provas que entender cabíveis, a fim de tentar afastar aquilo que ele

considera uma lesão ao seu direito. Somente a decisão final proferida pelo Poder

Judiciário terminará definitivamente a questão, fazendo a denominada coisa julgada




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e impedindo que esse mesmo assunto seja discutido outra vez no âmbito de

qualquer Poder.

Deve, ainda, ficar claro que, mesmo após o início do processo administrativo,

por iniciativa do administrado, esse pode abandoná-lo em qualquer etapa e recorrer

ao Poder Judiciário, a fim de ver decidida nessa esfera sua questão.

Portanto, no Brasil, o administrado tem a opção de resolver seus conflitos

com a administração pública instaurando processos perante ela. O administrado,

mesmo após instaurado um processo administrativo, pode abandoná-Io em qualquer

etapa e recorrer ao Poder Judiciário para ver resolvido seu litígio. O administrado

pode, ainda, em qualquer hipótese, recorrer diretamente ao Poder Judiciário quando

entender que se perpetuou alguma lesão ou ameaça a direito seu.

Em síntese, embora no Brasil sejam comuns processos, procedimentos, e

mesmo litígios, instaurados e solucionados em âmbito administrativo, sempre que o

administrado entender que houve lesão a direito seu, poderá recorrer ao Poder

Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa (ALEXANDRINO;

PAULO, 2011).

As principais inovações no âmbito do direito administrativo foram introduzidas

após a Constituição de 1988, seja com a adoção dos princípios do Estado

Democrático de Direito, seja sob a inspiração do neoliberalismo e da globalização,

do sistema da common law e do direito comunitário europeu, que levaram à

chamada Reforma do Estado, na qual se insere a Reforma da Administração Pública

e, em consequência, a introdução de novidades no âmbito do direito administrativo.

Não se pode deixar de mencionar a influência de princípios da ciência

econômica e da ciência da administração no direito administrativo, com duas

consequências: de um lado, a formação do chamado direito administrativo

econômico (em relação ao qual o direito administrativo tradicional é chamado,

pejorativamente, de conservador ou, mesmo, ultrapassado) e, de outro lado, a

preocupação com princípios técnicos, mais próprios da ciência da administração,

significando um retorno a uma fase anterior em que já houve a confusão entre os

institutos e princípios jurídicos, próprios do direito, e os aspectos puramente

técnicos, mais ligados à ciência da administração.




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As principais tendências do direito administrativo, no momento atual já

constituem realidade, como o alargamento do princípio da legalidade (para abranger,

não só a lei, mas também princípios e valores), a democracia participativa, o

movimento de agencificação, a aplicação do princípio da subsidiariedade, a

substituição do quadro de servidores públicos por mão-de-obra terceirizada; outras

correspondem a propostas de mudanças, inspiradas no sistema da common law e

no direito comunitário europeu, muitas vezes difíceis de serem aplicadas no direito

brasileiro sem que haja maiores mudanças no ordenamento jurídico, inclusive na

Constituição. É o caso do conceito de serviço público (que, no direito brasileiro, não

enfrenta a mesma crise que se verifica no direito comunitário europeu, porque

previsto na própria Constituição), do princípio da supremacia do interesse público

(que está na base de todos os ramos do direito público), do conceito de contrato

administrativo, com características próprias, que o diferenciam dos contratos

privados (conforme está expresso no direito positivo brasileiro, em relação a todas

as modalidades de contratos administrativos, como obras, serviços, compras,

alienações, concessões, parcerias público-privadas, e cuja extinção exigiria a

alteração de parcela considerável da legislação hoje vigente, inclusive de leis

esparsas que tratam de contratos específicos, nas áreas de telecomunicações,

energia elétrica, portos, saneamento e tantas outras).

Muitas das tendências vêm sendo apontadas por parte da doutrina brasileira

que se empolga com inovações impostas pela Comunidade Europeia aos países

membros, sem grandes preocupações em avaliar se essas inovações se amoldam

ao direito brasileiro. São mais propostas de inovações (de lege ferenda) do que

inovações efetivamente concretizadas.

A ala inovadora compõe o chamado direito administrativo econômico

(econômico do que administrativo), que, na realidade, não substitui o direito

administrativo; é apenas uma parte dele e, por isso mesmo, a ele deve amoldar-se.

Trata-se de capítulo do direito administrativo mais voltado para os princípios ordem

econômica e muito mais preocupado com o interesse individual da área econômica

do que com os interesses da coletividade.




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É possível dizer que se trata apenas de um capítulo do direito administrativo,

porque este ramo do direito público é um dos principais instrumentos de aplicação

da Constituição. E a Constituição não quer apenas a proteção do interesse

econômico.

A Constituição quer uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Pluralista é uma sociedade em que todos os interesses, dos variados setores da

sociedade, são protegidos.

A doutrina pretensamente inovadora é, em verdade, como assevera Di Pietro

(2011) retrógrada, porque prega a volta de princípios próprios do liberalismo, quando

se protegia apenas uma classe social – a burguesia – inexistindo a preocupação

com o bem-comum, com o interesse público. Ela está voltando à ideologia de fins do

século XVIII, sem atentar para os malefícios que dela resultaram.

É importante realçar também que muitas das inovações que se busca trazer

para o direito brasileiro já começam a reverter:

a) a União Europeia já retrocedeu no que diz respeito ao conceito de serviço

público, porque admite agora as chamadas obrigações de serviço público impostas a

empresas que pretensamente prestam atividade privada;

b) a autonomia das agências reguladoras já corre sérios riscos, seja porque

não respeitada pelo Poder Executivo, seja porque já se cogita de sua restrição por

meio de alteração legislativa;

c) a legalidade, ao mesmo tempo em que sofre ataques, é reforçada pela

ampliação do controle judicial sobre os atos administrativos, com a redução da

discricionariedade administrativa e do conceito de mérito;

d) o princípio do interesse público, que vem sendo tão combatido, se reforça

quando a todo momento a sua apreciação é submetida ao Poder Judiciário;

e) a tendência à terceirização em detrimento dos quadros de servidores

também está revertendo, na esfera federal, em decorrência de ação civil pública

promovida pelo Ministério Público, que levou o Governo Federal a firmar termo de

ajustamento de conduta para criação de cargos nos próximos anos (DI PIETRO,

2011).




19

2.4 As fontes e objeto do Direito Administrativo

Embora a lei seja a principal fonte do Direito Administrativo, temos ainda a

jurisprudência, a doutrina e os costumes, o que nos leva a verificar que o nosso

direito administrativo não está codificado ou reunido em um só corpo de lei como

acontece em outros ramos do direito. Encontramos normas administrativas no texto

da constituição, em leis diversas, ordinárias, complementares, decretos-leis,

medidas provisórias, enfim, em vários documentos.

Em virtude da rigidez da lei, ela é a fonte primeira do direito administrativo

brasileiro, incluindo-se, as leis complementares, ordinárias, delegadas e medidas

provisórias; também os atos normativos infralegais. Reiteradas decisões judiciais em

um mesmo sentido, a jurisprudência é nossa fonte do direito administrativo.

Embora as decisões judiciais, como regra, não tenham aplicação geral

(eficácia erga omnes), nem efeito vinculante, portanto, somente se imponham às

partes que integraram o respectivo processo, há que se ressaltar que nosso

ordenamento constitucional estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo

Tribunal Federal nas ações integrantes do controle abstrato de constitucionalidade

produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais

órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas

federal, estadual e municipal (CF, art. 102, §§ 1º e 2°).

Ademais, foi introduzida no direito brasileiro a figura da súmula vinculante,

que poderá ser aprovada pelo Supremo Tribunal Federal após reiteradas decisões

sobre matéria constitucional, com o fim de outorgar força obrigatória às suas

decisões proferidas em casos concretos submetidos à sua apreciação, relativamente

aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,

nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A, introduzido pela EC nº

45/2004).




20

Essas decisões judiciais com efeitos vinculantes ou com eficácia erga omnes

não podem ser consideradas meras fontes secundárias de direito administrativo, e

sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente nosso ordenamento jurídico

positivo, estabelecendo condutas de observância obrigatória para toda a

administração pública e para o próprio Poder Judiciário.

A doutrina, entendida como conjunto de teses, construções teóricas e

formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do

direito, constitui fonte secundária do direito administrativo, influenciando não só a

elaboração de novas leis como também o julgamento das lides de cunho

administrativo.

Os costumes sociais – conjunto de regras não escritas, porém observadas de

modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias – só têm importância

como fonte do direito administrativo quando de alguma forma influenciam a

produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária,

são, quando muito, uma fonte indireta.

Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos (praxe

administrativa), isto é, as práticas reiteradamente observadas pelos agentes

administrativos diante de determinada situação. A praxe administrativa, nos casos

de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito

administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão dos

princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade administrativa, entre outros

(ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

Quanto ao objeto do direito administrativo, este abrange todas as relações

internas à administração pública (entre órgãos e entidades administrativas, uns com

os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas), enfim,

todas as relações entre administração e administrados, regidos pelo direito público

ou privado, bem como atividades de administração pública em sentido material

exercidas por particulares sob regime de direito público.

Lembramos que, embora a atividade de administração pública seja função

típica do Poder Executivo, os outros poderes também praticam atos administrativos

que, por sua natureza, são objeto do direito administrativo.




21

2.5 Conceito de Direito Administrativo

Mediante as breves considerações acerca do direito administrativo chegamos

ao seu conceito que é, segundo Di Pietro (2011) delimitado por alguns critérios

propostos por alguns autores.

Um dos critérios diz respeito ao serviço público, o qual inspirou-se na

jurisprudência do Conselho de Estado francês que, a partir do caso Blanco2,

decidido em 1873, passou a fixar a competência dos Tribunais Administrativos em

função da execução de serviços públicos.

Para Duguit (1911, p. 40 apud DI PIETRO, 2011, p. 44) o direito público se

resume às regras de organização e gestão dos serviços públicos. Ele é atividade ou

organização em sentido amplo, abrangendo todas as funções do Estado, sem

distinguir o regime jurídico a que se sujeita essa atividade.

Jèze (1948, p. 39 apud DI PETRO, 2011, p. 44) ao contrário, considera o

serviço público como atividade ou organização sem sentido estrito, abrangendo a

atividade material exercida pelo Estado para satisfação de necessidades coletivas,

com submissão a regime exorbitante do direito comum.

Barros Junior (1963, p. 81) adotou o critério do Poder Executivo, procurando

aperfeiçoá-lo, definindo como “conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a

organização e a atividade do Poder Executivo, inclusive os órgãos descentralizados,

bem como as atividades tipicamente administrativas exercidas por outros Poderes”,

entretanto, este critério é considerado insuficiente como o critério acima (em alguns

momentos ultrapassa o seu objeto e em outros momentos deixa de lado matérias a

ele pertinentes) porque mesmo os outros Poderes podem exercer atividade

administrativa, além de que o Poder Executivo exerce, além de sua função

2 No caso Blanco, a menina Agnès Blanco foi atropelada por uma vagonete da Companhia Nacional

de Manufatura de Tabaco, de exploração do Estado, em 1873, em Bordeaux, na França. O pai da menina acionou a justiça, com um pedido de indenização, alegando a responsabilidade civil do Estado por prejuízos causados a terceiros, em face das atividades de seus agentes. O pedido chegou ao Conselho de Estado Francês, que decidiu pela responsabilização do Estado pela reparação dos danos causados à menina atropelada.




22

específica, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito

Administrativo.

Outro critério adotado é considerar o Direito Administrativo como conjunto de

normas que regem as relações entre Administração e administrados, também

inaceitável, porque outros ramos do direito têm por objeto relações dessa natureza.

ELY LOPES MEIRELLES (2003, p. 38) define Direito Administrativo pelo

critério da Administração, considerando-o como o “conjunto harmônico de princípios

jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a

realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Podemos fechar o conceito de Direito Administrativo assim:

ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (DI PIETRO, 2011, p. 48).

2.5 Sentidos e organização da Administração Pública

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) doutrina que a expressão

Administração Pública é utilizada em dois sentidos:

Quando em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que

exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e

agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte

a atividade estatal: a função administrativa;

Quando em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza

da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração

pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente,

ao Poder Executivo.




23

Assim, analisando os sentidos subjetivo e objetivo, verifica-se, quanto ao

primeiro, que, considerando os sujeitos que exercem a atividade administrativa, a

Administração Pública abrange todos os entes aos quais a lei atribui o exercício

dessa função.

Neste mesmo sentido é o entendimento do professor JOSÉ DOS SANTOS

CARVALHO FILHO (2007) quando diz que

a expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgão e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato.

Deve-se ressaltar que não se pode confundir, sob o aspecto subjetivo, a

função administrativa com os órgãos dos diferentes Poderes do Estado (Executivo,

Legislativo e Judiciário). É necessário, para não confundir, por em evidência a

função administrativa em si, e não o Poder em que ela é exercida.

Predominantemente, a função administrativa é exercida pelos órgãos do

Poder Executivo; mas, como o regime constitucional não adota o princípio da

separação absoluta de atribuições e sim o da especialização de funções, os demais

Poderes do Estado também exercem, além de suas atribuições predominantes –

legislativa e jurisdicional – algumas funções tipicamente administrativa (...).(DI

PIETRO, 2011).

Assim, compõem a Administração Pública, em sentido subjetivo, todos os

órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e

Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. São

os órgãos da Administração Direta do Estado. Porém, não é só. Às vezes, a lei opta

pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurídicas

com personalidade de direito público ou privado, que compõem a chamada

Administração Indireta do Estado.

Assim, conclui a citada autora ao afirmar que se pode definir a Administração

Pública, em sentido subjetivo, como o “conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas




24

aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (DI PIETRO,

2011).

UNIDADE 3 –EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE GESTÃO PÚBLICA NO BRASIL

Desde sua colonização podemos inferir que o Brasil passou por três modelos

de administração pública, os quais discorremos abaixo tendo por objetivo levá-los a

entender que as mudanças são necessárias e acontecem na medida em que a

administração deixa de satisfazer aos anseios da grande massa da população que

espera por eficiência e eficácia.

3.1 Patrimonialismo

O patrimonialismo é considerado o começo de tudo e tem sua origem no

Estado Absolutista que persistiu até início do século XX. Neste modelo, o aparelho

do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano, e os seus auxiliares,

servidores, possuem status de nobreza real. Não existe diferenciação entre coisa

pública e particular.

Até o século XVIII quando prevaleceu o Estado Absolutista, os homens viviam

em estado natural sem lei que os submetessem e o Estado nada mais era que o

resultado de um contrato pelo qual os homens cediam todos os direitos ao rei que

fosse forte o bastante para protegê-los (TAPAJÓS, 1984).

Segundo LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA (1996), essa dificuldade em

distinguir patrimônio público de privado, permitia a proliferação do nepotismo e da

corrupção, bem como não havia diferenciação entre os princípios de um serviço

público profissional e um sistema administrativo impessoal, formal e racional.

Enfim, não havia a definição clara das competências ou das funções

exclusivas do Estado, entretanto, a partir do momento em que o capitalismo e a




25

democracia se tornam dominantes, o mercado e a sociedade civil passam a se

distinguir do Estado e o patrimonialismo perde totalmente seu espaço.

Para construirmos a evolução do Patrimonialismo no Brasil é preciso voltar

um pouco no tempo e relembrar Portugal, que em sua primeira fase enquanto

monarquia era agrícola e patriarcal. A partir do desenvolvimento das cidades e

consequentemente, do comércio e da economia monetária, seu quadro

administrativo se definiu e se tornou elemento de dominação da vida pública, ou

seja, estava passando para a fase patrimonialista.

A estrutura de poder de Portugal era baseada no poder absolutista

caracterizado pelo sistema político europeu da época, que se mantinha através do

monopólio do comércio; e em um enorme aparelho estatal, ocupado por uma classe

economicamente improdutiva, formada por uma antiga nobreza proveniente do

término das guerras contra os mouros e da Espanha (MARTINS, 1985).

Como o Brasil era considerado uma colônia de exploração, tendo na cultura

de açúcar a principal exportação e causa de ocupação do Brasil, a estrutura de

poder de Portugal foi toda transplantada aqui. Podemos constatar essa situação

mediante os engenhos de cana e a comercialização de açúcar que dependiam de

licença do Estado, pois privilegiavam a Corte Portuguesa.

Mesmo após a independência, essa herança colonial ficou arraigada no povo

brasileiro, passado o período colonial ainda fez surgir um conglomerado de

estruturas oligárquicas de poder espalhadas pelo país. Algumas delas organizaram-

se como sistemas fechados, baseados nos latifúndios improdutivos, na escravidão e

na regra senhorial que foi apoiada pela administração política de favores aos

clientes locais. Embora sem autonomia, o município representou tanto no Império

quanto durante a Primeira República um importante papel político. Assim, os

coronéis (donos dos latifúndios) dominavam os cargos públicos, usavam em proveito

de seus “afilhados” e se impunham perante às Câmaras. O “coronelismo” caminhava

juntamente com o sistema político e os presidentes das províncias, na defesa dos

interesses mútuos (TAPAJÓS, 1984).

Para fazer cumprir essas regras, fazia-se necessário uma grande burocracia e

as pessoas empregadas na administração colonial eram conhecidas como “filhos da




26

folha” que significava vivendo às custas da folha de pagamento do Estado

(MARTINS, 1985).

Segundo VERA SUELI STORKS (1992, p.70):

a história da administração pública brasileira é a história do patrimonialismo, do rei senhor das terras, das gentes e dos cargos, dos amigos do rei, os quais modernamente se inserem no tecido da administração pública pela via do contrato sem concurso, sem aferição prévia da capacitação.

LUCIANO MARTINS (1985) conclui que o patrimonialismo, o clientelismo, a

burocracia extensiva e a intervenção do Estado na economia estão inscritas na

tradição brasileira com características persistentes da herança colonial, o que se deu

do período monárquico até a República Velha, favorecendo a corrupção, o

empreguismo e o favoritismo.

3.2 Administração Pública Burocrática

Para IDALBERTO CHIAVENATO (2006), a burocracia é uma organização na

qual a escolha das pessoas é baseada no mérito e na competência técnica e não

em preferências pessoais.

A burocracia surgiu da necessidade de um modelo de administração que

conseguisse distinguir o político e o administrador público, e separar o que é público

e privado. Dentre as características da burocracia temos a profissionalização, a ideia

de carreira, a hierarquia funcional, a impessoalidade, o formalismo, que podemos

sintetizar em um poder racional legal.

A prioridade quando da implantação do sistema burocrático eram os controles

administrativos para combater a corrupção e o nepotismo legados pelo

patrimonialismo.

Algumas considerações pertinentes e importantes ao sistema burocrático nos

são oferecidas por Max Weber que conceitua a burocracia como um modelo

extremamente eficiente que detalha antecipadamente e nos mínimos detalhes como




27

as coisas devem ser realizadas. As características no entender de Weber são as

seguintes:

1. Hierarquia de autoridade;

2. Divisão do trabalho;

3. Competência técnica;

4. Normas de procedimentos para atuação no cargo;

5. Normas que controlam o comportamento do empregado;

6. Autoridade limitada do cargo;

7. Gratificação diferencial por cargos;

8. Separação entre propriedade e administração;

9. Ênfase nas comunicações escritas;

10. Disciplina racional;

11. Especialização da administração que é separada da propriedade;

12. Profissionalização dos participantes;

13. Completa previsibilidade do funcionalismo.

IDALBERTO CHIAVENATO (1983, p. 617), em contrapartida, diz que a

burocracia é a abordagem de um sistema fechado, é a maneira de ver tudo o que

acontece dentro de uma organização como se ela existisse num vácuo, ou como se

fossem entidades autônomas, absolutas e hermeticamente fechadas a qualquer

influência vinda do exterior.

No Brasil, é na década de 1930 que surge a administração pública burocrática

com o objetivo de combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista. Ela veio no

quadro de aceleração da industrialização brasileira, em que o Estado passou a

assumir um papel decisivo, intervindo no setor produtivo de bens e serviços. Essa

reforma foi iniciada no primeiro governo de Getúlio Vargas. A administração sofreu




28

um processo de racionalização que acabou por criar as primeiras carreiras públicas,

tentando adotar o concurso como forma de acesso ao serviço público.

O governo Vargas criou em 1936, o Departamento Administrativo do Serviço

Público (DASP), para realizar a modernização administrativa. A implementação da

administração pública burocrática foi uma consequência clara da emergência do

capitalismo moderno no Brasil e no começo sofreu muitas influências da teoria de

Taylor, tendendo à racionalização mediante a simplificação, padronização e

aquisição racional de materiais, revisão de estruturas e aplicação de métodos na

definição de procedimentos (CADERNOS MARE, 1998).

O patrimonialismo (contra o qual a administração pública burocrática se

instalara), embora em processo de transformação, mantinha ainda sua própria força

no quadro político brasileiro. O coronelismo dava lugar ao clientelismo e ao

fisiologismo, persistindo no interior do país.

Evidentemente que devido ao controle excessivo, dentre outras

características marcantes da burocracia, com o passar do tempo, surgiram pontos

negativos que a tornaram ineficiente. Muitos desses problemas foram em

decorrência do aumento de serviços do Estado, uma vez que no início da

implantação esses mesmos serviços eram em número reduzido e o Estado limitava-

se a manter a ordem, administrar a justiça, garantir os contratos e as propriedades.

Dentre esses pontos, podemos citar o grande volume de papéis, a ausência

de responsabilidade por parte dos servidores, uma vez que o modelo burocrático

não visava obtenção de resultados, somente o cumprimento às rotinas e aos

regulamentos que acabavam por impedir soluções rápidas ou eficientes.

Desta época vem o clichê de “burocracia”, título que a população em geral dá

ao serviço público ainda nos dias de hoje e a toda situação em que pese a demora

da resolução de um problema.

Como consequência desse excesso de controle, o Estado acabou por perder

de vista os objetivos de servir à sociedade, a sua razão de ser e novo modelo

começou a ser implementado.




29

3.3 Administração Pública Gerencial

Devido aos problemas deixados pelo modelo burocrático, surge em meados

do século XX, um novo modelo de administração pública denominado modelo

gerencial (BRASIL, 1995).

Segundo FERNANDO LUIZ ABRÚCIO (Cadernos 10, ENAP, 1996), dentre

vários, têm-se quatro fatores socioeconômicos mais importantes que contribuíram

para a crise do Estado contemporâneo no final dos anos de 1970 que, por

conseguinte, levaram ao novo modelo:

1. As duas crises do petróleo, em 1973 e 1979, ocasionando uma recessão na

economia mundial dos anos oitenta;

2. Problema fiscal dos Estados em financiar os seus déficits públicos e a recusa

dos contribuintes em pagar mais impostos;

3. A crise de governança dos Estados contemporâneo; e, por fim

4. A globalização e todas as transformações tecnológicas que ocorreram no

setor produtivo e afetaram o Estado.

Na retrospectiva feita por FERNANDO LUIZ ABRÚCIO (Caderno 10, ENAP,

1996), LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA (1998) e ANA PAULA PAES DE PAULA

(2005), a partir dos anos setenta surgiram principalmente nos Estados Unidos e na

Grã Bretanha programas governamentais voltados para o aumento da eficiência e a

melhoraria da qualidade dos serviços prestados ao cidadão, cuja denominação

genérica é “gerencialismo” na administração pública ou mais conhecido pelo termo

‘managerialism”.

A administração pública gerencial evolui do “Modelo Gerencial Puro” para o

“New Public Management” e finalmente para o “Public Service Orientation”.

O primeiro movimento iniciou nos anos de 1970 e foi denominado

“gerencialismo puro” e tinha como objetivo básico a preocupação com a eficiência, a

economia e produtividade, pretendendo sensibilizar, dessa forma, os contribuintes.




30

Em seguida, surge nos anos de 1980 o movimento do “New Public

Management”, que incorpora a ideia da efetividade e da busca da melhoria da

qualidade dos serviços, na perspectiva dos clientes/usuários desses serviços.

Desde a metade dos anos de 1980, o governo britânico vem incorporando os

princípios da qualidade na administração pública visando à obtenção da satisfação

dos cidadãos.

Assim, a busca da qualidade dos serviços públicos é outro conceito que o

modelo gerencial veio incorporando, a partir da experiência do setor privado com a

abordagem da Administração da Qualidade Total (Total Quality Management). A

estratégia adotada pelo governo inglês foi a descentralização administrativa e o

modelo contratual de prestação de serviços públicos.

Por último, aparece nos anos 90 o “Public Service Oriented” resgatando os

conceitos: transparência, dever social de prestação de contas, participação política,

equidade e justiça. Essa nova visão introduz novas ideias ao modelo gerencial puro,

que são: valorização da descentralização como meio de implementação de políticas

públicas; mudança do conceito de cidadão passando de mero consumidor para uma

conotação mais coletiva de cidadania que incluem direitos e deveres; e competição

entre agências públicas como princípio de cooperação para obter um melhor

resultado global. Este aperfeiçoa as discussões sobre: eficiência, qualidade,

avaliação de desempenho, flexibilidade e planejamento estratégico (ABRÚCIO,

CADERNO 10, ENAP, 1996).

De acordo com os estudos de Bresser Pereira (1996), a proposta da

administração pública gerencial no Brasil foi confundida com as ideias neoliberais de

reduzir o gasto público e o número de funcionários como resposta às limitações

orçamentárias, em virtude da crise do Estado que começou a se apresentar desde

os anos de 1980.

Tanto o modelo de administração pública burocrática quanto o modelo

gerencial assumem que é preciso combater o nepotismo e a corrupção, porém esta

última argumenta que não são necessários procedimentos rígidos para isto, uma vez

que existe uma nítida rejeição da sociedade em relação às pessoas que confundem

os patrimônios públicos e privados.




31

A administração gerencial está orientada para o cidadão e é baseada na

descentralização e no rígido controle sobre o desempenho organizacional aferido

por indicadores e definidos por contratos de gestão (BRESSER PEREIRA, 1996).

Podemos defini-lo, então, como uma resposta à duas necessidades básicas:

1. A expansão das funções econômicas e sociais do Estado;

2. Ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial.

Neste novo modelo, torna-se essencial para a administração pública: ser

eficiente, reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços, tendo sempre em

vista, beneficiar o cidadão.

Embora tenha havido um avanço significativo e uma certa ruptura com o

modelo burocrático, devido a flexibilização do novo sistema, este manteve vários

princípios como a admissão de servidores segundo rígidos critérios de mérito, a

existência de um sistema estruturado e universal de remuneração, as carreiras, a

avaliação constante de desempenho, o treinamento sistemático.

Uma das grandes diferenças se encontra na forma do controle, que deixa de

basear-se nos processos para concentrar-se nos resultados, e não na rigorosa

profissionalização da administração pública.

Na administração pública gerencial a estratégia volta-se para:

1. A definição precisa dos objetivos que o administrador público deverá atingir

em sua unidade;

2. A garantia de autonomia do administrador na gestão dos recursos humanos,

materiais e financeiros que lhe forem colocados à disposição para que possa

atingir os objetivos contratados;

3. O controle ou cobrança a posteriori dos resultados. Adicionalmente, pratica-se

a competição administrada no interior do próprio Estado, quando há a

possibilidade de estabelecer concorrência entre unidades internas. No plano

da estrutura organizacional, a descentralização e a redução dos níveis

hierárquicos tornam-se essenciais (BRASIL, 1995).




32

Em suma, afirma-se que a administração pública deve ser permeável à maior

participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e

deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins) (BRASIL,

1995).

Embora a administração pública gerencial inspira-se na administração de

empresas, não pode ser confundida com esta última. Enquanto a receita das

empresas depende dos pagamentos que os clientes fazem livremente na compra de

seus produtos e serviços, a receita do Estado deriva de impostos, ou seja, de

contribuições obrigatórias, sem contrapartida direta. Enquanto o mercado controla a

administração das empresas, a sociedade – por intermédio de políticos eleitos –

controla a administração pública.

Enquanto a administração de empresas está voltada para o lucro privado,

para a maximização dos interesses dos acionistas, esperando-se que, através do

mercado, o interesse coletivo seja atendido, a administração pública gerencial está

explícita e diretamente voltada para o interesse público (FALLER, 2004, p. 52).

Neste último ponto, como em muitos outros (profissionalismo,

impessoalidade), a administração pública gerencial não se diferencia da

administração pública burocrática.

Na burocracia pública clássica existe uma noção muito clara e forte do

interesse público. A diferença, porém, está no entendimento do significado do

interesse público, que não pode ser confundido com o interesse do próprio Estado.

Para a administração pública burocrática, o interesse público é frequentemente

identificado com a afirmação do poder do Estado. Ao atuarem sob esse princípio, os

administradores públicos terminam por direcionar uma parte substancial das

atividades e dos recursos do Estado para o atendimento das necessidades da

própria burocracia, identificada com o poder do Estado. O conteúdo das políticas

públicas é relegado a um segundo plano. Enfim, a administração pública gerencial

nega essa visão do interesse público, relacionando-o com o interesse da

coletividade e não com o do aparato do Estado (BRASIL, 1995).




33

A administração pública gerencial vê o cidadão como contribuinte de impostos

e como cliente dos seus serviços. Os resultados da ação do Estado são

considerados bons não porque os processos administrativos estão sob controle e

são seguros, como quer a administração pública burocrática, mas porque as

necessidades do cidadão-cliente estão sendo atendidas (BRASIL, 1995).

O modelo gerencial tornou-se realidade no mundo desenvolvido quando,

através da definição clara de objetivos para cada unidade da administração, da

descentralização, da mudança de estruturas organizacionais e da adoção de valores

e de comportamentos modernos no interior do Estado, se revelou mais capaz de

promover o aumento da qualidade e da eficiência dos serviços sociais oferecidos

pelo setor público.




34

UNIDADE 4 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A palavra princípio, em sua raiz latina última, significa “aquilo que se toma

primeiro” (primum capere), designando início, começo, ponto de partida. Princípios

de uma ciência, segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (1989, p. 129), “são as

proposições básicas, fundamentais e típicas que condicionam todas as estruturas

subsequentes”. Correspondem, mutatis mutandis, aos axiomas, teoremas e leis em

outras determinadas ciências.

Para o mesmo autor, os princípios se classificam em:

Onivalentes ou universais – comuns a todos os ramos do saber, como o da

identidade e o da razão suficiente.

Plurivalentes ou regionais – comuns a um grupo de ciências, informando-as

nos aspectos em que se interpenetram.

Monovalentes – referem-se a um só campo do conhecimento. Tantos os

princípios monovalentes quanto as ciências cogitadas pelo ser humano.

Setoriais – divididos de acordo com a área. Na Ciência jurídica temos os

princípios que informam o Direito Civil, do Trabalho, etc.

Igual concepção nos oferece TALDEN FARIAS (2006, p. 3) ao ressaltar que a

palavra princípio significa o alicerce, a base ou o fundamento de alguma coisa. [...].

Na ideia de princípio está a acepção de início ou de ponto de partida.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO (2005, p. 184) afirma que a palavra

princípio significa proposição elementar e fundamental que embasa um determinado




35

ramo de conhecimento ou proposição lógica básica em que se funda um

pensamento.

No entendimento de ROQUE ANTÔNIO CARRAZA (1998, p. 31), o princípio

jurídico é um enunciado lógico implícito ou explícito que, por conta de sua grande

generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes da Ciência

Jurídica e por isso mesmo vincula de modo inexorável o entendimento e a aplicação

das normas jurídicas que com ele se conectam.

ÉDIS MILARÉ (2004) bem nos lembra que, entre ciências afins, um princípio

pode não ser exclusivo, cabendo na fundamentação de mais de uma ciência; o que

ocorre, sabidamente, quando os princípios são mais gerais e menos específicos.

Com esta advertência, interessa destacar, aqui, não apenas os princípios

fundamentais expressamente formulados nos textos de um sistema normativo

específico, como também os decorrentes do sistema de direito positivo em vigor, a

que a doutrina apropriadamente chama de princípios jurídicos positivados.

Os princípios exercem uma função especialmente importante frente às outras

fontes do Direito porque, além de incidir como regra de aplicação do Direito no caso

prático, eles também influenciam na produção das demais fontes do Direito.

É com base nos princípios jurídicos que são feitas as leis, a jurisprudência, a

doutrina e os tratados e convenções internacionais, já que eles traduzem os valores

mais essenciais da Ciência Jurídica (FARIAS, 2006).

TALDEN FARIAS (2006) assevera que se na ausência de uma legislação

específica há que se recorrer às demais fontes do Direito, é possível que no caso

prático não haja nenhuma fonte do Direito a ser aplicada a não ser os princípios

jurídicos.

Com efeito, pode ser que não exista lei, costumes, jurisprudência, doutrina ou

tratados e convenções internacionais, mas em qualquer situação os princípios

jurídicos poderão ser aplicados (FARIAS, 2006).

Na opinião de JOAQUIM JOSÉ GOMES CANOTILHO (1999, p. 122), os

princípios desempenham um papel mediato, ao servirem como critério de

interpretação e de integração do sistema jurídico, e um papel imediato ao serem




36

aplicados diretamente a uma relação jurídica. Para o autor, as três funções

principais dos princípios são:

1. Impedir o surgimento de regras que lhes sejam contrárias;

2. Compatibilizar a interpretação das regras; e,

3. Dirimir diretamente o caso concreto frente à ausência de outras regras.

LUÍS ROBERTO BARROSO (2002, p. 149) defende que segundo a

dogmática moderna as normas jurídicas podem ser divididas em normas-disposição

e em normas-princípio, de maneira que a distinção entre normas e princípios está

superada. Enquanto as normas-disposição são regras aplicáveis somente às

situações a que se dirigem, as normas-princípio ou simplesmente princípios,

possuem um grau maior de abstração e uma importância mais destacada dentro do

sistema jurídico.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1980, p. 230) entende que os

princípios jurídicos constituem o mandamento nuclear do sistema normativo, já que

além de servirem de critério para a interpretação de todas as normas jurídicas eles

têm a função de integrar e de harmonizar todo o ordenamento jurídico

transformando-o efetivamente em um sistema.

Ilustrando ainda mais esta questão temos NORBERTO BOBBIO (1996, p.

159) que faz uma clara análise dos princípios gerais do Direito, inserindo-os no

amplo conceito de normas, nos esclarecendo que:

os princípios gerais são apenas normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre juristas se os princípios gerais são normas.

Para Bobbio não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras.

E esta é também a tese sustentada por Crisafulli3 (1952).

3 Advogado e um dos maiores constitucional italianos da segunda metade do século XX, falecido em

1986.




37

Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois,

e ambos válidos:

1º. Antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais

são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não

se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie

animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas.

2º. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a

mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E

com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um

comportamento não regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo

que servem as normas. E por que não deveriam ser normas?

Sendo assim, os princípios têm valor normativo, e não apenas valorativo,

interpretativo ou argumentativo, de maneira que se encontram hierarquicamente

superiores a qualquer regra. Na verdade, já que os princípios são o esteio do

ordenamento jurídico, é a eles que as regras têm que se adequar e não o contrário,

e quando isso não ocorrer deverá a mesma ser considerada nula.

Sendo o Direito Administrativo, em suas origens, de elaboração pretoriana e

não codificado, os princípios sempre representaram papel relevante nesse ramo do

direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário

equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da administração (DI

PIETRO, 2011, p. 64).

4.1 Princípios explícitos

Citamos rapidamente na introdução que os princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência se tornaram explícitos (art. 37,

caput, com redação dada pela EC. N. 19/98), aos quais a Lei nº 9784/99, que trata

dos processos administrativos no âmbito federal, também incluiu, em seu art. 2º, a

eficiência, juntamente com os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação,

da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do

contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.




38

Outras leis como a Lei que trata das licitações e contratos (Lei nº 8.666/93) e

a lei que trata das concessões e permissões do serviço público (Lei nº 8.987/95)

fazem referências aos princípios específicos.

MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011) bem nos lembram

que os princípios são de observância obrigatória para todos os Poderes, quando

estiverem no exercício de funções administrativas, e para todos os entes federados

(União, estados, Distrito Federal e municípios), alcançando a Administração Direta e

Indireta.

Isso quer dizer que os princípios se aplicam a:

Autarquias, fundações, empresas públicas sociedades de economia mista e,

mais recentemente, as agências reguladoras e executivas de todas as

esferas de governo;

Todas as pessoas integrantes da Administração Pública independente da

atividade que estejam desenvolvendo, i.e., prestando serviço público ou

explorando atividade econômica.

Vale lembrar que cada Estado tem a possibilidade, quando da elaboração de

suas Constituições, de acrescentar outros princípios, o que não se admite é a

possibilidade de não estar incluída em seus textos a relação mínima de princípios

estabelecidos no art. 37 da CF, não se limitando ao caput do art. 37. Por exemplo,

temos no art. 5º, LXXIII (princípio da moralidade administrativa); art. 93, IX e X

(motivação das decisões judiciais) e art. 169 (eficiência, quando limita os gastos com

folha de pessoal).

Podemos tomar como exemplo o art. 3º da Lei nº 12.349/10 que alterou a Lei

nº 8.666/93 para mostrar normas especiais ao contido no art. 37 da CF.

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.




39

4.1.1 Princípio da Legalidade

O Princípio da legalidade nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das

principais garantias de respeito aos direitos individuais, ou seja, “é o postulado

basilar de todos os Estados de Direito, consistindo, a rigor, no cerne da própria

qualificação destes” (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

Isto porque a lei, como bem afirma MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

(2011), ao mesmo tempo em que define os princípios, estabelece também os limites

da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais

direitos em benefício da coletividade.

Consta no artigo 5º, II, da CF que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Como este artigo trata de direitos

individuais, sobretudo os inicialmente delineados pelo Liberalismo do século XVIII,

voltados essencialmente, portanto, à proteção dos particulares contra o Estado,

temos como corolário do inciso II que aos particulares é lícito fazer tudo que a lei

não proíba (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

4.1.2 Princípio da Impessoalidade

É a obrigação atribuída ao Poder Público de manter neutra em relação aos

administrados, só produzindo discriminações que se justifiquem em razão do

interesse público.

De acordo com MARIA SYLVIA ZANELLA DI PETRO (2011, p. 68), esse

princípio aparece pela primeira vez com essa denominação, no art. 37 da CF/88

dando margem a diferentes interpretações, pois, ao contrário dos demais, não tem

sido objeto de cogitação pelos doutrinadores brasileiros. Exigir impessoalidade da

Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em

relação aos administrados como à própria Administração.




40

No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública

que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não

pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez

que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.

O art. 100 da CF é um exemplo: referente aos precatórios judiciais, o

dispositivo proíbe a designação de pessoas ou de casos nas dotações

orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim.

No segundo sentido, o princípio significa, segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA

(2003, p. 647), que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao

funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da

Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o

órgão que formalmente manifesta a vontade estatal.

Na Lei nº 9784/99, o princípio não aparece expressamente mencionado,

porém, está implicitamente contido no art. 2º, parágrafo único, inciso III, nos dois

sentidos assinalados, pois se exige “objetividade no atendimento do interesse

público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades.

No entender de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1992, p. 60),

impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os

administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas (...) O princípio em

causa não é senão o próprio princípio da legalidade ou isonomia”.

MARCELO ALEXANDRINO e PAULO VICENTE (2011) lembram que esse

princípio está ligado à ideia de vedação à pessoalização das realizações da

Administração Pública, à promoção pessoal do agente público, consagrada no § 1º,

do art. 37 da CF nos termos:

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.




41

O escopo quer dizer proibir a vinculação de atividades da Administração à

pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para

sua promoção pessoal. Um bom exemplo é dado pelos autores acima: uma obra

pública realizada por um Estado, não pode ser anunciada como realização de fulano

ou beltrano, mas sim do governo daquele estado.

4.1.3 Princípio da Moralidade

Segundo pondera MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO (2011), nem todos

os autores aceitam a existência desse princípio. Alguns entendem que o conceito de

moral administrativa é vago e impreciso ou que acaba por ser absorvido pelo próprio

conceito de legalidade.

Se voltarmos aos conceitos e distinção entre Moral e Direito e pensarmos em

Licitude e honestidade, veremos que estes são traços distintivos entre o direito e a

moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne quod licet

honestum est (nem tudo que é legal é honesto).

Este princípio torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da

Administração Pública. Ele autoriza o ajuizamento da ação popular: “qualquer

cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo (...) à

moralidade administrativa” (Art. 5º, LXXIII).

A moral administrativa é diferente da moral comum, justamente por ser

jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam

praticados com inobservância deste princípio (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

A imoralidade surge como uma força da ilegalidade cabendo sanções

consequentes da prática de atos imorais, as quais incidirão não de modo sequencial,

mas, simultaneamente, sobre o agente responsável pelo ato imoral:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.




42

É importante compreender que o fato de a Constituição haver erigido a moral

administrativa em princípio jurídico expresso permite afirmar que ele é um requisito

de validado do ato administrativo, e não de aspecto atinente ao mérito.

Ressalte-se que um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a

uma análise de oportunidades e conveniência, mas a uma análise de legitimidade,

i.e., um ato contrário à moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou

inconveniente.

Em consequência, o ato contrário à moral administrativa não deve ser

revogado, e sim declarado nulo. Mais importante ainda, asseveram Alexandrino e

Paulo (2011), como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, este pode ser

efetuado pela Administração e, também, pelo poder judiciário.

Para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir

formalmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao

espírito da lei, que ao legal junte-se o ético. Por essa razão, muito frequentemente

os autores afirmam que o princípio da moralidade complementa, ou torna mais

efetivo, materialmente, o princípio da legalidade.

4.1.4 Princípio da Publicidade

O artigo 37 da Constituição Federal estampa o princípio da publicidade,

aplicável a todos os Poderes, em todos os níveis de governo. Como regra geral, os

atos praticados pelos agentes administrativos não devem ser sigilosos. Portanto,

salvo as ressalvas legalmente estabelecidas e as decorrentes de razões de ordem

lógica, o processo administrativo deve ser público, acessível ao público em geral,

não apenas às partes envolvidas, ou seja, este princípio leva à exigência de ampla

divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as

hipóteses de sigilo, previstas em lei.

Há uma dupla acepção a este princípio em face do sistema decorrente da

CF/88:




43

a) exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos

atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem

ônus para o patrimônio público;

b) exigência de transparência da atuação administrativa.

No primeiro caso observamos que a publicidade não está ligada à validade do

ato, mas à sua eficácia, i.e., enquanto não publicado, o ato não está apto a produzir

efeitos.

A segunda acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse

público, diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla

possível, o controle da Administração Pública pelos administrados.

Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência de atuação transparente é

o inciso XXXIII do art. 5º da CF:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011), na própria CF

encontramos preceitos que ou confirmem ou restringem o princípio da publicidade, a

saber:

1) O inciso LX determina que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos

processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; como a

Administração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo de seus

atos processuais, a não ser que o próprio interesse público assim determine, como,

por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública; ou que o assunto, se

divulgado, possa ofender a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer

benefício para o interesse público. O inciso LX deve ser combinado com o artigo 5º,

X, que inova ao estabelecer serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e

a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou

moral decorrente de sua violação;




44

Também os incisos XI e XII do artigo 5º protegem o direito à intimidade; o

primeiro garante a inviolabilidade do domicílio, “salvo em caso de flagrante delito ou

desastre, ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial”, e, o

segundo, o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e

das comunicações telefônicas, “salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal.”

A Lei nº 11.111, de 05 de maio de 2005, que regulamenta a parte final do

inciso XXXIII do artigo 5º, estabelece que:

os documentos públicos que contenham informações relacionadas à intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, e que sejam ou venham a ser de livre acesso poderão ser franqueados por meio de certidão ou cópia do documento, que expurgue ou oculte a parte sobre a qual recai o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal.

Pode ocorrer conflito entre o direito individual ao sigilo, que protege a

intimidade, e outro direito individual (como a liberdade de opinião e de imprensa) ou

conflito entre o direito à intimidade e um interesse público (como o dever de

fiscalização por parte do Estado. Para resolver esse conflito, invoca-se o princípio da

proporcionalidade (em sentido amplo), que exige observância das regras da

necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito). Por outras

palavras, a medida deve trazer o mínimo de restrição ao titular do direito, devendo

preferir os meios menos onerosos (regra da necessidade); deve ser apropriada para

a realização do interesse público (regra da adequação); e deve ser proporcional em

relação ao fim a atingir (regra da proporcionalidade em sentido estrito).

Para proteger a intimidade, como direito individual, o direito positivo limita a

atuação de determinados órgãos e instituições e de determinados profissionais que,

por força das funções que lhes são próprias, têm conhecimento de informações

relativas a terceiros, impondo-lhes o dever de sigilo. Nessas hipóteses, as

informações obtidas não podem ser objeto de divulgação; não tem aplicação, nesses

casos, a regra da publicidade.




45

Vale dizer que existe o sigilo como direito fundamental, ao qual corresponde o

dever de sigilo imposto a todos aqueles, sejam particulares, sejam agentes públicos,

que tenham conhecimento de dados sigilosos que não lhes pertencem e em relação

aos quais fica vedada a divulgação ou publicidade. O Código Penal tipifica como

crime o fato de “revelar alguém, sem justa causa, segredo de que tem ciência em

razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir

dano a outrem”.

2) O inciso XIV assegura a todos o acesso à informação e resguardado o

sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

3) O inciso XXXIII estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,

que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas

aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; essa

norma deve ser combinada com a do inciso LX, que garante o sigilo dos atos

processuais quando necessário à defesa da intimidade e proteção do interesse

social. A parte final do inciso XXXIII está disciplinada pela Lei nº 11.111/05.

O que é importante assinalar é que o dispositivo assegura o direito a

informação não só para assuntos de interesse particular, mas também de interesse

coletivo ou geral, com o que se amplia a possibilidade de controle popular da

Administração Pública.

A Lei nº 11.111/05 (que resultou da conversão da Medida Provisória nº

228/04), regulamentada pelo Decreto nº 5.301/04, não diz o que se considera

segurança da sociedade e do Estado. No artigo 4º, a lei prevê a instituição, pelo

Poder Executivo, no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, de

Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas, com a finalidade de

decidir sobre a aplicação da ressalva ao acesso de documentos; e, no artigo 5º,

determina que os Poderes Legislativo e Judiciário, o Ministério Público da União e o

Tribunal de Contas da União disciplinarão internamente sobre a necessidade de

manutenção da proteção das informações por ele produzidas, cujo sigilo seja

imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A única indicação do que o

legislador entende por segurança da sociedade e do Estado consta do § 2º do artigo




46

6º, que prevê, caso de interesse na prorrogação do prazo de sigilo, que a autoridade

competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo poderá

provocar a referida Comissão para que “avalie se o AC ao documento ameaçará a

soberania, a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País”. O

Regulamento também não dá qualquer indicação do que se entende por segurança

da sociedade e Estado.

A legislação citada permite a conclusão de que a classificação do documento

como sigiloso é feita por autoridades administrativas, sem qualquer critério fixado em

lei, a não ser o contido no artigo 6º, § 2º da Lei nº 11.111/05.

Na falta de critérios legais, é preciso apelar para ensinamento da doutrina.

JOSÉ AFONSO DA SILVA (2005, p. 129) ensina que “segurança do Estado é a

garantia de sua inviolabilidade especialmente em face de Estados estrangeiros:

questões militares, questões de relações externas que envolvam interesses externos

e o bom relacionamento do Brasil com outros povos, por exemplo”. E segurança da

sociedade, que está compreendida na segurança do Estado, diz respeito mais

especificamente a “questões internas que assegurem a ausência de conflitos que

ponham em risco a ordem pública. Aí se envolvem questões de segurança pública, o

interesse na apuração de delitos, o interesse da defesa civil e da solução de

conflitos sociais”. Acrescenta o autor que “sempre que a liberação de informações

pelos órgãos públicos possa implicar uma situação adversa à paz social, à ordem

pública, à independência do país, à soberania nacional, ou ofensa a qualquer

daqueles fundamentos da República referidos no artigo 12, assim como a seus

objetivos fundamentais definidos no artigo 32, podemos dizer que o sigilo se impõe.

Muitas vezes só o exame do caso concreto pode estabelecer a necessidade de

manter em sigilo as informações e, com base nisso, ser denegada a sua prestação

ao requerente”.

4. O direito à informação relativa à pessoa é garantido pelo habeas data, nos

termos do inciso LXXII do artigo 52 da Constituição: “conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades

governamentais ou de caráter público;




47

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo.

O habeas data tem, pois, uma finalidade restrita; em outras hipóteses, o

direito à informação pode ser assegurado pelas vias ordinárias ou por mandado de

segurança, já que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da

apreciação do Poder Judiciário (art. 52, inciso XXXV).

O direito à informação, para os fins do artigo 52, LXXII, da Constituição, está

disciplinado pela Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997. De acordo com o

parágrafo único do artigo 12,

considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária de informações.

Está claro que o direito à informação, nesse caso específico em que é

protegido pelo habeas data, somente é exercido quando a informação esteja

depositada em órgão ou entidade (sejam públicos ou privados) que forneçam dados

a terceiros; não cabe o direito se a informação for usada para uso exclusivo do

próprio órgão ou entidade.

O direito à informação é exercido mediante requerimento dirigido ao órgão ou

entidade depositária do registro ou banco de dados e deve ser deferido ou indeferido

no prazo de 48 horas, sendo a decisão comunicada ao requerente em 24 horas (art.

22). Em caso de deferimento, o depositário deve comunicar ao requerente o dia e

hora em que tomará conhecimento da informação (art. 32).

Ao interessado é dado requerer a retificação, se a informação estiver errada e

apresentar os devidos comprovantes ou exigir que do registro ou banco de dados

conste explicação ou contestação sobre os mesmos, ou ainda a possível pendência

sobre os fatos registrados (art. 42). O procedimento administrativo para a obtenção

dessas medidas é gratuito, conforme artigo 21 da Lei nº 9.507. Em caso de recusa,

caberá o habeas data (v. item 17.5.4.2).




48

5) O inciso XXXIV assegura a todos, independentemente do pagamento de

taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra

ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direito e

esclarecimento de situações pessoais.

Quando a certidão é pedida para outros fins, como, por exemplo, a proteção

de interesses coletivos, ainda assim ela é devida pela Administração, sob pena de

tornar-se inviável a propositura de ação popular, de ação civil pública ou de

mandado de segurança coletivo só que, nessa hipótese, a certidão, ou mesmo o

direito à informação, não será gratuita.

O direito à expedição de certidão está disciplinado pela Lei nº 9.051, de 18 de

maio de 1995, que fixa o prazo de 15 dias para atendimento, a contar do registro do

pedido no órgão expedidor e exige que do requerimento constem esclarecimentos

relativos aos fins e razões do pedido.

Na Lei nº 9.784/99, o artigo 2º, parágrafo único, inciso V, exige “divulgação

oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na

Constituição”, além de várias outras exigências pertinentes ao mesmo princípio,

analisadas no item 15.5.1.

Ainda com relação ao princípio da publicidade, a Lei de Responsabilidade

Fiscal estabelece, no artigo 1º, § 1º, que a responsabilidade na gestão fiscal

pressupõe a ação planejada e “transparente”. E, no artigo 48, com a redação dada

pela Lei Complementar nº 131, de 27 de maio de 2009, estabelece normas sobre a

“transparência da gestão fiscal”, exigindo, no parágrafo único, “incentivo à

participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de

elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; II

– liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo

real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira,

em meios eletrônicos de acesso público; III - adoção de sistema integrado de




49

administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade

estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no artigo 48-A”.

Além disso, a Lei Complementar nº 131/09 inseriu dispositivos prevendo:

(a) a exigência de disponibilização de informações pertinentes à despesa e à

receita a qualquer pessoa física ou jurídica (art. 48-A);

(b) a legitimidade de qualquer cidadão, partido político, associação ou

sindicato para denunciar irregularidades ao Tribunal de Contas e ao órgão do

Ministério Público sobre o descumprimento das normas da Lei de Responsabilidade

Fiscal (art. 73-A); a observância de prazos fixados na lei para cumprimento das

medidas previstas nos artigos 48 e 48-A, sob pena de sujeição à sanção prevista no

artigo 23, § 3º, I, ou seja, proibição de recebimento de transferências voluntárias

(arts. 73-B e 73-C).

No Estado de São Paulo, a Constituição de 1989 também assegura a

publicidade administrativa; o artigo 112 exige publicação das leis e atos

administrativos externos para que produzam os seus efeitos regulares, apenas

permitindo a publicação resumida quando se trate de atos não normativos; o artigo

114 obriga a Administração a fornecer a qualquer interessado, no prazo máximo de

10 dias, certidão de atos, contratos, decisões ou pareceres, sob pena de

responsabilização da autoridade ou servidor que negar ou retardar a sua expedição.

Além disso, a Lei nº 10.177, de 30 de dezembro 1998, que regula o processo

administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual, estabelece normas

sobre o direito à obtenção de certidão e de informações pessoais; em ambos os

casos, o direito deve ser assegurado no prazo de 10 dias (arts. 74 e 78, II) (DI

PIETRO, 2011).

4.1.5 Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência, outrora implícito em nosso sistema constitucional,

tornou-se expresso no caput do art. 37, em virtude de alteração introduzida pela

Emenda Constitucional nº 19.




50

É evidente que um sistema balizado pelos princípios da moralidade de um

lado, e da finalidade, de outro, não poderia admitir a ineficiência administrativa. Bem

por isso, a EC nº 19, no ponto, não trouxe alterações no regime constitucional da

Administração Pública, mas, como dito, só explicitou um comando até então

implícito.

Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico. Não qualifica normas,

qualifica atividades. Numa ideia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com

racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades

públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da

eficiência, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores

resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se,

pois, pela regra de consecução do maior benefício com o menor custo possível

(ARAUJO; NUNES JUNIOR, 2001).

Discorrendo sobre o tema, HELY LOPES MEIRELLES (1996, p. 90) sintetiza

que

Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

De início, parece de todo natural reconhecer que a ideia de eficiência jamais

poderá ser atendida, na busca do bem comum imposto por nossa Lei Maior, se o

poder Público não vier, em padrões de razoabilidade, a aproveitar da melhor forma

possível todos os recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros existentes e

colocados a seu alcance, no exercício regular de suas competências.

Neste sentido, observa JOSÉ EDUARDO MARTINS CARDOZO (1999, p.

166):

Ser eficiente, portanto, exige primeiro da Administração Pública o aproveitamento máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em todos




51

os níveis, ao longo da realização de suas atividades. Significa racionalidade e aproveitamento máximo das potencialidades existentes. Mas não só. Em seu sentido jurídico, a expressão, que consideramos correta, também deve abarcar a ideia de eficácia da prestação, ou de resultados da atividade realizada. Uma atuação estatal só será juridicamente eficiente quando seu resultado quantitativo e qualitativo for satisfatório, levando-se em conta o universo possível de atendimento das necessidades existentes e os meios disponíveis.

Tem-se, pois, que a ideia de eficiência administrativa não deve ser apenas

limitada ao razoável aproveitamento dos meios e recursos colocados à disposição

dos agentes públicos. Deve ser construída também pela adequação lógica desses

meios razoavelmente utilizados aos resultados efetivamente obtidos, e pela relação

apropriada desses resultados com as necessidades públicas existentes

(SERESUELA, 2002).

Estará, portanto, uma Administração buscando agir de modo eficiente sempre

que, exercendo as funções que lhe são próprias, vier a aproveitar da forma mais

adequada o que se encontra disponível (ação instrumental eficiente), visando chegar

ao melhor resultado possível em relação aos fins que almeja alcançar (resultado

final eficiente).

Bem procede o comentário de JOSÉ EDUARDO MARTINS CARDOZO (1999,

p. 167):

Desse modo, pode-se definir esse princípio como sendo aquele que determina aos órgãos e pessoas da Administração Direta e Indireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurídica, tenham uma ação instrumental adequada, constituída pelo aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de modo que possa alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possível, em face das necessidades públicas existentes.

4.2 Outros princípios explícitos

Os princípios explícitos como visto acima, são aqueles mencionados de modo

formal e categórico, com clareza e determinação. Já os implícitos, são

subentendidos, estão contidos numa proposição, mas sem uma hierarquia prévia.




52

Os demais princípios explícitos são: da Licitação, da Prescritibilidade dos ilícitos

administrativos, da Responsabilidade da administração, da participação e da

Autonomia gerencial.

4.2.1 Princípio da Licitação

Poucos autores consideram a licitação pública como princípio constitucional.

A tratam apenas como um apêndice. Não é o caso de JOSÉ AFONSO DA SILVA

(1998). Ele bem lembra que licitação é um procedimento administrativo destinado a

provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras,

serviços, compras ou de alienações do Poder Público.

O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como

regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a

administração pública. Constituiu um princípio instrumental de reação dos princípios

da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes

com o Poder Público, i.e., a administração pública tem o dever de sempre buscar

entre os interessados em com ela contratar, a melhor alternativa disponível no

mercado para satisfazer aos interesses públicos.

Assim, agindo de forma honesta e adequada e com o dever de assegurar

igualdade de oportunidades, sem privilegiar ou desfavorecer alguém, surgiu o

Princípio da licitação.

A redação dada é a seguinte:

Art. 37, XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Este princípio pode ser definido como aquele que determina como regra o

dever jurídico da Administração de celebrar ajustes negociais ou certos atos

unilaterais mediante prévio procedimento administrativo que, por meios de critérios




53

preestabelecidos, públicos e isonômicos, possibilite a escolha objetiva da melhor

alternativa existente entre as propostas ofertadas pelos interessados (CARDOZO,

1999).

Ressalte-se que, sendo um procedimento regulado em lei, cabendo à União

legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu

controle (art. 22, XXVII), aos Estados, Distrito Federal e Municípios, cabe legislar

adicionalmente sobre no que tange ao seu interesse.

4.2.2 Princípio da Prescritibilidade

Quanto ao Princípio da prescritibilidade, o art. 37 § 5.º dispõe que “a lei

estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,

servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações

de ressarcimento”.

É uma forma de perda da exigibilidade de direito dado pela inércia de seu

titular.

4.2.3 Princípio da responsabilidade da administração

No art. 37, § 6.º, temos a redação do Princípio da responsabilidade da

administração:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Quer dizer que a responsabilidade por qualquer dano causado por um agente

público, no exercício da função pública, é do Estado, enquanto pessoa jurídica,

mesmo se o agente tenha agido com culpa ou dolo.




54

4.2.4 Princípio da participação do usuário

O princípio da Participação do usuário na Administração Pública foi

introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98. O § 3.º do art. 37 disciplina as

formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta,

especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,

o acesso dos usuários a registro administrativos e informações sobre atos do

governo, observando o respeito à privacidade e o direito de receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse ou de coletivo em geral e a disciplina da

representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou

função na administração pública.

4.2.5 Princípio da autonomia gerencial

O Princípio da autonomia gerencial, também introduzido pela EC nº 19/98 é

regido pelo Art. 37, § 8.º. A Autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos

órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante

contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por

objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei

dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações

e responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.

Este princípio permite algo inusitado segundo alguns juristas, entre eles,

JOSÉ AFONSO DA SILVA (1998), que constata a criação de uma forma de contrato

administrativo entre administradores de órgãos do poder público com o próprio poder

público e infere que serão precisas definições mais claras no texto da lei.




55

4.3 Princípios implícitos

Embora os princípios implícitos não estejam escritos na lei, servem como

base do direito e são reconhecidos pela maioria dos doutrinadores, atribuindo-lhes

caráter e força normativa, de certo modo, agregados ao regramento constitucional

da Administração Pública.

4.3.1 Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado

O Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, quer dizer

que a administração pública tem o dever de respeitar e zelar para que o interesse

público seja alcançado, sendo este sobreposto aos interesses particulares quando

vierem a se chocar.

Vimos no princípio da legalidade que a Administração Pública só pode agir de

acordo com o que expressa a lei, então, o Princípio da finalidade imprime à

autoridade administrativa o dever de praticar o ato administrativo com vistas à

realização da finalidade perseguida pela lei.

Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2006), esse princípio impõe

que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com

rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não

apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também

à finalidade específica obrigada na lei a que esteja dando execução”.

4.3.2 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade inferem o seguinte:

uma vez que o administrador público deva obediência à lei (princípio da legalidade)

e o dever de satisfazer aos interesses públicos (princípio da finalidade), é muito

pertinente o Princípio da razoabilidade, vindo supor que o administrador pautará por




56

satisfazer ao público o que for legal, mas razoável às suas necessidades e às suas

competências.

Igualmente, o Princípio da proporcionalidade vem com o objetivo de evitar que

o agente público assuma uma conduta desproporcional ao que lhe é devido para o

exercício regular de sua competência.

Pode-se constatar que os princípios essenciais e relevantes à administração

pública, ou estão explícitos ou implícitos na Constituição Federal, mas lá estão de

fato e são as diretrizes norteadoras da conduta da administração pública.

É evidente que para o pleno e excelente funcionamento da máquina pública,

os agentes além de conhecer e saber interpretar tais princípios, devem pautar pela

sua integridade e concretude.

Segundo RA QUEL DENIZE STUMM (1995, p. 79), esse princípio reclama a

cerificação dos seguintes pressupostos:

Conformidade ou adequação dos meios, ou seja, o ato administrativo deve

ser adequado aos fins que pretende realizar;

Necessidade, vale dizer, possuindo o agente público mais de um meio para

atingir a mesma finalidade, deve optar pelo menos gravoso à esfera

individual;

Proporcionalidade estrita entre o resultado obtido e a carga empregada para a

consecução desse resultado.

Por conseguinte, o administrador público não pode utilizar instrumentos que

fiquem aquém ou se coloquem além do que seja estritamente necessário para o fiel

cumprimento da lei.

Assim sendo, sempre que um agente público assumir conduta

desproporcional ao que lhe é devido para o exercício regular de sua competência,

tendo em vista as finalidades legais que tem por incumbência cumprir, poderá

provocar situação ilícita passível de originar futura responsabilidade administrativa,

civil e, sendo o caso, até criminal (MELLO, 1981).




57

4.3.3 Princípio da motivação

Motivação são as razões de fato e de direito que embasam a prática de um

ato e devem ser expressas. Qualquer ato da Administração deve ser motivado. O

agente público deve expor os motivos pelos quais tomou essa ou aquela decisão.

A Constituição Federal no art. 93, IX e X exige que os atos da administração

públicas vinculados ou discricionários, sejam motivados.

O Princípio da Motivação esta diretamente conectado ao art. 5º, XXXVI da

CF, ou seja, o Princípio ao amplo acesso ao poder judiciário. A motivação deve ser

contemporânea a produção do ato. É a exposição dos motivos que ensejaram a

produção do ato administrativo.

O direito de cidadania requer que os atos da administração sejam motivados

ou fundamentados a fim de que ele possa se defender em juízo com mais e

melhores possibilidades. (Obs: o mandado de segurança requer prova ou provas

pré-constituídas.)

A lei nº 8.666/93, lei atinente às licitações e contratos administrativos exige

motivação quer para a revogação quer para a anulação de procedimento licitatório.

4.3.4 Princípio da autotutela ou do controle

A Administração Pública tem o dever de controlar seus próprios atos, devendo

anular os atos praticados com ilegalidade e revogar os atos que se tornaram

contrários ao interesse público. A autotutela se manifesta inclusive no controle de

um órgão superior sobre um órgão inferior ou mesmo em face de uma entidade

autárquica.

Assim, em razão da autotutela, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal

reconhece à Administração o poder de anular seus próprios atos, quando eivados de

vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,




58

por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,

ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

No sistema constitucional brasileiro é o judiciário que detém competência final

para controlar a legalidade e a legitimidade dos atos da administração. O art. 5º,

XXXV da CF/88 explicita a garantia do controle dos atos administrativos pelo poder

judiciário. Nem a lei poderá evitar este controle.

Nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída da apreciação do

Poder Judiciário. Isso significa que nosso sistema acolhe o princípio da jurisdição

única, do que decorre que até mesmo os atos praticados pela Administração Pública

podem ser revistos pelo Poder Judiciário, se praticados com ilegalidade.

O ato administrativo só se dá por definitivo através de sentença com trânsito

em julgado, tendo como problema mais polêmico, a questão dos atos discricionários.

O judiciário mantém um “tabu”, isto é, os atos discricionários não podem ser

sindicados no que tange aos seus elementos intrínsecos, ou seja, a livre

determinação do objeto pelo agente administrativo.

No Brasil, o controle atende a teoria do desvio de poder, que entrou no Brasil

com a denominação de “teoria dos motivos determinantes”. O jurista CAIO TÁCITO

explica que o judiciário deve patrulhar os elementos extrínsecos dos atos

administrativos, isto é, a competência, o motivo, é a finalidade.

JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (1989) sinaliza que a proteção aos direitos de

cidadania exige do magistrado admitir até mesmo a prova indiciária. Os atos

discricionários são também denominados de atos políticos. Alguns autores preferem

a denominação “poder discricionário”, é uma faixa de liberdade que a lei concede ao

administrador a fim de que este em face da indeterminação do conceito legal, possa

fazer uma escolha ótima. É dizer, aquela que melhor possa atender ao interesse

público. “Toda atividade administrativa é livre nos limites do direito”.

Não se deve confundir discricionariedade com arbítrio. Aquele, é um resíduo

normativo que o legislador transfere ao administrador a fim de que ele possa melhor

atender ao interesse público fazendo uma escolha ou opção que deve ser ótima, já,

esse, é ação ilegal e ilegítima que excede o desempenho juridicamente limitado pela




59

regra de competência. O professor CAIO TÁCITO (1997) ensina que – “A regra de

competência não é um cheque em branco”.

A regra de competência ou competência ou, ainda, elemento subjetivo em

direito administrativo corresponde a ideia de capacidade jurídica. Todavia, é mais do

que capacidade jurídica. Além de requerer que o agente capaz detenha capacidade

jurídica, exige-se, autorizações atribuíveis ao agente público a fim de que esse

possa agir.

4.3.5 Princípio da isonomia

Significa que a Administração não pode conceder privilégio injustificado ou

dar tratamento desfavorável a quem quer que seja. Todos os administrados estão,

formalmente, em igual posição em relação à Administração Pública. Todos são

iguais perante a lei (DI PIETRO, 2011).

4.3.6 Princípio da especialidade ou finalidade

Como a Administração Pública está vinculada à legalidade estrita, o agente

público somente pode fazer o que a lei manda, ao contrário do particular, que pode

fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. O princípio da especialidade reza que os

órgãos e entidades da Administração devem cumprir o papel para os quais foram

criadas, sendo vedadas as atividades estranhas à missão legalmente destinada a

esses órgãos e entidades (DI PIETRO, 2011).

Como bem observa CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (1981, p. 65),

esse princípio impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica obrigada na lei a que esteja dando execução.




60

4.3.7 Princípio da continuidade dos serviços públicos

Do princípio da supremacia do interesse público, princípio geral do Direito

administrativo, decorrem outros princípios, tais quais o da continuidade do serviço

público e o do dever inescusável do Estado em prestá-lo. Estes últimos se

correlacionam diretamente, na medida em que os serviços públicos são voltados à

coletividade.

Neste prisma, pelo princípio do dever inescusável, o Estado deve promover a

prestação do serviço público, direta ou indiretamente, norteado pelo interesse

público.

Por ser dever inescusável do Estado e dever atender às necessidades e

interesses públicos, a prestação dos serviços deve ser contínua, não podendo,

arbitrariamente, ser interrompida. A continuidade do serviço público, como princípio

a ser observado, configura um dever a ser implementado na prestação do serviço.

No Brasil, o princípio da continuidade encontra-se explícito na Constituição

Federal de 1988, o que se pode perceber através do art. 175, parágrafo único, inciso

IV.

A exigência da prestação do serviço público adequado, constante do art. 175

da Constituição Federal, implica na obrigatoriedade da continuidade do serviço

público, em razão da importância que representa à sociedade.

4.3.8 Princípio da presunção de legitimidade

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) ensina que esse princípio

abrange dois aspectos, a saber, a presunção de veracidade (verdade) e a presunção

da legalidade. A presunção de veracidade refere-se à certeza dos fatos sobre os

quais incide a atividade administrativa. A presunção de legalidade reside no fato de

que a atividade administrativa encontra-se visceralmente associada a uma lei ou

norma que lhe dá suporte de validade.




61

Assim, a presunção de legitimidade ostenta a prerrogativa iuris tantum de

fazer prevalecer a sua pretensão, até prova em contrário, pois supõe-se legal e

verdadeira as razões e fatos motivadores alegados pela Administração no sentido de

executar determinada atividade administrativa. Conforme DI PIETRO (2011),

Como consequência da presunção de legitimidade, as decisões administrativas são de execução imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância e, em determinadas hipóteses, podem ser executadas pela própria Administração, mediante meios diretos ou indiretos de coação.

4.3.9 Princípio da hierarquia

Os órgão da Administração Pública devem ser estruturados de forma tal que

haja uma relação de coordenação e subordinação entre eles, cada um titular de

atribuições definidas na lei.

Como consequência desse princípio, surge a possibilidade de revisão de atos

dos subordinados, delegação e avocação de atribuições, aplicação de penalidades;

do ponto de vista do subordinado, há o dever de obediência.

Essa relação hierárquica só existe nas atividades administrativas, não nas

legislativas nem judiciais.




62

REFERÊNCIAS

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