MATERIAL DIDÁTICO

TEORIA GERAL E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

U N I V E R S I D A D E

CANDIDO MENDES

CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010

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Editoração

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SUMÁRIO

UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ................................................................................. 03 UNIDADE 2 – NOVO DIREITO PROCESSUAL, JURISDIÇÃO E ESTADO DE DIREITO ............................................................................................................ 05 UNIDADE 3 – PRINCÍPIOS PROCESSUAIS ......................................................... 12 UNIDADE 4 – COMPETÊNCIA E JURISDIÇÃO .................................................... 28 UNIDADE 5 – NOÇÃO PRELIMINAR DE TIPOS DE PROCESSO ........................ 31 UNIDADE 6 – AÇÕES ............................................................................................ 35 UNIDADE 7 – PROCESSO E PROCEDIMENTO ................................................... 40 UNIDADE 8 – RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL – AUTOR, JUIZ E RÉU ......................................................................................................................... 42 UNIDADE 9 – ATOS PROCESSUAIS .................................................................... 44 UNIDADE 10 – PRAZOS PROCESSUAIS ............................................................. 53 UNIDADE 11 – PRECLUSÃO ................................................................................. 57 UNIDADE 12 – PRESSUPOSTOS E CAPACIDADE PROCESSUAL ................... 60 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 64

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UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO

Ao iniciarmos o curso de Direito Processual Civil nos deparamos com alguns

ensinamentos de VICENTE GRECCO FILHO (2007) que tomamos emprestado e

merecem ser considerados de imediato:

1. No Direito processual há uma parte comum a todos os ramos especiais do

processo, que justifica a formulação de uma teoria geral;

2. É preciso reconhecer que o processo civil, como tratado tradicionalmente,

ainda apresenta pontos críticos de solução satisfatória, que o submetem aos

interesses imediatos definidos no direito material, com prejuízo do equilíbrio

das partes, da correta aplicação da ordem jurídica como um todo;

3. O Direito Processual Civil apresenta um desenvolvimento lógico bastante

rigoroso, de modo que todos os seus institutos reciprocamente se implicam,

não podendo o intérprete perder de vista essa circunstância, que não é

encontrada em outros ramos do direito que guardam compartilhamentos

estanques, inclusive principiologicamente distintos.

Desde a entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, abre-se um leque

de conjecturas e meditações acerca da aplicação do Direito, apontando novos

caminhos ao processo, caminhos mais humanos, mais sociais, mais éticos e menos

desvinculados de formalismos arcaicos, que ainda adornam nossa ciência

processual (MONTENEGRO FILHO, 2005), deste modo, acreditamos que no

contexto didático, o estudo da teoria e da prática caminhará equilibrado, sem

prejuízos ou exageros de uma ou outra parte.

O estudo do Direito processual civil exige, como conhecimento prévio,

básico e indispensável, noção daquilo que seja jurisdição, pois é nesse ambiente

desenvolvido pelos órgãos do Poder Judiciário, que se processará todo o desenrolar

do conhecimento da matéria relativa ao processo civil, portanto, Jurisdição e Estado

de Direito serão as duas primeiras matérias contempladas nesta apostila.

O respeito aos princípios é outro ponto de fundamental importância, tanto

que violar um deles pode ser considerado mais grave que violar uma norma, uma

vez que atinge as bases do sistema, portanto, não só esta apostila como as demais,

perseguem com veemência os princípios processuais.

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Competência e jurisdição; noção preliminar de tipos de processo; as ações;

processo e procedimento; relação jurídica processual entre autor, juiz e réu; os atos

e prazos processuais; preclusão e pressupostos processuais são os temas

apresentados na sequência.

Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como

premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um

pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados

cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar,

deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores,

incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma

redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas

opiniões pessoais.

Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se

outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para

sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos.

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UNIDADE 2 – NOVO DIREITO PROCESSUAL, JURISDIÇÃO E ESTADO DE DIREITO

Didaticamente, a doutrina classifica o Direito em dois grandes ramos: direito

público e direito privado.

Enquanto no ramo privado subsistiria uma relação de coordenação entre os

sujeitos integrantes da relação jurídica, como no direito civil, no direito comercial e

no direito do trabalho, no direito público prevaleceria a supremacia estatal face aos

demais sujeitos.

Nessa linha de raciocínio, o direito processual, assim como o constitucional,

o administrativo, o penal e o tributário, constituiriam ramos do direito público, visto

que suas normas, ditadas pelo Estado, são de ordem pública e de observação

cogente pelos particulares, marcando uma relação de poder e sujeição dos

interesses dos litigantes ao interesse público.

Todavia, essa dicotomia entre público e privado é apenas utilizada para

sistematização do estudo, pois, modernamente, entende-se que está superada a

denominada summa divisio, tendo em vista que ambos os ramos tendem a se fundir

em prol da função social perseguida pelo Direito. Assim sendo, fala-se hoje em

constitucionalização do direito.

Dessa forma, abandonada a visão dicotômica ultrapassada, podemos definir

o direito processual como o ramo da ciência jurídica que trata do conjunto de regras

e princípios que regulamentam o exercício da função jurisdicional do Estado

(PINHO, 2008).

A expressão Direito Processual pode-se referir à ciência ou norma. Na primeira dessas acepções, temos o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, através do Estado, da função jurisdicional e, no segundo sentido (norma, direito objetivo), o complexo de normas e princípios que regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2006, p. 40).

Segundo o professor CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (2001), no sistema

brasileiro, o direito processual civil é o responsável pelo exercício da jurisdição com

referência a pretensões fundadas em normas de direito privado (civil, comercial) e

também público (administrativo, tributário, constitucional). Nisso, o processo civil

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brasileiro diferencia-se de importantes modelos europeus e latino-americanos em

que há certas limitações relacionadas com o Estado em juízo. Nosso sistema é o da

chamada jurisdição una e também o Estado se sujeita aos juízes integrantes do

Poder Judiciário e às regras do direito processual civil. Aqui inexiste o contencioso

administrativo e o processo diferenciado para certas causas regidas pelo direito

público. Excluem-se do âmbito do processo civil brasileiro, exclusivamente, as

causas de natureza penal.

O direito processual não dita normas para adequar a atribuição de bens da

vida aos indivíduos, nem de disciplinar o convívio em sociedade, mas de organizar a

realização do processo em si mesmo. O direito processual não se presta à proteção

dos bens da vida, mas, tão somente disciplina a atividade jurisdicional, impondo

regras de condução do processo como meio de garantir a aplicabilidade e realização

do direito material (bens da vida humana) (DINAMARCO, 2001).

É exatamente por isso que é possível afirmar que o direito processual não

encontra fim em si mesmo, sendo o verdadeiro meio de realização do direito

material. O processo é o meio para a efetivação do direito material, que é o fim.

As normas processuais não disciplinam as relações entre as pessoas na

vida comum, consequentemente, não criam, não modificam nem extinguem direitos

ou obrigações no plano material (bens da vida), elas apenas regulam a atividade da

jurisdição.

Esses contornos do direito processual civil tornam difícil delimitar de modo

positivo o âmbito de sua incidência, sendo usual a afirmação de que ele é o ramo do

direito processual destinado a dirimir conflitos em matéria não penal.

Enquanto o processo civil traduz-se numa técnica de solução imperativa de conflitos, o monopólio estatal em dirimir controvérsias por meio do exercício da jurisdição, capitaneada pelo Estado-Juiz, que é quem decide, seguida dos auxiliares da Justiça, em que todos exercem o poder estatal, o Direito Processual Civil, por sua vez, cuidará de estabelecer as regras destinadas a reger como se operará este exercício da jurisdição na solução dos conflitos sociais (PINHO, 2008, p. 14).

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Simultaneamente ao nascimento do direito, que tem por fim a solução justa

dos conflitos ou convergências de interesses, surgem os mecanismos, previstos pelo

próprio direito, de efetivação das soluções por ele dispostas.

Costuma-se dividir o sistema de efetivação de direitos em três fases

distintas: a autotutela, a autocomposição e a jurisdição. Na primeira, em virtude da

inexistência de um Estado suficientemente forte para superar as vontades

individuais, os litígios eram solucionados pelas próprias forças, imperando a lei do

mais forte. Na segunda, as partes abririam mão de seu interesse ou de parte dele,

de forma que, por meio de concessões recíprocas, seria possível chegar à solução

dos conflitos. No terceiro, própria de um estado de direito, o Estado manteria órgãos

distintos e independentes, desvinculados e livres da vontade das partes, os quais,

imparcialmente, deteriam o poder de dizer o direito e constranger o inconformado a

submeter-se à vontade da lei.

VICENTE GRECCO FILHO (2007) admite que essas três fases, que

podemos aceitar como logicamente existentes, não existiram em termos

cronológicos, isto é, não são fases históricas propriamente ditas, mas princípios

lógicos e de justiça que se digladiaram em todos os momentos históricos e ainda

hoje se digladiam, prevalecendo ora um, ora outro, em determinada época.

Interessa-nos, em mais profundidade, a jurisdição, que constitui a forma

estatal, por excelência, de composição de litígios, embora não seja a única. A

sociedade, desde os tempos longínquos, convive com divergências que geram os

conflitos, os juridicamente chamados de lides1. Para solucionar esta resistência à

negociação, o Estado, que veda a autotutela, manifesta-se por meio da jurisdição,

cuja regência se operará por meio dos ritos estabelecidos pelo legislador.

Importante destacar que a partir do séc. XIV, a jurisdição tornou-se a forma

predominante de resolução de conflitos monopolizada pelo Estado, por intermédio

do Poder Judiciário, ao lado das funções legislativa e administrativa.

Palavra que vem do latim jurisdictio2, a jurisdição tem como fim último a

pacificação social e consiste em um poder e dever do Estado, pois, se por um lado

corresponde a uma manifestação do poder soberano do Estado, impondo suas

1 Conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida.

2 Etimologicamente significa dizer o direito ou aplicar a norma ao caso concreto.

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decisões de forma imperativa aos particulares, por outro, corresponde a um dever

que o Estado assume de dirimir qualquer conflito que lhe venha a ser apresentado.

No âmbito do processo civil, jurisdição é a função que consiste em resolver

os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas

(também pelos entes despersonalizados, tais como o espólio, a massa falida e o

condomínio), em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução

prevista pelo sistema jurídico (WANBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Por solução do sistema, entende-se aquela prevista pela função

normatizadora do direito, consistente em regular a apropriação dos bens da vida

pelas pessoas, mediante o uso de um sistema de comandos coativos ou de medidas

de incentivo, de sorte que seja possível alcançar soluções compatíveis com a

necessidade de manutenção da paz social. Isso não significa que a jurisdição atue

apenas aplicando sanções. Por vezes, bastam decisões meramente declaratórias ou

outras providências que não constituem propriamente sanção (WAMBIER,

ALMEIDA, TALAMINI, 2007).

No Brasil, a atividade jurisdicional é exclusiva do Estado, e exercida através

dos órgãos do Poder Judiciário (arts. 92 a 135 da CF), sendo, absolutamente,

repudiada a atividade de justiça privada, uma vez que a própria Carta Maior, ao

organizar a atividade do poder, instituiu o princípio do juiz natural (art. 5º, LIII –

ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente).

Ressalte-se que a manutenção de um Estado Democrático de Direito – cujas

obrigações e direitos estão previstos em instrumentos normativos, elaborados por

representantes eleitos pelos próprios cidadãos – pressupõe a existência de um

órgão estatal dotado de poder para garantir a aplicabilidade do Direito às situações

reais da vida em sociedade (BARROSO, 2002).

Assim, como características da jurisdição, podemos elencar:

a) Substituição – a jurisdição tem como característica substituir a vontade

dos litigantes pela vontade da lei pronunciada pelo Estado-juiz. A resolução do

conflito é exercida pelo Estado e não pelas partes, independentemente da vontade

destas;

b) Imparcialidade – a jurisdição é desinteressada e o exercício de sua

atividade mantém-se equidistante da vontade das partes. O interesse do Estado é

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estranho à pretensão dos demandantes, não guardando qualquer vínculo com o

objeto da lide;

c) Instrumentalidade – a jurisdição tem por finalidade viabilizar a atuação

prática do Direito, caracterizando o verdadeiro instrumento público para a

administração de interesses privados;

d) Existência de lide – como regra, a atividade jurisdicional apenas se

justifica quando existem conflitos de interesses a serem solucionados;

e) Definitividade – o produto da atividade jurisdicional tem natureza de

definitivo, ou seja, a matéria decidida pela jurisdição, como regra, gera coisa julgada

e impede a repetição da jurisdição no mesmo conflito;

f) Atividade pública – no Estado brasileiro, por mandamento constitucional, a

jurisdição é exercida, exclusivamente, pelo Poder Judiciário, não se admitindo, salvo

exceções, a atividade privada de aplicação do Direito (BARROSO, 2002).

A jurisdição tem poder de polícia e documentação, uma vez que no seu

exercício, o Estado-juiz tem força institucional para presidir todo o processo,

inclusive documentar a realização dos atos processuais, assim como a Jurisdição

tem poder de decisão, de formar e impor um juízo de mérito, função típica do

magistrado de emitir juízo de razão sobre o objeto central da lide ou questões

incidentes e por fim, tem poder de coerção, ou seja, tem força capaz de impor

respeito à ordem judicial, poder de obrigar o cumprimento contra a vontade da parte

ou de terceiro.

De maneira simples e, ao mesmo tempo, para maior eficiência da tutela, a

CF ao criar e organizar o Poder Judiciário classificou a jurisdição em especializada e

comum; voluntária e contenciosa; individual e coletiva. A jurisdição pode ser

especializada em matéria trabalhista, eleitoral ou militar e comum utilizando-se o

critério residual, i.e., quando a matéria não for especializada (civil e penal) ou o

critério de exclusão, o que não for matéria penal será objeto da jurisdição civil

(inclusive direito comercial, administrativo, constitucional, direito do consumidor,

etc.).

Embora a jurisdição atue sobre a lide, em algumas hipóteses decorrentes da

natureza e importância do bem jurídico, o Estado reclamou para si o poder de

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administrá-los, por isso ela é contenciosa (para solução de um litígio) e voluntária

(para a administração estatal de um determinado bem jurídico).

Na jurisdição voluntária há administração pública de interesses privados;

ausência de lide; há interessados, atende requerentes ou interessados; a sentença é

meramente homologatória.

A jurisdição contenciosa busca solução de conflitos de interesses, portanto

existe lide; há partes, ou seja, as partes litigantes são autor e réu e acontece

sentença de mérito.

Exemplos:

• O instituto civil do casamento: para ser contraído é firmado perante o juiz de paz, mas sua dissolução (mesmo que consensual) exige intervenção do órgão jurisdicional;

• A alienação de bens de incapazes, alienação judicial, inventário de bens, abertura de testamento, alvarás, separação consensual, administração de bens de ausentes e das coisas vagas, curatela dos interditos, organização e fiscalização das fundações, especialização da hipoteca legal (arts. 1103 a 1210 do CPC), e outras tutelas não previstas em lei, mas cuja natureza determina a intervenção judicial.

Quando se fala em Jurisdição individual e coletiva, estamos nos reportando

às necessidades decorrentes da evolução das relações sociais que gerou conflitos

envolvendo coletividade ou grupo de indivíduos, diferente da concepção tradicional

de lide singular.

Portanto, para acompanhar essa evolução, o Estado criou instrumentos

processuais para a prestação de tutelas coletivas e para a defesa de bens coletivos,

difusos ou individuais homogêneos. São exemplos de interesses transindividuais, ou

seja, de importância para toda a sociedade, que extrapola um interesse individual, o

patrimônio público, o meio ambiente, o direito do consumidor. Dentre os

instrumentos processuais existentes para efetivar essa atividade jurisdicional

coletiva, temos ação civil pública, ação popular e mandado de segurança coletivo,

dentre outros.

Barroso (2002) faz a seguinte observação em relação à diferença entre

jurisdição individual e coletiva: enquanto na primeira os efeitos do processo apenas

serão percebidos pelas partes envolvidas, na outra poderá ocorrer o efeito erga

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omnes, ou seja, os efeitos do processo serão percebidos e deverão ser respeitados

por todos (mesmo por pessoas que não foram parte do processo).

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UNIDADE 3 – PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

Quando se trata da autonomia do direito processual em relação ao direito

material, a independência se caracteriza, dentre outros fatores, pela existência de

princípios próprios do Direito Processual Civil (DPC).

Em cada ramo do direito existem seus princípios próprios (trabalho in dúbio

pro misero, penal in dubio pró réu), mas todos os ramos seguem primeiro aos

princípios comuns a todos os ramos que são os princípios gerais (GRINOVER;

DINAMARCO; CINTRA, 2006).

Princípios são normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de

elementos sistematizando-o, são fundamentos que servem para regular as relações

entre as pessoas. São proposições que se colocam na base da Ciência Jurídica

Processual e auxiliam na compreensão do conteúdo e extensão do comando

inserido nas normas jurídicas e em caso de lacuna da norma, servem como fator de

integração.

Tomando emprestadas as palavras de BENTO HERCULANO DUARTE

NETO (2009, p. 24):

Torna-se imperioso, destarte, àqueles que buscam compreender, verdadeiramente, o nosso sistema processual, estudar com profundidade os princípios que o alicerçam, pois são eles que delineiam as opções tomadas pelo legislador, tanto no plano constitucional como no infraconstitucional. Aquele que bem conhecer os princípios do Direito Processual saberá melhor compreender seus dispositivos e institutos, decifrando aparentes enigmas, que em verdade encerram códigos de fácil decodificação.

Se o aplicador do direito, v. g., tem o real conhecimento do sentido e do alcance do princípio do devido processo legal, terá melhor condição de enxergar quando resta ele violado por um ato praticado pelo juiz da causa, o que, no caso em concreto, é essencial a que se garanta a efetivação de uma ordem jurídica identificada com os valores da cidadania e da democracia. O juiz que alcança o real sentido da ampla defesa processual, ainda v.g., certamente saberá decidir quanto a permitir ou não a juntada de um documento, a conhecer ou não um recurso, a ouvir ou não uma testemunha.

Enfim, uma investigação principiológica de nosso sistema processual será de grande valia para que o conheçamos de forma mais consistente, interpretando e aplicando de forma adequada as normas que o informam, afastando as concepções derivadas de um conhecimento perfunctório, por vezes gerando graves distorções.

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Existem duas categorias distintas de princípios aplicáveis ao direito

processual. Na primeira categoria temos os princípios informativos e na segunda os

princípios fundamentais ou gerais.

Na categoria dos princípios informativos, que são regras de cunho geral e

abstrato, aplicados a todas as regras processuais, tanto de índole constitucional

quanto àquelas que estão nas normas ordinárias, independentemente de tempo e

lugar, temos os princípios: lógico, jurídico, político e econômico.

Em razão de o processo ser uma sequência de atos que se volta a um fim

determinado – a sentença – há a necessidade de seguir uma lógica, desse modo, as

leis processuais, pelo princípio lógico, devem prever os meios que mais sejam

capazes de permitir o descobrimento da verdade subjacente ao processo.

O princípio jurídico informa que tudo, em matéria de regramento de direito

processual, deve ser feito de acordo com a lei. No ordenamento jurídico brasileiro,

esse princípio pode ser entendido como determinante da conformação das regras

processuais em geral com os princípios processuais constitucionais, que, com sede

na CF, devem nortear toda a elaboração legislativa infraconstitucional (WAMBIER;

ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

A estrutura do processo, isto é, das regras disciplinadoras da atividade

desenvolvida no processo, acontece de acordo com o princípio político. O direito à

ampla defesa é um bom exemplo. Sob outro aspecto, o princípio político significa

que o processo deve ter o máximo rendimento possível, como garantia da

sociedade, com o mínimo de sacrifício de liberdade individual.

Por fim, o princípio econômico deve inspirar tanto o legislador processual

quando o operador do Direito (juiz, advogado, promotor) a obter o máximo

rendimento com o mínimo de dispêndio. Esse princípio reza também que o processo

deve ser acessível a todos quantos dele necessitem, inclusive no que diz respeito ao

seu custo (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

A categoria dos princípios fundamentais alberga um grupo menos abstrato,

mais contextual, que leva em conta, inclusive sua especificidade e características.

Estes princípios guiam o legislador brasileiro quando da elaboração de normas

jurídicas processuais e podem ser divididos em princípios relativos ao processo e ao

procedimento como veremos adiante.

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3.1 Princípios relativos ao processo

3.1.1 Princípio do devido processo legal

Tal principio, também chamado de due process of law, face à sua origem no

direito britânico, é tido por muitos como o único e verdadeiro princípio de Direito

Processual contido na CF/88. Nesse contexto, todos os demais princípios, ou como

tal apontados, seriam subprincípios decorrentes do devido processo legal. Assim, os

princípios da ampla defesa, do contraditório, da publicidade dos atos processuais, da

proibição à prova ilícita etc., seriam na verdade meros corolários do princípio do

devido processo legal, e não princípios autônomos (DUARTE NETO, 2009; NERY

JUNIOR, 1992). O devido processo legal seria, conforme locução de Didier Júnior, a

norma-mãe, e esta gerando – aqui por nossa conta – normas-filhas (DUARTE

NETO, 2009).

O due process of law é consagrado na CF/88, por força do inciso LIV do

artigo 5.°, quando se prevê que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal”.

Conforme NELSON NERY JÚNIOR (1992, p. 35), são os seguintes os

direitos decorrentes do devido processo legal:

a) comunicação e conhecimento do teor da acusação;

b) juiz imparcial;

c) produzir provas;

d) deduzir defesa oral perante o juiz;

e) ter um defensor perante o juiz ou Tribunal;

f) reperguntar as testemunhas e contrariar provas;

g) decisão fundamentada, conforme o contido nos autos.

Genericamente, o princípio reflete no fato de que as pessoas têm direito à

tutela dos bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico (trinômio: VIDA-

LIBERDADE-PROPRIEDADE).

No plano processual, nosso interesse particular, genericamente o devido

processo legal consubstancia o direito das pessoas serem submetidas a um

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processo judicial, para que se possibilite alguma espécie de expropriação, seja de

sua liberdade ou de seu patrimônio.

Mas não basta, para se concretizar o devido processo legal, que se garanta

o acesso a um processo judicial. Verdadeiro due process of law, como baliza a

doutrina mais moderna, somente ocorre quando o processo vem cercado de certas

normas e características que lhe garantam a condição de um mecanismo eficiente

de proteção social. Assim, o processo deve ser público, célere, efetivo, igualitário e

bilateral, com amplitude de defesa etc.(DUARTE NETO, 2009).

3.1.2 Princípio da isonomia ou da igualdade

A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante

o juiz: da norma inscrita no art. 5º da CF, a partir disso, brota o princípio da

igualdade processual.

As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que

tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo suas razões. O art. 125,

inc. I do CPC proclama que compete ao juiz “assegurar às partes igualdade de

tratamento”. Contudo, a igualdade absoluta não pode eliminar as desigualdades que

eventualmente existam entre as partes.

Para garantir que não se estabeleça qualquer diferença entre os indivíduos,

clamou-se pela igualdade substancial, realçando-se o conceito realista, que pugna

pela igualdade proporcional (tratar igualmente os iguais e desigualmente os

desiguais).

A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo,

obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe

tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se

atinja a igualdade substancial. Mas é muito delicada essa tarefa de reequilíbrio

substancial, a qual não deve criar desequilíbrios privilegiados a pretexto de remover

desigualdades.

O juiz é, por excelência, um terceiro imparcial, que tem a função de decidir o

conflito. De sua imparcialidade advém a sua autoridade específica, pelo que o

Estado lhe fornece poder de polícia, de forma a que as decisões judiciais possuem

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essencial coercibilidade. A imparcialidade é, assim, uma nota característica da

atividade jurisdicional.

Conforme ADA PELLEGRINI GRINOVER; CÂNDIDO RANGEL

DINAMARCO e ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA (2006, p. 53), “o caráter

da imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as

partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer sua função

dentro do processo”.

É importante ressaltar-se que a verdadeira igualdade de tratamento somente

ocorre quando são tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Pela

lição de NELSON NERY JÚNIOR (2002, p. 40), “dar tratamento isonômico às partes

significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida

de suas desigualdades”. Em verdade, quando o juiz tenta ser neutro a ponto de não

atenuar a desigualdade jurídica entre as partes, não estará sendo isonômico, mas

sim aprofundará a desigualdade existente.

De tal sorte, o magistrado deve considerar a capacidade jurídica de cada

litigante, o que não lhe fará parcial, desde que mantenha a equidistância necessária

em relação ao resultado do processo. A assepsia conceitual que às vezes se exige

do julgador é, a nosso ver, incompatível com uma visão moderna e instrumental do

processo (DUARTE NETO, 2009).

3.1.3 Princípio da Imparcialidade do Juiz

O caráter da imparcialidade é inseparável do órgão de jurisdição. O juiz

coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa

exercer sua função dentro do processo, desse modo, podemos dizer que a

imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure

validamente.

A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso,

tem elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o

exercício da função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com

imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas.

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3.1.4 Princípio inquisitivo ou dispositivo

O princípio dispositivo é aquele segundo o qual cabe à parte, isto é, àquele

que se diz titular do direito que deve ser protegido, colocar em movimento a máquina

estatal (isto é, a estrutura do Poder Judiciário), para que dela obtenha uma concreta

solução quanto à parcela da controvérsia, ou do conflito trazida a juízo.

Na esfera do direito processual civil, o Poder Judiciário é absolutamente

inerte, só se manifestando (em amplo sentido) mediante a solicitação ou provocação

do interessado. Inclusive as provas só podem ser produzidas pelas próprias partes,

limitando o juiz a mero expectador.

O processo previsto no Código de Processo Civil brasileiro está baseado

fundamentalmente nesse princípio, como se vê da disposição constante no art. 2°.

Segundo essa regra, “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a

parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais” (WAMBIER;

ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

O princípio é inquisitivo porque tem como característica a liberdade de

iniciativa conferida ao juiz, tanto na instauração do processo como no seu

desenvolvimento, ou seja, por todos os meios ao seu alcance o julgador procura

descobrir a verdade real, independentemente da iniciativa ou colaboração das

partes.

Modernamente, nenhum dos princípios é adotado de forma pura, mas de

forma mista e segundo esse entendimento, se o interesse do conflito é das partes,

elas podem ou não procurar a prestação jurisdicional. Mas, uma vez deduzida a

pretensão em juízo, já existe outro interesse que passa a ser de natureza pública,

que é a justa composição do litígio, segundo o direito material vigente e no menor

espaço de tempo possível.

Assim, embora a iniciativa de abertura do processo seja das partes, o seu

impulso é oficial (art. 262), de maneira que cabe ao estado-juiz o desenvolvimento

(andamento) do feito até o final, independentemente da provocação dos

interessados.

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Como dito, nosso código adota predominantemente o princípio do

dispositivo, porém, não de forma pura, mas flexibilizado por essas questões do

impulso oficial, assim como por permitir que o juiz tenha liberdade de produzir

provas ex officio em alguns casos (art. 130 do CPC).

3.1.5 Princípio do contraditório e da ampla defesa

Tendo em vista o princípio da igualdade (iguais poderes e direitos), tal

igualdade se realiza através do contraditório.

CF, art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e

recursos a ela inerentes (...)

Consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a

decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo

o curso do processo, não havendo privilégios, de qualquer sorte.

O princípio do Contraditório é absoluto, não admite exceções, sob pena de

nulidade do processo.

São três as consequências básicas deste princípio:

a) a sentença só é válida contra as partes integrantes da relação processual;

b) a citação válida é indispensável para que a sentença produza seus efeitos

em relação ao réu;

c) a não observância desse princípio gera a nulidade do processo.

Tal oportunidade de realizar o direito de defesa, quer dizer não só sobre falar

sobre as alegações do outro litigante, como também fazer a prova contrária.

Negar-se o princípio do contraditório, inclusive, face à isonomia das

faculdades processuais, pode ser considerado cerceamento de defesa, uma vez que

também assegura a produção de uma prova ou contraprova.

Apesar de se apresentar como princípio absoluto, que não aceita exceções,

sua aplicação pode ser postergada para outro momento, como no caso das Medidas

Cautelares, tendo em vista que, nesse caso, devem ser aplicadas medidas

indispensáveis à eficácia e efetividade da garantia de acesso ao direito pleiteado.

19

Assim, no caso das liminares – o juiz determina sua aplicação a priori, e num

segundo momento, permite a realização do contraditório, senão tutela pretendida

poderia ser frustrada.

Contudo, as medidas cautelares devem ser utilizadas apenas em casos

excepecionais, e não podem causar a eliminação do Contraditório, que mesmo

nesses casos deve ser respeitado. Dessa maneira, não se nega o contraditório, mas

apenas se protela um pouco o momento de seu exercício.

3.1.6 Princípio do duplo grau de jurisdição (recorribilidade)

Para alguns, o princípio do duplo grau de jurisdição se trata de um princípio

doutrinário, para outros se trata de um princípio de fundo legislativo. Há quem o

entenda como um princípio expresso na CF, enquanto outros o veem como um

princípio estabelecido implicitamente na legislação infraconstitucional. Na opinião de

BENTO HERCULANO DUARTE NETO (2009), trata-se de um princípio de índole

claramente legislativa, estando explicitado em nossa organização judiciária prevista

constitucionalmente.

Este princípio remonta à Constituição do Império, de 25 de março de 1824,

cujo artigo 158 dispunha, expressamente, sobre a garantia absoluta do duplo grau

de jurisdição, permitindo que a causa fosse apreciada, sempre que a parte o

quisesse, pelo Tribunal da Relação - depois de Apelação, e hoje de Justiça (NERY

JÚNIOR, 1992, p. 149).

O duplo grau de jurisdição consiste em uma garantia concedida ao

jurisdicionado, destinada a lhe propiciar uma maior segurança. Se, por um lado, a

possibilidade de recorrer concede um maior conforto psicológico àquele que resta

vencido, por outro impõe uma maior segurança jurídica.

Isso quer dizer que todo ato do juiz deve ser recorrível, como meio de evitar

ou emendar erros ou falhas inerentes a julgamentos humanos. Tanto por isso, os

recursos disciplinam a questão, recursos estes que devem se acomodar às formas

previstas.

20

As partes, portanto, têm direito a que sua pretensão seja conhecida e

julgada por juízos distintos, mediante recurso, caso não se conforme com a primeira

decisão.

Mas não podemos nos esquecer das exceções como a competência

originária dos tribunais – ocorre em função do alto saber e experiência de seus

membros, de maneira que se se considera dispensável, na espécie, a garantia da

dualidade de instâncias.

3.1.7 Princípio da boa-fé e lealdade processual

Na relação processual, o Estado e partes unem esforços para solucionar o

litígio. Enquanto as partes defendem interesses privados, o Estado busca a

pacificação social - justa composição do litígio e prevalência do império da ordem

jurídica.

Então o que prevalece é o interesse público, no sentido de que todos devem

se empenhar para que o processo seja eficaz, reto, prestigiado e útil ao seu elevado

desígnio. Por isso a preocupação em assentar os procedimentos com a boa fé e

com a lealdade das partes e do juiz.

O artigo 14 do CPC, ao estabelecer os deveres das partes e de seus

procuradores, prevê expressamente o dever de proceder com lealdade e boa-fé

(inciso II). Não obstante, os demais incisos contidos no artigo 14 do CPC, ainda que

de forma não expressa, também impõem o dever de lealdade às partes e seus

procuradores: expor os fatos em juízo conforme a verdade (inciso I); não formular

pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento

(inciso III); não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à

declaração ou defesa do direito (inciso IV); cumprir com exatidão os provimentos

mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de

natureza antecipatória ou final (inciso V).

A Lei realmente não tolera má-fé e arma o juiz com poderes para atuar de

ofício (art. 129), sendo a má-fé considerada por fraude processual, recursos

torcidos, prova deformada, imoralidades de toda ordem.

21

As sanções para litigância de má-fé, podem ser determinadas de ofício ou a

requerimento da parte (arts. 16 e 18).

Art. 16 - Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como

autor, réu ou interveniente.

Art. 17 - Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidentes manifestamente infundados.

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. (Inciso acrescido pela Lei nº 9.668/98).

Art. 18 - O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante

de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a

indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários

advocatícios e todas as despesas que efetuou. (Caput com a redação dada pela Lei

nº 9.668/98).

Parágrafo primeiro - Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz

condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou

solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

Parágrafo segundo - O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz,

em quantia não superior a vinte por cento sobre o valor da causa, ou liquidado por

arbitramento. (Redação dada pela Lei nº 8.952/.94).

3.1.8 Princípio da verdade real e da livre apreciação das provas

O compromisso é com a verdade real, não existindo mais prova tarifada.

Não obstante, o juiz pode dar sentença segundo verdade formal (ver arts. 302, 319,

334, inc. III, 750, 803, todos do CPC).

22

Mas isso não elimina o compromisso com verdade real, pois antes de

acolher qualquer presunção, a lei sempre oferece à parte oportunidade de alegar e

provar a efetiva veracidade dos fatos relevantes.

Somente quando faltar prova que o juiz julgará conforme ônus da prova e

ficta confessio.

3.1.9 Princípio da persuasão racional do Juiz e da motivação das decisões

judiciais

Este princípio é contemplado pelo artigo 131 do Código de Processo Civil,

que assim dispõe:

“Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e

circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegado pelas partes; mas

deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”

Para FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA (1974), o princípio

em referência “é aquele que dá ao juiz apreciar as provas livremente, a fim de se

convencer da verdade ou falsidade, ou inexatidão parcial, das afirmações sobre os

fatos da causa”.

Segundo este princípio, “não se confere ao juiz liberdade absoluta, mas não

lhe impõe critérios rígidos e inflexíveis (valores tarifados) na apreciação da prova” .

Não obstante a utilização deste sistema no direito pátrio, é certo que a

liberdade do juiz não é absoluta, como denuncia CELSO AGRÍCOLA BARBI (1975),

“no sentido de que ele possa decidir com base em prova não constante dos autos,

ou fundar sua convicção em informações que tenha recebido em caráter particular”.

Acrescenta o jurista, demonstrando a necessidade de aplicação do brocardo

“quod non est in actis no est in mundo”, para impedir que esta liberdade possa

significar arbítrio.

Assim, o sistema adotado pelo CPC se encontra no caminho intermediário

entre o julgamento secundum conscientiam, que permite a liberdade total na

apreciação das provas por parte do juiz (inclusive por convicções pessoais e até

contra as provas dos autos), e o sistema da prova legal, no qual o legislador prefixa

23

o valor de cada prova, restringindo o juiz a mero aplicador dos critérios legais

estabelecidos para cada caso.

O princípio em tela, também denominado persuasão racional do juiz,

reclama a motivação do juiz, para demonstrar as razões e fundamentos de seu

convencimento. A necessidade de fundamentação, inclusive, se encontra no art. 93,

inciso IX da Constituição Federal.

Esta preocupação encontra respaldo na transformação do pensamento a

respeito do exercício da atividade jurisdicional, face ao interesse público na perfeita

condução e resolução dos conflitos existentes na sociedade, ou seja, para que toda

a sociedade possa fiscalizar a realização dos princípios e normas que regem a

relação jurídica processual.

3.2 Princípios relativos ao procedimento

3.2.1 Princípios da oralidade, imediação e identidade física do juiz,

concentração da causa

Ao princípio da oralidade se somam três outros princípios: o da identidade

física do juiz, o da imediatidade e o da concentração da causa.

De acordo com o princípio da oralidade, é salutar que exista sempre um

expressivo número de manifestações das partes, sob forma oral, principalmente na

audiência, onde tais manifestações se devem concentrar, porque, dessa maneira, é

possível se alcançar o julgamento da matéria posta em juízo com menor número de

atos processuais.

Tem-se em vista a possibilidade de obter-se melhor resultado, conforme a lei

e a verdade dos fatos, sempre que se prestigiar o princípio da oralidade.

Com esse princípio, como dissemos, há outros três, por assim dizer,

subprincípios, ou elementos, que permitem que se operacionalize com maior

objetividade a oralidade (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Ainda relativamente à oralidade, o sistema processual brasileiro, adota o

procedimento misto (relativamente à linguagem), sendo que a palavra escrita pode

ter até mesmo acentuada predominância quantitativa, mas a seu lado permanece a

falada, como meio de expressão de atos relevantes para a formação do

24

convencimento do juiz. Assim, o princípio da oralidade, que se encontra expresso no

artigo 336 do CPC, foi atenuado, por questões práticas (insucesso da experiência), o

que se pode perceber pelo disposto nos artigos 132, 330 e 522 do CPC.

Já o princípio da imediação ou imediatidade, que se interliga com o princípio

acima evidenciado, exige, segundo ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA; ADA

PELLEGRINI GRINOVER; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (2006), o contato

direto do juiz com as partes e as provas, a fim de que receba, sem intermediários, o

material que se servirá para julgar. Este princípio, encontra suas diretrizes acolhidas

pelo artigo 446, inciso II do Código de Processo Civil.

O princípio da identidade física do juiz, por sua vez, demonstra a

necessidade de que um mesmo magistrado realize a instrução do processo

(especialmente em relação à produção da prova oral) e o julgamento da lide.

Os benefícios qualitativos das decisões judiciais, com a utilização do

conteúdo deste último princípio são claros, pois o juiz poderá formar seu

convencimento com base no contato direto com as partes e testemunhas, e as

provas produzidas nos autos.

Ainda sobre o princípio da identidade física do juiz, há razão de ser o mesmo

juiz que preside a audiência, que colhe as provas orais (depoimento das partes e de

testemunhas, por exemplo), o que dê a sentença.

Essa regra decorre do seguinte: o juiz que tiver contato direto, na audiência,

com as partes e testemunhas, tem mais e melhores condições de proferir uma

sentença satisfatória, isto é, em que efetivamente se aplique o direito, do que aquele

que não tenha presidido a audiência. O art. 132 do CPC consagra expressamente

esse princípio: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide,

salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou

aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”.

O princípio da concentração, terceiro daqueles que permitem que se

operacionalize o princípio da oralidade, contém a ideia de que todos os atos do

processo, inclusive a sentença, devem realizar-se o mais proximamente possível uns

dos outros, para que se possa proferir decisão justa.

Os artigos 455 e 456 expressam incisivamente esse princípio. O primeiro

dispõe que “a audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia,

25

a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia

próximo”. Já o art. 456 prevê que “encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o

juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias”.

3.2.2 Princípio da publicidade

Em geral, todos os atos realizados no processo são públicos, inclusive as

audiências. Trata-se de regra que, por óbvio, representa uma garantia, tanto para as

partes quanto para o próprio juiz.

Todos, e não apenas os litigantes, têm direito de acompanhar tudo o que se

passa no processo, pois o interesse público é preponderante sobre o privado.

A publicidade, assim, é garantida por preceito constitucional – CF, art. 93,

inc. IX. Por isso, a Justiça não pode ser secreta, nem podem ser as decisões

arbitrárias. Porém, existem exceções, que são os processos que correm em segredo

de Justiça (art. 155).

3.2.3 Princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas

Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado

com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens

materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio

do binômio custo-benefício. Assim, esse princípio preconiza o máximo de resultado

na atuação do direito com o mínimo possível de atividades processuais.

O objetivo principal é propiciar às partes justiça barata e rápida, desse modo,

a regra básica: deve tratar-se de obter o maior resultado com o mínimo de emprego

da atividade jurisdicional.

Como aplicações práticas do princípio podemos citar:

• indeferimento da inicial quando a demanda não preenche os requisitos legais;

• denegação de provas inúteis;

• permissão de acumulação de demandas num só processo;

• possibilidade de antecipar o julgamento do mérito, entre outras.

26

Nesse mesmo sentido, foi estabelecido o princípio da instrumentalidade das

formas, segundo o qual se deve aproveitar os atos processuais quando sua

inobservância não prejudicar as partes e quando tiverem atingido sua finalidade.

3.2.4 Princípio da eventualidade ou da preclusão

Todo processo desenvolve-se por meio de atos processuais que estão

dispostos em uma forma lógica (um ato após o outro) e em determinado tempo ou

prazo legal: cada ato do processo tem o seu momento oportuno para ser praticado.

Assim, deparamo-nos com o princípio da eventualidade, pelo qual a parte

deve esgotar totalmente o ato processual no momento oportuno, sob pena de

ocorrência de preclusão. É o caso, por exemplo, da defesa do réu. É no momento da

contestação que o réu deve alegar toda matéria de fato e de direito em seu favor,

pois, consumado este ato, geralmente ele não poderá fazê-lo de novo, operando-se

assim a preclusão consumativa.

O fenômeno processual da preclusão consiste na perda da capacidade de

dar continuidade ao ato processual por: decurso do prazo (preclusão temporal),

consumação ou esgotamento do ato (preclusão consumativa), ou pela prática de

atos incompatíveis entre si (preclusão lógica, como, por exemplo, pedir justiça

gratuita e simultaneamente recolher as custas, interpor recurso e

concomitantemente cumprir a obrigação).

Em outras palavras, o processo deve ser dividido numa série de fases ou

momentos, entre os quais se divide o exercício das partes e do juiz. Assim, cada

fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não se pode mais voltar à

anterior. Segundo esse entendimento, o processo caminha sempre para frente, rumo

à solução de mérito.

Cabe lembrarmos (veremos detalhes ao longo do curso) que o processo civil

é divido em quatro fases:

1. Postulação – contempla o pedido do autor e resposta do réu;

2. Saneamento – diz respeito à solução de questões meramente processuais ou

formais para preparar o ingresso na fase de apreciação do mérito;

3. Instrução – coleta dos elementos de prova;

27

4. Julgamento – solução do mérito da causa.

PRINCÍPIOS

INFORMATIVOS FUNDAMENTAIS

Lógico Jurídico Político Econômico

Devido processo legal

Dispositivo da ação da inércia

Impulso oficial

Contraditório/bilateralidade/paridade de tratamento Ampla defesa Duplo grau de jurisdição

Oralidade

Identidade física do juiz Imediatidade Concentração

Publicidade/motivação das decisões

Razoável duração do processo

Fungibilidade

Lealdade

Proporcionalidade Fonte: WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI (2007, p. 75)

28

UNIDADE 4 – COMPETÊNCIA E JURISDIÇÃO

Este tópico tem como objetivo dissolver dúvidas, estabelecer a diferença

entre jurisdição e competência, pois embora o conceito de competência esteja

vinculado ao de jurisdição, em conteúdo são diferentes.

A jurisdição é função do Estado, decorrente de sua soberania, de resolver

conflitos, na medida em que a ela sejam apresentados, em lugar daqueles que estão

envolvidos no conflito, através da aplicação de uma solução contida no sistema

jurídico. Enquanto forma de exercício do poder do Estado, a jurisdição é una.

Como função do poder estatal, a jurisdição é exercida sobre todos os

sujeitos, em todo o território nacional, o que torna necessário organizar e dividir o

trabalho entre os membros que compõem o Poder Judiciário, por órgãos e por

alguns critérios.

Assim, são justamente as normas de competência que atribuem

concretamente a função de exercer a jurisdição aos diversos órgãos da jurisdição,

pelo que se pode conceituá-la como instituto que define o âmbito de exercício da

atividade jurisdicional de cada órgão dessa função encarregado (WANBIER;

ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Alguns autores colocam competência como “medida da jurisdição”, levando

a crer que o Poder Judiciário exerce apenas parte da jurisdição. O que acontece na

realidade é que a partir das regras de competência, determina-se qual órgão do

Poder Judiciário vai exercer qual jurisdição. Cabe lembrar que a competência é

atribuída ao órgão jurisdicional e não ao agente.

Tradicionalmente dizer-se que a competência é a medida de jurisdição de

cada órgão judicial, isto é, ela quantifica a jurisdição a ser exercida pelo órgão

judicial singularmente considerado; ou, na lição de Liebman (1973), ela determina,

para cada órgão singular, em quais casos, e em relação a quais controvérsias, tem

ele o poder de emitir provimentos, delimitando em abstrato, ao mesmo tempo, o

grupo de controvérsias que lhe são atribuídas (MARCATO, 2002).

Competência é o poder conferido pela lei (Princípio do Juiz Natural) ao órgão

de jurisdição para proferir julgamentos para solução de conflitos. Julgamentos por

órgãos que não têm competência são nulos.

29

Segundo ensina HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 138) “se todos

os juízes têm jurisdição, nem todos, porém, se apresentam com competência para

conhecer e julgar determinado litígio”.

Cada Estado, no contexto internacional, é detentor de soberania, razão pela

qual a jurisdição, como expressão do poder decorrente dela, encontra natural

barreira na jurisdição dos demais Estados. Por isso, há regras que disciplinam a

necessidade de convivência da jurisdição, ou seja, da atividade jurisdicional de um

Estado diante de atividade de mesma índole nos demais Estados.

No caso do Brasil, o legislador criou um sistema de normas para disciplinar

essa matéria, com base em critérios capazes de definir, em razão da opção

legislativa, os limites de jurisdição estrangeira em face da jurisdição nacional. Temos

competência exclusiva e competência concorrente.

O art. 89 do CPC dispõe a respeito de algumas ações em que o juiz

brasileiro (Poder Judiciário Brasileiro) é o único competente para conhecer e julgar,

ou seja, competência exclusiva.

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Mas, com a Lei nº 11.447/07, se todos os herdeiros forem capazes e não

tiverem divergências quanto ao inventário e à partilha, esses atos podem ser

realizados junto a tabelião, mediante escritura pública (art. 982, acrescido ao CPC

pela referida lei). Mesmo nessas hipóteses que ora são de competência extrajudicial,

continua existindo a proibição de que o inventário e a partilha de bens aqui

localizados, faça-os por autoridade estrangeira. Na prática, isso quer dizer que o

Brasil não reconhece sentença acerca destas matérias proferidas por juiz

estrangeiro (WANBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

O art. 88 do CPC trata da competência concorrente, dispondo sobre casos

em que não houve a exclusão do juiz estrangeiro, tanto podendo ser instaurada a

ação a respeito desses casos perante juiz brasileiro quanto de juiz estrangeiro.

30

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas.

No âmbito interno, o legislador definiu critérios para a determinação da

competência dos diversos órgãos da jurisdição, ou seja, organizou um sistema de

critérios para que se possa saber, diante de um caso concreto, que juízo, dentre

todos aqueles igualmente investidos na função jurisdicional, tem competência para

processar e julgar determinada causa.

A distribuição da atividade jurisdicional entre os órgãos do Poder Judiciário é

realizada em diversos instrumentos normativos (Constituição Federal, Lei de

Organização Judiciária, Código de Processo Civil, etc.), segundo os seguintes

critérios:

• Funcional (em razão da matéria) – da hierarquia (grau de jurisdição) e da

pessoa litigante ou interessada;

• Valor da causa;

• Territorial.

31

UNIDADE 5 – NOÇÃO PRELIMINAR DE TIPOS DE PROCESSO

Como já sabido, o exercício da função jurisdicional do Estado se dá

mediante ao concurso de diversos órgãos, que dela são encarregados, nos termos

previstos pelas Constituições federal, estaduais e normas de organização judiciária e

temos nas normas do Direito Processual Civil, o disciplinamento dos mecanismos de

acesso a tais organismos pelas partes envolvidas em conflito.

Assim, após definida a parcela do conflito que reclama solução do direito,

esta será levada ao conhecimento do Poder Judiciário, passando a submeter-se às

regras que disciplinam o processo.

Em vista do resultado desejado pela parte, é possível classificar os

processos em três tipos distintos, conforme disposição expressa do Código de

Processo Civil que pode ser: processo de conhecimento, processo de execução e

processo cautelar.

Como o processo está diretamente ligado a um conceito teleológico, ou seja, com o alcance da tutela jurisdicional, classificou-se o processo em tantos tipos quantos fossem os tipos de tutela jurisdicional pretendida pelo autor. Temos, pois, processos de cognição (Livro I do CPC), processo de execução (Livro II do CPC) e processo cautelar (Livro III do CPC) (RODRIGUES, 2003, p. 29).

ANTONIO CARLOS ARAÚJO CINTRA; ADA PELLEGRINI GRINOVER E

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (2006, p. 320) mencionam a existência de

corrente doutrinária que acrescenta às três espécies de processo, a ação

mandamental, que objetiva a obtenção de ordem do Poder Judiciário a órgão estatal,

exemplificando com a sentença de mandado de segurança.

Os mesmos autores também fazem referência à ação executiva lato sensu,

destacando que essa expressão designa a ação voltada a uma sentença de mérito,

que em substância é uma condenação e vale como título executivo, mas é também

provida de uma especial eficácia consistente em legitimar a execução sem

necessidade de novo processo.

32

Cada um desses processos tem reservado um momento especial para

estudo, ou seja, uma apostila específica, dado a complexidade, contendo inúmeros

elementos e passos de cada um.

Por ora, é preciso entender que para cada um deles existe um procedimento

específico. O processo de conhecimento é aquele em que a parte realiza afirmação

de direito, demonstrando sua pretensão de vê-lo reconhecido pelo Poder Judiciário,

mediante a formulação de um pedido, cuja solução será ou no sentido positivo ou no

sentido negativo, conforme esse pleito da parte seja resolvido por sentença de

procedência ou de improcedência.

O processo de conhecimento (ou declaratório em sentido amplo) provoca o

juízo, em sentido mais restrito e próprio: através de sua instauração, o órgão

jurisdicional é chamado a julgar, declarando qual das partes tem razão. O objeto do

processo de conhecimento é a pretensão ao provimento declaratório da sentença

denominado sentença de mérito. Essa sentença concluirá pela procedência, quando

acolher a pretensão do autor; pela improcedência quando a rejeitar (GOMES, 2007).

No processo de conhecimento, as partes têm oportunidade de realizar ampla

produção de provas que levem a demonstrar a existência do direito ou a existência

de fato que o impeça, modifique ou extinga.

Enfim, nessa modalidade de processo, o juiz realiza ampla cognição,

analisando todos os fatos alegados pelas partes, aos quais deverá conhecer e

ponderar para formar sua convicção e sobre eles aplicar o direito decidindo, através

de sentença de mérito, pela procedência ou pela improcedência do pedido

formulado pelo autor (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

No processo de execução, o autor pretende fazer cumprir um direito já

determinado por uma sentença anterior ou firmado em um título executivo

extrajudicial; o juiz não faz, aqui, análise do mérito da questão, pois esta já foi

resolvida no processo de conhecimento.

Quando desenvolve a atividade de conhecimento, o juiz investiga fatos

ocorridos anteriormente e define qual a norma que está incidindo no caso concreto.

É uma atividade lógica, e não material. Já a atuação executiva é prevalentemente

material: busca-se um resultado prático, fisicamente concreto (ex: tirar um bem de

um devedor e entregar ao credor).

33

Além de servir de meio para a efetivação de determinados títulos executivos

judiciais, o processo de execução também serve para, com os mesmos meios

executórios, atuar concretamente comandos existentes em documentos firmados

entre as partes, aos quais a lei confere a mesma força executiva atribuída à

sentença condenatória. São os chamados títulos executivos extrajudiciais (ex: nota

promissória, cheques, contratos) (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

O processo cautelar é acrescido ao conhecimento e à execução, sendo

auxiliar e subsidiário, visando assegurar o êxito das primeiras etapas: trata-se da

atividade cautelar, desenvolvido através do processo que toma o mesmo nome. Seu

resultado específico é um provimento acautelatório (GOMES, 2007).

O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro

provimento jurisdicional favorável ao autor: verificando-se os pressupostos do

fummus bonis iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera

imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do futuro provimento

definitivo, para que este não seja frustrado em seus efeitos. Pode ser requerido de

forma autônoma, ou por via incidental, no curso do processo, quando este já houver

iniciado.

Em outras palavras, a atividade jurisdicional, quer seja aquela desenvolvida

no seio do processo de conhecimento, quer a que se realiza no processo de

execução, se destina, sempre, ao sucesso. Isso quer dizer que o espírito que norteia

o sistema processual é o da efetividade, no sentido de que todo aquele que invoca a

tutela do Estado, por meio da jurisdição, deve receber uma resposta satisfatória,

pouco importando, para esse fim, que seja uma resposta de procedência ou de

improcedência.

Se a jurisdição é, em princípio, inafastável e indelegável, ela deve, a todos

quantos da função jurisdicional precisem, uma resposta efetiva, isto é, que resolva a

lide no sentido jurídico e prático (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

34

Quadro resumo dos tipos de processo

Processo de conhecimento

Processo de execução

Processo cautelar

Atividade típica da jurisdição;

Fim: dizer o direito aplicável;

Atividade do juiz: julgar;

Característica: dialeticidade;

Terminologia: autor e réu;

Base: afirmação de direito subjetivo.

Atividade complementar da jurisdição;

Fim: modificar a realidade;

Atividade do juiz: executar;

Característica: índole não contraditória;

Terminologia: exequente e executado;

Base: título executivo.

Atividade complementar da jurisdição;

Fim: preservar a realidade;

Atividade do juiz: acautelatória;

Característica: cognição sumária;

Base: alegação de fumus e periculum

Fonte: WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI (2007, p. 119).

35

UNIDADE 6 – AÇÕES

6.1 Teoria sobre o direito de ação

Num primeiro momento, a ação foi tida como um fenômeno abrangido pelo

direito material reclamado em juízo. A teoria civilista ou imanentista3 postulava que a

ação seria o direito que o titular de determinado direito tinha de pedir em juízo

exatamente aquilo que lhe era devido em função de normas materiais. Nessa

situação dizia-se que a ação seria uma qualidade agregada ao próprio direito

material.

Essa teoria não é mais aceita em virtude do argumento de que, se fosse

essa a concepção correta, só haveria “ações” julgadas procedentes, pois não se

poderia falar em improcedência da ação decorrente de um direito efetivamente

existente.

Depois, surgiram outras teorias pós-separação entre direito material e direito

processual, sendo duas as mais importantes: a teoria da ação como direito

autônomo e concreto e a teoria da ação como direito autônomo e abstrato.

A teoria da ação como direito autônomo e concreto, como explicam LUIZ

RODRIGUES WAMBIER; FLÁVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA e EDUARDO

TALAMINI (2007), também não logrou êxito no sistema brasileiro, justamente porque

somente admitia a efetiva existência da ação se e quando se tratasse de hipótese

em que a sentença fosse favorável ao autor.

Prevalece a teoria da ação como direito autônomo e abstrato, segundo a

qual a ação é o direito de que qualquer um é titular, e por meio do qual pode pedir a

atuação jurisdicional, tenha ou não razão naquilo que pede, detenha ou não o direito

que afirma deter. Assim, se o juiz julga improcedente o pedido, isso significa que o

autor não tinha o direito material alegado. No entanto, tanto tinha como exerceu, o

direito da ação, tanto que pediu a atuação jurisdicional e a recebeu.

Existe ainda outra vertente, aliás, uma teoria eclética (adotada por Enrico

Tullio Liebman4), lembrada pelos autores acima, segundo a qual a ação é abstrata,

3 Imanente ao direito material.

4 Eminente jurista italiano, nascido em 1903, um dos maiores influenciadores da processualística pátria. Veio para o Brasil em 1939. Seu pensamento influenciou inúmeros juristas brasileiros, tais como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral dos Santos, José Frederico Marques, Cândido Rangel

36

mas condicionada. Por esta teoria, todos têm direito a pedir atuação jurisdicional,

mas nem todos têm o direito de receber uma sentença de mérito (ainda que

desfavorável), para tanto, é preciso preencher as condições da ação.

6.2 Conceito e elementos identificadores

Ação é definida como direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o

poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a

jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o

processo (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2006, p. 265).

Para EDUARDO ARRUDA ALVIM (2006, p. 440) ação é:

o direito constante da lei processual civil, cujo nascimento depende de manifestação de nossa vontade. Tem por escopo a obtenção da prestação jurisdicional do Estado, visando, diante da hipótese fático-jurídica nela formulada, à aplicação da lei (material). Essa conceituação compreende tanto os casos referentes a direitos subjetivos, quanto, também, as hipóteses de cogitação mais recente, referentes a interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 60) sustenta ser, atualmente,

ação:

Direito público subjetivo, exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce. É, por isso, abstrato. E, ainda, é autônomo, porque pode ser exercitado sem sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material, em casos como o da ação declaratória negativa. É, finalmente, instrumental, porque se refere sempre a decisão a uma pretensão ligada ao direito material (positiva ou negativa).

Num universo extraordinariamente extenso e expressivamente conflituoso, a

atividade jurisdicional está disponível para conhecer e julgar todos os pedidos que

ao Poder Judiciário sejam feitos, por meio do caminho previsto na ordem jurídica, ou

seja, no bojo de processo, instaurado por força do exercício do direito de ação.

Dinamarco e Kazuo Watanabe. Em virtude disso, costuma-se dizer que Liebman fundou uma verdadeira Escola - a Escola Processual de São Paulo, faleceu em 1986, na cidade de Milano, Itália.

37

Como são muitos os casos, surgem muitas lides, para as quais deve haver

soluções específicas, portanto, cada ação levada a juízo, deve ser particularmente

observada, para que dela se extraiam elementos identificadores, de forma que

possa ser considerada separadamente e distinguida das outras ações que também

tenham sido propostas ou que possam vir a ser propostas futuramente (WAMBIER;

ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Como elementos identificadores da ação nós temos as partes (autor e réu);

o pedido (mediato e imediato) e a causa de pedir (próxima e remota).

6.3 Condições da ação

O direito de ação faz parte do sistema constitucional de garantias, próprias

do Estado de Direito, razão pela qual alguns autores preferem denominá-lo de direito

constitucional de ação, enquanto outros optam por enquadrá-lo no direito de petição.

O exercício de direito da ação resulta na instauração do processo e, a partir

disso, as normas processuais é que regulam tudo quanto se refira à ação. São três

as condições que permitem regular admissibilidade da ação: interesse processual,

legitimidade das partes e possibilidade jurídica do pedido.

O interesse processual está presente sempre que a parte tenha a

necessidade e exercer o direito de ação para alcançar o resultado que pretende,

relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no

processo seja útil sob o aspecto prático. Artigo 3º do CPC, necessidade mais

utilidade.

Quanto à legitimidade, evidentemente que autor e réu devem ser partes

legítimas! Isso quer dizer que, quanto ao primeiro, deve haver ligação entre ele e o

objeto do direito afirmado em juízo. O autor, para que detenha legitimidade, em

princípio deve ser o titular da situação jurídica afirmada em juízo (art. 6º do CPC).

Quanto ao réu, é preciso que exista relação de sujeição diante da pretensão do

autor.

Como regra geral, é parte legítima para exercer o direito de ação aquele que

se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo

que será parte legítima, para figurar no polo passivo, aquele a quem caiba a

38

observância do dever correlato àquele hipotético direito (WAMBIER; ALMEIDA;

TALAMINI, 2007).

Por fim temos a possibilidade jurídica do pedido. A impossibilidade é

associada com uma macroimprocedência do pedido, ou seja, o pedido seria

juridicamente impossível quando o juiz pudesse constatar de plano a sua

inviabilidade.

EDUARDO ARRUDA ALVIM (2006, p. 389) sustenta que as condições da

ação são categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei,

como em nosso Direito positivo, que, se preenchidas, possibilitam que alguém

chegue à sentença de mérito. As condições da ação, em nosso ordenamento

jurídico, são o interesse de agir, a legitimação para a causa e a possibilidade jurídica

do pedido.

OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA (2003, p. 108), embora admita as três

condições, sustenta que “se tratam de condições que envolvem o mérito da ação,

razão pela qual a sentença que extingue o processo pela falta de qualquer das

condições da ação, em seu sentir, é sentença de improcedência do mérito”.

6.4 Classificação das ações

Os processualistas costumam proceder à classificação das ações tendo em

vista o tipo de provimento jurisdicional pedido pelo autor, quando do exercício do

direito de ação, forma esta, que tem origem no pressuposto de que, se toda ação

implica determinado pedido de provimento jurisdicional e, ainda mais, se entre as

ações é possível estabelecer diferenças, exatamente na medida da distinção entre

os possíveis provimentos pedidos em juízo, é justificável classificá-las de acordo

com esse critério.

Segundo o tipo de provimento requerido ou pedido pelo autor, as ações

podem ser de conhecimento, de execução e cautelares.

Segundo o tipo de tutela pedida no processo de conhecimento podem ser:

pela doutrina clássica (meramente declaratória, constitutiva, condenatória);

classificadas segundo as cinco eficácias (declaratória, constitutiva, condenatória,

mandamental e executiva lato sensu).

39

HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 69) critica as classificações

“impregnadas de preconceito civilísticos que merecem ser abolidos frente ao estágio

moderno dos estudos processualísticos de nossos tempos”.

Mais adiante veremos em seus pormenores os tipos de tutelas e suas

características.

40

UNIDADE 7 – PROCESSO E PROCEDIMENTO

Durante a fase em que o Direito Processual Civil não era visto como uma

ciência autônoma, mas um simples apêndice do Direito Civil, a distinção entre

processo e procedimento não existia (RODRIGUES, 2003).

LUÍS MACHADO GUIMARÃES (1969, p. 58) explica que o fim desta fase,

denominada de procedimentalista, pelo simples fato de que dava mais ênfase e

importância aos aspectos exteriores do processo, a sua forma e modo de exercício

data da obra “Teoria dos pressupostos processuais e exceções dilatórias” de Oskar

Vin Bullow (1868) quando demonstrou a distinção entre uma coisa e outra.

Etimologicamente, processo e procedimento tem mesma origem, derivam do

latim procedere (ir adiante, andar para frente, prosseguir), mas na linguagem

forense, o significado é diferente, conforme o entendimento de vários dos estudiosos

e doutrinadores que se seguem:

“Processo é a soma de atos que se realizam para a composição do litígio e o

procedimento é apenas o modo e forma com que estes atos se sucedem e

encadeiam” (MARQUES, 1971, p. 60).

“Processo é o método pelo qual se opera a jurisdição, com vistas à

composição dos litígios. É instrumento de realização da justiça; é relação jurídica,

portanto, é abstrato e finalístico” (NUNES, 2004).

“Processo é o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação

jurídica vinculativa de direito público” (THEODORO JÚNIOR, 2005)

“Procedimento é o modus operandi do processo” (CARREIRA ALVIM, 2004).

“Procedimento é o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e

termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade

fenomenológica perceptível” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006).

Assim, é uma sucessão de atos coordenados a partir da iniciativa da parte e

direcionada a um provimento. É o modo como os atos processuais se manifestam e

desenvolvem para revelar o processo.

41

Após a obra de Bulow, que marca a distinção entre processo e

procedimento, o processo passou então a ser o meio, o instrumento através do qual

se obtém a prestação jurisdicional, o caminho formado por atos processuais que

obedecem uma regra e que vão culminar em uma sentença. Já o procedimento

configurou-se como o modo em que se executam estes atos processuais.

O que caracteriza o processo não é ser um procedimento. O que o

caracteriza é ser um procedimento em contraditório. Nem todo procedimento em

contraditório é processo, mas todo processo é procedimento em contraditório. O

contraditório deve ser previsto em abstrato para que a parte possa se defender.

Apenas a possibilidade de defesa já caracteriza o contraditório.

Processo é a relação jurídica entre três sujeitos que criam obrigações e

deveres para ambos. Essa relação é desenvolvida progressivamente mediante atos

processuais.

Norma processual e norma procedimental se distinguem conforme o

conteúdo, apesar de não haver mais interesse nessa distinção teórica, já que todas

são normas processuais.

Contudo, de forma ampla, pode-se dizer que se o conteúdo da norma é

regular os direitos, os deveres e as obrigações dos sujeitos, a norma é processual

strictu sensu e se a norma se destina a controlar a sequência de atos, a norma é

procedimental.

42

UNIDADE 8 – RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL – AUTOR, JUIZ E RÉU

Entende-se como relação jurídica processual aquela que se estabelece entre

autor, juiz e réu. Se concebermos tal relação numa forma triangular, o juiz ocupa o

vértice de cima, localizando-se equidistantemente de ambas as partes (autor e réu).

JUIZ

AUTOR RÉU

Não podemos esquecer que existem outros participantes (os assistentes, por

exemplo) no processo, embora estes não integrem a relação processual.

A formação da relação processual se dá em duas etapas distintas. A

primeira é a propositura da ação, ou seja, a proposta da ação pelo autor que tem

início na formação da relação jurídica processual. Aqui a relação ainda é linear (art.

263 do CPC). Na segunda etapa, ocorre efetivamente a relação jurídica processual,

ou seja, ocorre a citação do réu (art. 219 do CPC). Até que ocorra a citação do réu, a

relação processual não está formada, ou seja, não está triangularizada.

Segundo ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI

GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (2006, p. 277) não se pode negar

que o Estado e as partes estão, no processo, interligados por uma série muito

grande e significativa de liames jurídicos, sendo titulares de situações jurídicas em

virtude das quais se exige de cada um deles a prática de certos atos do

procedimento ou lhes permite o ordenamento jurídico essa prática.

Esses autores sustentam que a relação jurídica se constitui precisamente

nesse nexo que une dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos,

faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus. É através

da relação jurídica que o direito regula não só os conflitos de interesse entre as

pessoas, mas também a cooperação que estas devem desenvolver em benefício de

determinado objetivo comum.

43

Para EDUARDO ARRUDA ALVIM (2006, p. 476), o conceito de relação

jurídica processual traduz-se, em última análise, como sendo aquela relação jurídica

formada entre o autor e o juiz, entre o juiz e o réu e entre o autor e o réu,

confirmando ser uma relação trilateral.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 328) sustenta que o processo

é uma relação jurídica, pois apresenta tanto o seu elemento material (o vínculo entre

as partes e o juiz) como o formal (regulamentação pela norma jurídica), produzindo

uma nova situação, para os que nele se envolvem. Para esse autor, a relação

processual que se contém no processo forma-se gradualmente:

a)propositura da ação vincula autor e juiz à relação processual por meio do exercício do direito de ação; b)a citação amplia a relação e nela integra o réu, para assegurar-lhe o exercício do direito de defesa; c)completa a relação, assegurado ao Estado estará o exercício pleno do poder jurisdicional (THEODORO JUNIOR, 2006, p. 330).

Como características da relação jurídica processual podemos enumerar:

1. Autonomia – não se confunde com a relação jurídica que se discute no

processo;

2. Trilateralidade – participação de juiz, autor e réu;

3. Pública – o juiz nela figura como órgão do poder estatal;

4. Complexa – há recíprocos direitos, deveres e ônus;

5. Dinamicidade – desenvolve-se progressivamente até um ato final.

Vale a pena guardar:

Participantes: autor, juiz e réu

Feição: relação trilateral

Arts. 263 + 219 – fase inicial (art. 263) + fase final (art. 219)

44

UNIDADE 9 – ATOS PROCESSUAIS

Sob o aspecto estrutural, entendido processo + procedimento, o processo é

um conjunto sequencial de atos, tendentes à efetiva tutela jurisdicional. Sequencial

porque o processo não é apenas um conjunto de atos, pois estes seguem uma

ordem, são encadeados logicamente, tendo, evidentemente, começo, meio e fim.

Sendo o processo um conjunto ordenado de atos, cada um deles pode ser

estudado de per si, sob a ótica de sua função como elemento integrante do

processo. Em verdade, o ato processual é modalidade de ato jurídico, mas que é

praticado e busca gerar efeitos dentro do processo. É necessário destacar que

qualquer ato praticado fora do processo, ainda que a ele ligado, só adquirirá

relevância e gerará efeitos quando e se trazido ao processo (WAMBIER; ALMEIDA;

TALAMINI, 2007).

Por definição, podemos dizer que o ato processual é toda manifestação da

vontade humana que tem por fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relação

jurídica processual, aqui incluídos as manifestações de qualquer dos sujeitos

processuais e não apenas das partes, pois todas visam ao mesmo objetivo.

Segundo ARRUDA ALVIM (2006, p. 434), “o ato processual é ato jurídico

inserido na relação processual. Sendo ato jurídico uma espécie, é, também, fato

jurídico, que é gênero”.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 244) afirma que é “ato

processual toda ação humana que produza efeito jurídico em relação ao processo”.

Embora os atos processuais sejam tratados no Título V do Livro I do Código

de Processo Civil, a normatização acontece apenas em linhas gerais sobre a forma,

o tempo e o lugar de sua realização, os prazos, as comunicações e as nulidades,

não sendo um tratamento restritivo.

No CPC, os atos processuais são divididos em atos das partes e atos dos

agentes da jurisdição subdivididos em atos do juiz e atos do escrivão.

45

A forma:

Quanto a forma, esta é definida como todo o conjunto de solenidades

necessárias para a validade do ato processual, isto é, tudo aquilo que deve conter o

ato para que surta os efeitos desejados.

A forma em direito, segundo explica EDUARDO ARRUDA ALVIM (2006, p.

441):

É fruto da necessidade de a manifestação de vontade obedecer certos moldes, quando o próprio sistema define o modelo a ser seguido. Sendo a forma necessária imposta por lei, a manifestação somente assim revestida, em princípio, produziria os efeitos jurídicos desejados. No entanto, como se verifica, este enunciado não é a absoluto, sofrendo profundas atenuações, que tornam mais flexível a regra. O Direito não pode, todavia, de forma alguma, viver desvinculado de um certo formalismo.

Houve uma época no Direito Romano em que a forma foi mais importante

que o ato, pois a rigidez das regras traçadas pelos sacerdotes impunha uma

verdadeira teatralização, obrigando os envolvidos a repetir fórmulas e modelos

precisos, sob o risco de, inobservada a forma, perder a demanda, como aquele

litigante que usou a expressão vitis (videira), quando a lei prescrevia arbor (árvore),

o que hoje é inconcebível, afinal, o processo não existe para cultuar a forma, mas

para dar razão a quem efetivamente tem (WAMBIER, ALMEIDA, TALAMINI, 2007).

Uma vez que o objetivo das formas é gerar segurança e previsibilidade, só

nesta medida devem ser preservadas, mesmo porque a sua liberdade absoluta

impossibilitaria a sequência natural do processo. Não havendo regras estabelecidas

para o tempo, o lugar e o modo de sua prática, o processo jamais chegaria ao fim.

A verdade é que a garantia da correta outorga da tutela jurisdicional está,

precisamente, no conhecimento prévio do caminho a ser percorrido por aquele que

busca solução para uma situação conflituosa.

Princípio da instrumentalidade das formas é a denominação correta para a

solução intermediária entre o rigor absoluto e a liberdade total. Está expresso, por

exemplo, nos arts. 154 e 205 do CPC.

Por regra geral, não existe forma para os atos processuais, exceto quando

expressamente prevista pela norma, e ainda assim, mesmo quando há expressa

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exigência de forma, serão tidos como válidos os atos praticados de outro modo se

sua finalidade essencial for alcançada (WAMBIER, ALMEIDA, TALAMINI, 2007).

Atos processuais por meio eletrônico:

As leis processuais têm progressivamente ampliado a admissibilidade da prática de atos por meio eletrônico. Não é exagero dizer que se passou de uma “tolerância” ao uso pontual de novos recursos tecnológicos para uma postura de claro incentivo à informatização generalizada do processo (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 173).

A lei nº 9.800/99 veio permitir às partes a utilização de sistema de

transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de

atos processuais que dependam de petição escrita (art. 1º), sendo que os prazos

poderão ser cumpridos por essa forma, desde que a parte depois entregue os

originais, necessariamente, até cinco dias da data de seu término (art. 2º). Os juízes

poderão praticar atos de sua competência à vista de transmissões efetuadas na

forma desta Lei, sem prejuízo do disposto no artigo anterior (art. 3º). A parte

responde, inclusive sob as penas de litigância de má-fé, pela fidelidade do material

transmitido e por sua entrega ao órgão judiciário (art. 4º). Por fim, o disposto nesta

Lei não obriga a que os órgãos judiciários disponham de equipamentos para

recepção.

Caminhando no emprego de novos recursos tecnológicos, a Lei nº 11.280/06

acrescentou ao art. 154 do Código um parágrafo único, que permite aos tribunais, no

âmbito de sua respectiva jurisdição, disciplinar a prática e comunicação de atos

oficiais por via eletrônica.

Já a Lei nº 11.341/06, alterou o parágrafo único do art. 541 do CPC, para

permitir a prova de dissídio jurisprudencial, na hipótese de o recurso nessa hipótese

se fundar, mediante cópia de acórdão existente em mídia eletrônica, “ou ainda pela

reprodução de julgado disponível na internet”.

A lei nº 11.419/06, estabeleceu a possibilidade do uso do meio eletrônico na

tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças

processuais e aplica-se indistintamente aos processos civil, penal e trabalhista, bem

47

como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição (art. 1º). Tal lei prevê

também a possibilidade de os órgãos do Poder Judiciário desenvolverem sistemas

eletrônicos de processamento das ações (art. 8º e seguintes).

Publicidade:

Os atos processuais são públicos, pois o ordenamento jurídico não admite

julgamentos secretos (CF, arts. 5º, LX, e 93, IX). Com isso, não se quer dizer que se

deva obrigatoriamente dar publicidade a todos os atos processuais, no sentido de

que todos fiquem efetivamente sabendo o que se passa.

O princípio da publicidade existe para vedar o obstáculo ao conhecimento,

uma vez que todos têm o direito de acesso aos atos do processo, exatamente como

meio de se dar transparência à atividade jurisdicional (princípio já visto

anteriormente).

HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 248) entende que são atos

públicos os atos processuais no sentido de que as audiências se realizam a portas

abertas, com acesso franqueado ao público, e a todos é dado conhecer os atos e

termos que no processo se contêm, obtendo traslados e certidões a respeito deles.

Há atos, todavia, que só são válidos se se realizarem com a máxima

publicidade, como ocorre com a arrematação, para a qual é necessária a publicação

de editais, em jornais de ampla circulação.

A exceção são os casos de “segredo de justiça”. Não que o julgamento

ocorra a portas fechadas, o que se busca é resguardar a intimidade dos litigantes ou

de evitar que a publicidade possa ocasionar grande transtorno ou comoção social.

De todo modo, as partes e seus procuradores terão acesso aos autos, inclusive

obtendo certidões. Na CF (art. 5º, LX), encontramos uma expressão mais

apropriada: “publicidade restrita”.

NELSON NERY JR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (2006, p. 367)

entendem que os casos de segredo de justiça são aqueles enumerados na lei, “nada

impedindo que o juiz confira a outros, ao seu critério, em virtude de interesse

público, processamento em segredo de justiça, hipóteses em que deverá justificar

seu proceder”.

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Atos das partes:

Vimos que o processo se materializa por meio de atos e o Código de

Processo Civil enumerou-os como das partes, do juiz e do escrivão.

EDUARDO ARRUDA ALVIM (2006, p. 436) entende ser importante:

o critério subjetivo que distingue os atos do juiz dos das partes, pois, efetivamente, não se confundem. Analisando os atos das partes, sob a perspectiva do autor, assevera que o ato fundamental é a petição inicial, onde deduz o pedido e sua ação (art. 282), devendo observar os requisitos aí definidos, juntando os documentos a que se refere o art. 283. É ato que, se não praticado, ou se praticado inadequadamente, ou incompletamente, gera preclusão, para a hipótese de o autor pretender aditá-lo, formulando pedido que omitira, ou consertando erros que cometera (salvo o art. 284).

Partes, de acordo com a expressão contida no art. 158, são não só o autor e

o réu, como também os terceiros intervenientes, de que tratam os arts. 56 a 80 do

CPC, e o Ministério Público, exceto quando atua como fiscal da lei, pois todos

praticam atos de declaração de vontade que produzem a constituição, a modificação

ou a extinção de direitos processuais.

Segundo MARCELO ABELHA RODRIGUES (2003), os atos processuais das

partes (sejam afetos ao princípio do dispositivo) estão ligados à ideia de ônus, sejam

os atos de postulação, sejam os que formem o subsídio da instrução do processo

(produção de provas). Os atos das partes podem ser classificados em:

a) de obtenção – são aqueles em que se visa a obter a satisfação de um

pedido. Pratica o ato aquele que objetiva alcançar um resultado favorável com a

atividade jurisdicional, seja sob aspecto processual (o deferimento de um meio de

prova, por exemplo, ou o indeferimento da escuta de uma testemunha que reputa

suspeita) ou mesmo de cunho material (a procedência do pedido).

Se subdividem em: postulatórios, de evento físico e instrutório;

b) dispositivos – são aqueles atos pelos quais as partes (em sentido amplo)

visam a dispor de um direito que possuem. Podem apenas ser praticados em

relação a direitos disponíveis. Conquanto dependam de um provimento jurisdicional

homologatório, em verdade, são negócios jurídicos praticados dentro do processo: a

49

produção de efeitos decorre da manifestação da vontade das partes, e não de um

ato decisório do juiz.

O CPC denomina estes atos no art. 158, de declarações unilaterais ou

bilaterais de vontade. A manifestação da vontade atua da mesma forma como ocorre

no direito privado, onde tem o condão de criar direitos. Aqui, atos processuais.

São atos que exigem, para sua validade, a homologação, mas esta, na

verdade, é apenas a chancela jurisdicional sobre a vontade das partes, pois os atos

dispositivos vinculam a atuação do juiz à análise de sua regularidade, mas não do

conteúdo em si (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Estes atos também apresentam subdivisão em atos submissos, de

desistência e negócios jurídicos processuais.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 252) explica que

consideram-se atos das partes os praticados pelo autor ou réu, pelos terceiros intervenientes ou pelo Ministério Público no exercício de direitos ou poderes processuais, ou para cumprimento de ônus, obrigações ou deveres decorrentes da relação processual.

Atos do juiz:

O Juiz é o representante do Estado e condutor do processo, cabendo a ele,

a outorga da tutela jurisdicional, sendo o sujeito que mais pratica atos processuais,

pois a ele compete a ordenação da marcha procedimental, a solução das questões

que, passo a passo, vão se apresentando, a presidência na colheita da prova e o

pronunciamento definitivo sobre a lide posta. Por tudo isso, seus atos assumem

especial relevância.

Está escrito no art. 162 do CPC: “os atos do juiz consistirão em sentenças,

decisões interlocutórias e despachos”.

Sentença – Definida pelo art. 162, § 1º do CPC, é o ato do juiz que implica

alguma das situações previstas nos arts. 267 (processuais ou terminativas) e 269

(de mérito ou definitivas) desta lei. Mesmo que não venha assim titulada, se o ato

decisório do juiz trouxer o conteúdo de um desses artigos trata-se de uma sentença.

É o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

50

Como exposto acima, as sentenças classificam-se em processuais ou de

mérito. As primeiras são aquelas proferidas nos casos elencados pelo art. 267 do

CPC, em que o juiz não adentra ao mérito, mas interrompe prematuramente a

marcha procedimental, sem alcançar a solução do mérito. As sentenças de mérito

são aquelas que julgam o mérito, ou seja, endossam manifestação de vontade das

partes, resolvendo a lide.

Decisão interlocutória – define-se como o pronunciamento do magistrado,

com caráter decisório que não resolve o mérito da causa e não tem o efeito de

encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau.

É ato decisório, tanto que recorrível (art. 522), pois o juiz está emitindo juízo,

mas a abrangência de seu pronunciamento restringe-se à questão versada, dentro

do processo, e com o objetivo de impulsioná-lo ao seu ato-fim, que é a sentença.

A pedra de toque de seu conceito está no conteúdo decisório e não no seu

efeito, pois consiste a decisão interlocutória num pronunciamento jurisdicional

tendente a solver um impasse momentâneo, que necessita da decisão para que o

processo prossiga (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Entendimento semelhante tem MARCELO ABELHA RODRIGUES (2003)

que busca respaldo na doutrina de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER (1996)

quando diz que a pedra de toque estabelecida pelo CPC para que se determine a

classificação dos pronunciamentos elencados no art. 162 do CPC não é outra senão

a finalidade do referido pronunciamento.

Como exemplos podem ser citados a concessão de liminar, o deferimento ou

não da produção de determinada prova, o julgamento das exceções (da

incompetência, impedimento ou suspeição), da impugnação ao valor da causa, entre

outras.

Despachos – Art. 162, § 3º: São despachos todos os demais atos do juiz

praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei

não estabelece outra forma. São atos de mero expediente do processo, mero

impulso processual, não causam ônus. Não há o que se falar aqui em caráter

decisório. Deles nem cabe recursos, Art. 162, § 4º.

Podemos inferir que eles podem ser mais facilmente distinguidos dos demais

pronunciamentos do juiz, pelo fato de que não apresentam conteúdo decisório, e,

51

como o Código mesmo diz, são os demais atos do juiz praticados de ofício ou a

requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. Assim,

desde que seja do juiz, com a finalidade de “dar andamento” ao processo, trata-se

de despacho (RODRIGUES, 2003).

Atos ordinatórios – o § 4º do art. 162 foi acrescentado pela Lei nº 8.952/94,

no contexto do que se costumou denominar de a Reforma do CPC, cujo escopo foi

dar celeridade e eficácia ao processo. Antes, todos os atos judiciais somente

poderiam ser praticados pelo próprio juiz. Agora, são atos de iniciativa do servidor.

Embora praticados pelo servidor, esses atos sempre são passíveis de

revisão pelo juiz. Na verdade esses atos buscaram agilizar o processo, retirando do

juiz parte de sua carga de trabalho, mas continuam de responsabilidade do mesmo.

A Emenda Constitucional nº 45/04 consagrou definitivamente a possibilidade

de delegação ao servidor judiciário, ao prever, textualmente, no inciso XIV do art. 93

da CF, que: “os servidores receberão delegação para a prática de atos de

administração e atos de mero expediente sem caráter decisório” (WAMBIER;

ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Atos do escrivão:

Escrivão aqui se refere a todos os integrantes da escrivania, sob a chefia do

servidor que recebe essa denominação (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007), ou

auxiliares de justiça que englobam o escrivão, o perito, o intérprete, o depositário e o

oficial de justiça no entendimento de MARCELO ABELHA RODRIGUES (2003).

Enfim, são todos os responsáveis direta e indiretamente que colaboram com

o andamento do processo, uma vez que para que os atos decisórios possam

ocorrer, inúmeros outros necessitam ser praticados, de modo que o processo possa

ter uma constituição física, a que se denomina “autos”, dentro do que os atos das

partes e do juiz são praticados.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 211) sustenta que o escrivão é

quem “se encarrega especificamente dos atos de documentação, comunicação e

movimentação do processo e cujas tarefas estão bem delineadas no art. 141”.

52

O CPC, do art. 166 ao art. 171, traça as regras burocráticas que o escrivão

deve seguir para a autuação (encapeamento da petição e documentos apresentados

pelo autor, quando da propositura da demanda), bem como para a sequência lógica

dos atos procedimentais, como, por exemplo, a numeração e rubrica das folhas, a

data e assinatura do escrivão nas certidões e termos de juntada, vista e conclusão,

etc.

Além desses atos que são essencialmente burocráticos, há outros que

podem ser classificados em atos de documentação, atos de comunicação, atos de

logística.

Atos ordinatórios – também no § 4º do art. 162 acrescentado pela Lei

8.952/94, está que: os atos meramente ordinatórios devem, agora, ser praticados

por iniciativa do escrivão, independentemente de despacho do juiz. Esses atos eram

aqueles denominados despacho de mero expediente. Como exemplos temos a

juntada e a vista obrigatória.

53

UNIDADE 10 – PRAZOS PROCESSUAIS

Segundo MARCELO ABELHA RODRIGUES (2003, p. 46), “o processo

nasce para poder morrer, e nem poderia ser diferente. A sua limitação no tempo e

no espaço justifica-se pela nobre finalidade de instrumento da jurisdição”.

Enquanto o processo de conhecimento nasce com o exercício do direito de

ação, se desenvolve mediante a prática de atos processuais organizadamente

encadeados de acordo com o procedimento e chega ao seu final com a prolação da

sentença de mérito, os atos processuais são aqueles realizados no curso do

processo e a prática de cada um deles é presa a limites temporais, sempre

determinados no texto da lei processual (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Por definição, prazo processual é o período em que o ato pode ser praticado

com validade. Se esse período não for observado ocorrerá a perda da capacidade

para a prática do ato pelo decurso do tempo (preclusão temporal).

O fator tempo no processo é importante devido haver um sistema de

esgotamento de prazos, com ou sem exercícios de ônus processuais, que o seu

desiderato poderá ser alcançado: a sua extinção com julgamento de mérito

(RODRIGUES, 2003).

Cada ato deve ter prazo máximo, dentro do qual deve ser necessariamente

realizado, sob pena de, não o sendo, sujeitar aquele que seria responsável à

sujeição a determinadas consequências processuais (WAMBIER; ALMEIDA;

TALAMINI, 2007).

HUMBERTO THEODORO JUNIOR (2006, p. 271) sustenta que:

Prazo é o espaço de tempo em que o ato processual da parte pode ser validamente praticado. Todo prazo é delimitado por dois termos: o inicial e o final. Pelo primeiro, nasce a faculdade de a parte promover o ato; pelo segundo, extingue-se a faculdade, tenha ou não sido levado a efeito o ato.

Esse espaço de tempo em que deve ser realizado o ato processual tem um

termo inicial, isto é, um momento de início da contagem do respectivo prazo (dies a

54

quo) e um termo final, ou seja, um momento em que o prazo se expira (dies ad

quem) sujeitando o titular do ônus ou do dever à respectiva consequência.

EDUARDO ARRUDA ALVIM (2006, p. 452) também afirma que o processo

“constitui-se numa realidade jurídica que nasce para se desenvolver e morrer”,

referindo-se ao fator tempo como relevantíssimo para o processo, pois, nele, tudo

acontece no tempo, em função de um começo, desenvolvimento e fim, razão porque

são fixados, de forma extremamente minuciosa, todos os prazos processuais

destinados à prática dos atos do processo.

Para esse autor dois dos princípios informáticos do processo têm reflexos

profundos no tempo e nos prazos processuais: o princípio da paridade de tratamento

e o da brevidade, “que vão ao encontro do princípio da economia processual”.

Destaca também os princípios informativos da teoria dos prazos, próprios “da

mecânica do andamento dos processos”: princípio da utilidade, continuidade,

peremptoriedade e preclusão.

Os prazos podem ser classificados, segundo HUMBERTO THEODORO

JUNIOR (2006), em legais, judiciais e convencionais, segundo sejam fixados pela

lei, pelo juiz ou ajustados pelas partes e, quanto à sua natureza, informa que os

prazos podem ser dilatórios ou peremptórios.

a) Dilatórios: são os prazos que admitem prorrogação ou dilação - art. 181.

Podem ser alterados pela vontade das partes e também do juiz.

b) Peremptórios: prazos que não admitem modificação, por exemplo, o prazo

para a defesa do demandado e para interposição de recursos - art. 182.

c) Legais: o prazo está fixado na lei (por exemplo, para a interposição de

recursos, para a defesa, para a apresentação do rol de testemunhas). Não havendo

preceito legal, nem fixação pelo juiz, o prazo será de 5 (cinco) dias, nos termos do

artigo 185.

d) Convencionais: prazos estabelecidos pelas partes, por exemplo, o prazo

para a suspensão do processo (que poderá ser até de 6 meses) – art. 181.

e) arbitrados pelo magistrado: quando a lei for omissa, poderá o juiz fixar o

prazo para o cumprimento do ato, levando em consideração a complexidade do ato

e o tempo razoável necessário para a sua realização - art. 177.

55

Como visto, as regras dos arts. 177 a 192 dispõem sobre a matéria relativa à

contagem dos prazos:

O artigo 184 consiste em regra geral relativa ao dia de início e ao de final da

contagem dos prazos. Segundo essa regra, para a contagem dos prazos, salvo

exceções expressamente feitas pela lei:

• normalmente, a contagem do prazo é contínua e não se interrompe nos

feriados, ou seja, após iniciada a contagem computam-se todos os dias,

inclusive os sábados, domingos e feriados;

• na contagem dos prazos exclui-se o primeiro dia e inclui-se o último, por

exemplo: se a publicação ocorreu no dia 5, o primeiro dia de contagem do

prazo será o dia 6 (se for dia útil);

• a contagem dos prazos apenas tem início nos dias úteis, por exemplo: se a

publicação ocorrer em uma sexta-feira, o primeiro dia de contagem será a

segunda-feira;

• se o vencimento do prazo cair em dia não útil, este será prorrogado até o

primeiro dia útil seguinte ao vencimento (a prorrogação também ocorrerá nos

dias em que for determinado o fechamento do fórum ou quando o expediente

for encerrado antes do horário normal);

• os prazos podem ser suspensos ou interrompidos.

O ato processual que dá início à contagem do prazo é a intimação, exceto

no caso de formação da relação jurídica processual, em que o réu é citado para

exercer, se quiser, o direito de defesa. As intimações dos atos processuais que

ocorrem durante o processo, inclusive depois da sentença, se dão, via de regra, na

pessoa do advogado da parte (casos há em que a intimação deve ser da própria

parte) e, também na generalidade dos casos, através de publicação no Diário da

Justiça. Dessa publicação deve constar o resumo do despacho ou da decisão (lato

senso) que tenha sido proferida e, sob pena de nulidade, o nome das partes e de

seus advogados (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Quando a publicação se der pelo Diário da Justiça eletrônico (Lei nº

11.419/06, art. 4º), considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte

56

ao da disponibilização da informação no respectivo site da Internet (art.4º, parágrafo

3º). O prazo processual que decorre de tal publicação iniciar-se-á no primeiro dia útil

seguinte ao dia considerado como data da publicação.

A Lei nº 11.419/06 instituiu a possibilidade de intimação eletrônica, que não

se confunde com a intimação mediante publicação no Diário da Justiça eletrônico.

Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta

eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. Se a

consulta ocorrer em dia não útil, considerar-se a intimação como realizada no

primeiro dia útil seguinte. Tal consulta deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos

contados da data do envio da intimação para o portal, sob pena de considerar-se a

intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

Vale lembrar: Os prazos podem ser:

• Legais;

• Judiciais;

• Peremptórios;

• Dilatórios;

• Próprios;

• Impróprios.

Como regras gerais:

• Exclusão do dia do começo;

• Inclusão do dia final;

• Vencimento em feriado – prorrogação;

• Começo em feriado – postergação da data do início;

• Os prazos nas intimações eletrônicas e por DJ eletrônico;

• Intimação – regra geral da comunicação;

• Interrupção – caso excepcional dos embargos de declaração;

• Suspensão.

57

UNIDADE 11 – PRECLUSÃO

Fenômeno exclusivamente processual, a preclusão está vinculada à ideia de

que passo a passo, os atos processuais vão acontecendo subsequentemente no

processo, realizando o modelo procedimental que se tenha adotado em cada caso.

Reafirmando... uma vez que o processo deve “andar para frente”, “ir

adiante”, ou seja, desenvolver-se em direção ao seu final, os atos processuais que

vão acontecendo em cada procedimento, logicamente, devem obedecer a

determinados prazos, nos quais deverão ser realizados, sob pena de, não o sendo,

incidirem na hipótese as consequências da não realização dos atos.

EDUARDO ARRUDA ALVIM (2006, p. 536) sustenta que o tempo, que é

uma das dimensões da vida humana, está ligado também ao direito, na exata

medida em que “o homem vive no tempo e está continuamente envolvido pelo

Direito, pois este considera também o problema do tempo, dedicando-lhe atenção

especial. (...) o processo também é uma realidade que acontece no tempo, nasce e

deve morrer, por isso são minuciosamente fixados prazos processuais para a prática

dos atos, como também criadas as preclusões (...)”.

Simplificadamente pode-se dizer que Preclusão é o fenômeno da perda da

faculdade processual de praticar um ato. Doutrinariamente a preclusão é classificada

em temporal, consumativa e lógica, podendo atingir as partes e o juiz.

Preclusão temporal é aquela que decorre do simples descumprimento do

prazo para a prática de determinado ato processual, ou seja, é a da perda da

faculdade de praticar um ato processual em virtude da não observância de um prazo

estabelecido em lei ou pelo juiz.

“a preclusão temporal acontece quando o decurso do tempo é que constitui

ou forma o fato impeditivo” (MARQUES, 2003, p. 179).

“ ‘A’ tinha prazo de 10 dias para agravar da decisão que lhe foi prejudicial no

processo. Não o fez no prazo legal e, no décimo primeiro dia não mais poderá

recorrer por agravo, porque terá havido a preclusão temporal” (WAMBIER;

ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 207).

Segundo entendimento de JOSÉ FREDERICO MARQUES (2003, p. 179)

58

a preclusão lógica acontece quando a incompatibilidade entre um ato processual já praticado e outro se pretenda praticar se torna fato impeditivo a não permitir que se realize o ato posterior.

É a perda da faculdade pela prática de um ato anterior incompatível com o

ato posterior que se pretende realizar. Ela não depende diretamente do fator tempo

no processo, mas é resultado da prática de outro ato, incompatível com aquele que

se deveria realizar no prazo processual respectivo. Como exemplo dessa situação

temos o réu, condenado em ação de reparação de danos que, no prazo para o

recurso de apelação, espontaneamente comparece em juízo e, sem qualquer

ressalva, paga o valor da condenação. Este réu terá praticado ato incompatível com

o direito de recorrer (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

A preclusão consumativa é a perda da faculdade de praticar o ato de

maneira diversa, se já praticado anteriormente por uma das formas facultadas em

lei. “Acontece quando o pronunciamento decisório sobre uma questão toma as

características de fato impeditivo, não possibilitando reexame posterior da referida

questão (ne bis in idem)” (MARQUES, 2003 , p. 179).

A preclusão consumativa ocorre quando o ato que se deveria praticar o é, no

prazo legal, não podendo ser, portanto, repetido. A interposição do recurso de

agravo como citado de exemplo para preclusão temporal, se ocorresse no 5º dia do

prazo de 10 dias, determinaria que, imediatamente, ocorresse a preclusão

consumativa. Não poderia a parte, por exemplo, recorrer novamente, ou mesmo

acrescentar outros argumentos ao recurso já interposto, nos outros dias “restantes”

de seu prazo, assim como não poderia substituir seu recurso por outro, melhor

elaborado, no prazo final. Na verdade, consumado o ato para o qual havia prazo, a

consequência prática da ocorrência da preclusão é que o prazo restante deixa de

existir, não mais podendo a parte realizar novamente o mesmo ato processual

(WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007).

Os autores acima explicam que essas três espécies de preclusão referem-se

preferencialmente aos ônus processuais das partes. Quando ocorre a preclusão

para o juiz, que pode assumir a feição de preclusão consumativa e,

excepcionalmente, lógica, a doutrina costuma a ela se referir como preclusão pro

59

judicato. Não há para o juiz preclusão temporal, já que ele não sofre nenhuma

consequência processual pelo descumprimento dos prazos que lhe são impostos.

Há, todavia, preclusão consumativa, pois o juiz, a não ser diante de novas alegações

ou de fatos novos, não pode, em princípio, decidir novamente a questão já decidida

(art. 471).

NELSON NERY JR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (2006, p. 618)

comentando o art. 473 do CPC, sustentam que a preclusão “indica a perda da

faculdade de praticar ato processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório

previsto na lei, ou pelo fato de já havê-lo exercido, ou ainda, pela prática de algum

ato incompatível com aquele que se pretende exercitar no processo”. Relativamente

à preclusão pro judicato, asseveram que “inobstante a preclusão envolver as partes,

pode ocorrer, também, relativamente ao juiz, no sentido de que ao magistrado é

imposto impedimento com a finalidade de que não possa mais julgar questão

dispositiva por ele já decidida anteriormente”.

60

UNIDADE 12 – PRESSUPOSTOS E CAPACIDADE PROCESSUAL

Os pressupostos processuais não se confundem com as condições da ação,

pois estas são requisitos (direito de ação) que a ação deve preencher para que se

profira uma decisão de mérito. São, pois, as condições da ação apreciadas e

decididas como preliminares da sentença de mérito quanto à pretensão.

Os pressupostos processuais são os requisitos necessários para a

constituição e o desenvolvimento regular do processo. São eles: uma correta

propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade

capaz de ser parte em juízo. Dessa forma, os pressupostos processuais referem-se

ao processo, enquanto que as condições da ação referem-se à ação.

Importante lembrar...

• A falta dos pressupostos processuais acarreta nulidade absoluta, insanável.

• Os pressupostos processuais são divididos em subjetivos e objetivos.

Os pressupostos processuais subjetivos dizem respeito às partes atuantes

no processo, e, dessa forma, se referem ao juiz, ao autor e ao réu.

Os pressupostos objetivos se referem ao processo propriamente dito,

podendo ser extrínsecos ou intrínsecos.

Os extrínsecos relacionam-se com a inexistência de fatos impeditivos que

possam impedir a propositura, ou melhor, o prosseguimento da ação, como a coisa

julgada, a inépcia da petição inicial.

Já os pressupostos objetivos intrínsecos relacionam-se ao procedimento e

observância das normas legais, como a inexistência de qualquer nulidade que possa

tornar o processo nulo ou anulável, a falta do instrumento de mandato dos

advogados, ou a ausência da citação válida.

Em relação à capacidade de ser parte, esta é inerente à titularidade de

direitos e obrigações no campo do direito material. Em outras palavras, podemos

dizer que toda pessoa, jurídica ou física, de Direito Público ou Privado, é sujeito de

direitos e obrigações na esfera do direito material (SANTOS, 1990, p. 324).

61

A capacidade processual consiste, então, na aptidão para a prática de atos

da vida civil, ou ainda a capacidade para a prática de atos jurídicos conforme

previsto no artigo 3º a 5º do atual Código Civil.

São absolutamente incapazes, portanto deverão ser representadas em juízo,

as seguintes pessoas (art. 3º do CC):

a) menores de dezesseis anos;

b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário

discernimento para a prática de atos da vida civil;

c) os que, por causa transitória, não puderem externar livremente as

declarações de vontade.

Por outro lado, são considerados relativamente incapazes (que serão

assistidos em juízo):

a) os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos;

b) as pessoas encontradas habitualmente alcoolizadas, os viciados em

tóxicos, os deficientes mentais que tiveram reduzidas a sua capacidade de

discernimento;

c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

d) os pródigos (pessoas que dissipam seus bens).

Por sua vez, em se tratando de pessoa jurídica, para a validade da

capacidade processual observa-se (art. 12 do CPC):

a) A União, os Estados e o Distrito Federal serão representados por seus

procuradores;

b) Os Municípios serão representados por seus prefeitos ou procuradores;

c) A massa falida será representada pelo síndico;

d) A herança jacente ou vacante será representada por seu procurador;

e) O espólio será representado pelo seu inventariante;

f) O condomínio será representado pelo seu administrador (síndico);

g) As pessoas jurídicas serão representadas pela pessoa designada no contrato

ou no estatuto social;

62

h) As sociedades sem personalidade jurídica serão representadas pela pessoa a

quem couber a administração;

i) A pessoa jurídica estrangeira poderá ser representada pelo gerente,

representante ou administrador no país.

Ressalte-se que o vício de capacidade processual – incapacidade ou

irregularidade de representação – quando não possível ser sanado (ou, se intimada,

a parte não o sanar), poderá acarretar (art. 13 do CPC):

a) Caso o vício seja no polo ativo – o juiz decretará a nulidade do processo;

b) Sendo o vício no polo passivo – o juiz decretará à revelia;

c) Ocorrendo o vício em relação ao terceiro – este será excluído do

processo.

O CPC, em seu artigo 9º, determina que o juiz deverá confiar curador

especial às seguintes pessoas:

a) ao incapaz, se não tiver representante ou se os interesses deste colidirem

com os daquele;

b) ao réu preso;

c) ao revel, réu citado por edital ou com hora certa.

Por capacidade postulatória entende-se a aptidão de se dirigir ao órgão

jurisdicional para requerer uma providência ou tutela específica.

No Brasil, a capacidade postulatória foi conferida, com exclusividade, aos

advogados – b acharéis em Direito aprovados e, regularmente, inscritos nos quadros

da Ordem dos Advogados do Brasil – nos termos do artigo 36 do Código de

Processo Civil. A advocacia é considerada pela Constituição como instituição

indispensável à administração da justiça.

Todavia, temos que ressaltar as seguintes exceções à necessidade de

advogado para a implementação da capacidade postulatória, ou seja, situações em

que a própria parte é detentora dessa capacidade, quais sejam:

a) para a impetração de habeas corpus;

b) para a pessoa física, na primeira instância dos Juizados Especiais,

quando o valor da causa não ultrapassar o valor de 20 salários mínimos (para a

63

interposição de recurso para os colégios recursais é necessária a presença de

advogado);

c) pelo reclamante, em ação trabalhista;

d) nas ações de alimentos, o alimentado (aquele que pede os alimentos),

poderá formular o pedido diretamente no cartório competente, sem a necessidade

de advogado.

Quando exercida por advogado, a prova da capacidade postulatória

depende da exibição do instrumento de mandato, negócio jurídico pelo qual a parte

confere ao advogado os poderes para representá-la em juízo. Geralmente o

advogado não é admitido no processo sem a prova do mandato, todavia, há

previsão no artigo 37 e no artigo 5º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos

Advogados do Brasil da possibilidade, em caso de urgência, de o advogado atuar

sem procuração, protestando pela juntada, no prazo de 15 dias, prazo este

prorrogável por mais 15 dias mediante decisão do juiz.

Por outro lado, a legislação processual admite a postulação em causa

própria quando a parte tiver habilitação para o exercício da advocacia.

Com relação aos poderes do mandato, podemos classificá-los em:

• Poderes para o foro em geral - cláusula ad judicia – habilita o advogado

para praticar todos os atos do processo, com exceção dos poderes especiais;

• Poderes especiais (devem ser expressos) – para receber citação,

confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir da ação, renunciar

ao direito sobre o qual se funda a demanda, receber, dar quitação, firmar

compromissos e substabelecer.

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REFERÊNCIAS

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