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MÓDULO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

DE ACORDO COM O NCC

PROF. SYLVIO CAPANEMA

CEPAD NOV/DEZ/03

Módulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 até 22/12/03 1

1ª AULA – 3/11/03

A responsabilidade civil, é um dos temas mais palpitantes do momento, gerando acesas controvérsias e que sofreu profundas transformações como o NCC.

Numa visão superficial, a responsabilidade civil, nada mais é do que o dever jurídico de ressarcir a vítima , pelos danos decorrentes do ato ilícito.

Muitos pensam equivocadamente, que a idéia de reparar o dano causado a outrem, é uma idéia do Direito Moderno, em verdade desde as civilizações mais antigas essa idéia já existia, pois mesmo que intuitivamente, os antigos já praticavam isso.

As leis que antecediam o código de Hamurabi já previam isso, como prova de retorsão da injúria, infringindo um dano semelhante , equivalente ao dano sofrido pela vítima.

No cód. de Hamurabi, aparece a famosa Lei de Talião. Talião quer dizer apenas tal e qual. Previa que a lesão sofrida por alguém, seria respondida com igual lesão.

Especificava detalhadamente, cada uma das penas. Infringir ao ofensor a mesma lesão, era apenas uma “vingança.”

Com a evolução dos tempos, houve um avanço no sentido de não se devolver ao outro a mesma lesão, e sim ressarci-lo com uma sanção econômica.

O ofensor teria que enviar alguém a casa da vítima para por ela trabalhar, enquanto esta se recuperava, além de pagamento pelos danos, o que já era uma forma de ressarcimento.

Entre os romanos, pagava-se com a vida. A garantia da obrigação, repousava sobre o corpo da vítima, que era literalmente sacrificada no altar da deusa que garantia o pagamento das obrigações.

Se houvesse concurso de credores, a vítima era esquartejada, e cada credor recebia um pedaço daquele corpo como pagamento.


Posteriormente, abrandou-se esse sistema. O pagamento não era mais com a vida, e sim com a liberdade. O eixo do pagamento das obrigações, continuava repousando sobre o corpo do devedor.

Escravizava-se o devedor e toda a sua família. Ele não perdia a vida, perdia a liberdade e a cidadania.

A LEX POETELIA PAPILIA , alterou isso fazendo com que as obrigações mudassem de eixo recaindo sobre o patrimônio, e até hoje após 20 séculos, não se mudou o sistema.

Ainda hoje, há obrigações que custam a liberdade do devedor. É o caso do devedor inadimplente nas obrigações de alimentar , e tb o caso do depositário. Isso é um resquício do Sistema Romano.

A idéia da resp. civil evoluiu, para traduzir-se em pecúnia. O dano causado a vítima é medido em moeda, é dano de natureza econômica, ou seja, a obrigação de indenizar é sempre uma dívida de valor, restaurando o patrimônio da vítima.

Medir em pecúnia o dano causado a vítima, é a posição atual, é a reparação patrimonial e deverá ser integralmente ressarcido, reconstruindo integralmente o patrimônio da vítima. (RESTITUTIO IN INTEGRUM).

Respons. civil, é a idéia que se liga ao ato ilícito como regra geral. A violação de um dever jurídico configura o ilícito, embora hoje já se fale em responsabilidade civil por ato lícito, como exceção.

Toda a orientação do Direito é no sentido de proteger o lícito e punir o ilícito. Por isso o dever de indenizar como regra geral, tem como fonte geradora, o ato ilícito que é modalidade de fato juridico humano.

Fatos juridicos são aqueles naturais ou humanos, acontecidos e que destinam a criar, modificar, extinguir, repercutir no mundo das relações jurídicas.

Se o fato não produz efeito jurídico, será um mero fato não juridico. Para ser jurídico, tem que produzir efeitos no mundo jurídico.

Fatos jurídicos naturais, são os produzidos pela natureza, podem ser ordinários e extraordinários. Os ordinários são os que não causam surpresass, são os esperados. Ex: o passar do tempo, nascer, morrer etc.


Os extraordinários são os que rompem imprevisivelmente. Ex: um raio dque cai destruindo uma casa, erupção de um vulcão, enchentes, etc. São os chamados casos fortuitos.

Fatos jurídicos humanos, são aqueles que emanam da vontade humana e que produzem efeitos desejados. O ser humano é um produtor de fatos jurídicos.

O NCC, distingue negócio jurídico, ato jurídico e ato ilícito. O NCC só dedica 1 artigo ao ato jurídico. No ato jurídico, o agente emite a vontade mas os resultados , os efeitos já estão previstos em lei. Ex: reconhecimento de um filho, citação do réu etc.

O negócio jurídico é o grande destaque do NCC, pois a produção de riqueza se faz através dos negócios jurídicos. Os agentes poderão auto regulamentar os efeitos da vontade emitida. Ex: contratos.

O ato ilícito viola a lei e causa dano, tb é produto da vontade humana. O ilícito ou viola a lei, ou causa dano a 3º., produzindo o dever de indenizar o dano.

O NCC reproduz a regra no art. 186, no ACC era o art. 159. Antes se definia o ato ilícito aludindo à sua consequência jurídica, que era o dever de indenizar.

Atualmente, o NCC alude ao dano exclusivamente moral, que no ACC era omisso. O art. 186 não alude à obrigação de indenizar, que só vai aparecer no art. 927, inserido no Livro das Obrigações, o que é técnico.

Indenizar é uma obrigação, como se vê o NCC separa o conceito (art. 186), da consequencia juridica contida no art .927. A consequencia portanto não foi omitida, foi transferida para o capítulo das Obrigações.

Outra alteração está no art. 187 que equipara ao ato ilícito, o abuso do direito. Havia anteriormente grande discussão se o abuso de direito era ou não ato ilícito.

O NCC sepultou isso, venceu a tese de que mesmo sendo legítimo o direito, o seu exercício poderia significar ato ilícito, SE ultrapassado de maneira manifesta sua razão social e sua boa-fé.

Fato social do direito e boa-fé, são nortes que devem ser relevados no exercício de direitos ainda que legítimos.


Os efeitos do ato ilícito são: ( O tripé da ilicitude) A culpa, o dano e o nexo causal.

A CULPA em sentido amplo em qualquer de seus graus e espécies. STRICTU SENSU, dolo, dolo eventual, culpa grave , leve , etc. É o elemento subjetivo do ato ilícito.

Inobservância do dever geral de cautela que infringe a regra básica da sociedade que é o de não causar dano a ninguém. A sociedade perfeita seria aquela onde ninguém violasse essa regra NEMINEM LAEDERE.

Uma conduta (ação ou omissão) culposa é o 1º elemento do ato ilícito. Ex: motorista que dirige seu veículo imprudentemente atingindo um pedestre.

A culpa é o elemento mais impotante do ato ilícito. Sem culpa não há responsabilidade, já diziam os irmãos Mazeaud na doutrina francesa.

O DANO, sem ele não há ato ilícito, nem o dever de indenizar, pois a vítima havendo dano sofre lesão , que seria um MINUS patrimonial.

O dano pode ser FÍSICO ex: pedestre atropelado que teve a perna amputada, pode ser PATRIMONIAL, ex: motorista imprudente que albarroa outro veículo.

O dano pode ser puramente MORAL, extra patrimonial que é aquele que repercute na esfera íntima como a vergonha, constrangimento, angustia etc.

Há o dano ESTÉTICO , que é aquele que repercute no aspecto físico da vítima ,ex: perda de mebro, cicatriz, aleijão etc.

É possivel indenizar separadamente o dano moral e o dano estético? Hoje embora controvertida, é majoritária a tese da cumulação dos 2 pedidos de danos.

Antigamente dizia-se que o dano estético, estava embutido no moral. Atualmente não há mais essa idéia, podendo cumular.

É indispensável a repercussão economica do dano, ele tem que repercutir no patrimônio da vítima,tem que ter significado econômico.


Pode haver respons. civil sem culpa, mas não pode haver responsabilidade civil sem dano, essa é a posição do ilustre Des. Sergio Cavalieri Filho.

Em matéria civil não existe “dano de perigo”, só em matéria penal. Na resp. civil, tem que haver o dano, a lesão.

E 3º lugar, o NEXO CAUSAL que é preciso para que seja tipificado o ato ilícito, ou seja que o dano tenha decorrido da conduta culposa do agente. Como regra geral, sem NEXO CAUSAL não há resp. civil.

Antigmente a culpa era o centro da resp. civil, hoje isso evoluiu em direção ao nexo causal, que é o mais importante na aferição da resp. civil.

Ilícito civil e ilícito penal, são aferidos por critérios diferentes. O mesmo ato ilícito pode gerar uma resp. civil e penal. Ex: motorista imprudente que atropela um pedestre.

Há certos atos que são tipificamente ilicitos civis. Ex: o não pagamento do aluguel avençado, não cumprimento de obrigação contratual, são ilicitos civis, não entram na esfera penal.

Há casos que são apenas ilicitos penais, Ex: crime de perigo. Como já lhes falei, são esferas diferentes, até na faixa etária. P/a Resp. civil hoje, o ofensor já responde a partir de 16 anos, (emancipados). A partir disso já há resp. civil, já há o dever de indenizar.

A responsabilidade penal só ocorrerá aos 18 anos, o que é uma situação Kafkaniana já que o jovem de 18 anos pode emitir um cheque sem fundos e não responde penalmente, mas pode responder civilmente.

Na esfera penal, procura-se a verdade real. É o IN DUBIO PRO REO, ou seja, é melhor deixar um culpado solto do que prender um inocente.

Assim, culpa leve não gera obrigação de indenizar, é politica criminal. Na esfera cível bastam indicios veementes. Dá-se IN DUBIO PRO VITIMA, busca-se proteger a vítima .

Uma culpa leve justifica a condenação, é irrelevante o grau de culpa. O Juiz pode reduzir o valor da indenização, mas não pode alforriar o autor do dano, do dever de indenizar.


A sentença criminal só repercute no cível em 2 hipóteses. Quando for condenatória, aí não mais se discute na área cível se o autor é culpado.

Os critérios de aferição da culpa criminal, são muito mais rigorosos. Se condenado na esfera criminal, faz coisa julgada no cível. Quando a sentença criminal acolhe as teses ou de negativa de autoria ou ausência de materialidade, então não há que se falar em indenizar.

Deve-se ter cuidado pq a absolvição por insuficiência de provas, não repercute no cível. Como já lhes disse, o Juiz no cível se contenta com indícios veementes.

É perfeitamente possivel ingressar com a ação de resp. civil antes de terminar a ação penal, já que são esferas distintas.

Como já lhes falei, culpa é elemento subjetivo do ato ilicito, é violação de um dever de cautela que causa dano à 3º. Violação consciente é DOLO.

É quando o ofensor tem a previsibildade e consciência do resultado. Há casos em que não se deseja o resultado danoso, mas assume o risco de produzí-lo.

Há várias modalidades de culpa e todas elas são decorrentes de ato ilícito. CULPA CONTRATUAL, é a violação de um dever juridico. O Dano resulta da violação de uma obrigação que decorre de contrato.Ex: Transportador que tem o dever de incolumidade com o passageiro.

CULPA EXTRA CONTRATUAL, OU AQUILIANA (LEX AQUILIA) é quando entre o autor do dano e a vítima, não há nenhuma relação jurídica anterior. Ex: motorista que atropela pedestre e que sequer sabe o nome.

A regra geral é que a resp. extracontratual, seja regida pela culpa provada. Cabia a vítima provar a culpa do autor do dano. Enquanto que a resp. contratual e p/ teoria da culpa presumida, cabendo ao autor do dano provar que não teve culpa.

Há ainda a culpa IN COMITENDO E IN OMITENDO, a culpa IN COMITENDO, é quando resulta de ação.Ex; motorista que dirige de forma imprudente.


Culpa IN OMITENDO, é a que resulta de omissão, negligência, ou seja, não fazer o que deveria ter feito. Temos tb a culpa IN VIGILANDO , IN ELIGENDO E IN CUSTODIANDO.

IN VIGILANDO, é recai sobre as pessoas que tem o dever de fiscalizar o comportamento de outra pessoa que lhe é subordinada. Ex: pai com relação aos filhos, empregadores com relação aos empregados.

Se a pessoa provoca um dano, quem deveria vigiá-la e não o fêz , responde pelo dano.

Já a CULPA IN ELIGENDO, é quando o empregador escolhe como preposto, empregado pessoa inadequada, sem qualificação.Ex: contratar motorista sem olhar o prontuário. Mas se adotou todos os deveres de cautela e ainda assim o prontuário era falsificado, não responde.

A CULPA IN CUSTODIANDO, é de quem deveria ter cuidado da coisa e não o fêz. Ex: é a culpa do locatário, do depositário, do comodatário.

CULPA CONTRA A LEGALIDADE, é quando há violação de regra técnica, ação contra a legalidade. O ofensor presume-se culpado, só se livra se provar que o dano ocorreria de qualquer maneira. Ex: dirigir na contramão, na calçada, sem carteira.

Se o motorista bater por trás, presume-se culpado pq não guardou a distancia necessária, exceto se provar que o outro vinha de marcha –ré.

Culpa LEVE, é aquela em que o homem de prudência normal pode incorrer, e a culpa LEVÍSSIMA é aquela da qual mesmo o homem de extrema cautela não poderia deixar de escapar.

Culpa GRAVE é quando o dano poderia ser evitado por uma regra elementar de cautela, o ofensor agiu com extrema imprudência. Culpa GRAVÍSSIMA se equipara ao dolo. Ex: avançar o sinal em rua movimentada. (dolo eventual).

Culpa por NEGLIGENCIA, é a culpa por omissão. Ex: médico que não realiza os exames pré-operatórios, que não esteriliza os instrumentos, motorista que não examina os pneus.

É sempre a omissão de uma regra de cautela , que se fosse tomada, evitaria o dano.


Culpa por IMPRUDÊNCIA, é a culpa decorrente de uma ação. Ex: motorista que dirige à 140 Km p/hora, é o médico que apressa a cirurgia , por ter outro compromisso e não quer se atrasar.

Culpa por IMPERÍCIA, é aquela que resulta da violação de regra técnica da profissão. Qualquer modalidade faz nascer o dever de indenizar.

Culpa CONCORRENTE, é aquela cuja violação é tanto do autor quanto da vítima da inobservância do dever de cautela, neste caso divide-se a indenização na proporção do grau de culpa de cada um. Ex: motorista que anda à 140 km e atropela alguém que está atravessando em baixo da passarela.

Há tb a CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA, que exonera o autor do dano do dever de indenizar. É o caso do passageiro do ônibus que força a porta do ônibus e acaba caindo.

Se a porta estava aberta, a culpa é do transportador que não poderia trafegar com o ônibus de porta aberta, violando regra básica de segurança.

Pode haver dano REFLEXO ou dano em ricochete que é aquele em que uma conduta ilícita atinge uma pessoa e repercute em outra. Ex: Famoso chefe de cozinha que é atração de um restaurante que é atropelado. Além da família, o dono do restaurante tb sofre um enorme dano.

Meus amigos, fiquemos por aqui e até a próxima aula.


2ª AULA 10/11/03

Como regra geral embora não seja absoluta, a responsabilidade civil decorre do ato ilícito. Por isso é impossível examinarmos a teoria da responsabilidade civil sem antes passar pelo ato ilícito.

Mostramos na aula passada, que o conceito de ato ilícito foi mantido em linhas gerais pelo NCC. Entretanto ampliou o art. 187, p/equiparar o ato ilícito ao exercício de um direito legítimo mas que ultrapasse de maneira manifesta os limites da boa-fé e da sua função social. (abuso de direito)

Os elementos do ato ilícito são a conduta culposa do agente, o dano, e o nexo causal. Quanto à culpa e ao dano examinamos na aula passada as suas modalidades.

Só nos falta falar do NEXO CAUSAL, ralação de causalidade, que antes era o menos importante de todos os elementos do ato ilícito, mas agora com a teoria do risco, ganha o prestigio de estrela de 1ª grandeza.

Para que nasça o dever de indenizar, é preciso que o dano decorra da conduta culposa do agente. E é isso que é o nexo causal a circunstância de fato que liga o dano ou seja a lesão, à conduta do agente.

Embora o conceito de nexo causal seja objetivo, material, nem sempre na prática é fácil determina-lo, até pq o dano decorre de inúmeras causas há uma concorrência de causas a que chamamos de concausas.

Em outras situações, o dano não surge logo após a conduta do agente, vindo a se manifestar muito depois dificultando a identificação do nexo causal.

Mas de qualquer maneira é sempre mais fácil examinar-se a existência do nexo causal do que da culpa. Quanto ao nexo causal, 2 grandes teorias existem no campo da responsabilidade civil, ambas surgidas na Alemanha.


Uma delas criadas por Von Bach, que é a teoria da equivalência das condições, e outra por Von Kries, que é a da causalidade adequada.

O que seria a teoria da equivalência das condições? Segundo essa teoria, responderão pelo dano, todos os que p/ele participaram, qualquer que tenha sido o seu grau de responsabilidade, ou de atuação.

Daí o nome da teoria de equivalência das condições. Se o dano teve várias causas , todos os que participaram ainda que em menor grau p/sua ocorrência, responderão igualmente.

Pela teoria da causalidade adequada, ou da causalidade imediata , só responderá p/dano aquele que é responsável pela causa mais direta e imediata.

Para se identificar quem tem o dever de indenizar, teríamos que verificar entre as várias causas a que deu origem de maneira mais direta e imediata a este dano.

No campo da responsabilidade penal, preferimos a 1ª teoria, a da equivalência das condições, teoria adotada em nosso cód. penal. Todos os que participam do ilícito penal, independente do grau de participação, por ele responderão como co-autores.

Já na responsabilidade civil adotamos a teoria da causalidade adequada. Pq a teoria da equivalência das condições, levaria ao infinito a responsabilidade civil.

Se ampliaria de tal maneira o rol dos legitimados passivos p/responder pelo dano, que a vida em sociedade poderia se inviabilizar.

Ex: Imaginemos que um criminoso, no curso de um roubo, aponte uma arma a vítima, e dispara matando-a Os seus herdeiros poderão pedir ressarcimento dos danos decorrentes da morte do chefe da família.

Em 1ª lugar em face do próprio assaltante,, como poderia tb em face do Estado, ou do comerciante que vendeu a arma ao assaltante, ou tb em tese poderia ajuizar ação contra o fabricante da arma, pq se não tivesse feito , não teria disparado.

Ou até do inventor do revolver, em suma: se iria levando a responsabilidade ao infinito. Por isso entre todas essas causas, teríamos que identificar aquela que foi a adequada, que de maneira mais direta e imediata deu causa ao dano.


Na prática isso não é fácil para o magistrado. É claro que dentro de sua livre convicção diante do conjunto da prova ,ele vai ter que identificar essa causa imediata.

O ex: que os livros de doutrina costumam dar ,é o de alguém que foi atropelado p/motorista imprudente e sofreu corte na perna .

Só que a vítima é portadora de hemofilia, e por isso não se estancando a hemorragia é levado ao hospital, onde a enfermeira na falta do médico lhe aplica uma injeção causando um choque anafilático, matando a vítima.

Vejam quantas causas concorreram p/o evento morte. O atropelamento, sem o qual a vítima não teria se ferido e por isso sido levada ao hospital.

Tb concorreu p/o evento o fato de ser ela hemofílica, senão fosse, um simples curativo em uma farmácia qualquer estancaria a hemorragia, e finalmente a omissão do Estado, a ausência de um médico no hospital, e a imprudência , imperícia da enfermeira que aplica uma medicação sem verificar antes se havia incompatibilidade do paciente.

Tudo isso concorreu p/ o evento morte . Mas de todas essas causas , o juiz não teria dificuldade de verificar a última como sendo a mais direta e imediata quanto ao evento morte.

Por isso pelo evento morte, seria condenado a indenizar o Estado e não o atropelador.

Vejamos, quais as diversas teorias que no decorrer dos últimos tempos procuraram embasar a responsabilidade civil. No séc. XIX, vigorava quase como verdade absoluta, a chamada teoria subjetiva da culpa provada, segundo a qual caberia a vitima do dano provar a culpa do agente do autor do dano.

P/fazer jus à indenização, seria preciso que a vítima se desincumbisse do ônus da prova da culpa do autor do dano. O autor do dano nada precisava provar, ficava apenas aguardando que a vítima fizesse a prova da sua conduta culposa.

Como se entendia que o dever de indenizar, nascia dessa conduta culposa, quem pretendesse receber a indenização teria que provar o fato constitutivo de seu direito que era exatamente a culpa do ofensor.


Essa teoria é extremamente anti-social, perversa pq não há nada mais difícil, e desafiador do que provar a culpa de alguém, já que há um elemento subjetivo inarredável na noção de culpa.

P/verificar se alguém agiu com culpa,o juiz teria que verificar se faltou o dever geral de cautela, se lhe foi possível prever o dano , tudo isso tem um componente subjetivo e p/ a vítima do dano essa prova é extremamente difícil.

Até muitas vezes pelas próprias circunstâncias do dano Imaginemos que alguém tenha sido atropelado por motorista imprudente, sofrido gravíssimo acidente, estando internado em coma no hospital p/ vários meses.

Só depois que tem alta,muito tempo depois é que terá que peregrinar pelo local do acidente tentando descobrir testemunhas, tendo que reproduzir os fatos, estando eles já diluídos da memória social

Essa teoria da culpa provada, fazia com que na pratica, a regra geral fosse a impunidade, e a reparação, a exceção., pq freqüentemente, pelas próprias circunstancias em que se praticou o ato ilícito , era muito difícil p/a vitima provar a culpa do ofensor.

A vitima que já carregava pesado fardo da própria lesão, ainda teria que suportar o fardo ainda mais pesado do ônus da provada culpa de seu ofensor.

Mas como se entendia, que o fundamento da responsabilidade civil estaria na culpa ,tb se entendia que p/fazer jus a indenização, a vítima teria que provar a ocorrência dessa conduta culposa.

Os grandes campeões dessa teoria que foram os irmãos Mazeaud, que eram professores de D.Civil da Universidade de Liòn , os irmãos Mazeaud, escreveram o famoso “Tratado de Responsabilidade Civil”, em vários volumes.

E na capa desse tratado, os irmãos Mazeaud fizeram gravar uma frase que resumiria toda a teoria da responsabilidade civil, essa frase dizia: “Sem culpa, nenhuma responsabilidade”.

Diziam os Mazeaud, em seu livro que seria até mesmo imoral que alguém fosse condenado a indenizar um dano p/ o qual não concorrera.


Seria melhor deixar a vitima sem indenização do que condenar a indenizar alguém que não teve culpa. Então por isso, pela teoria da culpa provada incumbia a própria vítima fazer essa prova da culpa do seu ofensor.

O que na maioria das vezes, o autor não lograva o interesse. Por isso mesmo, já ao final do séc. XIX , se iniciou uma resistência, à essa teoria da culpa provada, que até então foi recebida como verdade intransponível.

Contribuiu muito p/essa releitura da resp. civil, a revolução industrial. Quer dizer, com a chegada das máquinas ao processo produtivo, muitos operários que não estavam familiarizados com as maquinas , não foram devidamente instruídos p/manejá-las, sofriam mutilações graves lesões físicas.

E esses empregados mutilados pelas máquinas que operavam sem meios de mecanismos de proteção ficavam na miséria, pq naquela época não havia leis trabalhistas, aposentadoria por acidente de trabalho, indenização.

E era quase impossível que o empregado que sofrera essa lesão, conseguisse provar a culpa do patrão, era muito difícil que ele conseguisse um colega de trabalho que fosse depor, p/dizer que as maquinas não tinham mecanismos de proteção, pois o empregador não instruía convenientemente os empregados p/utilizá-las.

Haviam verdadeiras legiões de operários mutilados que não tinham mais acesso ao mercado de trabalho em razão de suas lesões, e ficavam relegados à miséria, pois não conseguiam ser indenizados.

Foi aí que aos poucos se avançou p/a teoria da culpa presumida que é uma outra vertente da TEORIA SUBJETIVA, que desdobra-se em teoria da CULPA PROVADA E DA CULPA PRESUMIDA.

Como o nome está dizendo , culpa presumida parte da idéia de que o autor do dano se presume culpado, e isso provoca a inversão do ônus da prova.

Pela teoria da culpa provada, seria a vitima do dano que teria que provar a culpa do agente. Então a culpa do agente passou a ser presumida, dispensando-se a vítima de fazer esta prova, o autor do dano só se exoneraria do dever de indenizar, se provasse que não teve culpa.


P/Ex: o dano decorrera do caso fortuito, ou de uma circunstancia de força maior. Se o autor do dano não conseguisse afastar de seus ombros a culpa, aí ele teria que indenizar.

A única diferença à meu sentir, entre a teoria da culpa provada e da culpa presumida, está no ônus da prova que na culpa provada repousa sobre os ombros da vítima e na culpa presumida, só através da prova da não culpa é que o autor do dano se exoneraria.

Há portanto, uma inversão do ônus da prova. Mas não será difícil perceber que tanto numa teoria quanto na outra, a discussão continua centrada na idéia da culpa, o que difere é o ônus da prova , mas o elemento central da responsabilidade civil continua sendo a culpa.

Por isso é que na opinião dos autores mais modernos, tanto a teoria da culpa provada quanto da culpa presumida são teorias subjetivas, quer dizer, todas as teorias que giram em torno da culpa são subjetivas tendo em vista esse elemento volitivo que caracteriza a culpa, esse elemento subjetivo.

Mas indiscutivelmente já foi um extraordinário avanço em direção à proteção da vitima. Só o fato de libertar-se a vitima do ônus da prova da culpa do ofensor, já foi um comovedor avanço.

No d. Brasileiro, como lhes falei, o cód. Bevilacqua adotou as duas teorias, a 1ª, a da culpa provada, era chamada responsabilidade extra-contratual, portanto nessa se aplica-se a teoria da culpa provada.

Resp. extra-contratual, é aquela em que não há nenhuma relação jurídica anterior a ligar o autor do dano e a vítima. Conhecida tb como responsabilidade Aquiliana, em homenagem a Lex Aquilia, que primeiro tratou dessa matéria.

Já p/a responsabilidade civil contratual, o cód. Bevilacqua adotou a teoria da culpa presumida, responsabilidade contratual, é aquela em que o dano emerge da violação de uma obrigação de uma norma contratual.

Ou seja, o autor do dano e a vitima já se encontravam ligados por uma relação contratual, negocial, e a violação desse negocio, é que causou o dano.

Então nessas hipóteses, a culpa já se presumia. Ele começava a causa já perdendo , ele é que teria que elidir a presunção de culpa, que repousava sobre seus ombros.


Aos poucos essa teoria da culpa presumida, foi avançando a outros territórios, como p/ex; os acidentes do trabalho. Mas as duas teorias, seja da culpa provada, ou da presumida, (as subjetivas) não atendem aos ideais de justiça que hoje nos inspiram.

A idéia de justiça nos dias atuais, já não se coaduna com a teoria subjetiva. Pq ela dificulta muito o recebimento da indenização p/parte da vítima.

Pq tanto é difícil provar a culpa, como a não culpa, p/isso as ações de resp. civil, eternizam-se, exasperando as partes e muitas vezes frustrando ainda mais a vitima.

Começaram então, alguns juristas mais apressados, a imaginar soluções, que pudessem afastar discussão sobre a culpa. A teoria do risco proveito, do risco criado, que são os precursores da teoria do risco.

A teoria do risco criado, dizia,que se alguém exerce uma atividade potencialmente culposa que traga inerente risco de causar dano à outrem , mas se ainda assim alguém se decide desenvolver essa atividade e se em razão dessa atividade o risco se converte em sinistro , dano, aquele que exerce deve responder pelo dano.

Há atividades que são potencialmente perigosas que trazem o risco de dano a 3ºs, se alguém apesar disso decide explorar essa atividade, ou exerce-la, deve em principio pelos danos dela decorrentes, independente de culpa.

Teoria do risco proveito é a mesma coisa, só que exposta por um outro ângulo, o econômico. É a mesma teoria do risco criado, só que pelo enfoque puramente econômico.

Não será difícil perceber que a teoria do risco, afasta a discussão sobre a culpa. A culpa é irrelevante p/ a fixação da responsabilidade o que importa é verificar se houve o dano e se ele decorreu da conduta do agente.

Portanto a teoria do risco, fortalece de maneira extraordinária a vítima apregoando a solução do conflito, do interesse acelerando a entrega da prestação jurisdicional.

Pq , é muito mas simples e fácil discutir, sobre a existência ou não do nexo causal, do que sobre a existência ou não de culpa.


O conceito de culpa é jurídico, extremamente complexo, altamente divergente, de prova muito difícil por isso, toda discussão sobre a culpa é torturante, demorada.

Já o conceito de nexo causal é puramente objetivo, material. Qualquer pessoa que nunca abriu um livro de direito, que nunca ouviu falar em responsabilidade civil, mas que tenha experiência comum dos fatos da vida ,é capaz de identificar se há nexo causal no dano .

Pq esse conceito é objetivo, basta habilidade, sensibilidade, percepção nas coisas, isso é claro abrevia a solução do litígio, dispensando o juiz das longas discussões se houve ou não culpa.

Essas idéias socialmente úteis, foram ganhando corpo no mundo inteiro e acabaram desaguando na teoria moderna do risco, já agora na sua acepção mais lata.

Que se desdobra em várias sub modalidades como a teoria do risco de consumo, a teoria do risco administrativo adotada p/a responsabilidade do Estado.

No direito brasileiro, tivemos uma referência expressa a teoria do risco, ainda antes do advento do cód. de 16. A conhecida Lei das Estradas de Ferro, é de 1912, 4 anos antes do ACC, que já adotava a teoria do risco, e não a teoria subjetiva.

As composições de trem, eram todas puxadas naquela época, p/locomotivas movidas à carvão e a lenha, eram à vapor, eram carinhosamente apelidadas de “Maria Fumaça”.

Com a fumaça expelida pelas chaminés, provenientes da lenha e carvão, emanavam fagulhas incandescentes e freqüentemente essas brasas causavam incêndios nas casas e plantações marginais às ferrovias.

E os proprietários não tinham como fazer a prova de que o incêndio fora iniciado pelas fagulhas da locomotiva. Não havia perito que pudesse identificar a fagulha que causou o incêndio.

Isso era profundamente injusto como os proprietários marginais, que sofriam irreparáveis prejuízos enquanto as ferrovias amealhavam constantes lucros em razão de suas atividades.

Por isso é que se criou a lei das estradas de ferro em 1912, pq ali se inseriu um artigo surpreendente p/a época, o art. 26, que dizia que a


ferrovia responderia independentemente de culpa, p/todos os danos verificados em razão de sua atividade, pelas propriedades marginais.

Estipulou-se uma margem de 50 metros, quem construísse ou plantasse mais próximo do que isso da estrada de ferro, suportaria o prejuízo.Mas quem estivesse fora desse limite e ainda assim sofresse o incêndio, a ferrovia responderia.

Isso agravou bastante a responsabilidade das ferrovias, e p/isso os advogados que eram os melhores da época, bateram à porta do Supremo após o cód civil , sustentando a tese de que o CC havia revogado o art. da lei das Estradas de Ferro.

E pq?, Pq o CC que era posterior a essa lei sem qualquer exceção, estabeleceu p/a responsabilidade extra-contratual a teoria da culpa provada.

E como entre as ferrovias e os proprietários marginais não havia nenhuma relação contratual anterior , sustentavam os advogados das estradas de ferro que a resp. delas sendo extra-contratual, pelo CC teria de ser aferida pela culpa provada.

Então como o cód. Bevilácqua foi posterior à lei das Estradas de ferro,os advogados sustentaram que o art. 26, teria sido derrogado pelo CC.

Seria uma hipótese de responsabilidade extra-contratual, e que portanto pelo CC teria que ser aferida pela culpa provada.

O Supremo Tribunal, repeliu a pretensão das ferrovias, mantendo o dispositivo da lei , sob o argumento absolutamente correto de que aquela lei era especial , enquanto o CC era lei genérica p/ todas as demais hipóteses.

O que aliás permanece até hoje, a lei está em vigor, que embora específica p/as estradas de ferro, a construção pretoriana ampliou essa lei p/todos os meios de transporte sobre trilhos.

Durante muito tempo, foi a lei que se aplicou sobre os bondes. E toda a responsabilidade civil da Light que explorava os bondes era regida p/essa lei, inclusive o Metrô, atualmente. Tudo que trafega sobre trilhos, fica subsumido à essa lei.


Vejam que o Brasil tem coisas surpreendentes, nós em 1912, quando pouco se falava sobre a teoria do risco, já tínhamos a lei especifica das estradas de ferro.

Então, aos poucos foi surgindo a teoria do risco , cuja grande vantagem pratica, é afastar a discussão sobre a culpa. Aliás ela foi criada, quase que exclusivamente p/isso.

Foi a maneira inteligente que se encontrou de se afastar da discussão sobre a resp. civil, a idéia da culpa, centrando-a no nexo causal.

Ao invés da vítima provar a culpa do ofensor, ou ao invés do ofensor ter que provar que não teve culpa , basta agora que a vitima prove o dano e o nexo causal, ou seja que o dano decorreu da conduta do agente.

P/isso é que o CDC, que adotou claramente a teoria do risco a não ser p/os profissionais liberais., o CDC com clareza solar, no art. 12 e no art. 14, diz que o fornecedor de produto ou de serviço, responderá independentemente de culpa, por todos os danos sofridos pelo consumidor.

Essa ressalva “independentemente de culpa”, não está aí no art. 12 por acaso, ela é proposital, p/deixar claro que nas relações de consumo, não se perderá um minuto sequer p/ se discutir se o fornecedor teve culpa ou não.

O que se vai discutir em resp. civil do fornecedor, é o nexo causal, ou seja se o dano decorreu do produto ou do serviço.

Essa é a única prova que o consumidor tem que produzir, e o fornecedor só se alforriará do dever de indenizar se lograr provar o rompimento do fato capaz de romper o nexo causal.

Ele tem que provar um fato que a lei , considere hábil p/romper o nexo de causalidade. É muito comum que os alunos não entendam bem num 1ª momento , qual seria a vantagem prática da teoria do risco.

Eles perguntam:- se o fornecedor provar que não há nexo causal, não seria o mesmo que provar que não tem culpa? Qual a vantagem, se no fundo tudo deságua na culpa?

A vantagem é extraordinária pois p/provar se houve ou não culpa, e necessário enveredar pelos aspectos subjetivos, a intenção do agente, se ele podia prever o resultado.


Pq o conceito de culpa é eminentemente jurídico, e dos mais complexos, pq envolve um elemento subjetivo. É a violação de um dever geral, é preciso saber então se o agente tinha como conhece-lo.

A discussão sobre a culpa envolve inexoravelmente, principio jurídico., tendo a culpa um elemento subjetivo inarredável, é preciso que o juiz mergulhe no profundo poço da alma humana, p/verificar se o elemento subjetivo da culpa está presente

E isso retarda de maneira insuportável, a solução das ações de resp. civil. Já a solução do conceito do nexo causal, é absolutamente material não é jurídico que pode ser auferido p/qualquer pessoa que tenha o mínimo de conhecimento dos fatos da vida.

Então essas são as grandes teorias, que certas ou erradamente enfrentam a questão da resp. civil. A teoria da culpa provada que é a mais antiga, e que ainda persiste no d. brasileiro, a teoria da culpa presumida, que é um meio termo entre a teoria do risco e da culpa provada .

Que já facilita a defesa da vitima , mas continua girando em torno da idéia de culpa, e a teoria do risco, como lhes falei admite várias sub espécies, inclusive a teoria do risco integral, que é a mais moderna dispensa não só a culpa, como até mesmo o nexo causal.

Teoria do risco integral seria uma espécie de socialização absoluta do risco. Ou seja, todos os membros da sociedade, responderão pelos risco de algum deles.

Parte-se da idéia de que a sociedade humana deve ser solidária, e não é justo que só alguns eleitos pelo destino suportem danos, e todos aqueles que venham a sofrer o dano, devem ser ressarcidos por aqueles membros da sociedade que não sofreram danos.

A sociedade solidária, se cotiza p/amparar aqueles que eventualmente sofram danos ,restaurando patrimônio.. E como se alcançaria isso?

Obviamente com a constituição de um grande fundo formado pela contribuição de todos os membros da sociedade de onde sairiam as indenizações, àqueles que sofreram dano.

É como se fosse um super seguro em que toda a sociedade seria a seguradora, e todos os membros contribuiriam p/mitigar o prejuízo dos que sofreram danos, daí chamar-se risco integral.


Não é preciso que vitima do dano comprove culpa ou nexo causal , basta provar o dano, e verificar que o dano seria imediatamente restaurado.

É claro que isso ainda está no terreno pantanoso da utopia, embora já tenhamos em alguns casos o risco integral. A teoria do risco já chegou a o Brasil já foi adotada setorialmente.

No caso da proteção ao meio ambiente, no caso do dano provocado na atividade nuclear. Essa atividade é tão potencialmente perigosa, que no momento em que o Estado Brasileiro, assume o compromisso de indenizar todo e qualquer dano dela decorrente.

Independente de culpa, nexo causal. Se amanhã o combustível radioativo de Angra I vazar, causando dano, não interessa saber se foi caso fortuito, se foi culpa de alguém.

Do mesmo modo aquele que polui o meio ambiente fica obrigado a indenizar, tenha ou não culpa seja licita sua atividade ou não . Quer dizer, no que se refere ao dano ambiental e ao dano decorrente de atividade nuclear, já admitimos o risco integral.

No risco integral, não se rompe o nexo causal, daí chamar-se risco integral nem mesmo rompendo o nexo causal, vc se livra da indenização.

No Brasil isso ainda está muito longe . Já há paises na Europa, como a Dinamarca já existe esse fundo social que é um imposto “contra o azar”. Entre nós isso é absolutamente impossível.

Dos 170 milhões de brasileiros, se todos pudessem contribuir de maneira igual, seria possível, só que não , desse número só dez por cento poderia contribuir. Aí é que classe média se acabaria.

Em segundo lugar pq a administração desse fundo teria que ser absolutamente perfeita , p/poder suportar as indenizações, e sabemos que 2 ou 3 anos depois esse fundo já estaria liquidado, pelo desvio, o governo já teria tirado p/pagar o 13º, etc.

Na Dinamarca o fundo é feito exatamente p/os casos fortuitos. Se o raio incendiou a sua casa, vc não faz seguro contra fogo, o seguro cobre.o dano.


Estão aí portanto as diversas teorias que procuram enfrentar a questão da resp. civil. Muitos inclusive eu, lamentam que o NCC não tenha aposentado definitivamente a teoria subjetiva, a da culpa provada.

Acho que ela deveria ter sido definitivamente aposentada Já era tempo p/isso. Acho que somos um dos últimos sistemas jurídicos que ainda dotam a teoria da culpa provada.

A justificação é de que o projeto é de 1975, nem CDC havia, estávamos muito presos a idéia tradicional da resp. extra-contratual pela culpa provada.

No art. 927 caput, se manteve a mesma idéia. No NCC. A resp. extra-contratual como regra geral continua subsumida à teoria da culpa provada, em pleno séc. XXI.

Repito que na minha opinião é deplorável pq, é injusta socialmente, é injusta com a vitima, perversa pq atribui uma prova quase impossível, pelas próprias circunstancias do drama.

Então a leitura do art. 927, nos mostra que praticamente, reproduziu o art 159. As únicas diferenças estão na referência expressa ao dano moral. Está no art. 927, e não aparecia no 159.

Se o art. 927, se resumisse ao caput, aí eu diria até que o NCC teria sido uma catástrofe, pelo menos no campo da Resp. Civil. Que estaria consagrando no séc. XXI, como regra quase absoluta, a teoria da culpa provada.

O Parágrafo único do art. 927 é uma porta de saída, das mais largas., e tão larga que o Dês. Cavalieri, já disse , e acho que ele não estava exagerando, que graças ao parágrafo único do art. 927, a teoria do risco passa a ser a regra geral e a da culpa provada, a exceção.

Embora pareça o oposto, pq parece que o caput predomina sobre o parágrafo, mas o art. 927, seg.a visão do Des. Cavalieri,com a qual estou de acordo, inverte essa ordem pq ele acha que a regra geral passa a ser a teoria do risco e a exceção,a teoria da culpa provada.

Então hoje podemos dizer que temos no Brasil, as duas teorias, aplicando-se à resp. extra-contratual. Temos a teoria da culpa provada como se percebe do caput do art. 927, e do risco como se percebe do parágrafo único.


O que já foi um comovente avanço. O ideal seria ficar só com o § único. As mudanças demoram tem-se que avançar passo à passo.

E pq eu digo que o § único consagra a teoria do risco? Não precisa ser gênio p/perceber. O § único diz que “O autor do dano responderá independentemente de culpa, se a atividade normalmente desenvolvida p/ele, trouxer inerente risco de dano à 3ª s”

(Essa referencia foi copiada do CDC. É rigorosamente a expressão que está no art. 12 e 14 do CDC.)

Ele responderá independente de culpa, além dos casos previstos em lei, (leia-se CDC, acidentes de trabalho), o autor do dano responderá se a atividade por ele normalmente desenvolvida, implicar em dano à 3ª

Meus amigos, essa redação do caput do art. 927, está dando a maior discussão. A doutrina já está nitidamente dividida. Uma corrente interpreta de maneira literal, dizendo que qualquer atividade se for perigosa, implicará na aplicação da teoria do risco.

Quem duvida que dirigir automóvel, é uma atividade perigosa? e se atropelar um pedestre, respondera pela teoria do risco. A 1ª corrente diz que qualquer atividade que implique em dano à 3º, responde pela teoria do risco.

Só se livrando da indenização, rompendo o nexo causal. Quem for atropelado p/motorista particular, poderá mover ação pela teoria do risco.

Se adotarmos essa tese, acabou-se a teoria da culpa provada. Qual a atividade que se exerce e que não traz risco de dano? Soltar pipa, traz risco de dano, se a pipa encosta no fio o cara morre eletrocutado,tudo tem dano no mundo moderno.

Uma 2ª corrente então p/não ampliar essa regra de tal maneira que afaste inteiramente a teoria da culpa provada , diz o seguinte: Atividade está empregada no § único do art. 927, com o mesmo sentido do CDC, tem que ser uma atividade habitual, e mais ainda, diz o Cavalieri, da qual o agente tira proveito econômico.

P/Ex: um taxista obviamente exerce uma atividade habitual com proveito econômico. Agora o motorista particular,que dirige seu carro eventualmente, não tira proveito econômico dessa atividade , nem a exerce normalmente.


Esse continuaria subsumido a teoria da culpa provada, essa é a interpretação que o Dês. Cavalieri deu ao § único do art. 927, ele defende isso na ultima edição de seu Programa de Responsabilidade Civil, e no volume sobre o NCC que a Forense está lançando.

Esse Parágrafo único do art. 927, ainda se conjuga com o 187, que equipara o ato ilícito ao abuso de direito. Realmente se vc exerce uma atividade ainda que não habitualmente , mas de tal maneira que causa dano , vc estaria no abuso de direito.

Isso vai depender muito da jurisprudência, mas o cerne da questão ,é a interpretação da palavra atividade que está no art. 927. E a idéia que tenho de que ele tem razão, é a que se segue a atividade normalmente desenvolvida.

Há mudanças paradigmáticas no NCC sobre Resp. Civil, e tem gente que diz que não mudou nada. Só interpretar esse parag. único justifica-se horas e horas de meditação.

O art. 931, tb aplica a teoria do risco aos fornecedores de produtos, quando diz que o empresário seja individual, seja atividade empresarial, tb responderá independentemente de culpa pelos danos causados p/produtos que se coloca no mercado.

Muita gente pergunta, pq colocar isso no NCC se está no CDC? Mas é o que o CDC só se aplica as relações de consumo,e as vezes não se vislumbra numa relação o destinatário final. então o que diz no art. 931,e se estender a teoria do risco a todo fornecedor de produto ainda que não seja o destinatário final

Há uma outra inovação extraordinária no NCC que causou muito impacto e que está sendo criticada por uns, é a que diz que de acordo com o grau de culpa do ofensor e a extensão do dano, o juiz poderá reduzir eqüitativamente a indenização . Isto tem sido muito discutido, aplaudido por uns e criticadíssmo por outros, pois segundo os críticos isso rompe o principio que vem desde os romanos da restitutio in integro.

Esse principio sempre presidiu a idéia da resp. civil, é o que diz que o patrimônio da vítima tem que ser integralmente restaurado pelo autor do ato ilícito , e essa regra rompe esse principio pq permitirá ao juiz fixar uma indenização inferior ao dano.

Diante dessa situação se o juiz se convencer de que o autor do dano não teve um elevado grau de culpa,e que a extensão do dano é


desproporcional à esse grau de culpa, ele pode reduzir a indenização eqüitativamente .

Meus amigos, preparem-se que isso vai gerar tratados. Uns se colocando favoráveis a essa inovação, outros criticando veementemente.

Acho que sobre o ponto de vista prático, está correta. Pq esse é um dos grandes problemas que nós magistrados nos defrontamos.

Não sei se contei à vcs um caso ocorrido na minha Câmara, deplorável que me sensibilizou muito. Um motorista de táxi avançou o sinal na Av. Copacabana esquina de Bolívar e atropelou e matou com o carro uma estudante de 18 anos que era filha única.

Os pais moveram a ação contra o motorista de táxi, pleiteando indenização, e o pedido falava em 10.000 salários mínimos de dano moral, fora os materiais.

O Juiz de 1º grau fixou a indenização em 100 salários mínimos. O pai apelou indignado,dizendo que o juiz era insensível e que estava partindo do pressuposto de que a vida e a saudade da filha valia 100 salários mínimos.

Insistia nos 10.000 salários mínimos, eu fui o relator desse processo, o pai estava presente no dia do julgamento. No meu voto tentei justificar dizendo que me solidarizava coma dor do pai, até pq sou pai, e que a vida de um filho meu, assim como a vida da filha dele, nem todo tesouro do mundo pagaria.

Aquele valor não representaria a vida da filha não adianta ficar discutindo quanto vale a vida do filho,se 100 mil, 10 mil. Tem-se que fixar um valor que o ofensor pode pagar, pq se eu fixar 10.000 mil salários, o taxista vai dormir tranqüilo , pq sabe que não vai pagar nunca.

Como é que um taxista diarista vai pagar isto? Agora 100 salários mínimos, isso ele pode pagar, e vai doer no bolso dele. E da próxima vez que ele vir o sinal vermelho ele vai parar.

Eu como ser humano, elevaria para 1 milhão a indenização, mas como juiz, mantive os 100, pq era a única coisa viável, e o dano moral tem que ser fixado tb de acordo com as condições econômicas do ofensor, senão é impunidade.

Condenar o taxista a pagar 10.000 salários, é o mesmo que deixar impune, não vai pagar nunca, não pode penhorar o único imóvel dele,


não pode penhorar o carro pq é instrumento de trabalho vai penhorar o que ? a televisão de 14 polegadas?

Após o julgamento, o pai da menina veio falar comigo, agradecendo o esclarecimento. Então se veja como isso é complicado. E é isso que este artigo veio estabelecer.

Se já houvesse esse artigo, talvez fosse mais fácil ao julgador explicar o valor da indenização menor. Mas outros acham que não, dizem que isso é um precedente perigosíssimo etc.

O que é mais importante , é um atestado de óbito à um principio que vigora há 20 séculos o da Restitutio in integro. Neste caso a vítima não terá o patrimônio integralmente restaurado, pq a indenização será menor que o dano.

Tudo isso, é uma turbina geradora de discussões e

pensamentos que o NCC está produzindo, por isso é que as críticas inicias dizia que ele pouco mudou. No 1º momento ele não causou impacto, mas é preciso ler com olhos de sentir.

Os erros que o NCC tem, são largamente compensados através de paradigmas. O que nós da comunidade jurídica devemos fazer? Primeiro temos que receber o cód. de boa vontade, começar a aplicar o que ele tem de bom de avanço, principio da função social, da boa-fé, da efetividade. Eles justificam o NCC.

O Cód. nunca foi uma obra estática foi feito p/ ser mexido, p/ ser modificado. Olhem o que fazem os processualistas, não estão mudando o CPC aos poucos?

O grande erro do Dep. Fiúza, que eu disse a ele em Pernambuco, é que ele preparou um mega projeto com 245 alterações. Não vai passar nunca!

Pq os nossos deputados e senadores acham que isso é irrelevante, tinha-se que fazer como os processualistas, indo de 10 em 10, isso passa indolormente.


Aula do dia 17/11/03

Meus amigos, um dos temas mais importantes do vasto território da responsabilidade civil, refere-se às relações de consumo. Grande parte das ações que hoje deságuam no judiciário, refere-se à resp. do fornecedor de produtos ou serviços.

O tema é instigante, pq o CDC promoveu uma releitura sobre a teoria geral de resp. civil. Portanto o CDC é uma espécie de divisor de águas em matéria de resp. civil.

E pq? Pq o CDC pioneiramente abraçou como regra geral, a teoria do risco na modalidade do risco do consumo, ou da atividade, fazendo com que em principio toda a resp. recaia sobre os ombros do fornecedor.

Afastando-se da teoria subjetiva da culpa presumida por se tratar de culpa contratual, o CDC preferiu abraçar a teoria objetiva do risco. Isto se depreende nitidamente nos art. 12 e 14 do CDC.

O art. 12, refere-se ao fornecedor de produtos e o 14 ao de serviços e ambos dizem que o fornecedor responderá independentemente de culpa por todos os danos inclusive morais sofridos pelo consumidor em decorrência de vícios de produto e serviço.

Esse independentemente de culpa, é um sinal apontando p/a teoria do risco. Ou seja, nas relações de consumo não há que se falar em culpa ou em não culpa.

A discussão sobre a culpa, está definitivamente afastada do contencioso das relações de consumo. O que importa nas relações de consumo, é o dano e o nexo causal.

Portanto não há a menor dúvida diante da clareza do texto que o CDC afastou-se das teorias da culpa seja ela provada ou presumida p/abraçar a teoria do risco.

Uma única exceção se faz no parágrafo 4º do art. 14 , que se refere à resp. pessoal dos profissionais liberais, que continuará sujeita à teoria da culpa provada.

Os clientes dos profissionais liberais terão o ônus de provar que o fornecedor de serviço, ou seja o prof. liberal, agiu culposamente.


Em todas as demais hipóteses bastará a vitima do dano comprovar o próprio dano e o nexo causal.

P/ entendermos bem a responsabilidade civil do fornecedor, temos que fazer antes de mais nada uma distinção importante entre o vício do produto ou do serviço e o fato do produto ou do serviço, que tb se chama acidente de consumo.

Há uma diferença. O vício traduz o defeito apresentado pelo produto ou pelo serviço, que frustra a justa expectativa do consumidor, quanto ao desempenho do produto ou do serviço, mas não chega a lhe causar um dano.

Do vício não resulta dano, mas apenas uma frustração quanto ao desempenho do produto ou do serviço, p/ex: uma tv que eu tenha comprado colorida, mas que só transmite em preto e branco., ou uma geladeira que não consegue produzir gelo.

São defeitos mas que não chegam a tipificar ou causar um dano efetivo. É o que no CC chamamos de vícios redibitórios. Já o fato do produto ou do serviço, é o dano causado p/um vício de produto ou de serviço.

É quando o vício é de tal ordem que cause um dano ao consumidor, que pode ser até moral exclusivamente. Falemos então da resp. civil do fornecedor, pelo fato do produto em 1º lugar.

A matéria está disciplinada no art. 12 , como já lhes falei, a teoria ali adotada é a do risco, pq fala que o fornecedor do produto, responderá por qualquer dano dele decorrente, seja por vício de fabricação, ou de informação, ou de acondicionamento.

Há vários tipos de vícios do produto que pode causar um dano, inclusive no que se refere apenas à informações. Se o produto tem um risco inerente de dano e o fornecedor não adverte o consumidor causando-lhe um dano, isso pode tipificar o acidente de consumo, e responsabilizar o fornecedor.

Basta ao consumidor, vítima do dano, fazer a prova do dano e do nexo de causalidade ou seja, que o dano decorreu do vício do produto.

Ele nem precisa provar que houve culpa do fornecedor, e nem o fornecedor terá que discutir se não teve culpa. A discussão ficará restrita à existência ou não do nexo causal.


E o próprio cód. já enumera no art. 12, quais seriam os fatos que poderiam romper o nexo causal, e o próprio cód. enumera no art. 12, quais seriam os fatos que poderiam romper o nexo causal, exonerando o fornecedor do dever de indenizar. Então os fatos considerados pela lei hábeis p/romper o nexo de causalidade, exonerando o fornecedor já estão elencados no próprio art. 12.

Em 1º lugar, poderá o fornecedor provar que não foi ele quem colocou o produto que se alega ter causado o dano, no mercado.

É evidente que se não foi o réu fornecedor que colocou o produto no mercado, não há nenhum nexo de causalidade entre o dano alegado pelo consumidor e a sua conduta.

É o caso de alguém que alega ter sofrido queimaduras na explosão de um aparelho de televisão, acesta a sua pretensão contra a Philips, e aí comprova que o aparelho que pegou fogo era Mitisubish.

Em 2º lugar, poderá o fornecedor provar e o ônus da prova é dele, que foi ele quem colocou o produto no mercado, mas que o produto não tinha nenhum defeito.

O dano decorre do defeito, se o fornecedor provar que o produto não tinha defeito, é evidente que o dano alegado pelo consumidor, não pode ter sido provocado pelo produto.

Mas esse ônus da prova é do fornecedor, ele é que tem que provar que o produto não tinha defeito. Reparem que não é provar que não teve culpa. A discussão não tem nada a ver com a culpa, que é p/evitar a discussão sobre matéria subjetiva

A discussão é objetiva, é saber se o produto que se alega ter causado o dano, tinha defeito, isso é uma matéria PURAMENTE OBJETIVA, não tem nenhum componente subjetivo nessa discussão.

Claro que se o fornecedor, não lograr fazer essa prova , terá que indenizar pq a prova é dele. E finalmente, a 3º excludente da resp. do fornecedor do produto, é se ele provar que o dano decorreu de culpa exclusiva do consumidor ou de 3º.

O que tb, como é claro, rompe o nexo causal. P/ex: o fornecedor prova que havia na embalagem e no próprio produto, uma ostensiva advertência de que ele só poderia ser ligado em corrente de 110 volts.


E o consumidor ignorando essa advertência clara e expressa, coloca numa de 220 e o produto pega fogo causando queimaduras. Aí meus amigos, não podemos deixar de lamentar um grande erro técnico do cód, o que não o desmerece, e ao contrário só serve p/provar a natureza humana de seus autores.

Nenhuma lei é absolutamente imune a erros, pq é produto humano. O cód. fala em “culpa exclusiva do consumidor ou de 3º.” Foi um ato falho do legislador ao falar culpa.

Ou seja, um cód. que faz questão de afastar a discussão sobre a culpa, jamais poderia ter falado culpa exclusiva do consumidor, o que pode levar o leitor desavisado a supor que o cód. estaria retornando à teoria da culpa que quis afastar.

Portanto o cód. jamais poderia ter dito culpa exclusiva do consumidor ou de 3º e sim fato exclusivo do consumidor, ou seja evento exclusivo do consumidor.

Estamos tão condicionados durante tantas décadas com a teoria da culpa, que o legislador deve ter se distraído e lançou culpa quando quis dizer fato.

Isso não significa uma catástrofe, pq toda a doutrina percebeu o ato falho, e não nenhuma voz sequer entre os doutrinadores que diga que essa expressão revela que o cód. teria voltado a adotar a teoria da culpa.

É unânime a opinião da doutrina de que quando o cód. fala em culpa exclusiva do consumidor , está se referindo a fato, e não querendo retornar a teoria da culpa.

Tb reparem o “exclusivo”, o cód. fala “culpa”,ou seja, leia-se “fato” exclusivo do consumidor, o que significa que nas relações de consumo ,não se aplicaria a culpa concorrente.

Portanto, mesmo que o consumidor tenha concorrido p/a produção do dano, como um fato seu, mesmo assim, se tb houve fato do fornecedor,ele responderá integralmente.

Quer dizer, o fornecedor do produto só se exonera se o fato que provocou o dano, for exclusivo do consumidor. A opinião da doutrina e da jurisprudência ,é no sentido de que o fato do consumidor, teria de ser exclusivo.


Uma outra discussão que a redação desse dispositivo provocou, e de se saber se o caso fortuito tb exoneraria o fornecedor. Duas correntes se formaram e até hoje se digladiam.

A 1ª sustenta que o legislador elencou em numerus clausus quais seriam os fatos capazes de exonerar o fornecedor, e se não se referir expressamente ao caso fortuito . é sinal de que ele não romperia o nexo causal.

E portanto mesmo que o dano tivesse sido causado pelo caso fortuito, ainda assim o fornecedor teria que indenizar . Os que sustentam essa tese entendem que a relação do parágrafo salvo engano, 2º ou 3º do art. 12 ,seria numerus clausus.

A 2ª corrente que é a dominante, entende que o caso fortuito, obviamente rompe o nexo de causalidade, diante da sua imprevisibilidade, e que o CDC, não é alheio ao fato do caso fortuito, pq fala “culpa exclusiva do consumidor ou de 3º”.

E a culpa exclusiva de 3º, é uma modalidade de caso fortuito, todos sabem disso. Não teria lógica que o cód. se referisse à uma espécie de caso fortuito e não admitisse o gênero.

Pq repito, culpa exclusiva de 3º, nada mais é do que caso fortuito. Só que a doutrina ao admitir que o caso fortuito, esteja incluído entre os fatos capazes de romper o nexo de causalidade , passou a fazer distinção entre o chamado fortuito interno e o fortuito externo.

Ou seja, não é qualquer caso fortuito que exonera o fornecedor do produto. Só é capaz de romper o nexo causal, o chamado fortuito externo.

O fortuito interno, obriga a indenizar, e o que vem a ser fortuito interno? É o fato imprevisível, mas que se insere no risco inerente à atividade desenvolvida pelo fornecedor.

Ou seja, o fato é imprevisível, mas em razão da natureza da própria utilidade , o fornecedor tem que saber que mais cedo ou tarde , ele acontecerá.

Ele não sabe exatamente quando , mas tem que estar preparado para a sua ocorrência. Vamos dar exemplos que a doutrina sempre cita: No caso do transportador, imaginemos que no curso da viagem o pneu estoure, e era novo, recém colocado de boa qualidade.


O estouro desse pneu, é um fato absolutamente imprevisível p/o transportador. Em razão disso , ônibus desgovernado bate e os passageiros se ferem.

Isso é um fortuito interno pq quem se dispõe a exercer a atividade de transporte de passageiros tem que saber que mais dia, menos dia o pneu de um dos ônibus pode estourar .

O mesmo se dá com a colisão do ônibus com outro veiculo , ou c/o poste. Isso é um fortuito interno p/quem explora essa atividade.

A derrapagem do ônibus numa poça de óleo,o mal súbito do motorista,etc. Já o fortuito externo, este sim rompe o nexo causal e exonera o fornecedor, é aquele fato imprevisível que não se insere no risco inerente à atividade.

Ainda no caso do transporte, a doutrina cita uma pedra atirada contra o ônibus por uma criança postada na calçada . Claro que na prática nem sempre é fácil ao contrário, é muito difícil decidir se o fato que causou o dano é um fortuito externo ou interno.

Há regiões cinzentas, híbridas o que fica difícil a determinação. Um ex; tb muito lembrado p/doutrina, é o dos assaltos ocorridos durante a viagem causando danos aos passageiros.

Uma forte corrente liderada pelo próprio Desembargador Cavalieri sustenta que isso é fortuito externo, e que portanto o transportador não responde pelos danos sofridos pelos passageiros em circunstâncias desses fatos: furtos, roubos, assaltos aos ônibus.

Já outra corrente, que está se tornando cada vez mais forte, vislumbra já o fortuito interno tamanha repetição desses fatos e a omissão dos transportadores em tentar mitigá-los.

O STJ nas suas ultimas manifestações tem prestigiado essa corrente, condenando o transportador a indenizar. Aí estão portanto, os fatos capazes de romper o nexo de causalidade e exonerar o fornecedor de produtos de indenizar.

Considera-se defeito do produto, quando ele não fornece a segurança que seria lícito ao consumidor esperar do produto. Claro que não se confunde com defeito, o chamado risco do desenvolvimento.


Então é defeito quando um produto não apresenta o mesmo desempenho de um outro que é mais moderno,ou mais caro. Quanto aos serviços, as regras são as mesmas .

O art. 14 tb estabelece que o fornecedor de serviço, e não agora de produto, tb responderá independentemente de culpa e só se exonerará se provar que o serviço não tinha defeitos ou se o dano decorreu de fato exclusivo do consumidor ou de 3º.Essa prova é do fornecedor do serviço.

Tb se considera defeituoso o serviço, quando não apresenta a segurança que seria de se esperar e com isso causa um dano.

Aí é que aparece aquela exceção para os profissionais liberais, isso em razão da natureza jurídica da obrigação p/eles assumidas com seus clientes, que é uma obrigação de meios.

Os profissionais liberais não suportariam a exacerbação da sua responsabilidade caso recaísse sobre eles a teoria do risco.

Eles teriam que provar a cada doente que não se curasse, ou a cada cliente que perdeu a causa, eles é que teriam que fazer a prova , que os seus serviços é que não tinham defeitos.

Isto faria com que os médicos vivessem mais nas salas de audiência do que nas salas de cirurgia, e os advogados vivessem mais se auto defendendo do que defendendo os clientes.

Tb há zonas híbridas que tem suscitado acesas discussões doutrinárias e pretorianas em relação a certas atividades ou especialidades médicas que 2º a doutrina majoritária traduziria obrigações de resultado, em que o devedor garante ao credor o êxito.

É o caso da cirurgia plástica estética , da anestesia dos exames anátomo patológicos e da ortodontia. A jurisprudência entende que ninguém contrataria tais serviços, se o fornecedor deles não garantisse que o resultado seria exitoso, verdadeiro.

Esses profissionais que cumprem essas especialidades, responderiam pela teoria do risco.

O profissional liberal se atender no seu consultório responde pela teoria subjetiva da culpa provada, tendo portanto uma proteção muito maior, ao passo que se esse mesmo médico atender o paciente na clínica onde ele trabalha , a clínica responde pela teoria do risco.


Muita gente acha isso estranho, já que o serviço de qualquer maneira é prestado p/um médico, ele não trabalha sempre com uma matéria prima indominável que é a natureza humana?

Então muitos defendem que por questão de coerência, a resp: das clínicas tb deveria ser subjetiva. Pq na verdade quem presta o serviço é o medico com a única diferença de que no seu consultório ele está atuando como profissional liberal, e na clinica como empresário ou empregado. Qual a razão da diferença? E foi muito correto fazê-la.

É que a presunção é que os profissionais liberais que atuam individualmente não teriam infra estrutura econômica e administrativa p/suportar a teoria do risco.

Trabalham sozinhos nos seus consultórios,teriam que sair de seus consultórios p/irem à audiência, p/ contestar ação. Sem falar que tb na maioria dos casos não suportariam as indenizações..

Ao passo que as pessoas jurídicas já tem pelo menos em tese, uma infra estrutura administrativa e financeira que lhes permitem suportar esse agravamento da resp. civil ,essa é a única explicação ,que me parece correta. (obs. Posição do prof. Capanema).

(Pergunta de aluno:) O Hospital tb responde junto com o médico? Sim, o paciente pode escolher entre acionar o médico ou o hospital. Se o advogado tiver um mínimo de habilidade , acionará o hospital pois invocará a teoria do risco , ao passo que se acionar o médico terá que provar a culpa do médico

Então normalmente se aciona a pessoa jurídica, que depois tem ação de regresso contra o médico seu funcionário., mas se parte quiser acionar o médico .nada impede, mas terá que provar a culpa do medico.

O prazo prescricional p/que o consumidor deduza a sua pretensão indenizatória contra o fornecedor, é de 5 anos, mas a contar do conhecimento do dano e de sua autoria.

Não é o do fornecimento do produto ou do serviço. Esse prazo qüinqüenal, e esse é o único prazo previsto no CDC, só há um prazo prescricional, o que alias é bom, unifica todas as hipóteses .

Então o prazo prescricional de 5 anos não começa a fluir da entrega do produto, ou do término do serviço. Ele começa a fluir do momento em que o consumidor toma conhecimento do dano o que pode


ocorrer depois do fornecimento, e não só do conhecimento do dano, mas da sua autoria.

Ou seja, toma conhecimento daquele dano que agora se apresenta, decorreu do produto ou do serviço. Isso pode alterar completamente o prazo .

Se alguém começa a tomar um remédio que lhe causa um dano mas que só vai tomar conhecimento 3 ou 4 anos depois , no momento em que se atesta que aquele dano, só agora percebido decorreu do produto farmacêutico , aí é que se começa a correr os 5 anos, não é do dia em que se começou a tomar o remédio.

O nexo de causalidade cabe ao consumidor provar ,e cabe ao fornecedor a prova do fato que rompe o nexo de causalidade. Esse é regime da resp. civil do fornecedor de produto ou serviço quanto ao fato do produto ou do serviço.

E a regra geral é essa , ao consumidor basta provar o dano e o nexo causal, e ao fornecedor cabe o ônus da prova do fato capaz de romper o nexo causal.

Uma questão muito interessante que tem suscitado as mais acesas controvérsias , é quanto a possibilidade de inversão do ônus da prova , quando se trata de profissional liberal.

Como vcs sabem, uma das garantias fornecidas ao consumidor p/facilitar a sua defesa em juízo, é a inversão do ônus da prova. Quer dizer, o consumidor que teria que fazer a prova do nexo causal, pode requerer ao juiz a inversão do ônus dessa prova.

Atribuindo ao fornecedor a prova de que não há nexo causal. É evidente que essa inversão do ônus da prova, não é um direito absoluto do consumidor, como é uma brutal exceção aos princípios elementares do direito processual essa inversão só se admite em situações especiais e atendidos em 2 pressupostos.

O 1º é a verossimilhança da versão autoral. Verossimilhança não é uma mera aparência, é quase uma certeza. Então p/que o juiz inverta o ônus da prova, e preciso que se convença que a versão do autor é verossímil , ou seja, que é provável que seja verdadeira.

E essa conclusão se chega através da experiência comum dos fatos da vida, o juiz é uma pessoa inserida no seu tempo, na sua sociedade


O 2º pressuposto é a hipossuficiência do consumidor, e não confundam hipossuficiência com fragilidade econômica.

O consumidor pode ser até economicamente forte e o juiz inverter o ônus da prova, pq essa hipossuficiência tb pode ser apenas técnica.

No caso dos profissionais liberais isso se discute muito. Reparem, alguém entra em juízo acusando o médico que o atendeu de ter cometido um erro técnico, um erro profissional.

Como ele está atuando como profissional liberal, cabe ao autor fazer a prova do erro profissional cometido pelo réu que é o médico. Como lhes falei, aí funciona a teoria da culpa provada e aí vem a pergunta:

Pode o autor invocando a verossimilhança da sua versão e a sua hipossuficiência econômica ou técnica, pedir ao juiz que inverta o ônus da prova determinando que seja o réu que demonstre não ter cometido o erro que lhe foi atribuído?

Duas correntes se formaram. A 1ª sustenta que pode, que o juiz pode inverter, pq quando o CDC assegura ao consumidor esse direito básico não faz qualquer distinção. Ele não excepciona os profissionais liberais.

A lei só exige p/inverter o ônus da prova, aqueles 2 pressupostos, e uma vez satisfeitos não há pq o juiz negar ao consumidor esse direito básico.

A 2ª corrente diz que não é possível inverter o ônus da prova, sob pena de tornar absolutamente inócua a proteção que o § 4º do art. 14 quis dar aos profissionais liberais.

E sustenta que a lei não faz a exceção quando admite a inversão do ônus da prova pq isto já estaria implícito no § 4º. Se o § do art. 14 diz que a resp. civil dos profissionais liberais obedece a teoria da culpa provada, se o juiz inverter o ônus da prova, já não mais obedecerá essa teoria.

Pois aí será o profissional liberal que terá que provar que não teve culpa, que não houve o defeito pelo serviço prestado. Essa matéria é extremamente polemica, que tem suscitado discussões contraditórias.

Eu prefiro a 2º corrente, pq acho que admitida essa inversão o § 4º perde toda a razão de ser.(OBS: OPINIÃO DO PROF. CAPANEMA).


P/ex: o cliente reclama do anatocismo praticado pela instituição bancaria. A versão é verossímil, pq a experiência da vida mostra que geralmente os bancos praticam o anatocismo.

Mas como é que o cliente vai conseguir penetrar na contabilidade do banco p/fazer a prova de que houve essa capitalização? Está aí um ex: de que se pode pedir a inversão do ônus da prova. O banco é que tem que provar que não houve capitalização.

Uma outra questão importante , é saber se nessa resp. civil do fornecedor, poderia se incluir entre os danos, o que fosse puramente moral. Eu entendo que sim, pq o cód. fala em responder pelos danos sem fazer qualquer discriminação se são apenas os patrimoniais ou os extra patrimoniais.

Hoje há um verdadeiro excesso. Qualquer dissabor, aborrecimento, incômodo sofrido pela pessoa, é encarado como dano moral suscitando os pedidos mais absurdos de ressarcimento.

Já se alude e com muita razão, há uma indústria do dano moral. Verdade, eu os convido a assistirem a sessão amanhã na minha câmara e eu duvido que não tenha umas 10 ações que versem sobre dano moral.

Qualquer coisa que se pede hoje em juízo, inclui-se uma verba de dano moral , como se fosse consectário natural do inadimplemento de uma obrigação.

A corrente que se vai tornando dominante e que eu adoto , é a de que é possível o autor deixar a critério do juízo a fixação da verba do dano moral, tendo em vista a subjetividade a que ela se reveste.(OBS: OPINIÃO DO PROF. CAPANEMA)

Há uma corrente que entende que não. Há juizes que entendem que o juiz deve indeferir a inicial por não se admitir o pedido de dano genérico.

E aí vem outra questão, que tb é polemica. Uma corrente entende que se a parte deixou a critério do juiz fixar o valor da indenização ,e o juiz fixou ainda que seja um real, ela não pode recorrer, pq não perdeu a causa. Não teria interesse recursal.

Já outra corrente a qual eu me filio entende que pode, pq o que ela pede é que a indenização seja fixada segundo o prudente arbítrio do juiz , ela pode achar que não houve prudente arbítrio. Eu admito que recorra.


E pq muita gente deixa a critério do juiz? Pq as custas são com base no que vc deduzir. A parte não querendo despender uma importância grande, dá um valor simbólico a causa.

Pelo fato do produto, o comerciante não responde em principio, sabem pq? Pq na maioria das vezes recebe o produto do fabricante em caixa fechada, e o repassa ao consumidor final.

E esses danos obviamente são causados por defeitos no produto,sobre os quais o comerciante não tem nenhuma interferência. Seria profundamente injusto que o comerciante, que muitas vezes nem abre a embalagem responda por um defeito que é de fabricação.

Pelo fato do produto, respondem todos que tiverem participado da cadeia de produção. O montador,o projetista, o importador o fabricante, o construtor.

Os que participam da cadeia de produção, responderão pelos fatos do produto. E responderão solidariamente, é importantíssimo lembrar.

O consumidor que sofreu o dano decorrente do vicio do produto, poderá acestar a pretensão indenizatória contra qualquer um desses, mas não contra o comerciante.

E sabem pq? É p/o consumidor brasileiro ter mais facilidade de ser indenizado. Se o produto é estrangeiro, ele teria que acionar o fabricante no exterior,então ele aciona o importador que é solidário, ele que regrida contra o fabricante.

Dessa cadeia só não participa o comerciante, por essa razão justíssima, pq ele não tem ingerência nessa cadeia que gerou o dano. Mas há 3 exceções em que o consumidor pode acionar o comerciante.

1º, se o comerciante coloca no mercado um produto sem a indicação do fabricante. Isso inibiria o consumidor de acestar a pretensão indenizatória se ele não sabe quem fabricou o produto que lhe causou o dano.

Aí o comerciante assume o risco do fabricante. Por isso hoje é muito difícil que um comerciante a não ser que seja um suicida econômico aceite os produtos p/revender que não tenha a indicação do fabricante.


Pq se o comerciante faz isso, ele está assumindo o risco do dano. Em 2º lugar é se o comerciante coloca no mercado um produto com identificação do fabricante,mas identificação incompleta, imprecisa que não permita uma perfeita identificação do fabricante.

P/exemplo o produto diz: fabricado na Inglaterra sem dizer a cidade e o nome da empresa. E a 3º exceção, é se, se tratar de produtos perecíveis e o comerciante não respeitar as regras de conservação indicadas pelo fabricante.

P/ex: Se o supermercado compra iogurtes , e vem na caixa a indicação claríssima que eles tem que ser guardados em refrigerador, dizendo até a temperatura e o supermercado ao contrário estoca tudo aquilo no galpão debaixo de um sol de 40 graus, ficando tudo azedo e o consumidor ao ingerir, sofre intoxicação.

Aí a indenização é contra o comerciante, pq não respeitou as regras de conservação sobre produtos perecíveis, regras que foram fornecidas pelo fabricante.

São essas as 3 únicas hipóteses em que o comerciante poderia ser alvejado pelo consumidor,p/responder por danos decorrentes do produto.

Quem compõe a cadeia de produção , não é em numerus clausus, foram citados apenas os elos mais freqüentes, mas o art. 7º § único deixa claro que qualquer pessoa que tenha participado da cadeia de produção,responderá solidariamente.

E sabe pq não é numerus clausus? Pq hoje a cadeia de produção está cada vez mais sofisticada, acrescentado novos elos, e p/isso se entende que esta enunciação não é em numerus clausus.

O cód. fala em produtor, fabricante, construtor,e cada palavra dessa tem um sentido próximo. Produtor está mais ligado à produtos hortigranjeiros, fabricante à produtos manufaturados, e construtor à construção civil.

Por isso é que ele usa essas 3 palavras, cada um tem uma área própria de atuação. Vejamos agora, os vícios do produto que como lhes falei são defeitos.

São defeitos que o produto apresenta e que afeta o seu desempenho, a sua qualidade a sua quantidade, mas não chegam a causar um dano.


Aí é interessante notar, que pelo vício o comerciante responde, o consumidor pode reclamar do vício do produto na loja onde ele o adquiriu .

Se a televisão explodiu, e queimou as mãos do consumidor,ele não pode reclamar da loja onde comprou a tv, tem que ser contra o fabricante, mas se a tv é colorida e só transmite em preto e branco ele tem todo direito de reclamar da loja onde comprou.

É pq pelo vício, a resp. não é tão grande e o comerciante pode ressarcir-se com o fabricante que é seu fornecedor , ao passo que pelo dano ele poderia ser condenado a pagar indenização de R$ 500.000,00 ao consumidor que seria uma catástrofe p/o comércio.

Esses vícios podem ser de acondicionamento ,de informação de desempenho. E há vícios de quantidade e de qualidade. O de quantidade é quando compro um vasilhame de 20 litros e verificando, só cabe 15, de qualidade é o ex: da tv colorida que já dei.

Vício de informação, é quando a bula do remédio não indica as contra indicações, de acondicionamento é quando se retira o produto da caixa, ele se apresenta com defeito, amassado.

Então é mais fácil p/o consumidor, deduzir a reclamação contra o comerciante que estava mais próximo dele. E o CDC permite ao consumidor 4 opções diante de um vício de um produto ou de serviço.

Outra obs., o CDC ao contrario do cód. Bevilacqua , admite como vício do produto um defeito aparente, quando o cód. passado , só admitia como vício redibitório, aquele defeito que não pudesse ser percebido pela diligencia de um homem médio.

Já o CDC não, o CDC admite como vício redibitório, o vício aparente ou de fácil constatação, mas desde que o produto não tenha sido exibido ao consumidor no momento da venda.

E Pq o CDC fez esta mudança? P/causa da mudança dos hábitos de consumo. Os produtos hoje na maioria das vezes, são adquiridos sem que sejam vistos pelo adquirente na loja.

Eles estão no depósito da loja acondicionados em embalagens hermeticamente fechadas e o consumidor faz questão disso. Não quer o que está na vitrine ,quer o de embalagem fechada.


Há uma diferença entre vício aparente ou de fácil constatação. Muita gente pensa que é sinônimo, não é. Vício aparente é o que o consumidor pode perceber no 1º exame que faz do produto.

P/ex: a tela da TV está quebrada, isso quem compra uma TV, ao tirá-la da embalagem percebe no 1º exame, ou um arranhão enorme na caixa.

Agora, vício de fácil constatação é aquele que não se percebe no 1º exame, e sim no 1º uso. É o caso da TV que sai da embalagem e se percebe que está perfeita, aí vc liga e percebe que ela só transmite em preto e branco. Esse seria um vício de fácil constatação, mas não aparente.

E temos o vício oculto, que é aquele que realmente só se percebe depois com o uso, escapa a percepção de um homem médio. E geralmente só se torna conhecido, após o uso reiterado.

E de acordo com a natureza do vício, isso vai alterar o prazo decadencial p/reclamar dele, por isso é muito importante verificar se o vício do produto ou do serviço é aparente de fácil constatação ou oculto.

Tb é evidente que só se considera vício aquilo que afeta o desempenho a qualidade, a quantidade. Uma falta de qualidade que se esperava , mas que não existe não é um vício de um produto.

Assim como o desempenho aquém de um outro que é mais moderno. O fato de surgir no mercado um produto com muito melhor desempenho, não significa que o anterior tenha defeito. Pq isso decorre dos progressos tecnológicos .

Quais são as opções então que se abrem ao consumidor, diante de um vício de produto ou de um serviço? Em 1º lugar, o consumidor pode aceitar o oferecimento do fornecedor p/corrigir o defeito às suas próprias custas.

Para isso terá um prazo de 30 dias, o fornecedor pode oferecer-se a sanar o defeito no prazo de 30 dias. Mas reparem, o consumidor pode recusar-se a isso, se entender com justa razão que a reparação feita pelo fornecedor, não será suficiente p/afstar inteiramente o defeito ou o risco da sua repetição.

Quero deixar bem claro, que o consumidor não é sempre obrigado a aguardar esse prazo de 30 dias p/que o fornecedor corrija o defeito. Mas é uma 1ª opção, quando se vê que é um defeito pequeno, que o botão de


controle está quebrado, ou faltando,é claro que o consumidor de boa-fé aceitará.

A 2ª opção, que não há no CC, é o de exigir do fornecedor um outro produto da mesma marca, e modelo. O consumidor não está querendo desfazer o negocio, nem quer a restituição do preço. O que ele quer é um outro produto sem defeito.

A 3ºopção, ele pode pedir a redibição do contrato com a devolução integral do preço pago devidamente corrigido. Para isso tem a seu serviço,a conhecida ação redibitória.

E uma 4ª opção, pleitear a redução proporcional do preço,tb p/isso tem uma ação própria a estimatória. Reparem que essas opções são direito potestativos do consumidor.

Ele é que escolherá a que mais lhe convenha,o fornecedor não pode se opor a essa escolha. Se ele preferir a redibição, o fornecedor não pode lhe impor a substituição do produto ou vice versa.

Quanto à substituição do produto, o fornecedor só poderá eximir-se se provar que não dispõe de um outro produto da mesma marca,do mesmo modelo e qualidade.

Quais os prazos decadenciais? E pq agora são prazos decadenciais, e não mais prescricionais.? Pq essas opções traduzem direitos potestativos que a lei confere ao consumidor, enquanto que a indenização do dano é um direito subjetivo, uma faculdade de agir.

Quem sofreu um dano tem o direito subjetivo à sua reparação, e por isso o prazo previsto em lei p/ajuizar ação reparatória é prescricional.

Toda vez que se for tratar de direito subjetivo, o prazo extintivo para o ajuizamento da ação é de prescrição, quando ao contrário se trata de direito potestativo, o prazo p/o exercício desse direito é decadencial.

Então, quando se trata de vícios do produto ou do serviço, o consumidor dispõe de prazos decadenciais p/deduzir uma dessas opções ,ou substituir o produto, ou pedir a devolução do preço, ou sua redução.

E esses prazos vão depender se o vício é aparente ou de fácil constatação ou oculto, isso é que é importante. Tb temos que ver se o produto ou o serviço é durável ou não durável.


Então se o vício é aparente ou de fácil constatação (os dois) ,o consumidor tem o prazo de 30 dias a contar da efetiva tradição do produto, quer dizer, quando se entrega o produto.

Sendo vício aparente ou de fácil constatação, se é um produto não durável o prazo de é de 30 dias e de 90 dias quando é durável.

Vamos dar ex: de produto não durável que apresentasse um vício aparente, uma torta que se compra p/telefone, e que chega numa caixa de papelão,aí quando se retira a torta se percebe que o glacê está todo quebrado. Isso é um vício aparente pq se percebe no 1º exame do produto que este é não durável.

Vamos dar um ex: de serviço não durável: Uma tintura de cabelo de mulher, que logo na 1ª lavagem se perde inteiramente. Seria um serviço não durável e um defeito que se percebe imediatamente ou no 1º uso.

Aí os prazos são de 30 dias se o produto é não durável, e de 90 se for durável. Ex. de vício de produto durável, a TV que não transmite em colorido, o produto é durável.

Produto durável, ou serviço é o que se presume suportar vários usos, p/ex: a pintura da casa do automóvel.

Agora se vício é oculto, os prazos são os mesmos, 30 dias para os produtos e serviços não duráveis e 90 dias para os duráveis, o que muda não é o prazo o que muda é o dies a quo, o termo inicial do prazo.

Se o defeito é aparente ou de fácil constatação, esses prazos começam a fluir da efetiva tradição ou do termino do serviço. Quando o vício é oculto, esses prazos começam a fluir do momento em que o defeito até então oculto, se torna visível, conhecido.

Só que o CDC cometeu um erro sério, que o NCC evitou. O CDC não estabeleceu um prazo de carência p/o surgimento desses defeitos ocultos.

Então tem consumidor de má-fé que reclama depois de 3 ou 5 anos do produto adquirido alegando que só naquele momento, o defeito se tornou conhecido.

Aí o juiz é obrigado a mandar fazer perícia p/saber se, se trata de realmente de defeito de fabricação, ou se é decorrente do tempo, do desgaste natural das coisas.


Foi um erro terrível do Cód. , não estabelecer um prazo de carência, ele se limita a dizer que o prazo de 30 ou de 90 dias começará a fluir no momento em que o defeito se torna conhecido.

Então se vc compra um carro é depois de usar 10 anos a bateria arria, aí se vai dizer que era um defeito oculto do carro. O motor já não tem o mesmo desempenho.

O NCC percebendo esse erro, não o repetiu, pq ele estabelece os prazos mas dá a carência, 180 dias p/coisas móveis e 360 p/coisas imóveis.

A partir daí caberá ao consumidor provar que o defeito já era de fabricação, inverte-se o ônus da prova. Se o defeito aparece dentro desse prazo de carência, a presunção é de que realmente era defeito oculto.

E caberá ao produtor provar que não, mas se aparece depois desse prazo, o adquirente é que terá que provar que era defeito de fabricação.

A doutrina criou algumas fases. A 1ª seria a de imunidade ao efeito. P/ex: Um automóvel, a jurisprudência tem entendido que até 2 anos, se presume que seja defeito de fabricação.

Depois vem uma fase intermediária, em que se teria de fazer uma prova, p/ex: o defeito aparece após 2 anos, aí o juiz n~/ao pode aceitar como presunção, terá que mandar fazer perícia.

Depois tem a fase de obsolescência , que se entende que o produto já deu o que tinha que dar, aí o autor é que terá que fazer desde logo a prova de que o defeito era de fabricação.

Para evitar toda essa discussão, é que o NCC preferiu estabelecer esse prazo de carência. Pelo CDC se aplica sobre as relações de consumo e prevalece sobre o NCC.

Essas construções doutrinárias , a jurisprudência admite praticamente unânime.

Tanto o CDC como o NCC (e o NCC ainda é mais claro que o CDC), dizem que havendo prazo de garantia, os prazos da lei só começam a fluir após o prazo de garantia.

Quer dizer, se o fabricante do automóvel der 3 anos de garantia, os prazos da lei, começam a correr após os 3 anos. P/isso é que os


fabricantes tem que levar isso em conta pois tb se aumentam o prazo de garantia, vão correr um risco sério.

Ou reduzem os prazos de garantia, ou melhoram a qualidade. P/ex: se o fabricante der 2 anos de garanti para um automóvel , terá que saber que na verdade serão 2 anos e 6 meses e mais os 30 dias p/reclamar.

Acho que está certo, pq o espírito da lei, é fortalecer o adquirente,o consumidor. Bem ,estão aí todos os comentários sobre resp. civil do fornecedor de produtos ou serviços.

O art. 931 do NCC veio ampliar ainda mais essas regras pq ele diz que, o empresário sendo individual ou pessoa jurídica responderá independentemente de culpa por todos os danos que seu produto causar ao adquirente.

Dirão vcs, mas p/que colocar isso no NCC se já existe no CDC? É pelo seguinte,é que nem todo fornecimento de produto, tipifica uma relação de consumo, pq pode não ser o destinatário final.

O objetivo do art. 931, foi estender essa regra da teoria do risco à todos os empresários que colocam produtos no mercado. Mesmo os que adquiridos por quem não seja o destinatário final .

Se esses produtos causarem um dano ao adquirente , mesmo não havendo relação de consumo, o alienante vai responder pela teoria do risco. Essa é que é a importância do art. 931, já que estabelece uma regra genérica , p/todos que adquirirem produtos.

O CDC no art. 17, equipara ao consumidor, quem quer que tenha sofrido um dano. Então, quem sofre um dano em decorrência de vício do produto ou de serviço poderia reclamar do fabricante como consumidor equiparado.

O Art. 931, só se refere a quem adquire o produto, e não um 3º que sofra um dano. Agora se fecha todo um sistema de efetiva proteção muito mais sólido , fechado do que o CDC ,que só se aplicava aos destinatários finais ou a eles equiparados.

Acho o art. 931 muito importante no NCC, até pq os empresários terão que zelar ainda mais pela qualidade de seus produtos ,eles saberão que qualquer danos que esses produtos causem , ainda que não sejam consumidores típicos, poderá lhes acarretar responsabilidade pela teoria do risco.


Alguns acham que o 931, é inútil,pois na verdade reproduza o que o CDC já diz, outros acham que não, pois entendem que abrangem toda e qualquer hipótese sem permitir qualquer discussão se é ou não destinatário final., se o produto causar um dano.

Bom, ficamos por aqui, na próxima aula falaremos sobre a resp. civil do Estado e seus problemas específicos.


AULA DO DIA 24/11/03

O Estado exerce atividades potencialmente perigosas. Muitas dessas atividades podem causar danos à 3ºs. Seja pela ação de seus agentes, seja pela omissão de serviços, das atividades.

No campo da resp. civil do Estado, a evolução foi extraordinária. Passamos da terra ao mar, do 8 à 80, pq a posição inicial, pasmem vcs,! Era dar absoluta irresponsabilidade ao Estado.

O Estado jamais responderia por perdas e danos,em razão de prejuízos sofridos pelos cidadãos em virtude das suas atividades. Isso pq se entendia que o Estado todo soberano, em que o monarca era senhor absoluto por vontade divina, não podendo cometer erros.

O Estado era insuscetível à falhas, portanto o Estado jamais poderia ter culpa. Era época do Estado absolutista em que a vontade do rei, era a vontade do Estado.

Como o rei era escolhido por vontade divina, não poderia ser culpado. Conseqüentemente quem sofresse um dano provocado por um agente do Estado, teria que acestar a pretensão indenizatória, em face do agente.

Não haveria como endereçar a sua pretensão em face do Estado, daí se dizer que era a tese da irresponsabilidade civil do Estado.. Já a resp. civil naquela época emanava da culpa, não podendo ser o Estado culpado, não haveria como responder por eventuais danos sofridos pelos cidadãos.

Com a queda do Estado absolutista, evolui-se bastante e passou-se a chamada teoria civilista da resp. civil do Estado, baseada na velha e tradicional teoria da culpa provada.

Quem sofreu um dano em decorrência da atividade do Estado, poderia aspirar a sua indenização, mas caberia o ônus da prova ao representante do Estado, o funcionário.

A vítima teria que provar a culpa do representante do Estado. A evolução prosseguiu, sempre no sentido de proteger aqueles que sofriam danos e passou-se à teoria da culpa presumida..


Ou da teoria do órgão em que o representante do Estado o funcionário, na verdade era considerado como integrante do órgão estatal e portanto o órgão responderia pelos seus atos, presumindo-se a sua culpa.

Surge aí na França ,a famosa teoria da falha de serviço, que era a que tb poderia o particular aspirar à indenização, desde que provasse a ausência do serviço que caberia ao Estado prestar, ou então esse serviço foi prestado de maneira defeituosa ou com retardo. Essa prova tb era da vítima.

Continuando a evolução , chegamos a teoria do risco administrativo, que é a adotada atualmente p/todos os Estados modernos, inclusive o Brasil.

Ou seja a atividade do Estado é por natureza perigosa, potencialmente perigosa. Ela gera o risco de dano às pessoas conseqüentemente o Estado responde p/esse risco independente de culpa.

Caberá ao Estado provar que o dano decorreu do fortuito, da força maior ou até p/culpa exclusiva da vítima ou 3ºs. Conseqüentemente nos atos comissivos,ou seja se em decorrência dessas atividades normais, o Estado cause um dano à uma pessoa, o Estado responderá pela teoria do risco.

Claro que pelos atos omissivos, a resp. do Estado continua sendo subjetiva. A vítima é que terá que provar que não houve o serviço., ou que ele não foi prestado, ou que foi prestado com defeito.

A jurisprudência vem fazendo a distinção entre aqueles serviços que são inerentes à atividade estatal, como a saúde, a segurança, educação e os outros serviços que não se inserem nessas macro atividade do Estado.

Como p/ex: não se poderia pedir indenização ao Estado pelo simples fato de alguém ter sido assaltado na rua sob o argumento de que caberia ao Estado garantir a integridade patrimonial e física das pessoas.

Pq isso é um dos macro serviços do Estado, a segurança pública, então a vítima teria que provar que houve uma omissão do serviço. Uma omissão culposa.

Por ex: A vítima provar que foi assaltada à 20 metros de uma cabine da PM que estava com policiais no seu interior em que assistindo ao assalto permaneceram inertes. Aí sim haveria resp. do Estado.

Se o assalto ocorreu numa rua deserta , altas horas da madrugada, não haveria que se falar em resp. civil do Estado, pq nenhum


Estado do mundo, mesmo os mais ricos e civilizados. ,conseguem assegurar em 100% a integridade física das pessoas.

O Estado não pode ser onipresente nem onipotente p/estar em todos os lugares a todas as horas , por isso é que nesses atos omissivos, como falta de prestação de saúde, de segurança ou de educação, precisaria ter a prova da falha de serviço.

Agora é evidente se a ambulância de um hospital público atropela um pedestre, aí é a teoria do risco pq é fato omissivo do agente. Então na verdade aplicam-se ao Estado as 2 teorias da resp. civil.

A teoria subjetiva da culpa provada nos chamados atos omissivos da falta do serviço, e a teoria do risco nos demais casos. É evidente que ainda não admitimos no nosso ordenamento jurídico, a teoria do risco integral a não ser em situações excepcionais.

A teoria que acolhemos é a teoria do risco administrativo , o risco da atividade que não se confunde com a teoria do risco integral.

Na teoria do risco administrativo da atividade será possível ao Estado exonerar-se da resp. fazendo a prova de um fato capaz de romper um nexo de causalidade , como um caso fortuito, força maior , culpa exclusiva da vítima.

O Estado não está inexoravelmente condenado a indenizar qualquer dano decorrente de sua atividade, mas cabe à ele a prova desse fato capaz de romper o nexo causal.

Se ele não lograr fazer essa prova, terá que indenizar a vítima. Já na teoria do risco integral dispensa-se até mesmo o nexo causal, daí chamar-se risco integral .

O Estado sempre indenizará o dano independente de culpa, nem mesmo sendo preciso provar o nexo causal. É o caso do dano decorrente da atividade nuclear exercida pelo Estado.

A atividade nuclear é tão potencialmente danosa, perigosa que no momento que o Estado brasileiro decidiu utilizá-la, para horror dos ecologistas, ele assumiu o risco integral, ficando obrigado a indenizar todo e qualquer dano decorrente dessa atividade nuclear.

Ainda que decorrente do fortuito, da força maior, ou da culpa exclusiva da vítima. Então reparem que evoluímos da teoria da


irresponsabilidade civil vigorante na época do Estado absolutista,p/a teoria do risco integral.

Daí eu lhes dizer, que a evolução foi da terra ao mar, de 8 à 88. Passamos de um extremo literalmente à outro. Da irresponsabilidade ao risco integral.

Quando falo isso, pode parecer que essa evolução levou milênios. Não! ela tem 200 anos no máximo. Daí eu dizer que o direito nestes 2 últimos séculos evoluiu mais que nos 18 anteriores.

A teoria do risco administrativo na CR de 88, está consagrada no conhecido art. 37§ 6º. Houve tb uma evolução, pq as constituições anteriores falavam ns danos causados pelos funcionários do Estado e essa palavra sempre deu margem à varias interpretações divergentes.

Uma mais abrangentes outras mais restritivas ,ora falava-se de funcionário de latu sensu, ora de representante ,mas a CR de 88 numa das suas melhores medidas, usou pela 1ª vez , a palavra agentes.

O Estado responderá pelos danos que seus agentes causarem à 3ºs, e a palavra agente é muito mais abrangente do que servidor, funcionário, tem sentidos técnicos, restritos, limitados pelo direito administrativo.

Agente é todo aquele que a qualquer título, presta serviço ao Estado ainda que indiretamente mediante concessão, permissão delegação. Seja atividade permanente, seja temporária. Vejam como se elasteceu o âmbito da Resp. Civil do Estado no momento que se passou a usar palavra agente na CF88.

Claro que é tb o dano causado pelo agente no exercício da sua função. Não é pelo fato do policial está fardado, mas pratica o ato ilícito fora da sua jornada de trabalho em atividade, que nada tem a ver com sua função, é claro que o Estado não responderá.

Isso é matéria de prova , o juiz terá que verificar diante do caso concreto, se o causador do dano, era em 1º lugar um agente do Estado se estava a serviço do Estado se exercia uma função de interesse coletivo, em 2º lugar, se ele estava no exercício dessa função quando se causou o dano.

Tb não se pode esquecer, que nesse artigo 37 § 6º, estendeu-se essa resp. exacerbada pela teoria do risco, aos concessionários de serviço publico, aos permissionários, e aos delegatários.


Isso p/essas pessoas que atuam nessas condições, foi um agravamento terrível p/a respons., pq mesmo em relação à 3ºs, essa resp. agora será objetiva.

Antigamente, se um ônibus atropelasse um pedestre e ao fazê-lo na tentativa de impedir o acidente freava bruscamente causando ferimentos aos passageiros, em relação a esses a resp. da transportadora é objetiva.

Mas em relação ao 3º que não guardava qualquer relação contratual do transportador, seria subjetiva, agora entretanto, tanto p/o passageiro, quanto p/o 3º a resp. da empresa de ônibus e a concessionária de serviço público será aferida pela teoria do risco.

Isso foi muito usado quando as empresas transportadoras , pleitearam e obtiveram êxito, com o cancelamento do passe livre alegando que não estavam suportando os riscos.

Muitos deles exacerbados pelas indenizações a que são condenadas, pq quando se adota a teoria do risco p/as empresas de ônibus, fica difícil p/elas alforriar-se da indenização, já que serão elas a provar que a vítima sofreu o dano p/sua culpa exclusiva ou em decorrência de um fortuito.

O nº de indenizações a que foram condenadas essas concessionárias de serviços. Públicos, aumentou consideravelmente após a CR de 88.

O caso dos notários e registradores isso tb tem sido muito discutido, pq como vcs sabem, após a CF de 88, eles passaram a exercer função de natureza privada.

Tanto assim é que eles alugam os espaços físicos onde se instalarem e contratam os seus empregados , diretamente pela CLT. Então é muito questionado se um dano causado ao particular em decorrência de serviços notariais e registrais, se a pretensão indenizatória poderia ser acestada diretamente em face do Estado, ou só poderia ser em face do notário ou do registrador que atua na órbita privada.

Depois de umas vacilações iniciais logo após a CF de 88, firmou-se a doutrina e a jurisprudência no sentido de que a vítima pode acestar a sua pretensão em face do Estado e depois regredir em face do notário.

E pq do Estado? É pq embora se exerça a atividade notarial ou registral no campo da órbita privada, mas o fato é que esses notários e registradores, só tem acesso à essa função mediante concurso publico, e tem


os seus atos permanentemente fiscalizados pelo poder judiciário, e exercem essa função por delegação.

Na verdade, eles são delgados e portanto se enquadram no conceito genérico de agente de Estado como delegatários de serviços notoriais e registrais.

É evidente que poderá a vítima escolher entre acionar diretamente o Estado ou o notário. Só que essa decisão tem que ser tomada com muito conhecimento de causa.

Pq se a vítima resolver acionar o notário, terá que fazer a prova da culpa. A resp. seria subjetiva, ao passo que acionando o Estado ele responderia pela teoria do risco.

Posteriormente, o Estado poderá regredir contra o notário provando-lhe a culpa. Tb é claro que toda vez que o Estado for condenado a indenizar dano decorrente da atividade de seus agentes, poderá regredir contra o causador do dano.

Não se tem admitido na ação de Resp. civil contra o Estado, a denunciação da lide contra o seu agente p/efeito de regresso pq estaríamos misturando dois sistemas de resp. civil em detrimento da vítima, já há uma súmula do TJRJ sobre isso.

Vou tentar explicar melhor. Toda a evolução da Resp. civil,como já lhes disse, parte da idéia de proteger a vítima do dano. Uma das maneiras de proteger a vítima é acelerando a entrega da prestação jurisdicional.

Quanto mais rápido a vítima tiver o seu patrimônio restaurado, melhor e por isso se criou a teoria do risco, como lhes disse a teoria da culpa atrasa extraordinariamente a solução do conflito.

Pq a discussão sobre a culpa ,é sempre demorada em razão do seu componente subjetivo. Tanto a prova da culpa, como da não culpa, é sempre difícil e por isso retarda a solução.

Afastando-se a discussão sobre a culpa p/centra-la na idéia do nexo causal, abrevia-se a composição p/o conflito de interesses. E p/isso é que se jogou sobre os ombros do Estado, a teoria do risco administrativo.

Para que os danos causados pelo Estado, sejam mais rapidamente recompostos, mas tb lhes falei que o direito de regresso do


Estado contra seus agentes que causaram um dano, se afere pela teoria subjetiva.

O Estado terá que provar a culpa do agente, p/recuperar dele o que teve que pagar a vítima. Então o que aconteceria se fosse possível ao Estado denunciar a lide o agente para efeito de regresso?

O que aconteceria é que o autor da ação que é a vítima do dano , teria que ficar no aguardo de que o Estado se desincumbisse do pesado ônus da prova da culpa do agente .

De nada adiantaria p/a vítima , a teoria do risco, pq ela teria que ficar aguardando a prova do Estado contra o seu agente. Por isso que digo que não se pode misturar 2 sistemas de aferição de resp. civil do risco e o da culpa provada, sob pena de se tornar inócua a teoria do risco.

Conseqüentemente na resp. civil do Estado, ele poderá regredir contra o agente independentemente da denunciação da lide,ou seja ele não precisa denunciar a lide o agente para depois regredir contra ele,esse regresso é autônomo independente da denunciação da lide.

Algumas questões praticas tem desaguado no judiciário p/ex: pessoas que estão cumprindo pena nos presídios e ali sofrem danos, são assassinadas por outros presos , não pelos guardas penitenciários, pq se assim for aplica-se a teoria geral.

O problema é quando um presidiário mata o outro, ou quando venha a contrair doença como pneumonia, tuberculose. A jurisprudência dominante é que o Estado não responderia pelos chamados atos predatórios de 3ºs que seriam imprevisíveis, e que seriam comparados ao caso fortuito.

Fato de 3º imprevisível, equipara-se ao caso fortuito rompendo o nexo causal,mas é evidente que a vítima ou seus familiares poderão fazer a prova de que houve a falha do serviço, da custodia, pela negligencia de seus agentes.

Eu mesmo como relator, condenei o Estado a indenizar aos familiares de um preso que foi morto num pátio de recreio da penitenciária da Frei Caneca por outro preso, que o esfaqueou com uma faca de 20 cm de lâmina.

Nós entendemos que houve absoluta negligencia dos agentes, permitindo que o preso transitasse pelo estabelecimento portando uma faca que seria perceptível à qualquer agente treinado.


Como se não bastasse tb se fez a prova de que a agressão levou quase 15 minutos até se perpetrar, sem que os agentes interferissem deixaram rigorosamente que a briga acabasse com um deles morto.

Mas se isso se dá dentro da cela com um dos presos asfixiando o outro em plena madrugada, já não haveria o dever de indenizar, não haveria negligência dos agentes .

Outra discussão muito grande é que o CDC incluiu os órgãos do Estado entre os fornecedores de serviço mas é claro que aí não se inclui os chamados serviços genéricos de saúde de educação.

O CDC diz que os serviços públicos tb se regem pelos mesmos princípios da transparência, da segurança e assim por diante.

Então por aqueles serviços específicos prestados pelo Estado (e não os genéricos, chamados macro atividades) responderia o Estado normalmente como prestador de serviços.

Como p/ex: Se o Estado resolve transportar pessoas, na falta de um particular que o faça, ou se ele diretamente fornece água ou luz. A questão aí tb vem desaguar na quantificação do dano.

Vigora com vcs sabem, o principio da restitutio in integrum o patrimônio da vítima tem que ser integralmente restaurado, inclusive no que se refere ao dano moral.

E aí é que vem a grande dificuldade atual, principalmente quando a resp. é do Estado, pq sabemos que no fundo no fundo, quando se condena o Estado a indenizar, está se condenando a todos os membros da sociedade.

O patrimônio do Estado é patrimônio de seu povo. Isso tem sido considerado nas decisões mais recentes, principalmente no que se refere ao dano moral.

O que se refere ao dano material ,não há como reduzi-lo pq ele pode ser objetivamente quantificado. Mas houve uma tendência que está começando a refluir, no sentido de exacerbar as indenizações por dano moral e aí o STJ, tem promovido uma redução dessas condenações, inclusive sob esse argumento.


Condenar o Estado à vultosas indenizações por dano moral, significa condenar a toda a sociedade. O problema da quantificação do dano moral, é o grande desafio dos magistrados atualmente .

Pq não há como não poderia haver regras objetivas, embora algumas legislações , já comecem a fazer espécie de tabela de indenização.

Há certos danos morais que já estão mais ou menos tipificados, como p/ex: o nome no SPC, ou Serasa, uma cobrança de divida já paga,o pagamento de cheque falsificado, a devolução indevida do cheque,o protesto, etc.

Em suma: essas hipóteses de tão repetidas já estão mais ou menos tipificadas, em alguns países, e aqui no TJRJ, já está se querendo fazer isso .

Numa de nossas ultimas reuniões,promovidas pelo centro de estudo do Tribunal , levantou-se essa idéia de se nomear uma comissão que pudesse preparar uma tabela que obviamente não seria obrigatória, mas que serviria de parâmetro , impedindo disparidade entre as câmaras, como está havendo hoje.

Há câmaras que notoriamente exacerbam nessas condenações, e outras que a reduzem substancialmente. A nossa teve uma evolução interessante , há um ano atrás era conhecida como uma das mais rigorosas.

Chegamos a dar indenizações de 500 e 1000 salários, no caso de uma advogada que viajou p/os E.U e lá teve seu cartão de credito recusado indevidamente.

A composição naquela época era no sentido de exacerbar ,por entender que haveria caráter pedagógico nessas indenizações principalmente quando se referiam à bancos, ou instituições financeiras com grande poder econômico e que reiteradamente praticam essas condutas.

Atualmente a composição da Câmara mudou completamente e por coincidência chegaram desembargadores que tradicionalmente reduzem muito.

De 500 salários mínimos, atualmente estamos dando no máximo 40, 30 e dependendo de alguns casos há desembargador que dá só 5000, 2000 reais, p/entender que a função da indenização não é enriquecer a


vítima , apenas manifestar-lhe um juízo de solidariedade, de reprovabilidade ao ofensor.

Então vcs vejam que isso varia muito com a composição da câmara que é extremamente volátil, ainda mais agora que o TJ tem 160 desembargadores, e muitos entram em licença, aposentam-se e com isso as composições vão se alterando rapidamente.

Quando comecei a advogar, a composição de uma câmara cível era de 10, 12 anos. Sem falar que há desembargador que p/ considerar dano moral, é preciso estrangular a mãe da vítima , fala que não há dano moral, e sim um aborrecimento.

Por ex: dois casais amigos, de classe média alta, diria até que rica, resolveu passar um final de semana no Mediterranée, pq maridos são adeptos de tênis, e escolheram esse resort, pq tem 4 quadras de tênis ao ar livre e 2 cobertas.

E como aquela região freqüentemente chove, imaginaram os casais que se chovesse, teriam seus esporte preservado. Choveu o final de semana ininterruptamente.

Pediram eles para usar as quadras cobertas, e lhes disseram que não podia pq havia uma exposição com stands e etc. Os casais retiraram-se logo no sábado de manhã, e pediram indenização com a devolução das diárias e danos morais.

Em 1º grau ganharam, em 2º grau eu fui o relator e dei 25 salários,p/ver se passava pq o juiz de 1º grau deu 100 salários mínimos. Mas não passou .

Disseram que o hotel estava lá com muito boa comida, muito bons quartos, com atividade de laser, e que aquilo era um aborrecimento e reformaram a sentença e ainda condenaram a pagar custas e honorários.

Então esse problema do dano moral, está ensejando muita confusão, pq é evidente que o leigo não entende. No caso dos casais, entraram em varas diferente, um ganhou e o outro perdeu. Agora vá explicar isso ao leigo!

Com relação aos assaltos dos ônibus, no entender do desembargador Cavalieri, trata-se de fortuitos externos, são fatos de 3ºs, absolutamente imprevisíveis, não cabendo ao transportador responder pela integridade física do passageiro e pelo seu patrimônio.


Essa era a posição praticamente unânime há uns 10 anos atrás. Só que se começo a perceber, que era uma solução injusta p/os passageiros.

Logo que entrei na magistratura, na 1ª vez que votei, tive um caso que me marcou profundamente. Foi um jovem recém casado com filho recém nascido, tinha 28 anos, estava num ônibus indo p/o trabalho num assalto levou um tiro,ficou tetraplégico.

O advogado levou-o numa maca e a toda sua família p/assistir ao julgamento, certamente percebendo o impacto que isso causaria.

Eu fiquei imaginando, que a família iria ser levada a miséria, por um tecnicismo jurídico já que o juiz de 1º grau disse que era fortuito externo, e que a indenização teria que ser pedida ao assaltante, (que obviamente não foi preso) ou ao Estado.

Reformei a sentença e foi o meu 1º voto no sentido de responsabilizar a transportadora. Condenei a pagar pensão pelo salário que ele recebia, pela culpa provada etc. Então alguns acórdãos começaram a ser pronunciados no sentido de que seria fortuito interno, pela reiteração desses fatos.

Eles já não seriam tão imprevisíveis assim. Sendo que em algumas linhas é tão previsível que já se fala na “linha do assalto”, no “horário do assalto,” etc.

Sem que as transportadoras façam algo de realmente útil p/minimizar esse risco, claro que impedir nem o Estado conseguiria, mas pelo menos reduzir esse risco. Como p/ex: seguro em favor dos passageiros, instalando câmaras e assim p/diante.

Cheguei a conclusão de que a posição das empresas era muito cômoda, elas não se esforçavam em minimizar esse risco ,pq sabiam que jamais sairia de seus bolsos a indenização.

No momento em que se começou a condenar as empresas por esses danos causados em assaltos, considerando-se os fortuitos internos, muitas delas já estão estabelecendo alguns mecanismos que tem reduzindo a incidência desses fatos.

Mas isso é muito divergente. As ultimas manifestações do STJ, pelo menos as últimas 5, foram no sentido de considerar fortuito


interno, condenando a transportadora a indenizar, inclusive uma dessas manifestações foi confirmando um acórdão meu.

Respondendo ao aluno: Bala perdida é como uma pedra atirada por uma criança na calçada. Seria fortuito externo.

A empresa que passa a administrar a rodovia,é concessionária de serviço público conseqüentemente responde pela teoria do risco. Portanto o dano causado pelo cavalo na pista , ela responde podendo regredir não “contra o cavalo” mas sim contra o dono , sendo fortuito interno.

No caso das concessionárias nem precisa fazer essa prova, pq nos contratos de concessão há cláusula contratual que obriga a ter caminhão é pessoal especializado 24 horas p/dia, p/retirar os animais, verdadeiros cow boys de asfalto!

A quantificação do dano moral tem sido o grande desafio, e o CET (centro de estudo do tribunal) está criando uma comissão que estabelecerá alguns critérios p/reduzir as disparidades entre as câmaras que obviamente não serão vinculantes.

Os critérios adotados todos sabemos, são os da razoabilidade em 1º lugar, ou seja a indenização não pode enriquecer a vítima fazendo-a bendizer a ofensa sofrida, mas tb não pode ser de tal maneira a aumentar ainda mais a sua indignação, e seu sofrimento.

Uma indenização muito pequena, traz na vítima uma forte sensação de revolta, pq ela percebe que seu ofensor ficou praticamente impune. Tudo que baseia na razoabilidade é difícil de fixar, pq o que razoável p/um pode não ser p/outro.

O outro critério é o da proporcionalidade, o outro critério é o do percentual da gravidade da culpa, do autor do dano, alias esse critério do grau da culpa , veio a ser adotado pelo NCC.

Tem um artigo no NCC que permite reduzir eqüitativamente a indenização, se o grau de culpa do ofensor, não for muito elevado.

Vejam que esse critério do grau de culpa, que a doutrina vinha usando para quantificar o dano moral, acabou positivando-se no NCC.

A repercussão do dano, quando se trata de ofensa a honra, imagem, em todos os danos decorrentes disso , nós levamos isso muito em conta.


Julgamos um caso em que um jornalzinho que circulou num condomínio na Barra e que foi feita uma acusação ao síndico, e nós reduzimos a indenização por entender que a repercussão ficou restrita aos moradores do condomínio.

Se aquela acusação tivesse sido estampada no jornal O Globo, evidentemente que a indenização teria sido muito maior pq a repercussão seria maior.

E finalmente, mais 2 critérios, o da condições econômicas da vítima e do ofensor, isso p/tornar a condenação exeqüível, não adianta fixar uma indenização que o ofensor não possa pagar, será o mesmo que deixa-lo impune.

E tb se a vítima tem um elevado padrão de vida, não adianta fixar 1 salário mínimo pq é o que ele dá de gorjeta no restaurante Antiquarius.

Então, se considera tanto as condições econômicas da vitima quanto a do ofensor. Isso tem sido muito criticado, certa vez um juiz foi muito acusado pelos estudantes que assistiam ao julgamento pq era um dano moral devido à uma costureira que morava em Nilópolis e que perdeu o filho num acidente de trem.

E o juiz reduziu a indenização de dano moral,(ele foi infeliz na frase o que depois reconheceu) alegando que para ela que era uma costureira que nunca saiu de Nilópolis, bastaria uma indenização que permitia comprar uma maquina de costura nova e uma Tv colorida de 29 polegadas.

Isso causou uma revolta nos estudantes,que acharam aquilo uma referencia discriminatória, pq a mulher era pobre e p/isso merece menos.

O que ele quis dizer, não foi nada disso é que a indenização deve ser arbitrada no sentido de permitir a vítima uma melhoria e não uma mudança de padrão de vida, e que p/uma costureira que sempre foi pobre, ter uma máquina de costura moderna, e uma TV , isso melhoraria as suas condições de vida e tornaria suportável a dor.

Se lhe desse digamos CR$ 500.000,00, isso mudaria o padrão de vida, transformando-a de pobre em rica. O que se quer é melhorá-lo.


Eu sou favorável a esse critério tb é claro com prudência tem que ser levado em conta os dois lados. É um desafio, muito complicado.

O STJ,reconhece que tecnicamente não poderia conhecer recurso especial, nesse sentido, mas tem conhecido.

Fico muito angustiado na hora de fixar o dano moral, tanto é que tenho deixado em branco no meu acórdão o valor p/fazer uma composição com a câmara na hora do julgamento, pq não adianta eu fixar um valor alto e ser voto vencido.

O STJ tem conhecido, e reduzido os valores devido à disparidade deles. P/ex: teve um caso de um desembargador que teve seu cheque devolvido e que causou dano moral, e a indenização quase quebraria o banco.

Meus amigos, ficamos por aqui e até a próxima aula.


Aula do dia 1/12/03

Nós hoje vamos falar das resp. civis, começando pela resp. civil dos transportadores, que é um assunto que sempre deu margem à um grande numero de conflitos.

Em 1º lugar, o transportador é um prestador de serviços, é um fornecedor de serviços quando o transporte é oneroso e portanto a sua resp. se rege pelo CDC e pela teoria do risco.

Ao passageiro ou ao dono da carga, basta provar o dano e o nexo causal, ou seja que o dano decorreu do transporte. E ao transportador caberá romper o nexo causal provando p/ex: que o dano decorreu do fortuito ou que o dano decorreu por culpa exclusiva do passageiro.

O contrato de transporte não era regulado pelo cód. de 1916, era portanto um contrato atípico, é bem verdade que havia um verdadeiro cipoal legislativo.

Várias leis especificas, regulamentos, portarias disciplinando os transportes principalmente públicos, que são prestados mediante concessão.

O que se refere aos transportes de passageiros municipal, interestadual, intermunicipal, ele é feito mediante concessão, mais uma razão para se dizer que a resp. do transportador é objetiva com base no art. 37 § 6º da CF/88.

Os meios de transporte variam muito e cada um deles tem uma legislação especifica, p/ex: o transporte aéreo é disciplinado pela conhecida convenção de Varsóvia da qual o Brasil é signatário.

O transporte marítimo é subsumido às leis dos chamados direitos marítimos. Há tb leis especificas p/o transporte ferroviário.

O que é importante é distinguir as espécies de contratos de transporte no que tange à resp. civil. Temos assim o chamado transporte oneroso, em que o passageiro ou o dano da carga paga uma contra prestação ao transportador.

No caso da carga, chama-se frete. No de passageiros , a passagem. É evidente que no transporte oneroso a relação é de consumo,


aplicando-se todos os princípios do CDC, inclusive no que se refere à segurança.

Temos tb o transporte aparentemente gratuito, que é aquele que não se cobra a passagem ao passageiro, mas há um interesse econômico reflexo p/o transportador e nesse caso ele se equipara ao transporte oneroso.

Por ex: uma concessionária de automóveis anuncia que aqueles que deixarem os seus carros em sua oficina p/revisão, serão levados gratuitamente até a cidade em veículos da concessionária e trazidos de volta tb gratuitamente p/apanharem seus carros após revisados.

Nada se cobra dos passageiros p/esse transporte, mas é evidente que ele tem um conteúdo econômico, pois com esse sistema a concessionária capta clientela.

Outro ex: Uma empresa imobiliária lança um empreendimento imobiliário na periferia urbana, um loteamento, um condomínio fechado, e se propõe a conduzir gratuitamente de ônibus os interessados p/adquirir os lotes do local.

Tb nada se cobra dos passageiros, mas o interesse econômico está embutido que é o de convence-los a adquirir os lotes no local.

Há os que viajam e propõe à outros leva-los no seu carro, mas dividindo o preço da gasolina, tb é um transporte aparentemente gratuito. Há um interesse econômico que seria o de reduzir os custos da viagem.

Então em todos esses casos, o transporte aparentemente gratuito se equipara ao oneroso especialmente no que tange à resp. civil.

E temos o transporte aí sim gratuito, tb chamado de cortesia, em que não há qualquer interesse econômico do transportador. É um ato de pura generosidade, liberalidade.

Aí é evidente que não se aplicará a teoria do risco, aí se disciplina pela teoria subjetiva cabendo ao passageIro provar que o transportador atuou com culpa grave ou dolo.

A jurisprudência tem entendido que a culpa leve não justifica a condenação do transportador, p/se tratar de contrato gratuito. Inclusive a jurisprudência mais antiga, mesmo no caso de culpa grave não condenava o transportador a indenizar.Por entender que nos contratos gratuitos a parte que não tira beneficio econômico, só responde por dolo.


Mas a jurisprudência mais recente preocupada com as questões de segurança,direito a vida, integridade física, passou a aumentar a resp. do transportador por mera cortesia, já admitindo a resp. havendo culpa grave que se avizinha, como sabemos ao dolo eventual.

Isso tb p/que o transportador por mera cortesia, não se sinta liberado p/colocar a vida e a integridade do passageiro em risco impunemente.

O grande debate que está agitando os tribunais no caso do contrato de transportes principalmente, quando se trata de transportadoras publicas p/concessão, é o problema do fortuito interno.

É muito freqüente que os danos causados p/passageiros decorram de fatos imprevisíveis ao transportador, como uma colisão, um outro veiculo dirigido p/um motorista sem habilitação, o estouro de um pneu desgovernando o ônibus, a derrapagem.

No caso dos transportes aplica-se perfeitamente a moderna doutrina que distingue o fortuito interno do externo, ou seja o transportador só estará exonerado de indenizar o dano causado ao passageiro ou a carga, se esse dano decorrer de um fato imprevisível que não se insira nos risco inerentes à atividade do transporte.

Nos casos do fortuito interno, que são aqueles fatos imprevisíveis inseridos nesse risco inerente, não se alforriará o transportador. São os exemplos que citei ainda agora, uma derrapagem, uma colisão mesmo sem culpa alguma do preposto do transportador .

A dificuldade maior como lhes falei, está no caso dos assaltos, roubos verificados no curso da viagem, pq a jurisprudência ainda está muito vacilante.

Entendendo alguns que se trata de fortuito externo, pelo qual não responde o transportador e entendendo outros que se trata de fortuitos internos tendo em vista a reiteração desses fatos que se tornam previsíveis.

É bem verdade que como tudo em matéria de resp. civil dependerá do exame do caso concreto, mas em principio eu tenho entendido que o assalto, o roubo já constitui o fortuito interno e só exonero a transportadora se provado, que ela adotou todas as medidas razoáveis p/proteger o passageiro.


Tb uma questão importante é saber em que momento se inicia a resp. do transportador. A jurisprudência entende que é a partir do momento em que o transportador assume o controle da viagem.

Então p/ex: se o passageiro já está dentro do ônibus ainda que parado na rodoviária, no ponto final e alí há o acidente, o transportador já responderá pois se entende que na saída e na descida, ainda há a resp. do transportador.

Agora se o passageiro está no terminal de embarque que não é administrado pela transportadora e ali sofre o acidente, aí não haverá a resp. do transportador.

Portanto não é a partir da compra do bilhete onde se caracteriza o contrato de transporte, isso é muito importante , pq senão quem comprasse o bilhete e levasse 1 dia ou 2, p/viajar no que acontecesse nesse período, o transportador responderia.

O metrô e as estações ferroviárias, já há contrato de transporte pq são prolongamentos de serviço. Quem está na plataforma do trem e ali sofre o acidente já pode reclamar do transportador ferroviário.

Falemos agora sobre a resp. civil médica, outro ponto que a todo momento ,está desaguando no judiciário. Basta lhes dizer que foi a ação que proporcionalmente mais cresceu nos últimos 4 anos, cerca de700%.

A regra geral é a que a resp.médica seja aferida pela teoria subjetiva da culpa provada, já que entre o médico e o paciente se estabelece uma obrigação de meios, em que o devedor que é o médico não se vincula ao êxito.

Isso é claro, quando o médico atua como profissional liberal assume uma obrigação de meios e por isso não pode assegurar o êxito, e a sua respons. será aferida pela teoria culpa provada. Terá o paciente que fazer a prova de que o médico cometeu um erro profissional.

Já lhes falei quando tratamos da resp. civil do fornecedor de serviços, que há especialidades sobre as quais a doutrina e a jurisprudência predominante considera tratar-se de obrigação de resultados como é o caso da cirurgia plástica estética,anestesia e exames patológicos.

Nesse caso aplica-se a teoria do risco, da atividade cabendo ao paciente apenas comprovar o dano e o nexo causal. Mas em matéria de resp. médica, muitas teorias novas estão surgindo.


Em 1º lugar, é preciso distinguir entre o erro profissional que acarreta a resp. civil do médico, e o erro de diagnostico ou erro de técnica que não acarreta responsabilidade.

O erro de diagnostico, ou erro de técnica, é aquele erro escusável. A medicina não é uma ciência exata, pq ela lida com uma matéria prima imponderável, que é a natureza humana.

Então erro de diagnostico ou erro de técnica, é aquele que um medico de formação comum tb cometeria. Quando se faz um diagnóstico pq os sintomas apresentados pelo paciente, coincidem com aquela patologia, mas depois se verifica de que é um caso raro em que aqueles sintomas correspondem a outra doença.

É quando se usa uma técnica adequada de cirurgia já várias vezes testada e aprovada mas naquele paciente, produziu resultado fatal. Admite-se esse erro de técnica, ou erro de diagnóstico quando escusáveis.

Tb se terá em conta, as condições de atendimento, se foi feito num hospital de 1ª linha com todos os recursos técnicos, tomógrafos, raios X, e aparelhos sofisticados.

Ou se ao contrário esse atendimento foi feito num posto médico de uma pequena cidade, sem qualquer recurso maior, não se pode exigir do médico que trabalha no hospital das Clínicas em S. Paulo, que é hospital de 1º mundo, a mesma eficiência num diagnóstico de um médico que está atendendo o paciente contando apenas com seu estetoscópio e seu termômetro.

Tem que se ver a urgência do atendimento no caso dissidente de emergência muitas vezes quem atende o paciente, não é um especialista naquela patologia que se apresenta.

Em suma, tudo isso tem que ser levado em conta p/verificar se naquele caso concreto, um erro cometido p/médico se desculpa, se justifica diante da imponderabilidade da natureza humana.

Há doenças que em determinadas pessoas não apresentam os sintomas clássicos e por isso o médico não consegue identifica-lo. Há tratamentos que salvam inúmeras vidas, mas num determinado caso mata o paciente, que tinha uma alergia a um dos componentes da fórmula.


Isso tudo tem que se considerar, na atividade médica. Agora, o erro profissional é o inescusável, é o que nas circunstâncias do caso, não se pode admitir.

Ele resulta ou da negligência, quando o médico deixa de cumprir um dever de cautela, como esterilizar os seus instrumentos antes de usá-lo, como fazer os exames médicos antes da cirurgia havendo tempo p/isso.

Ou pode resultar da imprudência, caso do médico que precisando do leito, manda o paciente levantar-se logo depois da cirurgia ir p/casa, dando alta muito mais cedo do que se recomendaria.

Ou então na imperícia sendo que, nesse caso há uma grande discussão. Entendendo alguns que a imperícia não é possível verificar-se no caso das profissões liberais.

Ou seja, não haveria imperícia, pq essas profissões liberais, tem os cursos fiscalizados pelo MEC e os diplomas autorizam a exercer aquelas profissões. Portanto a presunção é que aqueles que exercem aquelas profissões, estão preparados p/todas as suas peculiaridades.

O que é imperícia? É a violação de uma regra profissional, e a presunção seria que aqueles que recebem os diplomas e são autorizados pelas autoridades de fiscalização da profissão a exercê-la, conheceriam todas as regras técnicas de sua profissão.

Mas é evidente que na prática se sabe que principalmente no Brasil as faculdades não preparam os profissionais inteiramente, portanto na prática se admite tb o erro p/imperícia médica.

Outras acham que não há imperícia, mas se o médico viola uma regra técnica da profissão, só há 2 explicações possíveis, ou foi negligente ou foi imprudente.

E aí se cai no mesmo resultado, haveria culpa de qualquer maneira. Então erro profissional é aquele que resulta da imprudência, negligência ou da imperícia, é um erro inescusável.

Tb se inclui entre erro médico a falta de informação, alias foi uma das questões da prova de magistratura recente. O médico que operou o paciente extraindo-lhe a próstata não o informou que aquela cirurgia poderia lhe acarretar a sua impotência.

Isso é um erro médico, chamado falta de dever de informação. O médico assume com o cliente , uma obrigação de meio, mas


isso não o exonera do dever de informar ao paciente de todos os riscos e tratamento.

O médico tem o dever de assistência, o dever de aconselhamento, isso seria portanto um risco de informação que acarreta resp. civil.

Tb não se pode confundir o erro médico com o dano iatrogênio, essa é uma das coqueluches do momento. É a iatrogenia que é o mal decorrente do próprio tratamento.

Ninguém tem a menor duvida que o médico que amputa o pé do paciente diabético pq o pé está gangrenado, não se tem a menor dúvida de que isso causa um dano ao paciente, ele teve o pé amputado sofrendo lesão irreversível mas ninguém vai responsabilizar o médico se verificado que era inevitável que a amputação salva a vida do paciente.

Os tratamentos quimioterápicos que causam uma série de efeitos colaterais como a queda de cabelos. Ninguém pode pedir dano moral ao médico pq ficou sem cabelos se isso decorreu de necessário tratamento p/quimioterapia.

A impotência se decorrente da extração da próstata que estava tomada pelo câncer. Os espanhóis tem um ditado que se aplica ao caso,dizem que p/todo mal há remédio, para o mal do remédio que remédio há?

Então é preciso verificar se o dano de que se queixa o paciente, decorreu do próprio tratamento que lhe era inevitável. É verdade que nesse caso tb cabe ao médico o dever de informação.

Teve um caso conhecido na literatura médica e judiciário. Foi de uma jovem de 30 anos que foi se submeter a uma cirurgia ginecológica que aparentemente seria simples, mas já anestesiada em plena operação verificou o médico que na verdade era um caso muito raro de um tumor que estava já tomando toda a parte reversa do útero etc..

A técnica recomendava já que era um tumor agressivo que já poderia se espalhar por todo o abdômen, então ele retirou o útero, ovários toda a parte ginecológica da paciente, cujo sonho era ser mãe e p/isso tinha feito esse tratamento.

Ele não tinha como informar , pq só se apurou o fato na hora da operação vendo-se o local, mas logo após a recuperação da


consciência da paciente, o médico sentou-se ao lado e de chofre lhe revelou que extraíra os órgãos, e que ela não poderia procriar.

Dito isso com a frieza profissional, levantou-se e saiu. A mulher levanto-se da cama e atirou-se da janela, suicidando-se. Isso é caso absolutamente verídico, pq acabou desaguando no judiciário, já que o marido e a mãe da paciente processaram o médico por danos morais.

Este se defendeu alegando que nenhum erro cometera na cirurgia, os laudos todos disseram sem a menor exceção, que a extração dos órgãos era absolutamente necessária, não podia ser adiada .

Mesmo assim ele foi condenado exatamente pq não teve a sensibilidade de percebendo o histórico da paciente e a sua quase obsessão em ter filhos, não poderia ter dado a noticia, logo após a cirurgia, pois a paciente não estava em suas perfeitas condições mentais.

Vejam que isso tem que ser considerado, seria um dano iatrogênico em principio mas pelo dever de informação, quer dizer, p/informação mal prestada, o médico respondeu, como foi o caso do concurso agora da magistratura.

Está surgindo na França, chegando agora ao Brasil, a teoria mais moderna sobre a resp. civil médica, que já apliquei num julgamento semana retrasada em minha câmara, onde fui o relator. É a famosa teoria da perda da última chance.

Ela se opõe inclusive a tese da eutanásia, ou seja, essa teoria diz que o paciente tem direito a última chance de sobreviver ou de se curar, e o médico não pode priva-lo dessa última chance.

O caso que julguei, era um caso de uma criança de 4 anos que apareceu com um quisto na face e foi operado numa clínica pequena,sem muitos recursos técnicos já que era esperava-se seria uma pequena cirurgia.

Abrindo, o médico verificou que era um raríssimo tipo de câncer, de uma virulência que raramente o paciente sobrevive mais de 1 ano e aí tentaram e extirparam o mais possível o câncer, e nisso houve um problema cerebral, parada cardíaca, e não havia como fazer o ressuscitamento da paciente, já que não tinha CTI.

Tiveram que transferir a paciente p/o Hospital S. Francisco de Paula, onde ela chegou ainda viva mas veio a falecer pouco depois.


Feito a necropsia, confirmou-se o diagnóstico , era aquele caso de câncer raríssimo, e a literatura médica estrangeira juntada aos autos dezenas de artigos estrangeiros traduzidos, e p/aquele tipo de câncer, a sobrevida na melhor das esperanças era de 1 ano, em que a morte ocorria em 100% dos casos.

Então a defesa do médico e da casa de saúde, era exatamente essa, de que na verdade não houve dano pq a paciente estava infelizmente condenada a morte, não havia como salvar.

E eu condenei à indenizar exatamente com base na perda da última chance. A medicina tem conquistado milagres, pq doenças que hoje são incuráveis, amanhã são perfeitamente curáveis.

O meu argumento era que se aquele tumor tivesse sido detectado, percebendo a gravidade do fato ,se tivesse feito a cirurgia num hospital com recursos e a paciente tivesse sobrevivido, quem sabe se nesse ano surgiria um tratamento.

É claro que não arbitrei uma indenização muito elevada, mas arbitrei baseada na teoria da perda da última chance. Ou seja mais 1 ano de sobrevida, poderia ter significado p/a paciente a cura se nesse período se descobrisse um novo remédio, uma nova técnica, nova cirurgia etc.

Isso tem sido a última palavra em termos de respons. médica, a perda da última chance. O médico não pode ser ao mesmo tempo médico e Deus, decidindo se o paciente deve ou não morrer.

Uma das teses mais discutidas e a da ortotanásia que não se confunde com a eutanásia que continua vedada tanto sob o ponto de vista ético, médico quanto penal.

O que se tem discutido na reforma do cód. penal, ao art. disciplinado a matéria, é a ortotanásia, ou seja não é provocar a morte do paciente, mas não mais se valer de qualquer recurso para prolongar a sua vida.

P/ex: não ministrar mais os remédios, que mantenham o paciente vivo, não submete-lo a nova cirurgia se são remotíssimas as chances de êxito.

A ortotanásia não se confunde com a eutanásia. Na eutanásia, p/ex: o médico injetaria no paciente uma substancia tóxica p/provocar a sua morte, isso é um homicídio, ainda que com atenuante por motivo piedoso.


A ortotanásia é praticada, mas à luz do cód. penal tb é crime, muitos médicos tem sido processados por causa disso, por crime de omissão, pq desligam os aparelhos.

No projeto do novo cód. penal tem 2 artigos que autorizam a eutanásia, evidentemente em situações excepcionais, com o consentimento expresso do paciente ou de seu responsável. O médico não pode p/iniciativa própria, suspender o tratamento deixando que a morte sobrevenha naturalmente.

Mas autorizado pelo próprio paciente ou pelos responsáveis, o médico nessas situações excepcionais poderia, SE O PROJETO DO CÓD. PENAL FOR APROVADO.

Fui à um debate em Niterói, sobre o tema, que incluía o Frei Leonardo Boff, além de juristas e médicos, e nós todos chegamos por unanimidade inclusive o teólogo, a conclusão de que é perfeitamente possível inclusive sob o ponto de vista religioso.

O Boff tb estava de acordo de que não se pode provocar a morte, mas que é um direito e a própria Igreja admite que o paciente morra com dignidade.

Citou um ex: de um dos maiores católicos do Brasil, que foi o Alceu Amoroso Lima, que vinha sendo mantido preso à maquinas e aparelhos, e que um dia recuperando a lucidez , pediu a mulher e ao filho que não ligassem mais a máquina pq queria morrer, encontrar-se com Deus com um mínimo de dignidade.

Bom, então esse problema da ortotanásia tem sido tb muito discutido. No ponto de vista do direito penal, é ilícito penal, por crime de omissão.

A ortotanásia e a eutanásia atualmente estão proibidas. Agora repito as autoridades penais etc., fecham um pouco os olhos à questão da ortotanásia, quando for caracterizado que foi o próprio paciente que pediu ou seus responsáveis.

Mas repito, o médico não pode por iniciativa própria deixar de lutar até o fim, é a tese da perda da ultima chance. O juiz dessa última chance não poderá ser o médico.

Quanto às clinicas e hospitais, não há a menor dúvida de que a resp. é objetiva, mas há questões interessantes. Há clínicas que se limitam a alugar os centros cirúrgicos, as suas instalações.


É um contrato de locação de coisas o médico aluga o centro cirúrgico para operar seu paciente particular , aí é claro que a resp. é do médico e não da clínica, a não ser que o dano decorra dos equipamentos locados.

Cada caso é um caso. Se o aparelho de anestesia estava com defeito, é claro que a resp. é da clínica, mas se o erro foi médico do cirurgião que alugou aquele espaço ele responderá pessoalmente.

Uma outra discussão permanente é quanto à resp. do chefe da equipe cirúrgica, chamado cirurgião chefe. Inicialmente a doutrina tradicional, entendia que a responsabilidade era do cirurgião chefe da equipe que depois regridiria contra ao anestesista, ou ao segundo operador, ou a instrumentadora.

Em suma: contra um membro da sua equipe que havia cometido o erro, isso pq antigamente na verdade havia uma certa hierarquia e os médicos, os grandes cirurgiões escolhiam a sua equipe e por isso respondiam, pois eram como se fossem prepostos da equipe.

Atualmente não, em 1º lugar, desenvolveu-se a teoria da autonomia profissional, não há mais hierarquia entre o chefe e o 2º cirurgião etc.

Em segundo lugar pq raramente hoje os chefes escolhem a sua equipe, p/ex: os anestesistas hoje pertencem a uma associação que os hospitais indicam o anestesista daquele dia sem qualquer interferência do médico.

Embora ainda haja casos de médicos mais famosos e antigos que mantém as suas equipes sob sua absoluta e pessoal fiscalização, mas na maioria das vezes nos grandes hospitais, muitas vezes o médico nem sabe quem vai operar com ele naquele dia.

A jurisprudência modificou-se em razão desses fatos e por isso responderá o próprio responsável, se for o anestesista, ou o cirurgião etc.

Outra questão ligada às clinicas é a da infecção hospitalar. Já julguei sem exagero uns 10 casos. A conclusão a que chegamos é que em nenhum país do mundo, incluindo Estados Unidos, Suécia etc. se evita a infecção hospitalar.


Não há nada mais propício à germens e bactérias do que um hospital, então é claro que há regras mínimas de cautela que não obedecidas aí sim, haverá responsabilidade da clínica.

Se a clínica provar, como foi o caso de outro dia, que foi o Hospital Samaritano que provou que adota todas as medidas universalmente recomendadas para evitar a infecção hospitalar, ela não pode ser responsabilizada.

Não é qualquer infecção hospitalar que acarreta a respons. da clínica, pq isso se considera na literatura médica impossível de se levar a um risco zero. Sempre haverá o risco de infecção até pq muitas vezes são os próprios visitantes que provocam isso.

Aliás para quem não sabe e para grande orgulho meu, sou bisneto de farmacêutico, neto, filho e irmão de médico. Toda a minha família é de médico, por isso não visito amigo doente em hospital.

Meu pai dizia que só se visita paciente em hospital quem é inimigo, pq muitas vezes as infecções hospitalares são até causadas pelo hábito brasileiro tão equivocado de visitar as pessoas em hospital. Ex: pegar recém nascido, sentar na cama, etc.

Bem, fiquemos por aqui, até a próxima aula.


AULA DO DIA 22/12/03

Na aula passada falei a vcs, que as ações que cresceram nos últimos anos, foram as de resp. civil de erro médico. Falei a diferença entre o erro profissional que gera o dever de indenizar e o erro de diagnostico ou de técnica que é escusável, compreensivo.

Não se pode exigir do médico, infalibilidade já que trabalham eles com uma matéria prima imponderável que é a natureza humana.

Tb lhes falei sobre o erro ou dano iatrogênico que é o que decorre do próprio tratamento e por isso é inevitável e não poderia gerar o dever de indenizar.

No que se refere a resp. civil das pessoas jurídicas ligadas aos serviços de saúde como hospitais públicos ou privados, casas de saúde, clínicas aí a resp. se aferirá pela teoria do risco.

Alguns reagem contra isso acusando o cód. de incoerência, pq nesses estabelecimentos o serviço tb é prestado por médicos sujeitos as mesmas falibilidades, trabalhando com a mesma matéria prima imponderável .

Não parece coerente que o médico atendendo o cliente em seu consultório como profissional liberal, responda pela teoria subjetiva da culpa provada e atendendo numa clínica, essa responda pela teoria do risco.

Mas há uma explicação perfeitamente válida é que os médicos como profissionais liberais, não tem em geral a mesma infra-estrutura administrativa e econômica que lhes permita suportar a exacerbação da resp. civil, pela teoria do risco.

Todo cliente que não lograsse curar-se, moveria contra o médico uma ação de resp. civil, e seria o médico que teria que provar um fato capaz de romper o nexo causal.

Isso faria com que os médicos respondessem a milhares de ações e eles geralmente não tem infra-estrutura para suportar isso. Já as pessoas jurídicas pelo menos em tese, dispõem dessa infra-estrutura tanto administrativa quanto econômica que lhes permita suportar esse risco.

Essa é a explicação. Em se tratando portanto de uma clínica de um hospital, caberá a pessoa jurídica romper o nexo causal, a vitima


basta provar o dano e o nexo causal, cabendo à pessoa jurídica prestadora do serviço, romper o nexo causal.

Por exemplo: provando que o dano decorreu do fortuito, ou da própria vitima, do próprio consumidor ou então provando que o serviço prestado não continha qualquer vício.

Outra questão permanentemente colocada a nosso julgamento, diz respeito à resp. das operadoras dos planos de saúde, ou das cooperativas médicas, ou das seguradoras de saúde.

Pelos danos causados pelos médicos que lhes são associados ,credenciados ou cooperativados, isso é um problema permanente.

No que tange as seguradoras, não há divergências doutrinarias, pq as seguradoras não prestam serviços de saúde nem diretamente nem através de médicos ou hospitais, elas se limitam a reembolsar os gastos feitos pelos segurados que tem plena liberdade de escolher o médico que bem quiser p/lhe prestar o serviço.

Então limitando-se as seguradoras ao reembolso das despesas feitas pelo segurado, e não influindo na sua escolha quanto ao hospital ou médico, as seguradoras não responderão pelos danos causados aos segurados por esses médicos ou clínicos.

No que tange às operadoras de planos de saúde e as cooperativas médicas a questão é muito mais complicada.

No passado meus amigos, era praticamente unânime a jurisprudência exonerando as operadoras de plano de saúde bem como as cooperativas, de qualquer resp. pelos danos causados pelos médicos credenciados ou cooperativados.

Alegava-se que o doente escolhia os médicos e por isso a resp. era do médico que prestava o serviço e não da operadora do plano de saúde ou da cooperativa.

A escolha era do doente, entre centenas ou milhares de médicos, ele escolhia o que melhor lhe conviesse, entretanto essa jurisprudência mudou completamente.

Hoje mesmo no STJ, já se firmou a tese oposta de que as operadoras de plano de saúde tipo AMIL, GOLDEN CROSS etc., assim como as cooperativas como a UNIMED respondem.


E por uma razão óbvia. É que embora o associado possa escolher o médico , essa escolha se limita àqueles que estão indicados aos quais o plano paga diretamente.

Se o associado quiser escolher outro médico terá que pagar p/depois pedir reembolso portanto, essa liberdade de escolha não é absoluta ela é limitada aos credenciados, ou então aos membros da cooperativa como no caso da UNIMED.

Ora, se a operadora do plano de saúde ou a cooperativa lista um número de médicos, é lícito ao consumidor supor que serão os melhores do lugar, e que foram credenciados em razão de suas qualidades profissionais.

E se ao contrário cometem um erro, a cooperativa responderá por culpa IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. Ou seja ao associado é lícito esperar do serviço que lhe é oferecido a segurança de que não lhe causará dano.

Se ao contrário o médico credenciado lhe causa um dano, responderá a operadora do plano de saúde ou a cooperativa e responderá solidariamente.

Essa é a posição tranqüila da jurisprudência atual, inclusive do STJ.

O paciente poderá escolher entre acestar a sua pretensão contra o médico ou contra a cooperativa, se o advogado da vítima for bem preparado ele preferirá acestar a pretensão indenizatória em face da cooperativa.

Alias meus amigos, são incontáveis já em pleno andamento as ações contra a UNIMED e outras cooperativas médicas, o argumento delas no inicio, era no sentido de que não havia qualquer vinculo de preposição entre os médicos cooperativados e a cooperativa.

E que a cooperativa se limitava a prestar alguns serviços burocráticos e administrativos, mas sem nenhuma influência no exercício da medicina.

Os médicos cooperativados eram absolutamente livres para exercer a sua profissão, não eram orientados pela cooperativa nem eram fiscalizados pela cooperativa, pois esta se limitava a prestar serviços de infra-estrutura burocrática e administrativa.


Mas esse argumento tb acabou sendo abandonado pela jurisprudência pq ao contrário do que se afirma há uma escolha, pq a cooperativa seleciona os médicos que admite em seus quadros e os indica aos associados cobrando deles por esse serviço.

O associado paga à cooperativa uma taxa e portanto tem direito a essa segurança que seria lícito esperar.

A UNIMED já desistiu de levantar essa tese e já se conformou com a responsabilidade.

Fui fazer uma palestra na UNIMED de S. Gonçalo, e disse a eles o seguinte sobre aquele marketing da UNIMED que diz que “na UNIMED vc é tratado pelo dono”.

Eu disse que do ponto de vista de marketing foi ótimo, pois se é tratado pelo dono, se supõe que o dono do negócio tem muito interesse que o dono dê certo seja o melhor possível.

Mas do ponto de vista da responsabilidade civil foi uma catástrofe, pq se é pelo dono, a cooperativa responde. Disseram que já chegaram a essa conclusão mas decidiram manter o marketing pq a jurisprudência já está consolidada, e a UNIMED já nem mais argui isso.

Ela já se conformou que ela tb responde, está procurando agora fortalecer os critérios de seleção e fiscalização.

A diferença entre cooperativa e operadora e que na cooperativa, os médicos se associam e há uma repartição depois dos resultados, e a cooperativa presta aos médicos vários serviços de natureza burocrática.

Ao passo que na operadora não, ela apenas indica. Os médicos apenas se credenciam.

Na questão da cirurgia plástica tb tem havido algumas divergências. A doutrina predominante assim como a jurisprudência maciçamente predominante é no sentido de que a cirurgia plástica estética embelezadora traduz obrigação de resultado.

O argumento é de que ninguém se entregaria ao médico ,correndo o risco de uma intervenção cirúrgica se não tivesse dele a certeza de que ficaria pelo menos , “menos feio”, mais jovem.


Pq segundo diz a doutrina clássica, a feiúra não é doença portanto, o medico não está obrigado pelo juramento Hipocrático a intervir p/tornar o doente menos feio, pq isso não seria uma doença e se ele intervém, assume o risco do resultado.

Esse argumento é forte, eu reconheço que é um argumento ponderado, entenderam bem? Se a morfologia, os aspectos externos não constituem uma doença não haveria o dever ético do médico intervir.

O médico só tem o dever ético de intervir p/remover uma doença que ameaça a saúde do paciente e se não tem esse dever de intervir e ainda assim intervém, assume o risco do resultado.

Por outro lado, ninguém correria o risco que qualquer cirurgia representa, se não tivesse essa certeza que lhe foi transmitida pelo cirurgião de que obteria êxito.

Ora se o devedor da obrigação se vincula ao êxito a obrigação é de resultado e aí a resp. civil é objetiva. A cirurgia reparadora é de meio.

Se chegar no hospital uma vítima de acidente que arrebentou a cara inteira no pára-brisa do automóvel e o médico vai lá tentar consertar, aí é obrigação de meio.

Há uma enorme diferença entre a cirurgia plástica reparadora ou restauradora e a estética que alguns chamam de cosmética, outros chamam de embelezadora.

Quanto à reparadora não há a menor dúvida na doutrina de que é uma obrigação de meio, a estética é que a doutrina majoritária entende ser obrigação de resultado.

Eu estou numa posição diferente, intermediária acho que a cirurgia plástica estética será obrigação de resultado se de fato, o cirurgião garantir ao paciente o êxito.

Há alguns inclusive que exibe projeções feitas em programas feito de computador mostrando como ficará o nariz da paciente, a orelha, as rugas que desaparecerão, aí é óbvio que a obrigação é de resultado.

Mas se ao contrário , o cirurgião adverte o paciente de que qualquer cirurgia contém riscos inerentes e que portanto o êxito não pode ser garantido, pq considerar isso uma obrigação de resultado?


Tenho alguns argumentos que me parecem tb muito importantes. Em 1º lugar essa posição da doutrina majoritária parte de um preconceito já há muito ultrapassado de que a cirurgia plástica estética está apenas a serviço da vaidade, da futilidade.

E seria apenas para satisfazer o desejo fútil do paciente, de ficar mais bonito ou menos velho. Isso é um preconceito que já está há muito ultrapassado, pq a própria Organização Mundial de Saúde, já definiu a saúde como bem estar físico e mental da pessoa.

E a sensação de fealdade influi no psiquismo da pessoa causando-lhe angustia, sofrimento e isso pode inclusive somatizar-se em sintomas patológicos.

Quando o cirurgião plástico intervém para p/ex: corrigir as orelhas do menino que na escola é chamado de “Dumbo” pelos colegas, para que não fiquem mais de abano, ele não está satisfazendo a vaidade, ele está permitindo que essa criança no futuro possa se inserir normalmente na sociedade.

Esse é o 1º argumento, se a saúde mental, o psiquismo é um fator inerente a saúde como um todo, o cirurgião plástico estético está colaborando para saúde do paciente quando intervém p/torna-lo menos feio, ou p/tentar rejuvenesce-lo.

Em 2º lugar, meus amigos , é que hoje com o mercado de trabalho extremamente competitivo, a aparência externa pode influir no mercado dos artistas, modelos, apresentadores etc.

Quando um apresentador de TV procura um cirurgião para remover uma ruga que apareceu no olho, ele não está ali preocupado apenas com a vaidade, está preocupado em manter o seu trabalho.

Eu visitei uma clínica de cirurgia plástica em Blumenau, onde se realizava um congresso de resp. civil médica, aliás Blumenau é um centro irradiador desse estudo, não sei pq , o fato é que há lá vários institutos dedicados ao estudo de Resp. civil médica.

Há lá um escritório que acho que é o 1º do Brasil, que só faz resp. civil médica, prestam serviços as operadoras de plano de saúde, as seguradoras, as cooperativas no Brasil inteiro.

Esse escritório fez um grande congresso de resp. civil médica e me convidou p/fazer uma palestra, e lá visitei uma clínica de c.


plástica, e seus sócios me contaram que após várias ações de resp. civil, de clientes insatisfeitos com o resultado , resolveram adotar o seguinte sistema:

Prepararam uns filmetes de 7 a 8 minutos que mostra o tipo de cirurgia que será feita, e dos riscos que ela representa. Fala sobre a quelóide que é um fenômeno que a ciência médica até hoje não conseguiu explicar pq surge em determinadas pessoas e não surge em outras., etc.

Em suma se explica tudo que pode ocorrer, enquanto a pessoa se intera, está preenchendo fichas e tal, eles exibem o filme, e o futuro paciente declara que o assistiu.

Metade não volta p/fazer a operação, alegam que esqueceram algo em casa e que vai apanhar e não volta mais. O número de cirurgia baixou muito, depois que passaram a exibir esse filme.

Mas em compensação nunca mais pagaram indenização, fizeram a conta e concluíram que estão lucrando com esse sistema, sem falar no desgaste psicológico que essas ações representam.

Eles deixam bem claro, que aquilo é uma obrigação de meio pq advertem o paciente de que não estão garantindo o êxito, e advertem do perigo que uma cirurgia plástica ainda que puramente estética pode representar.

Por isso prefiro ficar nessa posição intermediária. Não entendo que toda a cirurgia plástica é obrigação de resultado, eu não entendo assim.

Não sou só eu, o Ministro Carlos Alberto Direito a nível STJ , o Min. Ruy Rosado antes de se aposentar tem um acórdão rigorosamente nesse sentido , e aqui no TJ o dês. Roberto Wider tb tem um acórdão nesse sentido e o Dês. Carlos Ferrari.

Vejam que aos poucos essa posição preconceituosa vai se abrandando. O importante é ver o caso concreto p/examinar diante da prova se o paciente foi alertado pelo cirurgião de que êxito não poderia ser garantido.

Se o paciente não ficou mais jovem pq houve uma rejeição do tecido ou uma formação de quelóide que não tipifica o erro médico , não haveria o dever de indenizar. Se houve erro médico , indenizará.


A POSIÇÃO MACIÇAMENTE MAJORITÁRIA É DE QUE SE CONSIDERA A CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA COMO OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

As nossas são vozes ainda muito isoladas.

Bom vejamos agora a responsabilidade civil do advogado que nos interessa diretamente. O advogado é um profissional liberal é evidente que se ele presta serviço tb como membro de numa pessoa jurídica , a sua resp. é objetiva.

Mas se ele atende o cliente assim como o médico , como profissional liberal, a sua resp. é tb aferida pela teoria da culpa provada. É o cliente que terá que provar que o advogado cometeu um erro profissional.

P/ex: se perdeu uma audiência, perdeu prazo de um recurso, cometeu um erro inescusável, entrou com ação incabível , não argüiu uma prescrição etc.

Da mesma maneira, nada impede que uma obrigação de meio se converta numa obrigação de resultado se o devedor garantir o êxito.

Se o advogado garante o êxito o que aliás não é recomendado pela OAB , mas há advogados que fazem isso, subordinando a remuneração ao êxito, não é propriamente garantindo ganhar.

A OAB não recomenda isso ,não sei se vcs sabiam, do ponto de vista ético , o advogado não deve subordinar os seus honorários a ganhar a causa, pq ele perde a sua isenção e a tranqüilidade p/defendê-la.

Pq ele se associa ao cliente, ele sabe que se perder a causa nada ganhará, então poderá ficar tentado a usar de meios escusos ou censuráveis para vencer a causa.

Ao passo que ao contrário, souber que seus honorários não dependerão do resultado, ele terá muito mais isenção e tranqüilidade p/defender os interesses do cliente.

A lei não impede, não proíbe, a OAB não recomenda, mas tb não impede, aliás no campo do direito administrativo isso é muito freqüente os advogados que atuam nessa área freqüentemente vincula seus honorários ao êxito.


Como por ex: aquelas ações p/promoção de funcionários, recebimento de atrasados etc, quase todos subordinam seus honorários ao ganho da causa.

Eu costumava dizer aos meus alunos da faculdade o seguinte: desconfiem de advogado que diz que nunca perdeu uma causa, ou é mentiroso ou nunca teve causa.

Pq eu que chegava a ter 400 ações em curso sob minha resp. pessoal, 3,4 audiências por dia, 6 ou 7 purgações de mora, sem computador etc., não sei como sobrevivi.

Eu que tinha tantas ações já não sabia quantas havia perdido, o que não é nenhum demérito, pq nem sempre se está do lado do melhor direito.

Desconfiem do advogado que diz “isso é causa ganha”,pq causa ganha não existe, nem o mais simples dos despejos por falta de pagamento é causa ganha, pois pode surgir um fato superveniente desconhecido do próprio advogado, que muda tudo.

Agora, o advogado responde então pelo erro profissional, que é o erro imperdoável, mas a questão que mais se discute na Justiça contra advogado, é o que ele diz na causa.

Tem sido muito comum as ações por dano moral intentadas pela parte contra advogado pelo o que ele afirma no processo. Em principio a regra geral é que o advogado não responde pelo que se diz no processo, pq na verdade quem fala no processo é a parte, e não o advogado.

Mas é evidente que tudo tem limite, a jurisprudência tem traçado com muita nitidez a linha divisória entre a isenção que tem o advogado quanto às palavras que usa em suas petições, afirmativas e o principio da razoabilidade ,e da proporcionalidade.

É evidente que se o juiz vislumbrar no advogado a intenção de ofender a outra parte, a sua honra, dignidade, o advogado pode responder pelo excesso.

É como se fosse o excesso da legítima defesa, o excesso do desforço físico. É evidente que o estilo de muitos advogados é mais agressivo, apaixonado, virulento, tem-se que considerar isso.

Mas se ultrapassar o razoável, o tolerável, o compreensível terá que ser considerado. Já recebemos uma ação em que a parte moveu ação


contra a outra parte pelo que foi dito no processo e foi condenado o réu a indenizar.

Este regrediu contra o advogado exatamente dizendo que quem usou aquelas frases foi o advogado e não a mando dele , então regrediu contra o advogado para recuperar o que teve de indenizar a outra parte pelo dano moral.

Eu recomendo a vcs que tenham um pouco mais de serenidade na elaboração das petições pq a jurisprudência vai se consolidando no sentido de que o advogado é isento de resp. quanto a palavras e atos no processo, mas não é isenção absoluta.

O mesmo acontece contra os juizes que teriam se excedido nos seus comentários da sentença, e tb ações de dano moral de juízes contra advogados que tb teriam se excedido.

Essas ações tem crescido muito, e isto nos preocupa. Eu sou do Órgão Especial como membro titular e estou percebendo isso, e é um número bastante crescente dessas representações, de advogado que se sentem ofendidos pelos comentários de juizes.

E aliás contra um desembargador que p/nós foi uma surpresa, que é uma pessoa muito tranqüila. Tem uns que são conhecidos no fórum, pelo pavio curto, alguns nem pavio curto tem mais.

Então tantos os advogados quanto os juízes, tem que ter agora muito maior cautela pq esse fortalecimento dessa idéia da defesa da honra como direito da personalidade dos mais importantes, tem feito com que se agrave essa responsabilidade.

A mesma coisa é na imprensa , tudo isso está ligado. As empresas jornalísticas quando atacadas por dano moral dizem sempre a mesma coisa: que elas têm o dever de informar,e que aquilo não traduziria ato ilícito.

Mas a jurisprudência hoje é pacifica, esse dever-direito de informar, tb tem um limite, o jornal não pode p/ex: manifestar juízo de reprovação, ao jornal cabe noticiar o fato apurando a sua veracidade ou indício de veracidade e sem manifestar juízo de valor.

O jornal pode dizer assim: fulano de tal, funcionário tal, está respondendo a processo por peculato, mas não pode dizer que é vigarista, ladrão,que deve ser preso, morto. Aí vai responder, pq está emitindo um juízo de valor antes do homem ser julgado.


Essas questões principalmente quando dizem respeito aos crimes contra a honra tem que se ter agora muito cuidado, pq toda a doutrina e a jurisprudência evolui no sentido de proteger cada vez mais esses valores fundamentais que asseguram a dignidade do ser humano.

Respondendo ao aluno: A doutrina clássica tradicional, sempre negou peremptoriamente que as pessoas jurídicas pudessem ser sujeitos passivos de crime contra a honra.

O dano moral é aquele que repercute na esfera íntima das pessoas causando-lhes dor, vergonha,saudade, angustia. O dano moral numa linguagem elegante é aquele que deixa um vergão na alma das pessoas, uma cicatriz, nesses sentimentos íntimos.

Ora, a pessoa jurídica embora não seja uma ficção, já se considere hoje uma realidade, mas ninguém contesta que as pessoas jurídicas não tem alma, vergonha, não sentem saudade, dor.

Se não têm esses sentimentos d’alma, como é que poderiam ser eles ofendidos? E conseqüentemente não caberia o dano moral para as pessoas jurídicas.

Elas reclamariam os danos materiais decorrentes desses fatos que por exemplo afetam a sua imagem, então se em razão de uma acusação injusta que se faz ao desempenho de uma P.J. e ela tem uma redução sensível na sua receita, perde sua clientela o que se indenizaria é o reflexo material do dano moral.

Essa era a posição da doutrina clássica. Aos poucos entretanto e justiça se faça, por influencia por incrível que pareça dos criminalistas, pois foi no direito penal que se começou a fazer a distinção da honra subjetiva e objetiva.

Nelson Hungria é que foi o grande artífice dessa construção moderna da divisão da honra que até então era monolítica, em honra subjetiva e objetiva.

A honra subjetiva é o conceito que a pessoa faz de si mesma, diz respeito aos sentimentos d’alma, são as qualidades de caráter de uma pessoa, a sua honestidade, probidade.

Honra objetiva é ao contrário, a imagem que a pessoa tem no meio social em que está inserida, em suma é o conceito que os outros fazem da pessoa. É a sua credibilidade, respeitabilidade.


Diziam os penalistas, que a honra subjetiva é exclusiva das pessoas naturais, as pessoas jurídicas não tem honra subjetiva, não têm sentimentos d’alma, não podem sentir dor, angustia, vergonha constrangimento, que são exclusivos das pessoas naturais.

Mas a honra objetiva as pessoas jurídicas têm que é exatamente a sua credibilidade a sua confiabilidade no meio onde atuam, onde estão inseridas e portanto podem as P.J, reclamarem a indenização por esses danos causados a sua honra objetiva que seriam os danos morais.

Começou-se a firmar esse entendimento de que era possível a uma P. J. reclamar indenização p/dano moral, evidentemente à sua honra objetiva.

Mas isso ainda é discutido. O Desembargador Marlan Marinho não admite em hipótese alguma o dano moral à P.J. Ele alega que o dano moral à P.J. é sempre material.

Eu refuto esse argumento dizendo que ele seria válido p/uma empresa comercial, uma sociedade civil, mas não p/uma associação que não tem nenhum fim lucrativo, uma associação beneficente.

O Desembargador Marlan só admite a indenização dos danos materiais que a difamação, as acusações injustas provocaram.

Eu p/exemplo e hoje já a maioria da jurisprudência,admite tanto a do dano material se comprovado quando a do dano puramente moral.

Fui relator de um feito em 95 ou 96 que se referia as eliminatórias p/a Copa do Mundo em 94. O Brasil foi disputar essas eliminatórias e um dos jogos era com o Equador ,o 1º jogo seria em Quito que está numa altura de 3000 metros.

A altura sempre foi um fator preocupante para nós que estamos acostumados ao nível do mar e os nossos jogadores sentem notoriamente os efeitos da altitude.

Então, a CBF conseguiu que a Confederação do Equador, concordasse em transferir o jogo p/Guaiaqui que é uma cidade ao nível do mar.

E nem isso adiantou pq o resultado foi 0 a 0, e no dia seguinte o saudoso jornalista Zózimo na sua coluna no Globo, publicou uma notinha de 4 ou 5 linhas que dizia assim: “ O empate do Brasil não ficou


barato p/a CBF, consta que a Confederação de Futebol do Equador recebeu 50 mil dólares para concordar com a transferência”

Sabem o que aconteceu quando essa nota foi publicada no Equador? Literalmente colocaram fogo na sede da Conf. do Equador, o povo do Equador alegava que a Confederação tinha vendido a honra nacional por 50.000 mil dólares, concordando coma transferência do local do jogo.

E aí a Conf. de Futebol do Equador, moveu ação de perdas e danos morais contra o Zózimo e o Globo num litisconsórcio passivo e pedia 50.000 dólares de indenização p/dano moral, a mesma quantia que se alegou na noticia que ela teria recebido.

O advogado do Zózimo e do Globo foi o Bermudes, e em 1º grau foi julgado pelo falecido juiz João Batista Chagas que julgou procedente a pretensão, fixando a indenização no valor reclamado.

O Bermudes apela e eu fui o relator, numa ação bem defendida, e ele alegava iligitimidade ativa, dizendo que a Confederação não seria a parte ofendida e sim seus dirigentes como pessoas naturais, eles é que teriam sido ofendidos em sua honra e não a Confederação que não tinha honra.

Apreciei com cuidado o processo, dei um longo acórdão , mantive a sentença de 1º grau, apenas reduzindo o valor da indenização.

Aleguei que naquele caso de pessoa jurídica, a condenação tinha mais um conteúdo de juízo de solidariedade à vítima e reprobabilidade ao ofensor e que não era o valor econômico da indenização que era o mais importante.

Mas mantive na tese que se caracterizava o dano a honra objetiva da Confederação. A defesa desses colunistas costuma ser sempre a mesma , dizem que não acusam nem afirmam, que dizem apenas “consta”.

Isso aí tb está ultrapassado, digo sempre que o “famoso consta”, é a mais covarde maneira de se atacar a honra alheia, disse isso nesse acórdão.

Respondendo ao aluno sobre resp. civil do advogado: Se os advogados se constituírem numa sociedade civil que é a inscrita pela OAB, a jurisprudência tem entendido.que a resp. é objetiva.

A sociedade de advogados não se inscreve na Junta Comercial,nem no registro de pessoas jurídicas pq não é comércio e sim na


OAB. É evidente que cada caso é um caso, se é um escritório que é uma verdadeira empresa a resp. é objetiva.

Mas se provar que são 2 ou 3 advogados que na verdade atendem seus clientes individualmente, se poderia sustentar a resp. subjetiva, mas vai depender do caso concreto.

Há escritórios que são verdadeiras empresas, não é mais como era no meu tempo que era exatamente o oposto. Antes os escritórios eram uniprofissionais, tinha 1 ou 2 advogados, quando mais alguns estagiários.

Hoje são verdadeiras empresas, com 60 advogados , aí são pessoas jurídicas na minha opinião, com infra-estrutura tanto econômica quanto administrativa p/suportar a exacerbação da resp. civil.

Quanto aos estabelecimentos bancários, eles por questões óbvias contratam seguranças de empresas terceirizadas e freqüentemente seus agentes causam dano aos consumidores do serviços bancários.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que o banco responde, tendo ação regressiva contra a empresa de segurança, mas perante o cliente do banco é ele que responde.

Já fui relator de vários casos, o último ocorreu no BANERJ, onde uma mãe de família funcionária pública que recebe o salário no Banco e na hora do almoço foi retirar o dinheiro, no exato momento que houve um assalto, e o segurança do banco atirou nos ladrões, o tiro pegou nela que morreu na hora.

A ação foi proposta pelo viúvo e pelos 3 filhos menores por ele representados e a defesa do Banco é a mesma de sempre, de que o funcionário era terceirizado, que foi fato de 3º imprevisível etc., mas foi condenado a indenizar.

Essa é outra discussão que já está pacificada, embora ainda haja algumas vozes divergentes se as relações dentre as instituições bancarias e seus clientes seriam de consumo.

Há um parecer conhecido do Prof. Arnald Wald , dizendo que esses contratos bancários não traduziriam relação de consumo, 1º pq dinheiro não seria um produto.


Em 2º pq o dinheiro não seria um bem de consumo, seria sempre um bem de produção e 3º pq os clientes não seriam destinatários finais do dinheiro, pq seriam p/adquirir alguma coisa.

Mas esses argumentos não são na minha opinião procedentes. Em 1º lugar pq dinheiro é bem de consumo vc precisa p/atender as suas próprias necessidades.

Em 2º lugar pq muitas vezes o fato de não ser destinatário final não impede que os bancos responda pelos danos causados, e o 3º argumento dos bancos é muito comum, dizer que vários desses contratos bancários não poderiam traduzir relações de consumo pq esses serviços não seriam remunerados.

E citam a caderneta de poupança em que ao contrário dizem eles que é o banco que remunera o cliente. Ora, isso é uma falácia, um argumento tendencioso.

O banco remunera 1,5% ao mês, e pega o dinheiro e empresta a 10% ao mês, portanto é uma remuneração invejável. Alías tenho usado um argumento e usei agora na última sessão, que tanto esses serviços são remunerados que os resultados dos bancos são acintosos diante da miséria do país.

Embora certamente escamoteiam seus lucros, não conseguem negar p/ex: que o Bradesco teve 6 bilhões de reais de lucro, o Itaú 4 bilhões, é evidente que esse argumento de que os serviços não são remunerados não é verdadeiro.

Bom meus amigos, eram estes os comentários que faltavam fazer , fico muito feliz por tê-los tido este ano conosco e com toda sinceridade eu lhes desejo um natal muito feliz e um ano novo com realizações pessoais e profissionais, continuo à disposição de vcs, seja aqui ou no gabinete.

F I M


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