Professor Firmino

Face: Firmino Carlos

E-mail: firmino.adv@gmail.com

(21) 99255-4612

INTERVERSÃO DA POSSE

A posse é um fato e dinâmico, ele não é estático, engessado, não é

imutável, ou imexível (jargão do Ministro Magri do governo Collor). Quer dizer,

a posse a todo momento se transforma. É perfeitamente possível passar de uma

posse de boa-fé para uma de má-fé, de uma posse justa para uma injusta, de uma

posse própria para uma posse direta.

Quando se transforma a natureza da posse, se diz então que houve uma

interversão da posse, e isso traz uma consequência extraordinária. Eu tenho

posse de boa-fé de uma fazenda, e a partir de um certo momento, eu tomo

conhecimento dos vícios da posse e nada faço, logo, irei converter minha posse

de boa-fé, em posse de má-fé, quando isso acontece vou chamar isso de

interversão da posse, e a partir desse momento, em que a posse se converteu em

posse de má-fé, eu terei que indenizar os frutos percebidos, já não mais poderei

reclamar as benfeitorias úteis e necessárias após esse momento, nem reclamar

indenização por acessões feitas depois que a posse se transformou em posse de

má-fé.

Então, a posse de boa-fé, se converte em má-fé a partir do momento em

que o possuidor toma conhecimento, ou deveria tomar que há vícios maculando a

posse, e ao invés de se demitir da posse, ao contrário, a conserva, e aí esse

possuidor passa a ser possuidor de má-fé.

O mesmo ocorre com a posse justa e injusta. Ex.: o comodatário, durante

o prazo do comodato, tem uma posse justa. Só que terminado o prazo do

comodato, o comodatário se recusa a devolver a coisa emprestada, a partir desse

momento ele tem uma posse injusta, maculada pelo vício da precariedade, ou

seja, do abuso de confiança. Mais um exemplo de interversão da posse, a posse

que era justa, converteu-se em injusta.

É mais frequente ainda a interversão transformando posse direta em

posse própria, ou vice-versa. Ex.: Na TRADITIO BREVI MANU (tradição de

mão curta) ocorre uma interversão da posse, quando a posse direta se

transforma em posse própria, como, por exemplo, o locatário de um imóvel, como

locatário ele tem uma posse direta, só que o locador, que tem a posse indireta,

resolve vender esse imóvel, oferece a preferência ao locatário, como manda a

Lei do Inquilinato, o locatário então resolve comprar o imóvel.

No momento em que o locatário compra o imóvel, houve uma interversão

da posse. Ele tinha uma posse direta, porque era locatário, e no momento em que

compra o imóvel passa a exercer posse em nome próprio, porque ele agora é

proprietário do imóvel. Ele não precisa sair do imóvel para reingressar, mudando

a natureza da posse, por isso se chama traditio brevi manu, você muda com mão

curta, você sem precisar se demitir da posse para adquirir uma outra, com outra

natureza. Isso é interessantíssimo, só os romanos imaginariam isso. Ou seja, o

locatário não precisa tirar tudo o que é dele do imóvel, e depois entrar de novo,

já como possuidor em nome próprio; seria ridículo, uma inutilidade, um

desperdício de esforço. O locatário não sai da casa, só que quando ele assinou e

adquiriu a propriedade, houve a interversão da sua posse. Até aquele momento,

ele era possuidor direto, e a partir daquele momento passou a ser possuidor em

nome próprio. E o locador, que tinha a posse indireta, não tem mais posse

nenhuma.

Já no CONSTITUTO POSSSESSÓRIO também ocorre uma interversão

da posse, mas aí é exatamente o inverso, ou seja, a TRADITIO BREVI MANU é

rigorosamente o oposto do CONSTITUTO POSSESSÓRIO, o possuidor em

nome próprio se converte em possuidor direto.

Ex.: um sujeito é o proprietário de um apartamento e mora nele, então

ele tem posse própria desse apartamento, é proprietário e mora nele. Só que ele

vende o apartamento a uma amiga, mas ele pede a ela que permita que ele

continue a morar no apartamento por mais 3 meses como comodatário ou até

pagando um aluguel por esses 3 meses, e ela concorda. Mas ele transfere a posse

simbolicamente a ela, no contrato ele diz que está transferindo a posse a ela,

embora continue no imóvel. Resultado: até este momento, ele tinha posse própria,

no momento em que ele vende a ela com constituto possessório, ele transforma

a sua posse própria em posse direta, passa a ser comodatário do imóvel ou

locatário, e ela adquire pelo constituto a posse indireta. Ela recebe a posse, só

que recebe a posse indireta.

E qual a vantagem da cláusula constituti?

É a que opera o CONSTITUTO POSSESSÓRIO. Se o sujeito não

entregar o imóvel ao final dos 3 meses, ela poderá mover uma ação possessória,

uma reintegração de posse, porque ela tem a posse, ainda que indireta, e que lhe

foi transferida contratualmente. Se não constar a cláusula constituti e o

sujeito não entregar o apartamento à ela, ela só poderia mover uma ação

de imissão de posse. Essa é que é a diferença. Quer dizer, se o sujeito inclui na

escritura de compra e venda a cláusula constituti, embora ele não entregue o

imóvel à proprietária, ele transfere simbolicamente a posse. E não entregando o

imóvel ao final do prazo combinado, ela move ação de reintegração de posse,

ainda que indireta. Porém, se não houver o constituto possessório, é porque ela

não recebeu posse alguma e terá que mover uma ação de imissão de posse, um

ação petitória.

Outro exemplo de interversão da posse: um locatário de um terreno,

como locatário ele tem a posse direta. Só que o locador abandona o imóvel, nunca

mais foi lá receber os aluguéis, não paga os impostos, nunca mais apareceu por

lá. E aí, o locatário tem justas razões para supor que o locador abandonou a

propriedade. E aí, ele passa a exercer posse ANIMUS DOMINI, AD

USUCAPIONEM, houve uma interversão da posse, ele tinha posse direta e passa

agora a ter posse ANIMUS DOMINI.

Estão aí exemplos de como é possível, e bastante frequente, essas

interversões da posse, e os advogados e os magistrados têm que estar muito

atentos a isso, porque a cada interversão os efeitos se modificam. Isso pode

ocorrer várias vezes.

Consignar não é obrigação do devedor, é uma faculdade que se dá ao

devedor. Depois que se deduz que o locador abandonou o imóvel, não precisa mais

pagar aluguel, porque o abandono importava perda da propriedade. Porém, são

hipóteses raríssimas.

Então, já vimos o que é interversão da posse e a sua importância prática,

e os exemplos mais frequentes de interversão. Quanto à questão da TRADITIO

BREVI MANU e o CONSTITUTO POSSESSÓRIO.

Muitos operadores do Direito estão cometendo uma heresia jurídica,

dizendo que o CONSTITUTO POSSESSORIO não mais existe no Direito

Brasileiro. Dizer isso é a mesma coisa que dizer que a imissão de posse

desapareceu. Por que tanta gente está dizendo que o CONSTITUTO não mais

existe? Porque o CONSTITUTO, no Código passado, aparecia nos nomes de

adquirir e perder a posse, naqueles arts. 493 e 520, CC, quando se falava na

aquisição da posse e na perda da posse, em ambos se incluía o CONSTITUTO

POSSESSÓRIO. Só que o NCC não mais elenca os nomes de adquirir e perder,

portanto, não fala no CONSTITUTO POSSESSÓRIO. Isso é uma bobagem,

porque o CONSTITUTO POSSESSÓRIO decorre do princípio da liberdade da

vontade, da autonomia da vontade, nada impede que o detentor de uma coisa

continue com a sua posse, transferindo contratualmente a posse ao adquirente.

Sendo assim, o CONSTITUTO existirá sempre, enquanto houver

autonomia da vontade, não precisa que o CC expressamente diga, é mania de

achar que só existe o que está expresso no CC. Aliás, se o CC fosse disciplinar

todos os institutos jurídicos, nem que ele tivesse 200 mil artigos seria

suficiente. O CC apenas disciplina os STATUS jurídicos que podem ser mais

conceituados ou de maior relevância. O CONSTITUTO POSSESSÓRIO

continuará existindo e regulado pela doutrina, quer dizer, é uma consequência do

princípio da autonomia da vontade. A lei não proíbe que alguém venda o seu

apartamento a outra pessoa e pedir a ela para continuar morando por mais um

tempo, e lhe transferir simbolicamente a posse indireta, isso decorre da nossa

liberdade de contratar, não é o CC que vai dizer o que vai constar no contrato.

Mas, mesmo os que dizem que o CONSTITUTO POSSESSÓRIO

desapareceu, porque o CC a ele não mais se refere, eles não têm razão, porque,

na verdade, o CC se refere ao CONSTITUTO, não mais no capítulo que fala da

aquisição e da perda da posse, mas falará quando tratar da tradição – parágrafo

único do art. 1267.

Então, o NCC faz referência expressa ao constituto, só que em outro

local. Preguiça de ler, como não encontrou mais a referência do constituto no

local anterior, diz que acabou. Vejam a ótica simplista com que se estuda direito,

se não tem mais no CC acabou. Ninguém vai ver se mudou de lugar, ou se a

doutrina admite em razão dos princípios gerais.

Assim, nunca falar que não existe mais o CONSTITUTO POSSESSÓRIO

no Direito Brasileiro, ele continua existindo, só que agora não mais aparece entre

os modos de perder ou adquirir a posse.

Uma coisa que chamo atenção na aula de hoje, é exatamente a função

social da posse no NCC, isso é importantíssimo. O NCC, como já sabemos, tem

uma característica marcante, num dos seus paradigmas, num dos seus princípios

fundamentais, num dos seus valores – a SOCIALIDADE. Há uma preocupação

excessiva com a função social. O direito deve atender o interesse social, o

direito, seja ele no campo das obrigações, dos contratos, de família, todo o

direito tem que ter uma função social, para servir não apenas ao titular desse

direito, mas também a toda a sociedade.

Isso fica claro no art. 421 do CC, que trata dos contratos.

A rigor, o NCC está se lixando para a Teoria de Savigny e de Ihering,

isso é mera curiosidade acadêmica hoje. Ao doutrinador e aos estudantes de

direito, isso é importantíssimo, saber o que é posse, quais as diferenças entre

Ihering e Savigny, mas para o NCC isso não tem o menor interesse, o que

interessa para o Código Civil é a função social da posse, e isso fica bem claro com

o fortalecimento da posse que o novo Código trouxe.

Como o NCC fortalece a posse?

Em várias passagens: 1º - reduzindo os prazos da usucapião. No Código

passado o possuidor de má-fé tinha que esperar 20 anos para adquirir a

propriedade. Hoje, o possuidor de má-fé com 10 anos, se ele instalou um imóvel

na sua moradia habitual e a tornou produtiva, com 10 anos ele já pode requerer

a usucapião, mesmo sendo de má-fé.

O NCC criou outra figura extraordinária, que é § 4º do art. 1228, de

expropriar a propriedade em benefício dos possuidores de boa-fé, que tenham

feito obras de relevância, que não se confunde com a usucapião, mas terá direito

de expropriar o proprietário, ficar com a propriedade, pagando por ela, isso é

um fortalecimento extraordinário da posse.

O NCC acabou, praticamente, com a exceção de domínio, ou seja, não

mais se permite, na discussão sobre a posse, argumentar que é proprietário da

coisa, quer dizer, no juízo possessório não mais se admite qualquer discussão

sobre domínio da coisa. Se a ação é possessória, só se discute a posse. O que o

juiz tem que saber é quem tem a posse e se houve violação da posse. Ele não quer

saber quem é o proprietário da coisa, está se discutindo posse. Propriedade se

discute no juízo petitório. Portanto, o NCC acabou com a chamada exceção de

domínio, que permitia inferir na discussão possessória, a discussão sobre a

propriedade da coisa, isso enfraquecia a defesa da posse.

Em suma, se percebe, basta ter olhos de ver, que o NCC fortaleceu a

posse como fato social, a chamada posse produtiva, posse social.

Posse social – é a que torna a coisa produtiva, útil à sociedade.

E no conflito entre a posse social e a propriedade ociosa, ganha a posse

social, isso é claro no NCC. Quer dizer, o NCC mitigou o conceito de que a

propriedade é sagrada. Entre a propriedade que se mantém ociosa, sem nenhum

benefício social, como reserva, como moeda de especulação, uma propriedade

que nada traz de útil à sociedade, a posse de quem está tornando o imóvel

produtivo, trouxe a posse produtiva - § 4º do art. 1228.

Por isso a doutrina mais moderna sobre a posse enfatiza esse aspecto

social. O prof. Joel Dias Figueira – magistrado catarinense – Livro “Da posse e

das ações possessórias” – ele criou uma teoria nova sobre a posse. Ele diz que “a

posse é um fato sócio-econômico potestativo”, ele se convenceu, depois de

todos os seus estudos, que a posse é um fato e não um direito.

Posse é um fato. Em 1º lugar-social. É um fato profundamente ligado à

SOCIALIDADE, é também um fato econômico, porque é o aspecto econômico da

propriedade, através da posse que se utiliza economicamente a propriedade. A

posse que permite retirar da coisa suas utilidades econômicas.

Do ponto de vista econômico, vou dizer uma coisa que poderá parecer

absurda, mas é absolutamente verdadeira, do ponto de vista econômico, a posse

é mais importante do que a propriedade. Ou seja, para retirar da coisa proveito

econômico, merece mais o possuidor dela do que o proprietário.

Então, para o prof. Joel Dias Figueira, posse é um fato, em 1º lugar -

social; em 2º - econômico, porque produz efeitos econômicos. E potestativo,

porque permite ao possuidor defender a própria posse da ingerência de 3ºs. E é

com esse aspecto que o NCC trata a posse, se preocupa em esmiuçar quais são

os fundamentos da posse, a natureza jurídica da posse.

Eu considero essa uma das maiores características do NCC, decorrente

desse paradigma da socialidade da posse. Temos que nos despir dos dogmas do

passado. Não devemos mais encarar a posse como no Código Bevilaqua, porque no

Código passado a propriedade vencia sempre a posse, e agora não há mais espaço

para este pensamento.

O Código Civil ao tratar o Livro III, começa com a Posse, portanto não

inclui a posse nos direitos reais.

A partir do art. 1.225 CC começa os Direitos Reais e se inaugura com a

propriedade, que é o único direito real pleno, significa dizer, deixando nas mãos

do proprietário, todas aquelas faculdades – usar, gozar e dispor da coisa, além

de reivindicá-la. Todos os demais direitos reais são limitados.

A propriedade é tão importante entre os direitos reais que o Código

Italiano denomina o Livro dos Direito Reais como de “La proprietá”, como, se na

verdade, a munha do direito real fosse a propriedade e os demais gravitassem

em torno dela.

No CC/16, foi dada uma maior ênfase a propriedade, tanto que dizia

assim no art. 674: são direitos reais, além da propriedade:

I – enfiteuse

II – servidões

III -

...

Então, reparem que a propriedade estava colocada no caput do artigo

numa posição de destaque em relação aos demais direito reais; já o Novo Código

Civil não adota essa orientação, agora se diz são direitos reais:

I – a propriedade

II – a superfície

III – as servidões

...

Então, reparem que, não se destaca mais a propriedade, dos demais

direitos reais, embora, é claro, num elenco dos direitos reais, o número 1 é a

propriedade. Essa mudança foi estratégica, porque a propriedade no sistema

passado era um direito quase absoluto e sagrado e as tendências socializantes

do Novo Código Civil caminham para em direção a limitar cada vez mais a

extensão do direito de propriedade, e talvez, tenha sido por isso que não se

tenha querido destacar de maneira tão óbvia a propriedade em relação aos

demais direitos reais.

A propriedade é o único direito real que pode ser exercido sobre a

própria coisa, isto é, coisa que nos pertence; os demais direitos reais, elencados

no Código são exercidos sobre coisas alheias, que pertence a terceiros – ex.:

superfície, servidões, usufruto.

Ao contrário da posse, não há menor dúvida que a propriedade é um

direito e não um simples fato, como é a posse. Daí, porque são estudas os modos

de adquirir a propriedade e os modos de perdê-la e já não há tanto interesse em

se tratando da posse.

Na linguagem comum, é frequentíssimo confundir a propriedade com

posse e o leigo chega a pensar que são expressões sinônimas.

Ex: É muito comum dizer: Eu possuo uma apartamento na Barra da Tijuca,

quando na verdade se quer dizer que, sou proprietário de uma apartamento. Para

o leigo se você tem a posse de uma coisa é porque você é proprietário.

Porém, a posse é absolutamente distinta da propriedade. Evidentemente,

que o proprietário também pode ser o possuidor da coisa, mas nem sempre o

possuidor da coisa é o proprietário.

É claro que posse e propriedade tem uma profunda afinidade. Ihering já

dizia que: “A posse é a visualização da propriedade, a exteriorização da

propriedade”. Na lição de Ihering para você saber se alguém é possuidor de uma

coisa, basta verificar se esta pessoa está agindo em relação a essa coisa, como

poderia agir o proprietário dessa coisa. Se eu tenho sobre a coisa, a mesma

conduta que o proprietário dessa coisa poderia ter, é porque eu sou possuidor

dessa coisa. Também Ihering dizia que a posse é o aspecto econômico da

propriedade. É através da posse que se aperfeiçoa economicamente a

propriedade, pois de nada adiantaria propriedade, se o proprietário não

dispusesse da posse da coisa, porque é através da posse é que se retira da coisa,

as suas utilidades econômicas.

Frase de Ihering – “Propriedade sem posse é como a rosa sem aroma” ou

como “o tesouro guardado num cofre cuja a chave se perdeu”. Então, propriedade

sem posse de nada adiantaria economicamente ao proprietário. Por isso, quem

adquire a propriedade de uma coisa, tem direito a posse dessa coisa como

consequência lógica – ius possedendi, inclusive o proprietário dispõe de ações

próprias para obter essa posse, se lhe for negada em qualquer circunstância

(ação de imissão de posse ou reivindicatória de posse) que estão a serviço

daquele que adquire a propriedade, mas não recebe a posse.

Chama-se posse própria ou em nome próprio, aquela exercida sobre a coisa

pelo seu proprietário. Então, quando o proprietário está também na posse da

coisa que lhe pertence, essa posse se chama posse própria (e não posse direta),

que ele exerce em razão da propriedade.

O atual CC demonstra que tanto a posse como a propriedade tem uma

função social e são limitadas por essa função.

A posse surgiu muito antes da propriedade. O ser humano conheceu a posse

quando nem sonhava com propriedade.

O CC/16 e Novo Código Civil não definiram a propriedade, como também,

não definiram a posse, mas limita-se a dizer quem é possuidor. O Código ao invés

de definir a propriedade, prefere elencar, as faculdades e os poderes que

emanam da propriedade (art.1.228 NCC).

Art. 1.228 CC – Diz que o proprietário tem a faculdade de gozar, usar, e

dispor e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua

ou a detenha. Não é propriamente uma definição de propriedade, mas sim uma

enunciação dos poderes ou faculdades que emanam da propriedade e que são

conferidas ao proprietário.

O Novo Código Civil diz que o proprietário tem as faculdades de: Usar,

gozar e dispor e o direito de reavê-la. São estas as faculdades do proprietário

(usar, gozar e dispor da coisa) e ele poderá exercer ou não.

Pontes de Miranda – “Faculdade é o direito de exercer o direito”. Assim,

Pontes de Miranda define faculdade jurídica – direito de exercer ou não um

direito. Ex: Todos nós temos a faculdade de casar, o que não significa dizer que

sejamos obrigados a casar. Temos a faculdade de casar, por isso casamos ou não.

Usar a coisa

Se eu sou proprietário da coisa, eu tenho, portanto, a faculdade de usá-la

em meu proveito (proveito próprio), mas também não sou obrigado a usá-la,

porque eu posso deixá-la inerte, sem qualquer utilização, ou deixar guardada. Ex:

Se eu sou proprietária de um carro, eu posso deixa-lo guardado na garagem, pelo

tempo que eu quiser, porque eu não sou obrigada a sair diariamente com o veículo

e ninguém pode reclamar de eu não estar usando o carro que me pertence.

Gozar da coisa

E da mesma maneira gozar da coisa, significa tirar da coisa que me

pertence, as suas utilidades econômicas. Ex: Sou proprietário de um terreno,

logo, posso alugá-lo para tirar dele, os seus frutos civis, como posso colher e

vender os frutos naturais que as árvores produzem, mas não sou obrigado a fazê-

lo, posso não alugar, como também posso, deixar que os frutos se apodreçam.

Então, usufruir da coisa é uma faculdade que o proprietário pode exercer ou não.

Mas, faltando qualquer uma dessas faculdades, não teremos mais uma

propriedade plena.

Disposição da coisa

O mesmo se aplica a disposição da coisa. Significa faculdade do proprietário

– de alienar, gravar, modificar, ... a coisa – art. 1.225 CC. São faculdades, porque

o proprietário pode exercer ou não esse direito e o fato do proprietário não

exercer essas faculdades, não implicará por si só na perda da propriedade. Ex:

Não perderei a propriedade do carro ainda que não o use durante anos,

mantendo-o guardado na garagem. Ele vai se depreciar, se deteriorar, mas

continuará seno meu, mesmo que eu não tenha nunca o utilizado. Por isso, é uma

faculdade, usar. Reclamar ou reaver uma coisa, já não é uma faculdade, é um

direito subjetivo.

REAVER A COISA

Reaver a coisa não é uma faculdade, mas é um direito subjetivo,

porque se a coisa lhe pertence e está indevidamente em poder de outrem,

é sinal que esse terceiro que tem a posse ou a detenção da coisa, violou o

meu direito de propriedade. Portanto, eu tenho o direito subjetivo a reaver

a coisa. É direito subjetivo de reaver a coisa daquele que injustamente

retirou a coisa do meu poder físico, passando a ter a posse ou detenção da

minha coisa contra a minha vontade.

A propriedade de uma coisa faz nascer para os demais membros da

sociedade, uma obrigação de não violar o direito do proprietário; se ao contrário

eu violo esse direito de propriedade, nasce para o titular desse direito de

propriedade, a faculdade de agir, que já e um direito subjetivo.

Por isso, o Código faz distinção entre as faculdades inerentes a

propriedade e o direito de reaver a coisa.

Pelo fato de todas essas faculdades e o direito de reaver a coisa estarem

nas mãos do proprietário, aí a propriedade se chama propriedade plena. Se faltar

uma dessas faculdades ela será limitada.

Direitos de propriedade

É inspirado por alguns princípios fundamentais, que estão inclusive

referidos no Código nas disposições gerais ou preliminares sobre a propriedade.

São vários os princípios fundamentais da propriedade.

- Princípios

1o ) Princípio do Direito Absoluto: O 1º princípio diz respeito à sua

extensão, a sua oponibilidade.

Quanto ao exercício a propriedade nunca foi um direito absoluto, ao

contrário sofre limitações cada vez maiores, mas quanto oponibilidade erga

omnes, a propriedade é um direito absoluto, porque pode ser oposto a quem quer

seja, que tenha violado esse direito.

Ex: Se sou proprietário desse Código, posso opor o meu direito de

propriedade a qualquer um de vocês que eventualmente se apodere desse Código.

Não é um direito relativo, como são os direitos obrigacionais, sendo oponível

somente ao credor e devedor que participam da relação. Já a propriedade é um

direito absoluto, em que o titular, poderá opor contra qualquer membro da

sociedade. Por isso, se diz a propriedade gera uma obrigação negativa genérica,

para todos os membros da sociedade. Essa obrigação negativa genérica é não

violar o direito de propriedade de alguém. Ex: Se sou proprietário desse Código,

vocês todos nessa sala são meus devedores da obrigação negativa, de não violar

o meu direito de propriedade sobre esse Código.

É isso que se diz sobre o caráter absoluto da propriedade, que não se

confundem com a extensão do exercício da propriedade.

Para atribuir a propriedade um caráter absoluto, ambulante, é que a

propriedade é dotada de sequela, o que significa dizer que, a propriedade adere

a coisa. Exatamente para que o direito de propriedade possa acompanhar a coisa

mais longe que ela se vá, por mais longe que ela se afaste fisicamente de

proprietário.

O que dá a propriedade o seu caráter ambulante é porque acompanha a

coisa, ainda que esteja indevidamente nas mãos de terceiro.

2º) Princípio da Extensividade:

Como se vê a extensão que tem, em relação ao princípio geral de que a

propriedade do solo abrange a superfície, como também o subsolo e a coluna de

ar até o limite de sua utilidade econômica - espaço aéreo.

Ex: Se eu sou proprietário de um terreno, eu posso cavar esse terreno para

construir no subsolo uma garagem ou posso cavar um poço, porque o meu direito

de propriedade se estende pelo subsolo. É evidente que a propriedade não se

estende ilimitadamente ao subsolo ou ao espaço aéreo, porque se assim fosse eu

poderia impedir ou cobra pedágio das Companhias Aéreas cujo aviões cruzassem

o céu da minha Fazenda, pois estariam invadindo a minha propriedade, já que os

aviões passam a uma altura tão grande que pra mim não teriam nenhuma utilidade

econômica, dizer que sou proprietário do ar que está a 10 mil metros de altura.

Mas, se uma Empresa de Energia resolver passar fios a 4 ou 5 m de altura

do meu terreno, eu posso impedi-la, porque ela está utilizando a minha coluna de

ar, que nessa altura ainda tem utilidade econômica, logo terei direito a

indenização, porque eu posso querer construir um prédio que ultrapasse essa

altura. Esse é o caráter limitado da propriedade tanto no subsolo e no ar até que

tenha utilidade econômica para o proprietário. Cabe desapropriação ou servidão

administrativa do espaço aéreo sobre o seu imóvel, numa altura que ainda tenha

utilidade econômica da propriedade e da mesma maneira o subsolo, que se fosse

ilimitado eu chegaria no Japão, como proprietário do subsolo, então só vale a uma

profundidade que seja útil a agricultura ou a construção.

A isso chamamos de caráter ilimitado da propriedade que não se limita a

superfície.

3o) Princípio da Perpetuidade:

A propriedade nasceu para perpetua-se, mas não significa dizer que toda

propriedade é perpétua, a propriedade pode ser perpétua. Ex: Se, sou

proprietário do meu Código, posso mantê-lo em meu domínio até os últimos dias

da minha vida. Mesmo depois da minha morte, a propriedade do meu Código se

transfere aos meus herdeiros, perpetuando por anos.

Os direitos pessoais jamais poderão ser perpétuos. O direito obrigacional

sempre é ao contrário dos direitos reais, então, enquanto os direitos reais podem

ser perpétuos, os obrigacionais jamais. Toda à obrigação um dia morre, pelo

pagamento, ou pela impossibilidade da prestação, seja pelo ressarcimento do

credor durante o cumprimento, ou pela prescrição, sempre haverá um momento

que o devedor ficará livre do credor. Já a propriedade não, a propriedade pode

ser mantida pelo proprietário até o último dos seus dias. Mas há exceções, que

estudaremos em coisa II (comigo ou com outro professor) a frente, que é a

propriedade irresolúvel (resolúvel), que é uma modalidade de propriedade que

contraria o princípio da perpetuidade.

A propriedade irresoluta é uma exceção à perpetuidade. A propriedade

irresoluta é aquela que se extingue mesmo contra a vontade do proprietário,

ainda que o proprietário queira manter a coisa em seu domínio. Essa propriedade

se resolverá queira ele ou não.

Ainda não se inventou ainda uma obrigação perpétua.

Ex: A propriedade do credor fiduciário é resoluta, não é uma propriedade

plena, porque no momento em que o devedor fiduciante pagar a obrigação

garantida pela alienação fiduciária, a propriedade do credor automaticamente

transfere-se ao devedor.

4o) Princípio fundamental da propriedade é a exclusividade:

Os romanos já diziam que a propriedade de um sobre uma coisa, exclui a de

outro. E também diziam que: Se uma coisa pertence a um não pode pertencer a

outro. A propriedade é exclusiva, a coisa só pertence a um proprietário.

Por que os romanos criaram o princípio da exclusividade ? Para atender a

própria natureza humana, porque o ser humano não admite dividir o que lhe

pertence e repele aqueles que queiram dividir o que lhe pertence.

O princípio da exclusividade nasceu da natureza humana. Para garantir a

paz social, a propriedade deve ser exclusiva, mas esse princípio não é absoluto,

mas esses princípios comportam exceções. Ex: Quando uma coisa pertence a

João, não pode pertencer também a José.

O princípio da exclusividade comporta uma exceção: o condomínio,

excepcionalmente, uma coisa pode pertencer a várias pessoas ao mesmo tempo.

O Condomínio é um domínio conjunto. Quando duas ou mais pessoas exercem

em conjunto a propriedade sobre uma mesma coisa, contrariando o princípio da

exclusividade.

Condomínio é uma situação anômola, é anti-natural, quando contraria a

natureza humana e por isso, o condomínio é uma fonte permanente de conflito.

Existe 3 fatores de conflitos: trânsito, condomínio e casamento.

O Condomínio, é contrário, ao princípio fundamental da propriedade, que é

o princípio da exclusividade.

Regra de ouro do condomínio: - no condomínio e todo e qualquer condômino

poderá exercer sobre a coisa todos os poderes inerentes à propriedade, desde

que não impeça os demais de fazer o mesmo.

Já vimos os princípios da oponibilidade, da extensão, da perpetuidade e da

exclusividade.

5o) Princípio fundamental é a elasticidade:

A propriedade é elástica, porque ela pode distender-se ou comprimir-se

quantas vezes o proprietário quiser. A propriedade é elástica, podendo se tornar

plena ou limitada, quantas vezes o proprietário quiser.

Ex: Imagine quando eu seja dono de um apto, a propriedade é plena. Está

em minhas mãos com todas as faculdades inerentes a propriedade e o direito de

reaver a coisa. A propriedade plena é a mais distendida possível, porque reúne

todas as faculdades.

Então, eu resolva socorrer um amigo em dificuldades financeiras, resolvo

instituir o usufruto sobre o apartamento, em benefício desse amigo, para que

possa tirar desse apartamento as suas utilidades econômica, podendo até morar

de graça ou aluga-lo para viver do aluguel. Então, eu comprimir o meu direito de

propriedade; eu tinha uma propriedade plena e agora tenho uma propriedade

limitada, ou seja, eu já não tenho mais as faculdades de usar e gozar, porque eu

transferi ao usufrutuário.

Esse usufruto foi estabelecido pelo prazo de 5 anos, que após esse período

o meu amigo já terá restabelecido a sua vida financeira. Logo, completado os 5

anos, a propriedade que era limitada (comprimida) volta a ser plena (distender-

se).

Princípio da função social da propriedade

Para mim, esse princípio passou a ser o mais importante. Isso já uma

cláusula geral do nosso direito. A propriedade, hoje, está subordinada a sua

função social. O Código não define o que seria função social da propriedade. E, é

o mesmo conceito da função social dos contratos que emerge no Novo Código

Civil. Todos ressaltam que o Novo Código Civil tem 3 paradigmas fundamentais

(vertentes), das quais a primeira é a socialidade (todos os direitos nos seus

diversos seguimentos tem que ter uma função social; significa dizer que o direito

não pode atender apenas aos interesses individuais dos seus titulares, tem

também que atender aos interesses coletivos. Por isso, é que se diz que:

O Código passado era individualista (reflexo do Estado Liberal, que na

época dominava o mundo; Estado em que o direito individual era priorizado) e o

Novo Código Civil, passou a adotar um modelo socializante (o direito tem também

que servi a sociedade, não pode se exercido a ponto de causar dano a terceiro,

não pode causar instabilidade social, insegurança e injustiça social).

Na propriedade isso é fundamental, principalmente imóvel não pode ser

exercido como moeda de reserva, como fator de especulação, deve ser exercida

de tal maneira que proporcione empregos, produção, ... daí, porque, hoje, a

propriedade ociosa que não está cumprindo a sua função social, pode ser

expropriada para reforma agrária. Hoje, a propriedade ociosa, não está

cumprindo uma função, pode ser expropriada, ainda que atinja os interesses

individuais. O Novo Código Civil tem um compromisso permanente com a

socialidade. Todos os direitos, nos seus diversos seguimentos tem que ter uma

função.

Art. 1.228, § 1o e § 2o, CC – amplia os poderes do juiz. O § 1o é aplicação do

princípio do abuso de direito à propriedade. Pela 1ª vez, o CC subordina o

exercício da propriedade à preservação do meio ambiente, a defesa das

tradições culturais da sociedade. Esse § 1º é uma vitória do Partido Verde,

porque proíbe que se use a propriedade destruindo a flora, fauna, a poluir o ar,

a destruir as tradições culturais, monumentos culturais, .Isso é uma limitação da

propriedade a função social (ao interesse social). O Código ampliou ainda mais

as limitações ao exercício da propriedade. Agora, não mais podemos exercer a

propriedade se isso importar na poluição do meio ambiente, a não ser, é claro,

quando as autoridades entendem que essa poluição é necessária, a interesse

coletivo da sociedade, ainda mais importantes. Nesse caso, aquele que polui o

meio ambiente terá que indenizar. A eficácia desse artigo está condicionada a

lei especial, as já existentes, como por exemplo, a Lei de Crimes Ambientais e

as que vierem a existir.

Com isso, se quer proteger as gerações futuras. Isso vai permitir que o

Estado exproprie a propriedade cuja utilização, esteja poluindo o meio ambiente

(a fauna, flora, etc).

Art. 1.228, § 1o CC – representa mais uma limitação ao direito de

propriedade para proteger as gerações futuras. Esse § 1o é muito importante

para o equilíbrio ecológico, para a proteção do patrimônio histórico, artístico,

para a poluição do ar e da água, fauna, flora. Isso nunca houve no código antigo

essa limitação ao exercício do direito de propriedade a esses valores, que são

valores coletivos e não individuais.

Art. 1.228, § 2o CC - Esse parágrafo ainda é mais evidente, porque diz que

são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou

utilidade e que sejam animados pela intenção de prejudicar outros. A dimensão,

ética e social desse parágrafo é inteiramente novo e é a primeira vez, que isso

aparece, no direito positivo brasileiro. São proibidos (vedados) os atos do

proprietário que não tragam a ele qualquer utilidade (benefício) e animados pela

intenção de causar dano a outrem, os atos emulativos, que são aqueles animados

pela inveja, pela cobiça, pelo ódio, pela inimizade, represálias, ... Isso é

rigorosamente o art. 187 CC aplicado ao direito de propriedade. Por isso, se você

ao exercer a proprietário prejudique terceiros sem que isto lhe traga qualquer

nenhum benefício ou utilidade, isso é um abuso, porque você está ultrapassando

a razão social e econômica desse direito.

Ex: Quando 2 vizinhos, sendo que um ganha na Mega Sena e resolver

construir uma piscina no quintal da sua casa e o outro vizinho do lado, começa a

ficar com inveja da vida que o sortudo passou a ter e ele observou que a piscina

foi construída bem perto do muro, porque era onde tinha mais sol. Então, ele

resolveu aumentar a altura do muro para fazer sombra na piscina do vizinho. Que

utilidade teve esse vizinho de aumentar a altura de seu muro ? Nenhuma. Esse

ato animado pelo desejo de prejudicar o vizinho.

Com base no § 2º, do art. 1.228, o vizinho que tem a piscina pode entrar em

juízo pedindo a redução do muro, alegando que esse ato foi puramente emulativo,

um abuso do direito de propriedade.

Então, esse 2º, também demonstra claramente a preocupação do Novo

Código Civil com essa função social da propriedade. A propriedade está se

limitando cada vez.

O § 3o do art. 1.228 do CC, não traz nenhuma novidade, mas também traduz

uma brutal limitação ao direito de propriedade, que é a desapropriação.

O que é desapropriação em uma linguagem inteligente ? É o sacrifício do

direito individual do proprietário pautado no interesse coletivo.

A desapropriação é o mais perfeito exemplo de um fato do príncipe, ou seja,

um ato de poder, um ato de Estado, contra o qual o particular não pode se insurgir

o particular; O particular só pode discutir o valor da indenização, que o Estado

pretende pagar. não pode discutir. O particular não pode se insurgir contra a

desapropriação se lastreada no bem comum (coletivo).

Se o Estado verifica que é indispensável, que é para melhor segurança da

população – abrir uma rua, uma estrada que vai passar exatamente por cima da

minha casa, o Estado tem o poder de expropriar essa propriedade para

incorpora-lá ao patrimônio público. Isso já está nas leis anteriores e na

Constituição, então não é novidade, mas agora o CC se limita a reproduzir a regra.

O Novo Código Civil fala na desapropriação e na requisição, que são coisas

diferentes, muito embora em ambos os casos estejam presentes, o fato do

príncipe, o poder do Estado.

Só que na desapropriação é a imissão de posse para o poder expropriante

fica condicionada a um depósito prévio da indenização. O juiz só se pode emitir

o poder expropriante na posse do bem expropriado, mediante a comprovação do

depósito da indenização, indenização que o expropriante quer pagar, o que não

quer dizer que é a indenização definitiva, porque o expropriado poderá discutir

esse valor, autorizando-se a levantar 80 % dele. Mas, enquanto não se prova o

depósito não se imite o expropriante na posse. Já na requisição não, a requisição

pode ser feita com imissão de posse, independente de qualquer depósito de

indenização que será posterior.

Aí, a modificação que, no direito passado a requisição só se admitia em caso

de guerra. Agora, fala-se em caso de perigo público iminente, o que passou a

ficar muito aberto. Essa mudança é perigosa, porque o termo “perigo público

iminente” é muito vago.

Ex: Greve geral anunciada pela CUT, o Governo Público pode achar que é um

perigo público iminente ou a possibilidade do Furacão Catarina. Aí, o Governo

Público pode achar que é um perigo público iminente e querer requisitar todas as

casas da praia. Eu não aprovei essa mudança.

Ex: Se o Estado tomba o meu imóvel de maneira que eu perca todo interesse

econômico e eu não possa mais dar a esse imóvel, nenhuma destinação econômica

em razão do tombamento, eu posso requerer a conversão de tombamento em

desapropriação para receber a indenização, mas só em desapropriação indireta.

Tombamento não tem indenização, porque você não perde a propriedade, só

não podendo mais modifica-la. Isso pode representar economicamente uma

catástrofe. Aí, a resistência dos proprietários, ao tombamento.

É possível também, fazer um tombamento de um ambiente. Ex: Tom-

bamento de um bar, porque o bar fisicamente não é nada, mas se dentro houver

arte, arquitetura diferente, ...

A desapropriação e a requisição são também limitações ao direito de

propriedade.

Os § 4o e 5o do art. 1.228 CC – São absolutamente inéditos e independentes.

Criaram algo tão novo que a doutrina não sabe nem como denominar, não criou

nomes para ele. Esses dois parágrafos mostram a importância que hoje se dá a

posse. Mostra a função social que o Código atribuiu à posse.

O § 4º diz que - Se o imóvel reivindicado significa dizer que, essa hipótese

só se aplicará se houver uma área que esteja seja reivindicada pelo proprietário,

presumindo-se, portanto, que essa área esteja ocupada por terceiros, são em

não teria necessidade de o proprietário reivindicar. Esse parágrafo § 4o, só

poderá ser utilizado se estiver em curso uma ação reivindicatória, ou seja, o

proprietário está tentando em juízo recuperar a área do imóvel ocupada por

terceiros. Aí, diz o Código se o imóvel reivindica consistir em extensa área

ocupada de boa-fé há mais de 5 anos por um considerável número de pessoas,

que tenham feito a critério do Juiz, obras de relevante interesse social e

econômico, esses posseiros poderiam requerer ao juiz que mande avaliar

judicialmente a área e comprovando o depósito do valor da indenização, eles

requerem ao juiz que por sentença que se transfira a propriedade do autor para

eles, Réus. Basta comprovar o depósito do valor arbitrado pela perícia.

Ex: Se o avaliador diz que essa área vale 200 mil reais, se os posseiros

depositarem esse valor, o juiz por sentença transferirá a propriedade do autor

para os posseiros, Réus.

PRESSUPOSTOS:

1º Que a área esteja sendo reivindicada

2º Que seja uma extensa área

3º Que esteja ocupada de boa-fé (o que já exclui o MST, não pode ser invasão,

esbulho, mas sim para pessoas de boa-fé, que imaginavam que a área era

abandonada)

4º Há mais de 5 anos

5º Não pode ser para uma pessoa só, nem duas, mas para um considerável número

de pessoas

6º Que tenham realizado obras de interesse econômico e social

7º Comprovação do depósito do valor da área, (dado pelo perito)

Satisfeitos esses pressupostos, o juiz transfere a propriedade e a

sentença é levada ao Registro de Imóveis, operando a transferência da

propriedade. Nesse caso, a posse produtiva ganhou da propriedade ociosa, a

posse ganha da propriedade, isto é, a propriedade ficou com os posseiros. A

sentença é um título hábil para transferir a propriedade.

Por isso, não se sabe nem o nome dessa operação acima.

Não pode ser desapropriação, porque a desapropriação é feita, sempre de

iniciativa do Poder Público e é o Poder Público é quem paga as indenizações. E no

caso acima, quem pagou as indenizações foram os posseiros, as pessoas naturais,

que nada tem haver com o Poder Público, então desapropriação não é. O Estado

não entrou nem com um centavo nisso aqui. Dinheiro público não entra nisso, o

dinheiro tem sair do bolso dos posseiros, então não é desapropriação.

Os posseiros adquirem a propriedade pela posse, seria usucapião ? Não,

porque embora os posseiros adquiram a propriedade pela posse, mas tem que

indenizar.

Então, não pode ser nem desapropriação e nem usucapião, porque a aquisição

na usucapião da propriedade pelos posseiros é gratuita, isto é, o posseiro não

paga um centavo pela usucapião.

Aí, se vê que os posseiros só adquirem a propriedade depois de provar que

depositaram o valor da indenização. Eles não estão pedindo favor, benesse.

Uns falam que é usucapião atípico, outros dizem ser expropriação social,

outros ainda como desapropriação judicial.

Os § 4o e 5o retratam nitidamente os princípios das cláusulas abertas:

- Se o imóvel reivindicado tiver extensa área – o legislador não diz o que é

extensa área. Quem vai saber o que é extensa área ? O Juiz, que vai dizer se a

área é extensa ou não e o legislador não impõe limite. No sistema antigo, dizia se

a área for de 50 a 200 hectares, para o juiz não pode sair dos limites da lei.

Hoje, se outorga ao juiz uma quase absoluta discricionariedade, o que vai

depender do caso concreto. Ex: Se for um Pantanal, extensa área tem que ser o

correspondente a área da Cidade do Rio de Janeiro. Já na Cidade do Rio de

Janeiro, extensa área, pode-se dizer 2 campos de futebol.

- Ocupada de boa-fé há mais de 5 anos, por um considerável número de

pessoas – não se sabe o que é um considerável número de pessoas. Seria 10, 50,

1.000 ? O juiz é vai dizer, o que é um considerável número de pessoas. A lei não

diz e é o juiz que vai ter que dizer no caso concreto, como por exemplo,

dependendo do lugar, no Amazonas, 100 pessoas é um considerável número de

pessoas, porque no Amazonas você navega horas sem ver uma pessoa se quer. Já

no Rio de Janeiro, 100 pessoas, não é nada.

- Que tenham feito obras a critério do juiz (a lei diz claramente, a critério

do juiz e não a critério do perito) de relevante interesse social e econômico. O

que é relevante interesse social e econômico? Ex: 10 barracos para abrigar, 10

famílias que estavam ao relento, dormindo embaixo da ponte, ameaçadas de

morrer pelos assassinos, ou pode ser um conjunto habitacional com 500 unidades,

hidrelétricas, uma barragem.

Em suma, nenhum outro dispositivo mostra mais nitidamente a nova técnica

do CC, que se chama Técnica das Cláusulas Abertas, aumentou

extraordinariamente a responsabilidade do juiz, porque o juiz antigamente se

limitava a aplicar a lei, sem nenhum outro compromisso, o que a lei dizia o juiz

aplicava, o que a lei não dizia, ele não podia aplicar. Agora não, o juiz vai ter que

assumir responsabilidade social.

Essa hipótese terá alguma aplicação prática ? Porque, dificilmente, os

posseiros terão dinheiro para depositar. Teoricamente sim. Mas, o que vai

acontecer se se tratar de uma extensa área valorizada, vai parecer uma

Imobiliária que num instante vai adiantar esse dinheiro aos posseiros, para que

estes depositem e depois que forem proprietários, venderem a área para a

Imobiliária.

Examinamos, as limitações que o Novo Código Civil trouxe ao direito de

propriedade.