modelos de peças
TRANSCRIPT
GOVERNO DO ESTADO DO TOCANTINS PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
SUBPROCURADORIA DO CENTRO DE ESTUDOS
ANEXO
CURSO DE PROCESSO CIVIL
Teoria Geral dos Recursos e Recursos em Espécie. Prática Forense.
- INSTRUTOR: Klédson de Moura Lima (Procurador do Estado do Tocantins)
1
MODELOS DE PEÇAS
AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO.
AÇÃO RESCISÓRIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO É GREGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS.
Ref. Rescisória do Acórdão proferido nos autos do MS 3110/2004
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público interno,
estabelecido à Praça dos Girassóis, Palácio Araguaia, Centro, Palmas/TO, neste ato representado
pela Procuradoria Geral do Estado, com sede à Praça dos Girassóis, Esplanada das Secretarias,
Centro, Palmas/TO, na pessoa do Procurador do Estado que esta subscreve, regularmente inscrito
na OAB/TO n.º 857-B, vem, com o devido respeito à presença de Vossa(s) Excelência(s), com
espeque no art. 485, V do Código de Processo Civil, e art. 176 e seguintes do RITJTO, interpor
AÇÃO RESCISÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA MERITÓRIA (Art. 489 do CPC).
Em face de ANTONIO CLEMENTINO SIQUEIRA SILVA, brasileiro, casado, Defensor
Público, portador da CI. 71573, SSP/GO, inscrito no CPF n.° 002.616.961-49; MARIA DE
LOURDES VILELA, brasileira, solteira, Defensora Pública, portadora da CIP. OAB/TO, n.°
425-A, inscrita no CPF n.° 309765881-53; MARIA CRISTINA DA SILVA, brasileira,
Defensora Pública, inscrita no CPF n.° 347153201-34; JOSÉ MARCOS MUSSOLINI,
brasileiro, casado, Defensor Público, portador da CI. n.° e 262.843.590; LEILAMAR
MURILIO DE OLIVEIRA, brasileira, casada, Defensora Pública, portadora da CI. 3.111,
SSP/TO, inscrita no CPF n.° 349.822.131-00; JOAQUIM PEREIRA DOS SANTOS,
brasileiro, casado, Defensor Público, portador da CI. 980.811 – 2ª via, SSP/GO, inscrito no CPF
n.° 232.198.901-72; ROSE MAIA RODRIGUES MARTINS, brasileira, solteira, Defensora
Pública, portadora da CI. N.° 359.553 – 2ª via, inscrita no CPF n.° 493.601.831-72; NAZARIO
SABINO CARVALHO, brasileiro, casado, Defensor Público, portador do CPF n.°
163.129.291-91; SUELI MOLEIRO, brasileira, divorciada, Defensora Pública, portadora do
CPF 931.738.818-34; DINALVA ALVES MORAES, brasileira, solteira, Defensora Pública,
portadora da CI. N.° 766, SSP/TO, inscrita no CPF n.° 548162626-87; ANTÔNIO DE
FREITAS brasileiro, casado, Defensor Público, portador da CI.M – 485.685, SSP/MG, inscrito
no CPF 111.474.156-68; UTHANT VANDRÉ NONATO M. L. GONÇALVES, brasileiro,
casado, Defensor Público, portador da CI. 856.471 – SSP/MA, inscrito no CPF 308.946.383-00;
TERESA DE MARIA BONFIM NUNES, brasileira, casada, Defensora Pública, portadora da
CIP. OAB/TO, N.° 250-A, inscrita no CPF n.° 328.396.001-10; CERISE BEZERRA LINO
TOCANTINS, brasileira, solteira, Defensora Pública, portadora da CIP. OAB/TO N.° 569-B,
inscrita no CPF n.° 336.349.981-72; CORACI PEREIRA DA SILVA, brasileira, solteira,
Defensora Pública, portadora da CIP. OAB/TO N.° 768, inscrita no CPF n.° 394.187.311-34;
SEBASTIANA CIRQUEIRA PANTOJA, brasileira, casada, Defensora Pública, portadora da
CI. N.° 2.709.215, inscrita no CPF n.° 484.903.691-00; IRACEMA FRANCO RIBEIRO,
brasileira, casada, Defensora Pública, portadora da CIP. OAB/TO, N.° 12, inscrita no CPF n.°
191.111.931-15; IRISNEIDE FERREIRA DOS SANTOS, brasileira, casada, Defensora
Pública, portadora da CIP. OAB/TO, N.° 751, inscrita no CPF n.° 530.536.131-15; INALIA
GOMES BATISTA, brasileira, solteira, Defensora Pública, portadora da CIP. OAB/TO, N.°
709, inscrita no CPF n.° 354.402.101-30; MARY DE FATIMA FERREIRA, brasileira, casada,
Defensora Pública, portadora da CI. 1.066.592, 2ª via, SSP/GO, inscrita no CPF n.° 233.530.151-
91; VANDA SUELI MACHADO DE SOUZA ANTUNES, brasileira, casada, Defensora
Pública, portadora da CI. 259012, 2ª via, SSP/TO, inscrita no CPF n.° 797.873.716-00; ZOÉ DA
EUCALISTIA TEIXEIRA, brasileira, solteira, Defensora Pública, portadora da CIP. OAB/TO,
N.° 602-A, inscrita no CPF n.° 043.099.011-15; FILOMENA AIRES GOMES NETA,
brasileira, solteira, Defensora Pública, portadora da CI. 1.209.024, SSP-GO, inscrita no CPF n.°
151.866.362-15; ARASSONIA MARIA FIGUEIRAS, brasileira, solteira, Defensora Pública,
portadora da CI. 2.662.007, SSP/GO, inscrita no CPF n.° 401.853.891-04; ALDAIRA
PARENTE MORENO BRAGA, brasileira, casada, Defensora Pública, portadora da CI.
216.438, SSP/GO, inscrita no CPF n.° 439.878.771-20; VALDETE CORDEIRO DA SILVA,
brasileira, casada, Defensora Pública, portadora da CI. 1758662/88, SSP/TO, inscrita no CPF
n.° 385980354-91; ADRIANA CAMILO DOS SANTOS, brasileira, solteira, Defensora
Pública, portadora da CI. 1.836.574, SSP/GO, inscrita no CPF n.° 298.627.872-87;
ESTELAMARIS POSTAL OLIVEIRA, brasileira, casada, Defensora Pública, portadora da
CIP. OAB-TO N.° 639-A, inscrita no CPF n.° 734.224.440.-68; JOSÉ ABADIA DE
CARVALHO, brasileira, casado, Defensor Público, portador da CI. 531.778, 2ª via, inscrito no
CPF n.° 125.697.631-87; FRANCISCO ALBERTO TEIXEIRA ALBUQUERQUE,
brasileiro, casado, Defensor Público, portador da CI. 124.562, SSP/TO, inscrito no CPF n.°
017.996.303-15; EDINEY VIEIRA DE MORAES, brasileiro, solteiro, Defensor Público,
portador da CIP. OAB/TO, 393-B, inscrito no CPF n.° 157.510.741-49; EDVAN DE
CARVALHO MIRANDA, brasileiro, casado, Defensor Público, portador da CI. 856.511,
SSP/PI, inscrito no CPF n.° 287.384.383-72; HERO FLORES DOS SANTOS, brasileiro,
casado, Defensor Público, portador da CI. 1009289636, SSP/RS, inscrito no CPF n.° 169718090-
68; VALDEON BATISTA PITALUGA, brasileiro, casado, Defensor Público, portador da CI.
286.579, SSP/TO, inscrito no CPF n.° 044.743.501-97; DYDIMO MAIA LEITE FILHO,
brasileiro, casado, Defensor Público, portador da CI. 1431776-1765000, inscrito no CPF n.°
409.191.611-20; RONALDO CAROLINO RUELA, brasileiro, casado, Defensor Público,
portador da CI. 266.364, SSP/TO, inscrito no CPF n.° 198.461.501-72; MARCELLO TOMAZ
DE SOUZA, brasileiro, solteiro, Defensor Público, portador da CI. 2220599, SSP/GO, inscrito
no CPF n.° 364.726.891-72; JOSÉ ALVES MACIEL, brasileiro, casado, Defensor Público,
portador da CIP. OAB-TO, N.° 488, inscrito no CPF n.° 251.276.911-91; CARLOS
ALBERTO DE SOUZA DUTRA , brasileiro, casado, Defensor Público, portador da CI. M-3
455 468, SSP-MG, inscrito no CPF n.° 459720106-82, todos podendo serem encontrados na
DEFENSORIA DE PALMAS/TO, consoante o disposto no Acórdão rescindendo proferido
pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Tocantins, constante às fls. 347/348 dos Autos em epígrafe, e
que fora devidamente publicado no D.J n.° 1.649, de 11.01.07.
1. BOSQUEJO FÁTICO (MS 3110/2004 - TJTO).
Insta asseverar que os requeridos impetraram nesta Corte de Justiça o MS
n° 3110/2004 e obtiveram provimento jurisdicional favorável, nos termos do Acórdão
rescindendo em anexo.
Naquela oportunidade, alegaram ser servidores públicos estaduais,
ocupantes do cargo de Defensor Público, integrantes do Quadro da Secretaria da Cidadania e
Justiça.
Aduziram que, após a edição da Lei nº 1.229/01, instituidora do subsídio
dos Defensores Públicos do Estado do Tocantins, vêm percebendo apenas a parcela
correspondente à Função Especial Comissionada – FEC.
Afirmaram que a remuneração dos Defensores Públicos deveria ser
composta pelo subsídio fixado no Anexo I e pela FEC constante no Anexo II da mencionada Lei.
Acolhendo-se tal entendimento, foi concedida liminar determinando que a
remuneração dos Impetrantes fosse composta tanto pelo valor do subsídio básico - anexo I,
quanto pelo subsídio inerente à FEC - anexo II, da aludida Lei.
Os efeitos da decisão liminar foram suspensos pelo Supremo Tribunal
Federal através de decisão proferida pelo então presidente, o eminente Ministro Nelson Jobim, na
Suspensão de Segurança nº 2550.
Instada a prestar informações, a Autoridade apontada como Coatora,
asseverou a impossibilidade jurídica do pedido ante o descabimento do mandado de segurança
contra lei em tese, a intempestividade do mandamus e, no mérito, a regularidade da política
remuneratória dos Defensores Públicos do Estado do Tocantins.
O Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, não obstante o zelo
característico em suas manifestações, ao final deferiu a segurança pleiteada, que já se encontra
em fase de execução, conforme decisão publicada no D.J. nº 1.649, de 11.01.07, in verbis:
“ MANDADO DE SEGURANÇA Nº 3110/04. EMENTA: “MANDADO DE SEGURANÇA — IRREGULARIDADE NO PAGAMENTO DE SUBSÍDIOS — CONCESSÃO DO MANDAMUS — UNANIMIDADE” . De acordo com o Anexo I da Lei nº 1.229/2001, alterado pela Lei nº 1.438/2004, é concedida em definitivo a segurança pleiteada e facultando o direito de recebimento dos subsídios a partir da data da lesão. ACÓRDÃO: Sob a Presidência da Exma. Sra. Desa. DALVA MAGALHÃES - Presidente, acordaram os componentes do Colendo Pleno, por unanimidade, em conceder em definitivo a segurança, a fim de que seja inserido nos proventos dos impetrados o subsídio constante do Anexo I da Lei nº 1.229/2001, alterado pela Lei nº 1.438/2004, retroagindo os efeitos desta decisão à data da lesão, qual seja, 8 de junho de 2001, até o período de vigência da mesma. Acompanharam o relator os Exmos. Srs. Desembargadores CARLOS SOUZA, ANTÔNIO FÉLIX, AMADO CILTON, DANIEL NEGRY, WILLAMARA LEILA, LUIZ GADOTTI E JACQUELINE ADORNO. O Exmo. Sr. Des. MARCO VILLAS BOAS declarou-se impedido, nos termos do art. 128 da LOMAN. Ausência momentânea do Exmo. Sr. Des. MOURA FILHO. Ausência justificada dos Exmo. Sr. Des. JOSÉ NEVES. Compareceu representando a Procuradoria Geral de Justiça o Dr. JOSÉ DEMÓSTENES DE ABREU - Procurador-Geral de Justiça. Acórdão de 9 de novembro de 2006.”
É contra a r. decisão (Acórdão Rescindendo), pois, que se insurge o
requerente por intermédio da presente Ação Rescisória, em razão da violação literal a dispositivo
de lei no caso em comento.
3. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.
3.1 - DO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA.
Insta asseverar que, conforme dispõe o art. 485 do CPC, o Acórdão
rescindendo que concedeu a segurança pleiteada pelos impetrantes, teve seu trânsito em julgado,
em 27/08/2007, segundo consta na certidão em anexo.
3.2 – TEMPESTIVIDADE.
Verifica-se ainda, que a interposição da presente ação rescisória é
tempestiva, visto que não decorreu o prazo estipulado pelo art. 495 do mesmo Diploma Legal,
conforme se observa da certidão de trânsito em julgado às fls. dos autos.
3.3 – LEGITIMIDADE.
Vale ressaltar, que o ora Requerente, figurou no pólo passivo daquela
demanda como litisconsorte passivo necessário, que resultou no Acórdão rescindendo. Com
efeito, legitimado está para propor a presente ação, conforme alude o art. 487, Inciso I do Código
de Processo Civil.
3.4 – ADEQUAÇÃO.
Destaca-se, que o referido Acórdão violou literal dispositivo de lei,
especialmente, o art. 18 da Lei n.° 1533/51, arts. 1°, 2°, 4°, 7° da Lei Estadual n.° 1229/01,
art. 1° da Lei n.° 5021/66, e art. 39 § 4° da CF.
Neste ínterim, o Acórdão deve ser rescindido, vez que o mesmo ofendeu
literal dispositivo de lei, nos termos do art. 485, Inciso V, do CPC.
3.5 – DISPENSA DO DEPÓSITO INICIAL (Art. 488, Parágrafo único, do CPC).
Sem maiores delongas, a lei não exige da Fazenda Pública do depósito
inicial para a propositura da Rescisória, na forma expressa o art. 488 do CPC).
4. MERITUM CAUSAE. DOS FUNDAMENTOS
Em que pese o elevado respeito pelo Acórdão rescindendo, entendemos que
o mesmo viola literal dispositivo de lei.
A súplica dos requeridos encontra óbice intransponível para sua consecução,
vez que a lei aplicável ao caso em comento é de uma claridade solar ao negar-lhes o direito
invocado.
4.1 - DA OFENSA AO DISPOSITIVO CONSTANTE NO ART. 18 DA LEI N.° 1.533/51.
Os Requeridos através do mandamus of writ interposto, questionaram a Lei
Estadual nº 1229, de 08 de junho de 2001.
Vale destacar, que o exercício de seus direitos à segurança acha-se extinto,
já que não exercido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, conforme cogita o art. 18 da Lei n.°
1.533/51, dado que o ato ilegal em que se fundou a interposição do mandamus teve origem com a
edição da Lei Estadual n.° 1.229, de 08/06/2001, contudo à ação mandamental somente foi
proposta em data de 15/06/2004, quando já transcorridos mais de 03 (três) anos, senão, vejamos:
Art. 18 - O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
Na teoria do processo, a importância do decurso do tempo é fundamental
porque ora afeta o uso desta ou daquela ação, ora incide sobre a própria extinção de direitos.
No caso em tela, extinguiu-se o direito dos impetrantes ao mandamus,
conforme precedente abaixo:
“Processo Civil Mandado de Segurança. Decadência. Mesmo em face da C.F. de 1988, é de 120 dias o prazo para impetração do mandado de segurança, sob pena de decadência” (STJ – 1ª T- RMS255-0 SP in DJU 1.3.93, p. 2.487 1ª col).
Ademais, o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, em caso
semelhante, foi certeiro em reconhecer a decadência, conforme brilhante jurisprudência abaixo:
“MANDADO DE SEGURANÇA Nº 3336 (05/0045772-7) Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, no qual os impetrantes objetivam a desconstituição de ato administrativo
abusivo e ilegal do Senhor Secretário consubstanciado, segundo consta da inicial, em ‘tratamento desigual que dá aos diplomas de curso superior dos impetrantes relativamente a outros diplomas de curso superior, privilegiando estes últimos em detrimento aos suplicantes, (na mesma carreira dos profissionais de saúde) (sic)’. Aduzem que o objetivo da presente mandamental é obterem ordem judiciária, liminar, determinando à autoridade impetrada que considere iguais, do ponto de vista jurídico, os diplomas de curso superior dos impetrantes e, desta forma, reveja os atos que os enquadraram na carreira de Profissionais da Saúde do Estado do Tocantins, instituída pela Lei nº. 1.588/2005 – PCCS Plano de Cargos, Carreiras e Subsídios dos Funcionários da Saúde do Estado do Tocantins. Alegam que a impetração é tempestiva, não obstante o ato de enquadramento haver se realizado em 01/07/2005, com a entrada em vigor do PCCS (Lei nº. 1588/05), pois, segundo o entendimento esposado, o ato acoimado de abusivo e ilegal se renova à cada pagamento recebido pelos impetrantes, sendo, assim, prestações de trato sucessivo, e, portanto, o prazo para o manejo do mandamus reabre a cada mês. A inicial encontra-se fartamente instruída com citações doutrinárias e jurisprudenciais, bem como dos documentos de fls. 0020/0126-tj. É o relatório no que interessa. Passo ao decisum. Cinge-se a pretensão dos impetrantes em rever o ato de seus enquadramentos na Carreira de Funcionários da Saúde do Estado do Tocantins. Primeiramente quero deixar assente que é errôneo o entendimento esposado pelos impetrantes, segundo o qual, o ato de enquadramento funcional se configura como de prestações de trato sucessivo e, em conseqüência, produzem a renovação da ilegalidade a cada mês. Ocorre que há entendimento reiterado, do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de considerar o enquadramento funcional como ato administrativo único e de efeitos permanentes. Portanto, passível, sim, de decadência após o decurso do prazo previsto no art. 18 da Lei nº. 1533/51. Sobre o tema trago à colação julgado do referido Tribunal Superior, do qual se pode extrair pertinência e consideração, peço vênia para transcrevê-lo, verbis: ‘RMS 16945/PE 2003/01949175-3 Rel. Min. Félix Fischer, 5ª Turma Julgadora, Julgamento: 05/08/2004, Publicação: 30/08/2004 – pg. 309, Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENQUADRAMENTO – ATO ÚNICO DE EFEITOS PERMANENTES - DECADÊNCIA – I – Conforme entendimento reiteradamente manifestado por esta Corte Superior, o enquadramento funcional é ato administrativo único e de efeitos permanentes, passível de decadência após o decurso do prazo de cento e vinte dias, contados da data da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. II – No caso, o atou restou publicado em 21/05/1998, tendo sido ajuizado o mandamus tão-somente em 21/09/2001. III – Por ser matéria de ordem pública, a decadência pode ser reconhecida a qualquer tempo, em sede de recurso ordinário, mesmo ex-officio. Mandado de Segurança extinto (art. 269, IV, CPC). Recurso prejudicado.’ Pois bem. A lei nº. 1588/2005, de 1º de Julho de 2005, é o diploma que instituiu o PCCS dos impetrantes e, conseqüentemente, seus atos de enquadramentos funcionais. Contudo, a impetração ocorreu somente na data de 04/11/2005. Assim é fácil averiguar-se que a impetração é intempestiva, pois o termo final para exercício da mandamental deu-se em 01/10/2005, quando o direito à impetração já havia sido atingido pela decadência do prazo de 120 (cento e
vinte) dias. Destarte, e, por tratar-se de matéria de ordem pública, mister se faz o reconhecimento da decadência ex officio. Com estas considerações, e com supedâneo no art. 269, inciso IV, do Codex Processual Civil, declaro extinto o presente writ of mandamus, com julgamento do mérito, em razão da decadência. P.R.I. Cumpra-se. Palmas, 16 de novembro de 2005. Desembargador JOSÉ NEVES – Relator.” (TJTO — Pleno — MS 3336/05, rel. Des. JOSÉ NEVES)
É de fato lapidar o paradigma jurisprudencial acima descrito, mormente em
caso como este onde a ação foi manejada depois de transcorrido mais de 120 (cento e vinte) dias.
Portanto, em razão da ofensa literal ao dispositivo legal previsto no art. 18,
da Lei n.° 1.533/51, requer, desde já, a procedência da presente ação.
4.2 – DA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTANTES NOS ARTS. 1° 2° 4° e 7° da LEI
ESTADUAL N.° 1229/01.
Para a concessão do writ, é necessário que tenha havido violação a direitos
dos Impetrantes, direito estes que têm de ser demonstrados por sua liquidez e certeza.
Este, aliás, é o teor expresso do art. 1º, da Lei nº 1.533/50 e do art. 5º, LXIX,
da Constituição Federal.
Encontramos na doutrina o que seja “direito líquido e certo”:
“Direito líquido é o que se apresenta devidamente individuado e caracterizado, para que não haja dúvida alguma quanto aos exatos limites do que se pede” (Arnoldo Wald, do Mandado de Segurança na Prática Judiciária, 3ª ed:, 1968, pág.119).
O festejado PONTES DE MIRANDA leciona:
“Direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, está isento de obscuridade, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações; que é de si mesmo concludente e inconcusso.
A certeza e liquidez de um direito não podem resultar da dúvida quanto à lei que rege esse direito, porque tal dúvida é subjetiva. O direito existe, ou não existe; mas existindo, pode depender de provas, em dilações, e então é incerto e ilíquido” (PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1946, 2ª ed. 1953, vol. 4, ps.269-70).
Em momento algum a autoridade apontada como coatora praticou qualquer
ato capaz de ferir direito líquido e certo dos Recorridos.
A Lei Estadual nº 1229/01 veda expressamente a pretensão de recebimento
das parcelas referente ao cargo efetivo e a função comissionada. Trata-se de subsídios distintos,
portanto, a percepção de um impossibilita o repasse de outro, conforme previsto nos artigos 1º,
2º, 4º e 7º da citada Lei, in verbis:
“Art. 1º. Fica instituído o regime de subsídio como modalidade de remuneração, fixada em parcela única, para os Defensores Públicos do Estado, na conformidade do art. 39, §§ 3º e 8º, da Constituição da República, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, inciso XI, da mencionada carta constitucional. Art. 2º. O subsídio de que trata o artigo anterior tem seus valores estabelecidos no anexo I a esta Lei, nos quais foram consideradas, além do vencimento básico, as seguintes vantagens: I - abono concedido pela Lei 952, de 19 de fevereiro de 1998; II - adicionais: por tempo de serviço; b) de incentivo funcional. ... Art. 4º. Fica instituída a Função Especial Comissionada - FEC, remunerada por subsídio, nos termos e valores constantes do anexo II a esta Lei, estabelecidos mediante critérios de produtividade, observado o universo máximo de mil pontos, que poderá ser atribuída ao Defensor Público, nos termos desta Lei e do respectivo regulamento. § 1º. Para os fins deste artigo, a FEC é dividida em cinco níveis proporcionais aos pontos de produtividade alcançados, na forma a seguir: I - FEC I, para produtividade maior que 500 pontos, até 600 pontos; II - FEC II, para produtividade maior que 600 pontos, até 700 pontos; III - FEC III, para produtividade maior que 700 pontos, até 800 pontos; IV - FEC IV, para produtividade maior que 800 pontos, até 900 pontos;
V - FEC V, para produtividade maior que 900 pontos, até 1.000 pontos. § 2º. É condição essencial, para a atribuição da FEC, estar o Defensor Público no efetivo exercício de suas atribuições, no âmbito da assistência jurídica aos necessitados, com dedicação exclusiva em regime de tempo integral e jornada de trabalho de quarenta horas semanais. § 3º. O subsídio de que trata este artigo é devido exclusivamente nas situações de atividade e durante o exercício da respectiva FEC, não se transferindo para as situações de inatividade ou de pensão por morte, hipótese em que o Defensor Público ou o titular da pensão perceberá o subsídio do cargo efetivo. § 4º. Dentre os critérios de atribuição da FEC inclui-se o zelo pelo patrimônio público, pela conduta ética, pela moralidade na Administração Pública, pela legalidade, pela celeridade, pela responsabilidade, pela eficácia e eficiência dos atos, pelo desempenho profissional e funcional, pela disciplina e pela assiduidade do Defensor Público. § 5º. No caso de acumulação de cargos constitucionalmente permitida, somente poderá ser atribuída a FEC correspondente a um dos cargos, observada a de maior valor. ... Art. 7º. Ficam extintas todas as parcelas componentes da remuneração do Defensor Público, em especial abonos, funções gratificadas incorporáveis, adicionais, gratificações, valores de vencimento básico ou qualquer outra espécie remuneratória de natureza igual ou diversa das enunciadas no art. 2º desta Lei.”
Assim, a Função Especial Comissionada seria concedida tão somente aos
servidores que atendessem às exigências legais, sendo que aqueles que não preenchessem os
requisitos perceberiam apenas a remuneração do cargo efetivo.
Em nenhuma hipótese a lei previu o pagamento concomitante da
remuneração do cargo efetivo mais a remuneração da função comissionada.
Vale enaltecer, que a Administração Pública apenas cumpriu determinação
legal, sendo que seus atos foram firmados com absoluta transparência e legalidade.
Desta forma, verifica-se que o Acórdão rescindendo, e consequentemente, à
acumulação dos subsídios, contraria os dispositivos supramencionados da Lei nº 1.229/01, razão
pela qual deve ser rescindido o r. acórdão.
4.3 – DA VIOLAÇÃO AOS DISPOSITIVOS CONSTANTES NOS ARTS. 39 § 4° DA CF E
ART. 1° DA LEI 5.021/66.
A decisão colegiada também violou o § 4°, do artigo 39 da Lei Fundamental
que impõe a fixação da remuneração de servidor público em parcela única na forma de subsídio,
sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória.
Outrossim, resta evidente do acórdão rescindendo que a decisão foi no
sentido de “conceder em definitivo a segurança, a fim de que seja inserido nos proventos dos
impetrantes o subsídio constante do Anexo I da Lei nº 1.229/2001, alterado pela Lei nº
1.438/2004, retroagindo os efeitos desta decisão à data da lesão, qual seja, 8 de junho de 2001,
até o período de vigência da mesma”.
Constata-se, porém, data vênia, que o respeitável acórdão violou os
dispositivos constantes do art. 1º, da Lei Federal nº 5.021, de 9 de junho de 1966, que dispõe
sobre o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva
de mandado de segurança, a servidor público civil, somente relativamente às prestações que se
vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
Vejamos o que diz o dispositivo legal que o Egrégio Tribunal de Justiça
negou vigência e aplicabilidade, verbis:
Lei 5.021/66: “Art. 1º - O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”. (o grifo é nosso).
Ao determinar que os efeitos da decisão retroagissem desde a época da lesão
e não do ajuizamento da inicial, o r. acórdão também afrontou o art. 5º, LIV e LXIX , ambos da
Carta Magna, por deturpar a finalidade do remédio e negar a garantia do devido processo legal.
Constatando-se que o pedido mandamental, bem como o ato decisório
atacado via este apelo extremo, está centrado no recebimento de verbas pretéritas, incidem na
hipótese as Súmulas nº 269/STF e nº 271/STF, in verbis:
SÚMULA 269/STF: “O Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. SÚMULA 271/STF: “Concessão de Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Verifica-se, pois, que a decisão proferida merece ser rescindida para que, no
mínimo, exclua do acórdão proferido na mandamental a determinação de que os efeitos da
decisão retroajam à data da (suposta) lesão.
Por derradeiro, cumpre-nos mencionar que o Pretório Excelsior, através do
eminente Ministro NELSON JOBIM, julgando a SUSPENSÃO DE SEGURANÇA nº 2550
manejada pelo Estado do Tocantins, ante a liminar deferida pela Corte Estadual neste
contraditório, assim se manifestou:
“... Conforme ressalta o requerente, a causa tem fundamento constitucional, o que atrai a competência desta Presidência. No caso dos autos, a liminar concedida determinou o pagamento do subsídio básico, constante do Anexo I da Lei 1.229/01, aos impetrantes. Assim, descumpriu o art. 5º da Lei 4.348/64. A tese da ofensa à ordem pública por descumprimento o art. 5º da Lei 4.348/64 já foi examinada no julgamento da SS 2290 AgR, (MAURÍCIO, DJ 30/04/2004). Quanto ao fundamento de lesão à economia pública, o pagamento de valores acima do previsto no orçamento estadual acarreta maior ônus aos cofres públicos. E essas lesões são suficientes para o deferimento desta suspensão. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a liminar concedida no Mandado de Segurança nº 3110/04....”
Portanto, a violação literal aos dispositivos legais invocados é suficiente para
que o r. acórdão seja rescindido, nos termos da fundamentação oferecida.
5. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
O consagrado instituto da antecipação de tutela propriamente dito é previsto
ainda pelo Código de Processo Civil Brasileiro, vejamos:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II. Omissis.
Neste ínterim, o próprio STJ entende possível à compatibilidade do referido
instituto com as ações rescisórias. Vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 489 DO CPC. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PRESENÇA CUMULATIVA. DEFERIMENTO. 1. Esta Corte já pacificou o entendimento de que é possível a antecipação da tutela em Ação Rescisória para suspender os efeitos do acórdão rescindendo, quando presentes cumulativamente seus requisitos autorizadores. 2. Hipótese em que, decorridos aproximadamente 5 (cinco) meses da inclusão do processo em pauta, o Recurso Especial foi julgado e parcialmente provido sem que tivesse sido novamente pautado, subtraindo da parte a possibilidade de sustentar oralmente. Tal fato caracteriza grave violação dos princípios da ampla defesa e do due process of law, evidenciando o fumus boni iuris quanto à ofensa aos arts. 552 e 565 do CPC. 3. Por outro lado, o periculum in mora consiste no fato, admitido pela ré, de que a contribuinte estaria cedendo seus créditos a terceiros. 4. Pedido de antecipação dos efeitos da tutela deferido para suspender a execução do acórdão rescindendo até julgamento final da Ação Rescisória. (AR 4031 / RJ AÇÃO RESCISÓRIA 2008/0174619-7, Ministro HERMAN BENJAMIN, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/09/2008).
Segundo o dispositivo legal, supracitado, para a concessão da antecipação
dos efeitos da tutela é indispensável à existência de prova inequívoca apta ao convencimento do
Magistrado quanto à verossimilhança do alegado, e ainda, que haja o comprovado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação.
No caso em tela, a prova inequívoca apta ao convencimento da
verossimilhança do alegado, possui claridade solar, e consiste na própria fundamentação legal
que ampara à ação rescisória, que, de per si demonstram às ofensas perpetradas em face dos
dispositivos legais a seguir articulados.
Neste jaez, a propositura intempestiva do Writ afrontou o comando do
art. 18 da Lei n.° 1.533/51, pois, o remédio constitucional, impetrado em 15/06/2004, foi
utilizado para questionar a Lei Estadual n.° 1229, de 08 de Junho de 2001.
Vale ressaltar, que a própria Lei Estadual nº 1229/01, veda expressamente a
pretensão de recebimento das parcelas referente ao cargo efetivo e a função comissionada, pois,
trata-se de subsídios distintos, portanto, a percepção de um impossibilita o repasse de outro,
conforme previsto nos artigos 1º, 2º, 4º e 7º da citada Lei.
Outrossim, a decisão rescindenda, também viola o § 4°, do artigo 39 da Lei
Fundamental que impõe a fixação da remuneração de servidor público em parcela única na
forma de subsídio, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio,
verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Ademais, o respeitável acórdão violou o dispositivo constante no art. 1º, da
Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, que dispõe sobre o pagamento de vencimentos e vantagens
pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público
civil, somente relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da
inicial.
Por outro lado, a irreparabilidade do dano é iminente, visto que o referido
acórdão rescindendo encontra-se em fase de execução e por se tratar de verba de natureza
alimentar, dificilmente à Fazenda Pública seria reparada dos prejuízos advindos, ocasionando
gravíssimos danos ao erário público devido ao elevado valor imposto na condenação.
Não obstante ao exposto, vale ressaltar ainda que os requisitos ensejadores
para a concessão de medida liminar encontram-se presentes na lide.
O fummus boni iuris é materializado pelos próprios fundamentos legais que
amparam a pretensão do requerente.
O periculum in mora encontra-se presente, pois, a demora na prestação
jurisdicional, aliada à natureza alimentar da verba, já em processo de execução, causará graves
danos ao erário público pela impossibilidade de reembolso das mesmas, bem como pela própria
expressividade da importância executada.
Desta forma, imprescindível que seja concedida à antecipação dos efeitos da
tutela meritória, a fim de que suspenda a execução do acórdão rescindendo, até o trânsito em
julgado da presente ação rescisória, nos termos supramencionados.
6. DOS REQUERIMENTOS.
Ante o exposto, com fulcro nos fundamentos constitucionais, legais e
jurisprudenciais, requer-se a Vossa(s) Excelência(s) digne-se a:
a) Ordenar a distribuição do feito a uma das Colendas Câmaras deste Egrégio Tribunal de Justiça,
formalizando todos os atos necessários.
b) Seja deferida a antecipação de tutela para suspender o processo de execução, até o trânsito
em julgado da presente ação, visto que o acórdão rescindendo encontra-se em fase de execução e
por se tratar de verba de natureza alimentar, dificilmente à Fazenda Pública seria reparada dos
prejuízos advindos, ocasionando assim, gravíssimos danos ao erário público devido ao elevado
valor imposto na condenação.
c) Citar os Requeridos, para, querendo, apresentarem defesa no prazo legal, conforme o
comando previsto no art. 491 do Código de Processo Civil.
d) Seja julgado procedente o pedido nos termos do art. 494 do CPC, para através de novo
julgamento, rescindir o acórdão de fls. 347/348, dos Autos do MS n.° 3110/2004 (TJTO).
Protesta provar o alegado, por todos os meios de prova em direito
permitidos, especialmente, pela juntada de novos documentos, perícias, e demais que se fizerem
necessárias no decorrer da instrução.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.660,00 (hum mil e seiscentos reais),
meramente para efeitos fiscais.
Termos que, pede deferimento.
LUÍS GONZAGA ASSUNÇÃO Procurador do Estado
OAB/TO n.º 857-B
QUERELLA NULLITATIS
- Modelo muito bom retirado da internet.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA MERITÍSSIMA 00 1ª VARA DO
TRABALHO DE COTIA / SP.
PROCESSO N.
PETICIONÁRIO:
PARTE:
ASSUNTO: PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA
XXXX , pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída, inscrita no
CNPJ nº 00.000.000/0000-00, localizada na xxxx, nº xxx – Jxxxxxxxxxxxxxx – Exxx - SP –
CEP: 00000-000; por seus advogados e bastante procuradores “in fine” assinados, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, a fim de propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA/NULIDADE
‘QUERELA NULLITATIS INSANABILIS’ COM PEDIDO DE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face de xxxxxxx, brasileiro, solteiro, porteiro, portador da Cédula de Identidade – RG: nº
00.000.000 – SSP-SP, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas nº 000.000.000-00, da CTPS nº
000.000 Série 00000ª SP, residente e domiciliado na xxxxx, nº 000 –xxxx – Cxxxx/SP - CEP:.
00000-000; fazendo-o pelas razões de fato e de direito que passa a seguir expor, para então ao
final requerer:
1) DO LITISCONSORTE NECESSÁRIO .
xxxxxxx, brasileiro, casado, xxxxxx, portador da Cédula de Identidade – RG: nº
00.000.000 – SSP-SP, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas nº 000.000.000-00, residente e
domiciliado na Rua Bxxx, nº 000 – cxxx “x” –xxxxxx –xxxxxxx - SP - CEP:. 00000-000.
Dá-se o litisconsórcio quando há comunhão de interesses, conexão de causas ou
afinidade de questões.
Isto posto, pede-se que o mesmo seja Notificado dos termos da presente, a fim de que
se quiser venha integrar a lide e apresentar contestação.
2) PRELIMINARMENTE.
Por se tratar de uma Ação Autônoma que visa declarar a nulidade de todo o
processado a partir da citação da 2ª reclamada e litisconsorte, unitária e facultativa, bem como
declarar a inexistência/nulidade da sentença de mérito proferida, vem à autora REQUERER que
a presente ação autônoma seja distribuída por dependência ao processo 0000000.
REQUER, ainda, que seja feita a devida compensação junto ao distribuidor e sistema
de controle processual e estatístico do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região.
3) DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO e COMPETÊNCIA .
A presente ação visa o reconhecimento judicial da inexistência da sentença de
mérito, bem como nulidade de todo o processado a partir da citação inicial, vez que não houve
citação válida.
Portanto, o processo em face da 2ª reclamada correu à revelia, sem a correta
formação da relação jurídica trilateral, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005, DOU 23.12.2005, com efeitos a partir de 6 (seis) meses após a publicação)
... (omissis)
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
A falta de citação inicial do réu é um vício tão grave que acarreta a inexistência da
própria sentença, neste caso deve a parte socorrer-se da Ação Declaratória de
Inexistência/nulidade.
O art. 214 do CPC condiciona a validade de todo o processo cognitivo à regular,
válida e perfeita citação inicial dos réus, a qual deve ser insofismável.
Sem a citação inicial, com processo à revelia, não pode ser entendido de forma
diferente que não seja a inexistência da própria decisão de mérito.
Ante a gravidade extrema, trata-se de verdadeira “querela nullitatis insanabilis”, o
que significa dizer que o tema deve ser abordado através de ação declaratória,
independentemente do prazo decadencial previsto no art. 495 do CPC, por se tratar de ato
inexistente.
Na origem, a querela ‘nullitatis’ não era nem um recurso, nem uma ação. Tratava-se
de uma invocação do ‘officiu iudicis’, uma forma simples de provocação do Estado para que
expurgasse do sistema sentenças que, na verdade, não passavam de verdadeiros simulacros1[1].
A ascensão do direito processual a ramo autônomo do conhecimento jurídico, além
da depuração do conceito de remédios contra decisões judiciais, leva-nos à inequívoca conclusão
de que, admitida ainda a existência da ação de nulidade entre nós, impossível deixarmos de
encartá-la no amplo espectro das ações impugnativas em geral.
As ações impugnativas, como o próprio nome diz, são remédios voluntários que, fora
da relação jurídica processual primitiva, tem por escopo a invalidação dos atos judiciais.
A “querela nullitatis” é via processual autônoma, criada no direito intermédio, nos
estatutos italianos, que tem por escopo denunciar as graves nulidades havidas no processo e,
conseqüentemente, na sentença - se encaixa perfeitamente na classe das ações impugnativas.
Trata-se de verdadeira ação, conseqüentemente, de relação jurídica autônoma e
diversa daquela em que proferida a decisão que se pretende impugnar e obter provimento
jurisdicional de inexistência ou nulidade.
1[1] Enrico Tullio Liebman, “Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro” - Ed. Jose’Bushatsky, São Paulo, 1976, pág. 182. No mesmo sentido, José Alonso Beltrame, “Dos embargos do Devedor”, Ed. Saraiva, 2 Edição, 1983, pág. 155
Em interessante passagem, Barbosa Moreira2[2] aponta que “a ‘querela nullitatis’ é
em geral apontada como o germe das ações autônomas de impugnação, conhecidas sob várias
formas no direito moderno.
Tereza Arruda Alvim Wambier em profundo estudo sobre o tema3[3], aponta que
sentenças inexistentes por si só, ou aquelas frutos de processos inexistentes, em hipótese alguma
transitariam em julgado, razão pela qual, nessas situações, seria cabível a ação declaratória de
inexistência.
Assim, partindo dessas premissas, a autora passa a discorrer sobre as hipóteses de
cabimento da por ela chamada ação de inexistência, ressaltando antes, contudo, que segundo sua
abordagem, as sentenças inexistentes, objeto da citada “actio”, o serão em virtude de terem sido
proferidas em processos inexistentes ou em virtude de não possuírem elementos (intrínsecos ou
extrínsecos) essenciais à sua constituição.
Indica, ainda, que tais vícios, a par de poderem ser veiculados a qualquer tempo
(ação imprescritível), podem ser reconhecidos de ofício pelo juiz em qualquer outro
procedimento.
São as seguintes:
a) sentenças com ausência de decisório;
b) sentenças proferidas em processos instaurados por meio de uma ação, faltando uma de suas condições;
c) sentenças proferidas em feito em que tenha faltado pressuposto processual de existência - citação, petição inicial, jurisdição e capacidade postulatória;
d) sentenças em que teria havido citação nula aliada à revelia;
e) sentença em que não tenha sido citado um litisconsórcio necessário unitário;
f) sentença que não contenha a assinatura do juiz ou que não esteja escrita;
Percebe-se, assim, que a autora elenca um rol extenso de sentenças que a seu ver, por
serem inexistentes, não transitam em julgado, consequentemente, passíveis de declaração de
inexistência a qualquer tempo e procedimento.
2[2] BARBOSA MOREIRA, José Carlos - Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1993, 6ª Edição, volume V 3[3] “Nulidades do Processo e da Sentença”, Ed. RT, São Paulo, 4 Edição
Menos extensivo é Roque Komatsu 4[4]. Aponta o retro citado autor que a sentença
inexistente não precisa ser rescindida, pois que não se convalida pela “res judicata”,
diferentemente das causas de nulidade e anulabilidade. Citando Liebman e Chiovenda, indica,
parece-nos que apenas de forma exemplificativa, a hipótese do art. 37, parágrafo único, do CPC
(falta de procuração do advogado) e de inexistência de citação no processo em que proferida a
sentença, como únicas hipóteses de cabimento da “querella nullitatis”.
Em sentido idêntico caminha Vicente Greco Filho5[5]. Após acenar que as sentenças
inexistentes (simulacros de sentença ao seu ver) podem ser afastadas por qualquer juiz, dá a
entender que as proferidas por quem não é magistrado, ou mesmo as proferidas em processos em
que não houve citação, não dependem de rescisória para serem eliminadas do sistema. E
arremata: “trata-se de caso de querela nullitatis”.
Como sabido, em tema de ações impugnativas - principalmente quando se trata da
principal delas, a ação rescisória - não se pode esquecer que o sistema trabalha com dois valores
muitas vezes antagônicos: justiça X segurança jurídica.
Ora prefere-se a justiça, admitindo que uma sentença proferida “contra legem”,
mesmo após o trânsito em julgado, possa ser modificada. Ora a segurança jurídica, inadmitindo
que superado um certo prazo aquela sentença viciada deixe de operar efeitos.
Contudo, há certos casos em que o vício do processo em que proferida a sentença faz
com que ela própria somente exista no campo formal, desprovida de qualquer conteúdo jurídico
ou material, verdadeiro simulacro de sentença que só na aparência assim pode ser considerada.
Nesses casos, embora a sentença aparente não estivesse apta a gerá-los, é indiscutível
que, por existirem de fato, efeitos podem ser produzidos. Imagine-se a coisa julgada advinda de
uma sentença proferida sem citação da parte.
Essas sentenças são aquelas proferidas em feitos em que não observados os
pressupostos processuais de existência.
Com efeito, pressupostos processuais de existência são aqueles requisitos mínimos
para a própria constituição da relação jurídica processual, sem os quais essa não existe e,
4[4] KOMATSU, Roque - Da invalidade no proceso civil, Ed. RT, São Paulo, 1991, págs. 42/75, 92/101 e 154/169 5[5] Direito Processual Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, São Paulo, 11 Edição, 2 vol, pág. 419
conseqüentemente, o fruto dela, a prestação jurisdicional veiculada na sentença, também não.
São eles:
a) citação
b) procedimento
c) jurisdição
d) capacidade postulatória
As sentenças proferidas em feitos que ausentes um ou mais desses requisitos jamais
passam em julgado, pois, na verdade, são frutos de uma relação jurídica processual inexistente.
Consequentemente, se a relação jurídica processual é inexistente, a própria sentença o é, sendo
impossível, pois que seja rescindida, já que não cabe ação rescisória sobre algo que não existe6[6].
Por essa razão, a qualquer momento, em qualquer grau de jurisdição, sem
necessidade de ação própria ou através dela (‘querela nullitatis’ ou, na melhor expressão de
Teresa Arruda Alvim Wambier7[7], ação declaratória de inexistência), essas sentenças podem ser
declaradas inexistentes e, se operavam algum efeito, deixam de produzi-lo de imediato.
Nesta linha de intelecção, é o parecer do então Procurador Geral do Estado do Rio de
Janeiro, publicado na revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro n.º 60, nos
seguintes termos:
“Querela nullitatis – Decisão proferida pelo Tribunal de Justiça em processo oriundo de Conselho de Justificação previsto na Lei Estadual n.º 427, de 10 de junho de 1981 – Natureza Administrativa da decisão, ainda que emanada de órgão judicial – Precedente do STF – Descabimento da Revisão Criminal para impugnar decisão administrativa (ou jurisdicional cível), cujo pressuposto primordial para o seu ajuizamento é existência de sentença condenatória transitada em julgado proferida em processo criminal – Os efeitos da coisa julgada não operam em relação à parte que não integrou o processo – Possibilidade de ajuizamento de Ação Declaratória de Nulidade denominada Querela nullitatis – Ausência de citação do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio da Procuradoria-Geral do Estado, em processo cujo efeito da condenação repercute apenas na esfera civil e gera sucumbência ao ente estatal – Flagrante descabimento de Revisão Criminal ajuizada com a finalidade de impugnar decisão administrativa (ou jurisdicional cível) admite a relativização da coisa julgada mediante o ajuizamento de Ação Declaratória de Nulidade. Parecer n.º 01/2005 – Alexandre Simões da Câmara e Silva”. (Disponível em: www.pge.rj.gov.br/cejur/revista/indice_rev.HTM).
6[6] Humberto Theodoro Júnior, “Nulidade, inexistência e rescindibilidade da sentença”, artigo inserto na Revista de Processo n. 19, pág. 28 7[7] ob. cit.
A corroborar esta tese, pede-se a devida vênia para transcrever decisões das mais
altas Cortes. Vejamos:
“Ação de nulidade. Alegação de negativa de vigência dos artigos 485, 467, 468, 471 e 474 do CPC. Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual Código de Processo Civil – que é a falta ou nulidade de citação, havendo revelia -, persiste, no direito positivo brasileiro, a ‘querela nullitatis’, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é a cabível. Recurso extraordinário não conhecido”. (RE 96374 / GO – Goiás, Recurso Extraordinário, Relator(a): Min. Moreira Alves, Julgamento: 30/08/1983, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJ 11-11-1983 PP-07542, EMENT VOL-01316-04 PP-00658 RTJ VOL-00110-01 PP-00210).
“Ação declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação do réu revel na ação em que ela for proferida. 1. Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual CPC – que é a falta ou nulidade de citação, havendo revelia – persiste, no direito positivo brasileiro – a ‘querela nullitatis’, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é cabível para essa hipótese. 2. Recurso extraordinário conhecido, negando-se-lhe, porém, provimento”. (RE 97589 / SC – Santa Catarina, Recurso Extraordinário, Relator(a): Min. Moreira Alves, julgamento: 17/11/1982, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 03-06-1983, PP-07883, EMENT VOL-01297-03 PP-00751 RTJ VOL-00107-02 PP-00778).
A teor do que dispõe os arts. 475-L, I e 741, I, do Código de Processo Civil, entende
a autora que o meio idôneo para declaração de inexistência de sentença de mérito, é a ‘querela
nullitatis insanabilis’.
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
...................
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005, DOU 23.12.2005, com efeitos a partir de 6 (seis) meses após a publicação)
I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005, DOU
23.12.2005, com efeitos a partir de 6 (seis) meses após a publicação)
Com relação à competência funcional, nos termos da legislação Processual vigente,
temos que a Ação Declaratória de Inexistência, sucessivamente de nulidade deverá ser proposta
perante o Órgão de primeiro grau, no mesmo Juízo que esteja processando a causa em curso e
que praticou o ato censurado.
Nestes sentido, vejamos a Orientação Jurisprudencial 129, da SDI-2, do C. TST:
129. Ação Anulatória. Competência Originária. Em se tratando de ação anulatória, a competência originária se dá no mesmo juízo em que praticado o ato supostamente eivado de vício.
Isto Posto, ante o exposto REQUER a este MM. Juízo se digne declarar competente
para conhecer e julgar a presente ação declaratória de inexistência/nulidade.
4) DA NULIDADE DE CITAÇÃO .
Se faz necessário fazer um breve resumo de todo o contrato e processado, a fim de se
demonstrar a falta ou nulidade de citação e consequentemente que a sentença proferida é no todo
inexistente.
O réu na presente ação, e reclamante no processo principal, informou em sua petição
inicial que foi contratado pela 1ª reclamada em 20.12.2003; que trabalhou como porteiro
controlador de acesso nas dependências da 2ª reclamada até 30.07.2007.
Como se comprova pela petição inicial (fl. 04) tanto a 1ª reclamada como a 2ª
reclamada estavam localizadas no Município de Embu – SP, bem como foi contratado nesta
localidade.
Nos termos do art. 651 da Consolidação das Leis do Trabalho a competência
territorial e funcional era do Juízo da Comarca de Embu – SP e não de Cotia - SP.
Estranhamente a ação trabalhista foi distribuída ao Juízo da Comarca de Cotia – SP,
ou seja, foro territorialmente incompetente, diverso da contratante e tomadora.
As citações endereçadas tanto a 1ª com à 2ª reclamada foram recebidas por
empregado da 1ª reclamada, e que não prestou serviços na 2ª reclamada (ora autora) -, Sr.
xxxxxxx, o qual direcionou ambas citações ao representante da 1ª reclamada.
A 1ª reclamada não entregou a citação à 2ª reclamada, e nem mesmo comunicou a
existência da ação.
Vejamos o que consta do documento de fl. 49 (ação principal) - relatado pelo Sr.
xxxxxxx:
Eu Jxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx portador do RG n.º 0000000000. Declaro que no mês de agosto de 2007 não era funcionário do cxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx prestava serviço de segurança para o Sr. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx que no dia 14/08/2007 estava de folga e fui visitar um colega de trabalho na axxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx n.º 000 que o meu colega se ausentou por meia hora e pediu para eu ficar no local que recebi duas cartas SEEDS remetidas pela 1ª Vara do Trabalho de xxxxx uma endereçada ao Sr. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx meu empregador e outra endereçada ao referido Cxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx que guardei as duas correspondências comigo e posteriormente entreguei ambas ao Sr. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx não tive a intenção de agir de má-fé mais não queria prejudicar meu patrão junto aquelas pessoas do xxxxxxxxxx que pagava pela segurança que poderia vir a parar de pagar e eu perderia meu emprego.
Vide que o próprio empregado da 1ª reclamada afirma claramente que a citação
endereçada à 2ª reclamada não chegou ao conhecimento desta.
Por não comunicada a 2ª reclamada deixou de comparecer na audiência inicial
designada para o dia 13.09.2007, bem como não apresentou defesa, sendo, portanto, declarada
revel e confessa quanto à matéria de fato.
Nesta audiência a 1ª reclamada não se fez representar por advogado e nem mesmo
apresentou defesa escrita e proficiente, apenas entabulou pífia defesa oral.
Em audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 20.03.2008, a 2ª reclamada
também não compareceu, vez que ainda não sabia que corria contra si Ação Trabalhista.
Em face da defesa pífia do 1º reclamado, o qual não contestou nenhum dos pedidos
contidos na petição inicial, e revelia e confissão da ora autora, o reclamante, ora réu, ganhou
tudo o que pediu, inclusive com a condenação subsidiária da 2ª reclamada e honorários.
Para Pontes de Miranda8[8] a Citação “é tão importante o pressuposto da citação
inicial para a constituição e desenvolvimento válido da relação jurídica processual, que a sua
falta pode ser alegada em qualquer fase do processo, ou mediante ação ou em embargos.”
No mesmo sentido as sempre sábias lições de Liebman “só um desses vícios, o maior
de todas a falta de citação, é ainda hoje motivo de nulidade absoluta ou de inexistência da
sentença.”
A falta ou nulidade de citação fere princípios processuais constitucionais sem os
quais não há processo válido, e mais ainda sentença que se convalide pela decorrência do tempo.
A falta ou nulidade de citação fere o Princípio do devido processo legal, Princípio da
ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da CF).
Não há como se chegar a uma decisão justa sem universalidade de acesso a justiça e
o devido processo legal, com as garantias a ele inerentes.
Os Princípios do Direito Processual Constitucional não podem de forma alguma ser
combalidos.
Pois, os princípios são as normas bases (elementares) ou os requisitos primordiais
instituídos como alicerce no ordenamento jurídico. Melhor dizendo: princípio jurídico, ainda que
envolvido dentro de um contexto de ampla polissemia 9[9], significa, conforme esclarece Ruy
Samuel Espíndola:
“Princípio [sic] designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.” 10[10]
Exprimem, pois, sentido de maior relevância que o próprio dispositivo ou regra
jurídica. Isso porque correspondem à própria razão de ser do universo jurídico. Ponto de partida,
elemento vital, alicerce do direito - razão das próprias regras.
8[8] Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 2ª ed., vol. III, p. 274. 9[9] Na linguagem comum, os princípios se associam a, pelo menos, sete focos semânticos, a saber: “I - Con las ideas de ‘parte o ingrediente importante de algo’, ‘propiedad fundamental’, ‘núcleo básico’, ‘característica central’; II - Con las ideas de regla, guía, orientación, o indicación generales’; III - Con las ideas de ‘fuente generadora’, ‘causa’ o ‘origen’; IV - Con las ideas de ‘finalidad’, ‘objetivo’, ‘propósito’ o ‘meta’; V - Con las ideas de ‘premisa’, ‘inalterable punto de partida para el razonamiento’ (sic); VI - Con las ideas de ‘regla práctica de contenido evidente’, ‘verdad ética incuestionable’; VII - Con las ideas de ‘máxima’, ‘aforismo’, ‘proverbio’ (sic)”. Confirma Carrió que esses focos influenciam mais ou menos o campo jurídico, pois os juristas neles se apóiam e combinam para extrair conceitos e idéias. CARRIÓ, Genaro R. Princípios jurídicos y positivismo jurídico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1970. p. 33. 10[10] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais - elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
Ademais, nesta acepção, ampliam-se os fundamentos, englobando todo axioma
jurídico derivado da cultura universal.
Assim, nem sempre os princípios se revestem nas leis; mas, por serem base do
direito, são tidos como preceitos fundamentais para sua prática ou proteção.
Aqui, ‘princípio’ conota a idéia de “mandamento nuclear de um sistema”, utilizando
preciso conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello 11[11], para quem princípio significa, in
verbis:
“Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico [...]”
No atual estágio evolutivo da Teoria Geral do Direito, particularmente no direito
constitucional, os princípios jurídicos, sob qualquer prisma que se posicione o jurista ou
operador do direito, caracterizam-se por exigirem um grau máximo de juridicidade ou, noutros
termos, devem revelar normatividade potencializada e predominante.
Na ótica aqui defendida, princípio é o essencial (principal) do ordenamento,
enquanto que a regra ou dispositivo é o acessório - ou acidental. Existe princípio sem regra, mas
não o contrário. Analogicamente, a regra segue o princípio, concretizando a máxima de que “o
acessório segue o principal”.
Noutro prisma de convergência, o próprio Ronald Dworkin, embora não entendendo
princípio como norma, categoricamente afirma:
“Tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigação legal [sic] [...] Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra [rectius, regra]. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.”
A citação no presente caso não existiu com relação a 2ª reclamada, ora autora, não
lhe deu condições de se defender, ferindo assim princípio intransponível.
11[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 230.
A Citação não processo do trabalhista se faz nos termos do art. 841, da CLT, em
registro postal. O sistema adotado, portanto, é o da impessoalidade da citação, todavia, havendo,
como há no caso em lide, prova do NÃO recebimento, por dolo ou culpa de quem recepcionou,
temos que a mesma não atingiu o fim colimado, classificando-a, como falta ou nulidade.
Cumpre ainda salientar que nos termos do art. 319 do Código de Processo Civil, que
os efeitos da revelia somente se operam se o réu não contestar a ação por ato volitivo, o que, por
sua vez pressupõe a ocorrência de citação válida.
A cumulação de fatos e indícios de provas não deixam dúvidas de que a citação
endereçada a 2ª reclamada, ora autora, não cumpriu o fim colimado, capaz de formar
validamente a relação jurídica trilateral.
São eles:
a) Distribuição em Comarca com incompetência em razão do lugar, vez que empresa e
contrato em Embu – SP;
b) Citação recebida por empregado da 1ª reclamada, ora litisconsorte passivo, que não
trabalhava no posto (2ª reclamada, ora autora);
c) O empregado que a recebeu entregou para a 2ª reclamada que não comunicou a 1ª
reclamada (autora), por receio de perder o emprego (aquele) e contrato (este);
d) A 2ª reclamada (autora) não comparece em audiência e corre a revelia;
e) A 1ª reclamada (litisconsorte) não se apresenta com advogado; não elabora defesa escrita e
proficiente; faz pífia defesa oral; todos os pedidos são julgados e condenação que hoje
ultrapassa R$-100.000,00.
Pela gravidade e consequências de uma revelia o ato Citatório deve estar revestido de
total certeza, não podendo sobejar à menor dúvida quanto ao cumprimento de sua finalidade e
objetivo.
Não restam dúvidas de que a 2ª reclamada no processo principal, ora autora, não foi
regularmente CITADA, não formando assim relação jurídica trilateral válida, fulminando,
portanto, todo o processado a partir de então, com consequente inexistência da decisão de mérito
ou no mínimo sua nulidade o que se pede sucessivamente.
5) DA TUTELA ANTECIPADA .
No caso dos autos verifica-se a necessidade de concessão de tutela antecipada
‘inaudita altera pars’ para determinar o trancamento da execução no processo principal, haja
vista, presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil.
Da simples leitura da explanação dos fatos e do exame dos documentos colacionados
com a presente, mormente declaração do Sr. José Ledo Francisco Leal; distribuição em Comarca
sem respeitar o disposto no art. 651 da CLT; processo tramitado à revelia, faz-se concluir
inexistirem dúvidas ser a sentença inexistente ante a falta ou nulidade de citação.
Não há esperança se não socorrer-se ao Poder Judiciário, a fim de que haja a
concessão da TUTELA ANTECIPADA a fim de TRANCAR os atos expropriatórios do processo
principal.
Diz o art. 273 e seguintes do CPC, com a redação conferida pela Lei 8.952/94, de
aplicação subsidiária no Processo do Trabalho:
“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossilihança da alegação:
I - Haja fundado receio de dano reparável ou de difícil reparação ou;
II - Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.”
A antecipação da tutela prevista na Lei 8.952/94, alterando a redação do art. 273 do
CPC, corresponde ao um dos maiores avanços introduzidos pela chamada primeira onda de
reforma processual civil.
Mercê de referida disposição legal, fica instituída a possibilidade de concessão de
medida liminar antecipatória da providência de mérito (não cautelar, portanto) em todo e
qualquer processo e procedimento, mediante preenchimento dos rígidos requisitos do “caput” e
incisos I ou II, do § 2º.
O princípio reitor (CPC, artigo 273) ao falar em prova inequívoca, não restringiu à
prova documental, embora seja essa preferível. Muito embora baseie sobre elementos objetivos,
ganha cores subjetivas, já que a apreciação dependerá da percepção do Juiz. E as percepções
variam, dependendo, inclusive, do maior ou menor preparo intelectual jurídico, da maior ou
menor experiência no mister.
No caso em questão, a prova realmente é inequívoca, na medida em que, do conjunto
da documentação encartada aos autos, demostra solarmente a falta ou nulidade de CITAÇÃO
inicial do 2º réu e litisconsorte.
De outra parte, nos precisos termos da disposição a que alude o art. 273 do Código
de Processo Civil, além da prova inequívoca e do convencimento do Juiz por verossimilhança da
alegação, para a concessão da antecipação de tutela, há de reconhecer expressamente a existência
de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, a existência de periculum
in mora. O receio pode ter por objeto um dano não reparável ou, simplesmente, um dano
reparável, mas de difícil reparação.
No caso em foco, porventura a antecipação da tutela não seja concedida, o dano será
irreparável, vez que, a execução atingirá a 2ª reclamada, a qual depende das contribuições dos
associados para sua manutenção, inclusive com pagamento de salários de seus colaboradores e
empregados.
Por tudo, é medida que se impõe a concessão da tutela antecipada a fim de sobrestar
a execução até provimento jurisdicional declaratório final.
6) DOS PEDIDOS.
Em face do exposto, confiando na escorreita interpretação dos dispositivos legais
aplicáveis ao caso em apreço por este digno Juízo, no resguardo ao Estado de Direito ao ter por
norte “... dar a quem tem um direito, na medida do que for possível na prática, tudo aquilo e
precisamente aquilo que ele tem o direito de obter” (GIUSEPPE CHIOVENDA, in Istituizoni di
Diritto Processuale Civile, Nápoles, Jovene, 1933, p.42), pede seja conhecida e processada a
presente Ação Declaratória de Inexistência/Nulidade, de vez que não resta alternativa, senão os
suplementos desta JUSTIÇA Especializada do Trabalho, a fim de afastar do mundo jurídico
simulacro de sentença de mérito.
QUE sejam regularmente CITADAS as pessoas inseridas no pólo passivo da presente
ação;
QUE seja deferida TUTELA ANTECIPADA a fim de sobrestar os procedimentos
executórios do processo 000000 até final solução da presente Ação Declaratória de Inexistência
ou Nulidade de sentença de mérito;
QUE seja reconhecida a falta ou nulidade de citação nos autos do processo 0000000,
com relação à 2ª reclamada (litisconsorte), ora autora;
QUE seja declarada INEXISTENTE ou NULA (pedido sucessivo) a sentença de
mérito proferida nos autos do processo 0000000;
QUE sejam declarados NULOS todos os atos a partir da citação, bem como que o
processo 00000000 retorne à fase citatória, até seus ulteriores efeitos;
QUE as decisões proferidas nos presentes autos seja transladada para os autos
principais (00000000000).
7) CONSIDERAÇÕES FINAIS .
“EX POSITIS”, requer a autora que se digne Vossa Excelência de designar audiência,
notificando às partes, devendo o réu e o litisconsorte comparecerem à audiência, apresentando,
querendo, defesa, sob pena de confissão, bem como prevalência dos termos digitados no
petitório, esperando-se pela PROCEDÊNCIA.
Protesta-se provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas,
notadamente os depoimentos pessoais do réu e litisconsorte, sob pena de confissão (TST, Súmula
74 e CLT, artigo 844), oitiva de testemunhas, perícias, juntadas de documentos.
À presente, R$100.000,00 (cem mil reais).
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas/TO, 20 de Janeiro de 2012.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado OAB-TO 4111-B
12[1] Enrico Tullio Liebman, “Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro” - Ed. Jose’Bushatsky, São Paulo, 1976, pág. 182. No mesmo sentido, José Alonso Beltrame, “Dos embargos do Devedor”, Ed. Saraiva, 2 Edição, 1983, pág. 155
13[2] BARBOSA MOREIRA, José Carlos - Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1993, 6ª Edição, volume V
14[3] “Nulidades do Processo e da Sentença”, Ed. RT, São Paulo, 4 Edição
15[4] KOMATSU, Roque - Da invalidade no proceso civil, Ed. RT, São Paulo, 1991, págs. 42/75, 92/101 e 154/169
16[5] Direito Processual Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, São Paulo, 11 Edição, 2 vol, pág. 419
17[6] Humberto Theodoro Júnior, “Nulidade, inexistência e rescindibilidade da sentença”, artigo inserto na Revista de Processo n. 19, pág. 28
18[7] ob. cit.
19[8] Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 2ª ed., vol. III, p. 274.
20[9] Na linguagem comum, os princípios se associam a, pelo menos, sete focos semânticos, a saber: “I - Con las ideas de ‘parte o ingrediente importante de algo’, ‘propiedad fundamental’, ‘núcleo básico’, ‘característica central’; II - Con las ideas de regla, guía, orientación, o indicación generales’; III - Con las ideas de ‘fuente generadora’, ‘causa’ o ‘origen’; IV - Con las ideas de ‘finalidad’, ‘objetivo’, ‘propósito’ o ‘meta’; V - Con las ideas de ‘premisa’, ‘inalterable punto de partida para el razonamiento’ (sic); VI - Con las ideas de ‘regla práctica de contenido evidente’, ‘verdad ética incuestionable’; VII - Con las ideas de ‘máxima’, ‘aforismo’, ‘proverbio’ (sic)”.
Confirma Carrió que esses focos influenciam mais ou menos o campo jurídico, pois os juristas neles se apóiam e combinam para extrair conceitos e idéias.
CARRIÓ, Genaro R. Princípios jurídicos y positivismo jurídico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1970. p. 33.
21[10] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais - elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
22[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 230.
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL
EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA.
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público interno,
representado pela Procuradoria Geral do Estado, através do Procurador Subscritor, vem,
respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. com espeque no art. 1º e 7°
da Lei nº 12.016/2009, e art. 5º, XXXV e LXIX, da CF/88, propor:
MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR
Em desfavor do Desembargador ANTÔNIO FELIX , relator no AGI nº 11128, que, por decisão
monocrática irrecorrível publicada no DJ 2734, que circulou em 23/09/11, converteu o
Agravo de Instrumento em Retido, em absurdo descompasso com a legislação vigente, violando
direito líquido e certo do Estado de não ser prejudicado com decisões liminares que promovam
ADIÇÃO, RETIFICAÇÃO OU RECLASSIFICAÇÃO OU EQUIPARAÇ ÃO de servidores
públicos, com conseqüente reajuste remuneratório, restando violado o art. 1º da Lei nº 8437/92,
bem como art. 2º-B, da Lei nº 9494/97.
1. DA TEMPESTIVIDADE E DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO PARA IMPETRAÇÃO DESTE MANDAMUS.
A tempestividade deste medida extrema resta latente (art. 23 da Lei
12016/09), considerando que o prazo iniciou-se no dia 23/09/11, com a publicação da malsinada
decisão que reteve o AGI do Estado. O termo inicial para tal medida é exatamente a divulgação
desta decisão, tal como preleciona o STJ, cito:
PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT, VISANDO A IMPUGNAR DECISÃO IRRECORRÍVEL PROFERIDA PELO RELATOR QUE, NOS TERMOS DO ART. 522, II, DO CPC (COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.187/2005), DETERMINOU A RETENÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE. O PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO DO WRIT NÃO SE INTERROMPE OU SE SUSPENDE COM O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO . - Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança. Sendo irrecorrível, por
disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heróico. - O pedido de reconsideração não tem, na hipótese do art. 527, parágrafo único, CPC, natureza recursal. A possibilidade de haver retratação pelo relator indica apenas que a legislação afastou a 'preclusão pro judicato'. Assim, o pedido de reconsideração é simples decorrência lógica do sistema de preclusões processuais. - Agravo previsto em Regimento Interno do Tribunal local não é meio idôneo para a reforma da decisão unipessoal que retém o Agravo de Instrumento. Com efeito, o legislador ordinário, detentor do legítimo poder de representação democrática, determinou, no art. 527, parágrafo único, CPC, que a retenção do agravo de instrumento 'somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar'. Não pode se admitir, portanto, que a norma regimental se sobreponha à lei federal, criando recurso onde ela expressamente o afastou. - Já com a retenção do agravo pode haver violação a direito líquido e certo do impetrante. Com a violação, nasce para o impetrante a pretensão de obter segurança para afastar o ato coator. - Com a publicação da decisão que retém o agravo de instrumento, inicia-se o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança. A rejeição do pedido de reconsideração é mero desdobramento do ato coator anterior, e não uma nova violação a direito líquido e certo. - Pedido de reconsideração não suspende ou interrompe o prazo para impetrar mandado de segurança. Precedentes. Recurso ordinário não provido. (RMS 25143/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ 19/12/2007, p. 1221)
Quanto à desnecessidade de apresentação de Pedido de Reconsideração
como pressuposto do MS, necessário destacar o excerto da decisão supracolacionada: “O pedido
de reconsideração não tem, na hipótese do art. 527, parágrafo único, CPC, natureza recursal. A
possibilidade de haver retratação pelo relator indica apenas que a legislação afastou a
'preclusão pro judicato'. Assim, o pedido de reconsideração é simples decorrência lógica do
sistema de preclusões processuais”.
É certo que, ao teor do art. 5º, II, da Lei 12.026/09, não será concedido
segurança quando a decisão judicial desafiar recurso com efeito suspensivo. Todavia, o Pedido
de Reconsideração não é recurso e, muito menos, detém tal efeito. Sobre o tema, cito outra
passagem do precedente acima transcrito, no corpo do Voto da Relatora Min. Nancy Andrighi:
Na hipótese dos autos, não houve apresentação, pela parte ora recorrente, nem de pedido de reconsideração, nem de agravo regimental. O Mandado de Segurança foi impetrado diretamente contra a decisão que determinou a conversão do agravo de instrumento e agravo retido. Resta analisar se não há supressão de um recurso, a obstar apreciação do writ. A resposta é negativa. Por mais coerente que seja, à primeira vista, a defesa de que 'ilegal e violador de direito líquido e certo - por ofensa à Constituição da República - será o ato do relator que, diante da interposição do recurso interno, negar-lhe apreciação pelo colegiado', o fato é que não é apenas a Constituição que é passível de ser violada em toda esta situação. A própria decisão do relator, de converter o agravo de instrumento em retido pode causar violação a um direito líquido e certo. Basta pensar na hipótese em
que estejam presentes os pressupostos necessários ao conhecimento do agravo de instrumento. Nessa hipótese, a determinação de conversão violaria o direito do agravante de ver a questão imediatamente apreciada, direito esse decorrente da norma do art. 527, inc. II, do CPC. Não havendo recurso previsto pelo ordenamento para a modificação dessa decisão (e não há, ainda que tal inexistência seja inconstitucional, como sustenta o Prof. YARSHELL), é impossível restringir o cabimento do Mandado de Segurança.
2. DA ADEQUAÇÃO.
Cabe mandado de segurança (art. 1º da Lei 12016/09) contra ato judicial que
determina a conversão de agravo de instrumento em retido (RMS 32204 / BA). Inclusive, a Corte
Especial do STJ, ao apreciar RMS 25.934, firmou entendimento de não ser possível restringir o
cabimento do MS aos casos em que a conversão de agravo de instrumento em retido enseja
prejuízo de difícil reparação a direito da parte, por se tratar de garantia constitucional,
encontrando-se a ementa do referido julgado assim redigida:
PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT DIRIGIDO DIRETAMENTO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL ‘A QUO’, VISAND O A IMPUGNAR DECISÃO IRRECORRÍVEL PROFERIDO PELO RELATOR QUE, NOS TERMOS DO ART. 522, INC. II DO CPC (COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.187/2005), DETERMINOU A CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE, EM AGRAVO RETIDO . (...) - A situação atual é particularmente mais grave porquanto, agora, o mandado de segurança não mais é impetrado contra a decisão do juízo de primeiro grau. Ele é impetrado contra a decisão do próprio relator, que determina a conversão do recurso. Com isso, a tendência a atravancamento tende a aumentar, porque tais ’writs’ devem ser julgados pelos órgãos plenos dos Tribunais de origem. - Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança para as hipóteses em que a decisão de conversão do agravo de instrumento em retido provoca lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo do jurisdicionado. Recurso em mandado de segurança conhecido e provido. (RMS 25.934/PR, STJ – Corte Especial, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 9.2.2009).
3. SÍNTESE FÁTICA.
A requerente/agravada ingressou com Ação Ordinária em desfavor do
Estado do Tocantins, visando à declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do art. 4º
da Lei Estadual nº 1559/05, por ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF, com o conseqüente
enquadramento no cargo de Gestor Público, com o recebimento das respectivas vantagens
inerentes ao cargo.
O douto magistrado da instância singela concedeu a antecipação de tutela,
nos seguintes termos:
“.... hei por bem em deferir, como de fato defiro o pedido de antecipação do provimento final, o que ora faço para determinar ao requerido, O ESTADO DO TOCANTINS, que adote as medidas necessárias ao aproveitamento da requerente Ana Berenice Santana e Silva, no cargo de “Gestor Público”, assegurando à mesma os direitos decorrentes do cargo até julgamento final da lide, sob as penas de incorrer em multa, que arbitro em R$ 300,00 (trezentos reais), por dia de descumprimento, até o limite de R$ 30.0000,00 (trinta mil reais), reversível em favor da autora”.
Contra a decisão interlocutória supramencionada eivada de ilegalidade por
afrontar vários dispositivos legais, o Estado interpôs Agravo de Instrumento, tombado sob o nº
11128/2010, que passou mais de 10 (dez) meses para ser distribuído.
O emérito relator, em decisão muito questionável, converteu o AGI em
Retido fundamentando no fato que o ILEGAL ENQUADRAMENTO por decisão liminar já
beneficiava a Agravada a certo tempo e por se trata de verba alimentícia, fazia-se presente o
dano inverso, além da pífia argumentação de que a questão é de alta indagação, devendo ser
apreciada em sede de Apelação.
Consoante previsto no art. 522, II, do CPC, a decisão do relator que
converte o Agravo em retido é irrecorrível, salvo se o mesmo reconsiderar, razão deste Writ.
Não foi apresentado Pedido de Reconsideração, que não é recurso, portanto,
não tem o condão de esgotar a instância nem exaurir os recursos cabíveis, elegendo-se esta via
para discutir em colegiado a decisão inquinada.
4. MÉRITO.
4.1. DA IMPOSSIBILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA NO
CASO EM ANÁLISE, POR EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE
PROCESSAMENTO DO AGRAVO NA MODALIDADE DE INTRUMENTO .
A decisão que antecipou os efeitos da tutela meritória, proferida na primeira
instância, importa em nova reclassificação e extensão das vantagens inerentes ao cargo de Gestor
Público à Agravada.
Além disso, a decisão em comento ao assegurar à Agravada os direitos
decorrentes do cargo de Gestor Público até o julgamento final do mérito permite que a servidora
aufira o respectivo pagamento, a título de vencimentos do referido cargo, sem que para tanto
tenha prestado concurso ou esteja, efetivamente, no exercício das atividades de Gestora Pública,
ferindo o art. 37, II, da CF/88.
Ocorre que, a reclassificação, extensão de vantagens e o pagamento de
qualquer natureza constantes na decisão liminar ora atacada, encontra vedação expressa no
ordenamento jurídico vigente que obstaculiza à concessão da medida antecipatória no caso em
comento. Neste sentido, vejamos o disposto na Lei Federal nº 12.016/09:
“Art.7º
(....)
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
(....)
§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”. (Grifo Nosso).
Neste ínterim, a Lei Federal n.º 12.016/09, veda a concessão de medida
liminar nos casos em que importa em reclassificação, extensão de vantagens e pagamento de
qualquer natureza e estende estas vedações a matéria tratada no art. 273 e 461 do CPC,
impossibilitando a antecipação dos efeitos da tutela meritória no caso em apreço.
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITOS DA APELAÇÃO. PLANO ESPECIL DE CARGOS DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ADIÇÃO DE VENCIMENTOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 7º, § 2º DA LEI Nº 12.016/2009. 1. Oportuno consignar que é incabível a concessão de liminar para adição, retificação ou reclassificação ou equiparação de servidores públicos, por expressa vedação legal, conforme determina o art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009. 2. Oportuno consignar que as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas no dispositivo acima citado se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil. 3. Agravo de instrumento provido para determinar que o recurso de apelação do agravante seja recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, inclusive no tocante à tutela antecipada. (AG 0011371-44.2010.4.01.0000/RO, Rel. Desembargador Federal Francisco De Assis Betti, Segunda Turma,e-DJF1 p.078 de 22/08/2011)
Não obstante ao exposto, a Lei Federal n.º 9494/97 e 8.437/92, assegura que
toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de
segurança, em virtude de vedação legal, o que é o caso dos autos, não será cabível medida
liminar, vejamos:
“Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal”. (Grifo Nosso).
Neste particular, colacionamos o julgado do próprio Egrégio Tribunal de
Justiça do Tocantins que, em caso exatamente idêntico (AGI 10.476), cassou a liminar agravada,
em posição diametralmente contrária à adotada pelo Relator, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 10476/2010 ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS REFERENTE : (AÇÃO ORDINÁRIA Nº 27392-7/10, DA 2ª VARA DOS FEITOS DAS FAZ. E REG. PÚBLICOS DA COMARCA DE PALMAS – TO) AGRAVANTE : ESTADO DO TOCANTINS PROC. (ª) EST. : JAX JAMES GARCIA PONTES AGRAVADA : GLÁUCIA CARVALHO ALENCAR BRANCHINA ADVOGADO : JÚLIO CÉSAR DE MEDEIROS COSTA RELATOR : Desembargador CARLOS SOUZA Por ordem do(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) CARLOS SOUZA – Relator(a), ficam as partes interessadas nos autos epigrafados, INTIMADAS do(a) seguinte DECISÃO: “ESTADO DO TOCANTINS, representado pelo Procurador do Estado, abaixo assinado, interpõe Agravo de Instrumento com pedido liminar de efeito suspensivo, em face à decisão interlocutória prolatada pelo Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 2ª Vara dos Feitos das Fazendas e Registros Públicos da Comarca de Palmas – TO, nos autos em epígrafe, da ação que lhe move GLÁUCIA CARVALHO ALENCAR BRANCHINA, nos termos do artigo 522 e seguintes do CPC, requerendo o seu recebimento, processamento e ao final que provido, para cassar a decisão agravada. Comprova a tempestividade do recurso, conforme certidão de fls. 14. Diz que a requerente ora agravada, ingressou com Ação Ordinária em seu desfavor, visando à declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Estadual nº 1559/05, por ofensa ao art. 5º XXXVI, da CF, com o conseqüente enquadramento da Agravada no cargo de Gestor Público, com o recebimento das vantagens inerentes ao cargo, obedecendo-se as progressões verticais e horizontais, além das vantagens já alcançadas. Alegou ser servidora pública, ocupante do cargo de administradora desde 2000 e que, com a edição da Lei Estadual nº 1534/04, seu cargo teria sido extinto e a mesma fora enquadrada no cargo de Gestor Público. Sustentou ainda que, com o advento da Lei nº 1559/05, o art. 25 da Lei nº 1.534/04 foi revogado, retroagindo seus efeitos à data de 1º de março de 2005, ensejando na anulação do enquadramento de todos os servidores que haviam feito a opção pelo aproveitamento, em flagrante violação aos princípios constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando o seu enquadramento no cargo referido, com o recebimento das respectivas vantagens e vencimentos, até o julgamento final do mérito. No Mérito, a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 1.559/05, garantindo a requerente, em definitivo e desde a data do ato de enquadramento (15.03.2005), o direito ao aproveitamento no cargo de Gestor público. Além disso, pleiteou as diferenças salariais decorrentes da mudança e o de praxe. O douto magistrado concedeu a antecipação de tutela, nos seguintes termos: “...
concedo a antecipação do provimento final postulado, o que ora faço para determinar ao requerido, O ESTADO DO TOCANTINS, que no prazo de (10) dias, proceda ao aproveitamento da requerente GLÁUCIA CARVALHO ALENCAR BRANCHINA, no cargo de Gestor Público, nos termos do que dispõe o § 3º, do artigo 25, da Lei nº 1534/04, observando-se as progressões verticais e horizontais já alcançadas pela mesma, sob pena de incorrer em multa que arbitro em R$ 300,00 (trezentos reais) por dia de descumprimento, reversível em favor da autora, assegurando-lhe, ainda, os direitos decorrentes do cargo, até o julgamento final do mérito”. Assevera que a decisão não deve prosperar. Aduz que a referida decisão nos moldes em que foi exarada, importa em nova reclassificação e extensão das vantagens inerentes ao cargo de Gestor Público à Agravada. Que, além disso, a decisão ao assegurar à Agravada os direitos decorrentes do cargo de Gestor Público até o julgamento final do mérito, permite que a servidora aufira o respectivo pagamento, a título de vencimentos do referido cargo. Ocorre que, a reclassificação, extensão de vantagens e o pagamento de qualquer natureza constante na decisão liminar ora atacada, encontram vedação expressa no ordenamento jurídico vigente que obstaculiza a concessão da medida antecipatória no caso em comento. Neste sentido, vejamos o disposto na Lei Federal nº 12.016/2009: “Art. 7º (...) § 2º. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (...) § 5º. As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”. Grifou. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo, de acordo com o disposto no art. 558 do CPC, nos termos da relevante fundamentação invocada. Requer, ainda, que seja o presente recurso recebido, processado e finalmente provido, cassando-se a decisão interlocutória deferida em favor da Agravada, por não estarem presentes os requisitos constantes no art. 273, do CPC, bem como nos demais dispositivos legais mencionados. É o relato do suficiente. Decido. Analisando detalhadamente ao que dos autos se afloram, entendo que razão assiste ao Agravante, a decisão interlocutória proferida pelo Juízo monocrático, às fls. 126/129 dos autos da Ação Ordinária de nº 2010.0002.7392-7/10, movida pela agravada em desfavor do agravante, entendo que a pretensão do Agravante há de ser deferida em face da presença do fumus boni iuris e periculum in mora, requisitos autorizadores da concessão da medida liminarmente. O primeiro, reside na relevante fundamentação; e o segundo, no perigo da demora da prestação jurisdicional, gerando prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação ao recorrente. Assim, sendo a decisão agravada suscetível de causar dano irreparável ao Recorrente, pois o douto julgador entendeu por bem conceder a medida liminar determinando ao Agravante que procedesse ao aproveitamento da Agravada, no cargo de Gestor Público, observando-se as progressões verticais e horizontais já alcançadas pela mesma, assegurando-lhe, ainda, os direitos decorrentes do cargo até o julgamento final de mérito. Entendo que a tutela concedida antecipadamente deve ser suspensa, visto que além de encontrar vedação legal, a respectiva verba possui natureza alimentar e dificilmente será repetida, caso prevaleça à tese sustentada pelo Agravante, nos autos principais. A relevância da fundamentação se mostra presente e apta a autorizar o deferimento do pedido de efeito suspensivo da decisão fustigada, visto que a fumaça do bom direito é demonstrada a partir dos próprios fundamentos que são clarividentes quando vedam à concessão da antecipação de tutela no caso concreto. Ademais, o perigo da demora resta demonstrado, uma vez que a irrepetibilidade da verba alimentícia
causará dano ao erário público. Diante do exposto, concedo o efeito suspensivo até o julgamento de mérito deste agravo de instrumento. Notifique-se o MM. Juiz da presente decisão e para que lhe dê cumprimento, bem como para prestar as informações que entender conveniente, no prazo de 10 (dez) dias. INTIME-SE a Agravada, para oferecer resposta ao recurso, querendo, no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe a juntada de cópias das peças que entender conveniente. Publique-se. Registre-se e intime-se. Palmas - TO, 07 de junho de 2010.“. (A) Desembargador CARLOS SOUZA – Relator.
Já no mérito, a Corte exarou a seguinte decisão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 10476/2010 ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS REFERENTE:(AÇÃO ORDINÁRIA N.º 27392-7/10, DA 2ª VARA DOS FEITOS DAS FAZ. E REG. PÚBLICOS DA COMARCA DE PALMAS AGRAVANTE: ESTADO DO TOCANTINS PROC. (ª) ESTADO: JAX JAMES GARCIA PONTES AGRAVADA: GLÁUCIA CARVALHO ALENCAR BRANCHINA ADVOGADO: JÚLIO CÉSAR DE MEDEIROS COSTA RELATOR: Desembargador CARLOS SOUZA
E M E N T A : PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAV O DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINATÓRIA. APROVEITAMENTO EM CARGO DE GESTOR PÚBLICO. VANTAGEM ECONÔMICA A SERVIDOR PÚBLICO. RECURSO PROVIDO. A reclassificação, extensão de vantagens e o pagamento de qualquer natureza constante na decisão liminar ora atacada, encontram vedação expressa no ordenamento jurídico vigente que obstaculiza a concessão da medida antecipatória no caso em comento. A C Ó R D Ã O : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Agravo de Instrumento em que é Agravante ESTADO DO TOCANTINS e Agravada GLÁUCIA CARVALHO ALENCAR BRANCHINA. Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador AMADO CILTON, a 1ª Turma Julgadora da 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, POR UNANIMIDADE, votou no sentido de dar provimento ao presente agravo de instrumento, e em conseqüência manteve a liminar de fls. 154/158 em sua totalidade. Votaram com o Relator os Desembargadores AMADO CILTON E JACQUELINE ADORNO. Ausência justificada do Desembargador LIBERATO PÓVOA. Compareceu representando a Procuradoria Geral de Justiça, o Senhor JOSÉ DEMOSTENES DE ABREU, Procurador de Justiça. Palmas - TO, de março de 2011.
Idêntico desfecho teve o AGI 9645. Portanto, eméritos julgadores, em razão
da expressa vedação legal, a antecipação de tutela não pode ser concedida no caso em comento,
merecendo a decisão de instância singela ser reformada, diversamente do que fizera o Relator
que converteu o AGI em Retido, em evidente desacerto (“erro in judicando”).
4.2. DO ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO.
Noutro giro, a liminar concedida encontra óbice intransponível agasalhado
no dispositivo previsto no art. 1º, §3º da Lei Federal nº 8.437/92, que dispõe:
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.
Ora, a liminar concedida contra a Fazenda Pública no caso concreto, esgota
todo objeto da ação, em nítida ofensa ao artigo supracitado.
Destaque-se as decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo e Distrito Federal, respectivamente:
“EMENTA: AGRAVO (LEI 7.347/85). SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. PREFEITURA MUNICIPAL. COLETA DE LIXO E RECICLAGEM. CONSTRUÇÃO. 1. Não é cabível a concessão de liminar contra a Fazenda Pública que esgota no todo ou em parte o objeto da ação. 2. "Não cabe ao Poder Judiciário chancelar pretensão ministerial para compelir o Poder Executivo a executar determinada obra pública, desta ou daquela forma substituindo-o da sua faculdade de conveniência e oportunidade de realizá-la de conformidade com as disponibilidades existentes, sob pena de ofensa ao art. 2º da Constituição Federal (Ap. 125.855-5/1. 1ª Câm. de Direito Público TJSP j. 06.06.2000. Rel. Demostenes Braga RT 7.81/226)”. (G.n.).
Por estas razões, resta indiscutível a impossibilidade de concessão de liminar
que esgote no todo ou em parte o objeto da ação (liminar satisfativa), sob pena de agressão ao §
3° do art. 1° da Lei 8.437/92, que autoriza a concessão apenas de medida de natureza
acautelatória, mais uma razão para que o AGI interposto para combater referida decisão
interlocutória fosse processado na forma de instrumento, demonstrando, também por este viés,
mais um desacerto por parte do MM Relator que converteu o AGI em Retido, objeto do presente
Mandamus.
4.3. DA IMPRESCINDIBILIDADE DA REFORMA DA DECISÃO. FUMUS BONI
IURIS E PERICULUM IN MORA.
A demonstração de risco de lesão grave está estampada nos fato per si,
considerando que a servidora foi reclassificada de cargo sem concurso público, através de
decisão liminar que viola preceito legal (art. 1º da Lei nº 8437/92, bem como art. 2º-B, da Lei nº
9494/97), o que já carreia um flagrante periculum in mora, seja porque a mesma não foi
selecionada para tal cargo, seja porque a mesma passou a receber uma remuneração maior e nem
mesmo está em exercício como Gestora Pública (desvio de função).
A servidora beneficiada com uma tutela de urgência ilegal prestou concurso
para Analista Técnico Jurídico, com vencimentos de R$ 3.695,88 (três mil seiscentos e noventa e
cinco reais e oitenta e oito centavos). Através de uma liminar ilegal, a mesma foi
REENQUADRADA como Gestor Público e passou a receber os vencimentos de R$ 6.313,52
(seis mil e trezentos e treze reais e cinqüenta e dois centavos), refletindo um acréscimo de 70%
em sua remuneração que os cofres públicos estão suportando de forma indevida e injusta.
Desde a intimação do Estado para cumprimento da tutela antecipada nos
autos principais em 09/10/2010 (documento do evento 1, anexo da petição inicial), o erário já
suportou o desembolso de R$ 44.499,88 (quarenta e quatro mil quatrocentos e noventa e
nove reais e oitenta e oito centavos), o que equivale à diferença entre a remuneração do cargo
de Analista Técnico Jurídico e de Gestor Público nos 17 (dezessete) salários já pagos a servidora.
Por ter natureza alimentícia, este valor já não volta mais para os cofres públicos.
5. DOS REQUERIMENTOS.
Por todos os argumentos expendidos, o Impetrante requer a V.Exa:
1) a concessão de medida liminar para determinar a imediata suspensão dos efeitos da
decisão do Desembargador ANTÔNIO FELIX , relator no AGI nº 11128, publicada no DJ
2734, que circulou em 23/09/11, que converteu o Agravo de Instrumento em Retido,
com fulcro no artigo 7, III, da Lei 12016/09, para permitir, por via de conseqüência, o
processamento do Agravo na modalidade Instrumental, por se tratar de uma decisão
recorrida que causa grave lesão ao erário, nos termos do art. 522 do CPC;
2) Que seja requisitada informações à Autoridade apontada como coatora;
3) Após, que seja remetido à Procuradoria Geral de Justiça para manifestação de mister;
4) Ao fim, que seja julgada procedente a presente Mandamental para conceder a segurança
perseguida de forma definitiva e caçar a eficácia da decisão altercada, permitindo o
processamento do Agravo de Instrumento para análise do colegiado competente.
Nos termos do artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil, declaram-se
autênticas as cópias dos documentos juntados a esta peça.
Dá-se a presente causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), sendo
dispensado o recolhimento de custas e emolumentos por se tratar de Fazenda Pública.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas/TO, 20 de Janeiro de 2012.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado OAB-TO 4111-B
EMBARGOS DE TERCEIROS
- Modelo retirado da internet.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA 2ª VARA DA
FAZENDA E REGISTRO PÚBLICO DA COMARCA DE PALMAS-TO
Distribuída por dependência nos autos nº 040.07.001111-2
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público
interno, representado pela Procuradoria Geral do Estado, através do Procurador Subscritor, vem,
respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor os presentes:
EMBARGOS DE TERCEIRO
em face de BEM MORAR LTDA, CNPJ nº..., com sede na Rua Hercílio Luz, nº 100, Centro,
Florianópolis/SC e SUA MORADA LTDA, CNPJ nº..., com sede na Rua Machado Sales, nº 28,
sala 05, Centro, Curitiba/PR, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:
1. DOS FATOS
O embargante adquiriu da empresa embargada Bem Morar Ltda, dois
imóveis, de matrículas nº 8895 e 8795 (documentos em anexo), ambos localizados na praia de
Itapirubá, no município de Laguna.
O negócio ocorreu de modo regular, tendo os imóveis sido adquiridos a
título oneroso, mediante a lavratura da competente escritura pública de compra e venda, no valor
de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) cada imóvel.
Antes da realização do negócio, o embargante, por cautela, retirou as
certidões de matrícula atualizadas dos imóveis, verificando a inexistência de quaisquer
irregularidades.
Ademais, no ano de 2006, após a efetiva aquisição dos imóveis, o
embargante efetuou a transferência das propriedades para o seu nome no Cartório de Registro de
Imóveis da cidade de Laguna/SC.
Desde então, o senhor Mario de Abreu tem a posse efetiva dos terrenos,
utilizando-os sem restrições, tendo inclusive cercado os mesmos.
Entretanto, em fevereiro do presente ano, tendo a intenção de construir
uma casa em um dos terrenos e vender o outro, o embargante foi surpreendido ao retirar as
certidões de matrícula atualizadas e verificar a existência de uma restrição judicial de sequestro
incidente sobre os seus bens.
Tal restrição é proveniente da Ação Cautelar Incidental, autos nº
040.07.001111-2, que tramita na 2ª Vara Cível da Comarca de Laguna/SC.
A Ação Cautelar Incidental supramencionada refere-se à Ação
Declaratória, autos nº 040.05.002222-3, em que se disputa a propriedade dos imóveis adquiridos
posteriormente pelo autor. O objeto desta ação é a sobreposição de lotes, discutida pelas
empresas Bem Morar Ltda e Sua Morada Ltda.
2. DO DIREITO
Dispõe o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.046, “caput" e §1º
que:
Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
§ 1º Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
Dessa forma, sendo o embargante, tanto senhor como possuidor, fica
configurado o seu interesse na Ação Cautelar mencionada anteriormente, que gerou o sequestro
de seus bens.
Igualmente, deve-se considerar o disposto no artigo 1.051 do Código de
Processo Civil, com a finalidade de retirar a restrição imposta aos terrenos do embargante:
Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.
Quanto ao assunto, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo:
Embargos de terceiros - Imóvel adquirido por escritura de venda e compra, não registrada, antes do registro da penhora - Embargos de terceiros procedentes - Recaindo a penhora, em executivo fiscal. sobre imóvel adquirido por contrato de compra e venda não registrado, cabível a oposição de embargos de terceiro para afastar a penhora sobre o imóvel anten.orm.ente [sic] adquirido. (Embargos de Terceiros 0065777-30.2003.8.26.0000, 11ª Câmara de Direito Público, Relator: Luis Ganzerla, Julgado em: 11/08/2008)
Na jurisprudência acima, percebe-se que, mesmo não tendo sido
registrada a escritura de compra e venda, afasta-se qualquer restrição quando se trata de
adquirente de boa-fé. Ora Excelência, o embargante tomou todas as precauções e efetuou os
registros devidos, motivos pelos quais seus pedidos devem ser acolhidos.
3. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
a) Sejam os presentes embargos recebidos, após a distribuição por
dependência a esse Juízo, com liminar determinando a retirada da restrição judicial de sequestro
imposta aos bens do embargante;
b) Sejam os embargados citados para, no prazo de 10 (dez) dias,
contestar a presente, nos termos do artigo 1.053 do Código de Processo Civil, sob pena do artigo
803 do mesmo diploma legal;
c) Ao final, seja a ação julgada procedente, com a condenação dos
embargados em custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 20, § 3º do
Código de Processo Civil;
i) Sejam deferidos todos os meios de provas em direito admitidos,
especialmente o depoimento pessoal do embargante e as provas testemunhais, conforme rol
abaixo descrito;
Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas/TO, 20 de Janeiro de 2012.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado OAB-TO 4111-B
- ROL DE DOCUMENTOS
Matrículas dos imóveis (2006 e 2011)
Escritura pública de compra e venda
- ROL DE TESTEMUNHAS (OBRIGATÓRIO)
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EXCELS O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
O Estado do Tocantins, pessoa jurídica de direito público interno, neste ato
representado pelo Procurador do Estado que esta subscreve, com endereço profissional na
Procuradoria Geral do Estado, com sede na Esplanada das Secretarias, Praça dos Girassóis, s/n,
centro, Palmas/TO, onde recebe as comunicações processuais de praxe, vem, mui
respeitosamente, à digna presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 102, I, “l”, da
Constituição Federal, c/c artigos 13 a 18, da Lei 8.038/90, e no Regimento Interno desse
Tribunal, formular RECLAMAÇÃO, COM PEDIDO LIMINAR , contra o Acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins nos Embargos à Execução nº. 1529, que determinou
que o valor incontroverso deveria ser imediatamente incluído em folha de pagamento dos
associados da Associação dos Delegados de Polícia do Estado do Tocantins – ADEPTO, e conta
a decisão monocrática da Presidência do referido Tribunal na Execução de Acórdão nº. 154523
que determinou o depósito do valor incontroverso atualizado (R$ 1.002.301,83) em conta
judicial ou na conta-corrente da ADEPTO, as quais violaram o artigo 100 da Constituição
Federal e promoveram verdadeiro sequestro de verbas públicas, exorbitando o julgamento da
ADI 1.662/SP.
1. SÍNTESE FÁTICA E PROCESSUAL.
A Associação dos Delegados de Polícia do Estado do Tocantins – ADEPTO
impetrou o Mandado de Segurança Coletivo nº. 1922 perante o Tribunal de Justiça do Estado do
Tocantins contra ato perpetrado pela Secretária de Estado da Administração.
23 Referente ao Acórdão dos Embargos à Execução nº. 1529.
Alega que o ato administrativo praticado feriu direito líquido e certo dos
associados na medida em que não fez incidir sobre seus vencimentos básicos o percentual,
legalmente fixado, das gratificações de risco de vida (40%) e de sujeição ao regime especial de
trabalho policial (33%), reduzindo-lhes, por igual, os vencimentos, o que, segundo seu
entendimento, feriria a Constituição Federal, Estadual e a Lei.
Pleitearam a liminar para que seja reconhecida a ilegalidade e abusividade do ato
atacado, assegurando-lhes as gratificações aduzidas acima. No mérito, requereram a confirmação
da liminar.
A liminar fora negada. Todavia, houve a concessão do mérito do mandamus. O
Acórdão ficou assim ementado:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – LEI Nº. 831/96 – CONCESSÃO DE AUMENTO E NÃO ABONO SALARIAL AO POLICIAIS CIVIS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E GRATIFICAÇÃO PELO REGI ME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL CALCULADOS SOBRE O VENCIMENTO-BASE – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº. 849/96 – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, INCI. XV, DA COF. ORDEM CO NCEDIDA. O texto legal apresentado no art. 2º da Lei nº. 831/96, demonstrou a nítida intenção do legislador em aumentar e não bonificar os rendimentos dos policiais civis. Se o vencimento-base sofreu reajuste, é automático o acompanhamento o percentual pago, relativo ao adicional de insalubridade e à gratificação do regime especial de trabalho policial. A Lei nº. 849/96, que alterou o artigo 2º da lei citada, restou inconstitucional, eis que em confronto com a irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos prevista no inc. XV, do art. 37 da Constituição Federal. Mandado de Segurança concedido.
Após o trânsito em julgado desse acórdão, a Associação ajuizou a Execução de
Acórdão nº. 1545, sendo que o Estado-Reclamante ingressou com os Embargos à Execução nº.
1529.
A insurgência do Reclamante nos Embargos à Execução deu-se, dentre outros
motivos, em virtude de que a ADEPTO estaria executando valores em excesso, inobservando o
teor do art. 1º da Lei Estadual nº. 1.220/01, que, respeitando o art. 37, X e XI, e art. 39, §§ 4º e
8º, da Constituição Federal, criou o sistema de subsídio fixado em parcela única, incorporando
todas as parcelas que antes integrava a remuneração dos Delegados de Polícia.
Apreciando a matéria, o Sodalício Tocantinense decidiu:
EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO – TÍTULO JUDICIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DAS PARTES SUBSTITUÍDAS PELA ASSOCIAÇÃO – INOCORRÊNCIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – REGIME ESPECIAL DE TRABALHO – VANTAGENS INCORPORADAS EM SUBSÍDIO – LEI Nº 1.220/01 –– VALOR INCONTROVERSO - EMBARGOS REJEITADOS – UNÂNIME. 1. As vantagens de ordem pessoal assim considerados
os adicionais de insalubridade e o regime especial de trabalho, uma vez incorporadas ao patrimônio do servidor público, tornam-se insusceptíveis de extinção. 2. A Lei Estadual nº 1.220/01, ao incorporar as vantagens de ordem pessoal em parcela única do subsídio, violou o art. 37, inc. XV da Constituição Federal, porquanto houve uma redução de remuneração futura. 3. O mandado de segurança impetrado pela entidade representativa em nome próprio visa perseguir o direito de toda uma classe, cujo objetivo seja profissional ou social, independente de serem associados ou não. 4. O valor incontroverso pleiteado na execução de acórdão deve ser incluído imediatamente em folha de pagamento, máxime, considerando o lapso de tempo entre a data da oposição e o julgamento dos embargos. 5. Embargos rejeitados à unanimidade. (Grifo nosso)
Por sua vez, o Reclamante interpôs Embargos Declaratórios face ao teor da
decisão supramencionada, que fora apreciado às fls. 916/917 dos Embargos à Execução nº.
1529/07, nos seguintes termos:
EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS -EMBARGOS À EXECUÇÃO – REEXAME DA MATÉRIA – INADMISSÍVEL – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO – NÃO CABIMENTO - DECISÃO QUE NÃO FIXOU HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – OMISSÃO CONFIGURADA – PRIMEIRO RECURSO ACOLHIDO – SEGUNDO RECURSO REJEITA DO – UNÂNIME. I – Os Embargos de Declaração não são meio adequado para rediscutir a matéria de mérito, nem tampouco para reformar a decisão colegiada. II - Se a decisão embargada abordar todos os aspectos da relação jurídico-processual postos a julgamento, não há omissão. III – Os honorários sucumbenciais devem ser pagos pelo vencido e fixados conforme os critérios do art. 20, §3º do Código de Processo Civil. Trata-se de matéria apreciável de ofício. IV – Acolhido o primeiro recurso e rejeitado o segundo a unanimidade.
Contra tal acórdão, que integrou o anterior, foram ajuizados Recursos Especial e
Extraordinário, não restando, portanto, transitado em julgado.
À fl. 288 dos autos da Execução de Acórdão nº. 1545, a ilustre Presidente do
Tribunal de Justiça exarou o seguinte “despacho”, com natureza de decisão:
Analisando os autos, constato que uma parte dos valores em execução constitui parcela incontroversa, razão pela qual defiro o pedido de fls. 285/286.
Remetam-se os presentes, pois, à Contadoria Judicial para atualizando da importância de R$ 756.296,88 (setecentos e cinqüenta e seis mil, duzentos e noventa e seis reais e oitenta e oito centavos).
Após, intime-se o Estado-Executado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, providenciar o pagamento do valor atualizado, a ser depositado em conta vinculada a esse juízo ou em conta-corrente da Exequente, qual seja, agência 1886-4, conta corrente 32.862-6 do Banco do Brasil – CNPJ nº. 003.92440-0001-31. (Grifo nosso)
Inconformado com tal decisão, que determinou verdadeiro sequestro de verba
pública24, assim como com o Acórdão que julgou os Embargos à Execução, determinando que o
pagamento do valor incontroverso fosse feito diretamente em folha de pagamento, contrariando a
24 O qual se apresenta fora da hipótese prevista do art. 100, § 6º, da Constituição Federal (com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 62/2009), e infringiu, inclusive, a decisão proferida na ADI 1.662/SP.
sistemática constitucional dos precatórios, o Estado do Tocantins ajuíza a presente Reclamação
Constitucional.
Este é o relato do essencial.
2. DA DECISÃO CONTRARIADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
TOCANTINS.
O Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins e a decisão monocrática
da Presidência do Tribunal afrontaram a posição pacífica do Supremo Tribunal Federal, em
especial a ADI 1.662/SP, que aduz não ser possível o sequestro de verba pública fora dos casos
previstos na Constituição Federal. Mais especificamente, a Suprema Corte decidiu que somente
seria possível o sequestro no caso de preterição na ordem de pagamento dos precatórios.
É importante ressaltar que tal decisão adveio antes da Emenda Constitucional nº.
62/2009, a qual abarcou mais uma possibilidade de sequestro de verba pública, qual seja: “não
alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito” (art. 100, § 6º, da CF).
Destarte, atualmente, em respeito à decisão do STF e à Constituição da República,
pode-se afirmar que somente existem duas possibilidades de haver sequestro de recurso público:
1 – preterição na ordem de pagamento de precatório; e 2 – não alocação orçamentária do valor
devido para pagamento do débito fazendário. Para tanto, é imperioso que o débito esteja devida e
definitivamente constituído na forma de precatório. Fora dessas hipóteses, será impossível haver
o aludido seqüestro.
A decisão do Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.662/SP, ficou assim ementada:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTR UÇÃO NORMATIVA 11/97, APROVADA PELA RESOLUÇÃO 67, DE 10.04.97, DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, QU E UNIFORMIZA PROCEDIMENTOS PARA A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS E OFÍCIOS REQUISITÓRIOS REFERENTES ÀS CONDENAÇÕES DECORRENTES DE DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO . 1. Prejudicialidade da ação em face da superveniência da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000. Alegação improcedente. A referida Emenda não introduziu nova modalidade de seqüestro de verbas públicas para a satisfação de precatórios concernentes a débitos alimentares, permanecendo inalterada a regra imposta pelo artigo 100, § 2º, da Carta Federal, que o autoriza somente para o caso de preterição do direito de precedência do credor. Preliminar rejeitada. 2. Inconstitucionalidade dos itens III e XII do ato impugnado, que equiparam a não-inclusão no orçamento da verba necessária à satisfação de precatórios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualização ou fora do prazo legal, à preterição do direito de precedência, dado que somente no caso de inobservância da ordem cronológica de apresentação do ofício requisitório é possível a decretação do seqüestro, após a oitiva do Ministério Público. 3. A autorização contida na alínea b do item VIII da IN 11/97 diz respeito a erros materiais ou inexatidões nos cálculos dos
valores dos precatórios, não alcançando, porém, o critério adotado para a sua elaboração nem os índices de correção monetária utilizados na sentença exeqüenda. Declaração de inconstitucionalidade parcial do dispositivo, apenas para lhe dar interpretação conforme precedente julgado pelo Pleno do Tribunal. 4. Créditos de natureza alimentícia, cujo pagamento far-se-á de uma só vez, devidamente atualizados até a data da sua efetivação, na forma do artigo 57, § 3º, da Constituição paulista. Preceito discriminatório de que cuida o item XI da Instrução. Alegação improcedente, visto que esta Corte, ao julgar a ADIMC 446, manteve a eficácia da norma. 5. Declaração de inconstitucionalidade dos itens III, IV e, por arrastamento, da expressão "bem assim a informação da pessoa jurídica de direito público referida no inciso IV desta Resolução", contida na parte final da alínea c do item VIII, e, ainda, do item XII, da IN/TST 11/97, por afronta ao artigo 100, §§ 1º e 2º, da Carta da República. 6. Inconstitucionalidade parcial do item IV, cujo alcance não encerra obrigação para a pessoa jurídica de direito público. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente em parte25.
Como se pode ver, o Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins nos
Embargos à Execução nº. 1529 e a decisão da Presidência nos autos da Execução de Acórdão nº.
1545 (transcritos no item 1) devem ser cassados, pois violam frontalmente o artigo 100, §6º, da
Constituição Federal (com redação dada pela EC nº. 62/2009), e ferem a decisão proferida pelo
STF no julgamento da ADI 1.662/SP.
Importa esclarecer que, no tocante à violação da autoridade do julgamento da ADI
1.662, esta consiste no fato de que as decisões (colegiada – Tribunal Pleno – e monocrática)
determinaram que o Estado pagasse dívida fazendária que ainda não estava inscrita em
precatório, até mesmo porque não houve o trânsito em julgado dos embargos à Execução nº.
1529, promovendo, assim, verdadeiro sequestro de recursos públicos fora dos casos permitidos
na citada ADI e na Constituição Federal, através da Emenda Constitucional nº. 62/2009.
Nesse diapasão, curial dizer que a decisão desconsiderou por completo o regime
de precatórios, que é a forma de pagamento das dívidas da fazenda pública em virtude de
sentença judiciária (transitada em julgado), consoante norma constitucional em vigor, sendo que
a ADI 1.662, de forma cristalina, entendeu que não há nenhuma outra modalidade de sequestro
de verbas públicas, a não ser a exceção constitucionalmente estabelecida à época – art. 100, § 2º,
ou seja, somente poderia haver sequestro no caso de preterição do direito de precedência do
credor, o que não houve no presente caso, logo, a decisão exorbitou do julgamento da ADI
1.662/SP.
Mesmo admitindo que a interpretação da ADI deve ser sistematicamente realizada
com a EC nº. 62/2009, observa-se que as determinações provindas do Tribunal de Justiça do
Estado do Tocantins (através de Tribunal Pleno e, posteriormente, da Presidência) não abarcam
25 ADI 1662, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2001, DJ 19-09-2003 PP-00014 EMENT VOL-02124-02 PP-00300.
qualquer das situações permitidas, de preterição na ordem dos precatórios e na falta de alocação
orçamentária para o pagamento de suas dívidas, até mesmo pelo fato de nem existir trânsito em
julgado e o consequente precatório.
Portanto, resta claro que as decisões reclamadas devem ser cassadas por essa
Suprema Corte.
3. BENS PÚBLICOS. SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL DOS PR ECATÓRIOS.
ORÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SEQUESTRO NÃO EXCEPCI ONADO PELA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
Como cediço, os bens públicos (gênero, do qual o dinheiro público é espécie)
estão revestidos de proteção especial, como a impenhorabilidade e a inalienabilidade – restrita.
Nesse contexto, a Constituição Federal determinou que os débitos da Fazenda Pública seriam
adimplidos em estrita observância da ordem dos precatórios e à conta dos créditos respectivos.
Veja a redação do dispositivo, alterado pela Emenda Constitucional nº. 62/2009:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). (Grifo nosso)
Observa-se, por seu § 6º, que o sequestro só será autorizado em casos específicos,
quais sejam: “para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação
orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito”.
Ora, o Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins nos Embargos à
Execução nº. 1529, que determinou que o valor incontroverso deveria ser imediatamente incluído
em folha de pagamento dos associados da Associação dos Delegados de Polícia do Estado do
Tocantins – ADEPTO, e a decisão monocrática da iluistre Presidência do referido Tribunal na
Execução de Acórdão nº. 1545, que determinou o depósito do valor incontroverso atualizado (R$
1.002.301,83) em conta judicial ou na conta-corrente da ADEPTO, incorreram em verdadeiro
sequestro de verba pública, o que é absolutamente inconcebível, por mais de uma razão.
Primeiramente, para ocorrer o pagamento pela Fazenda Pública, o débito
deve estar inscrito em precatório, o que somente se efetivará após o trânsito em julgado da
decisão dos Embargos de Execução, conforme dispõe o art. 100, §§ 1º e 3º, da CF. Destarte,
ainda não estando a lide devidamente acertada, não pode haver a respectiva expedição do
precatório.
[...] o precatório ou a requisição de pequeno valor somente se expede depois de não haver mais qualquer discussão quanto ao valor executado, valendo dizer que tal expedição depende do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos. Por essa razão, os embargos opostos pela Fazenda Pública devem, forçosamente, ser recebidos no efeito suspensivo, pois, enquanto não se tornar incontroverso ou definitivo o valor cobrado, não há como se expedir o precatório ou a requisição de pequeno valor. O trânsito em julgado a que se refere o parágrafo 1º do art. 100 da Constituição Federal é o da sentença que julgar os embargos à execução. E isso porque o valor a ser incluído no orçamento deve ser definitivo, não pendendo qualquer discussão a seu respeito26. (Grifo nosso)
Assim, a dívida estatal deve estar inscrita definitivamente para a ADEPTO fazer
valer seu direito. Todavia, para essa inscrição – como precatório, o acórdão27 desfavorável ao
Estado deve estar transitado em julgado, até mesmo para se resguardar de uma provável decisão
favorável aos interesses estatais.
Esse também parece ser o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOS IÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. EFEITOS SOBRE A EXECUÇÃO. PROVISORIEDADE. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. IMPOSSIBIL IDADE. A execução de decisão pendente de julgamento do recurso especial é provisória, o que impossibilita a expedição de precatório, seja originário ou complementar. Precatório é ordem de pagamento de verba pública, cuja emissão só é possível se o débito for líquido e certo, circunstâncias inexistentes enquanto não se concretizou o trânsito em julgado da decisão. Agravo regimental improvido28. EMENTA: PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - FAZENDA PÚBLICA - ARTS. 730 E 731 DO CPC - ART. 100 § 1º DA CF/88 COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 30/00. 1. A EC 30/00, ao inserir no § 1º do art. 100 da CF/88 a obrigação de só ser inserido no orçamento o pagamento de débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, extinguiu a possibilidade de execução provisória. 2. Releitura dos arts. 730 e 731 do CPC, para não se admitir, contra a Fazenda Pública, execução provisória. 3. Recurso especial conhecido e provido29.
26 CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. A Fazenda Pública em juízo. 6ª edição, pp. 258/259. 27 Relativo aos autos dos Embargos à Execução. 28 AgRMC 618/SP. Rel. Min. Peçanha Martins. 2ª Turma do STJ. DJ 28.06.1999. 29 REsp 447.406. Rel. Min. Eliana Calmon. 2ª Turma do STJ. DJ 12.05.2003.
Ora, os autos dos Embargos à Execução ainda estão tramitando, havendo recursos
para as instâncias superiores, o que evidencia a ausência de trânsito em julgado. Desse modo,
estando ainda pendente o processo, não houve a expedição do precatório, não podendo, destarte,
o Estado ser compelido a pagar o valor determinado, pois haveria a séria preterição das pessoas
que aguardam na fila dos precatórios para receberem seus créditos.
Ainda, as decisões vergastadas violam frontalmente o artigo 100 da Constituição
Federal, na medida em que afastam a incidência da exigência do precatório e do prévio trânsito
em julgado, consubstanciando verdadeiro sequestro de recursos públicos fora dos casos
estritamente previstos, o que implicará, certamente, na impossibilidade do Estado em reaver o
dinheiro no caso de levantamento do mesmo pela Associação, além de não constar tal gasto
dentro do orçamento.
A violação ao artigo 100 da Constituição Federal é evidente, pois os bens públicos
são impenhoráveis e inalienáveis. Com efeito, neste ponto, deve-se levar em consideração o fato
de que os bens da Fazenda Pública são tratados de forma diversa dos bens particulares, pois, a
princípio, são afetados a uma finalidade pública, não podendo ser livremente alienados ou
onerados, de acordo com o artigo 100 do Código Civil.
Nessa linha de raciocínio, é a valiosa lição de Leonardo José Carneiro da Cunha30.
In verbis:
[...] os bens públicos revestem-se do timbre da impenhorabilidade e da inalienabilidade. [...] Diante da peculiaridade e da situação da Fazenda Pública, a execução por quantia certa contra ela intentada contém regras próprias. [...] Não há, enfim, expropriação na execução intentada contra a Fazenda Pública, devendo o pagamento submeter-se à sistemática do precatório (ou da Requisição de Pequeno Valor) [...] Os bens públicos são revestidos dos atributos da inalienabilidade e impenhorabilidade, motivo pelo qual se revela inoperante, frente à Fazenda Pública, a regra de responsabilidade patrimonial insculpida no art. 591 do CPC. [...] Daí que se ajuíza a execução, como o procedimento capitulado no art. 730 do CPC, seguindo-se a oposição de embargos pela Fazenda Pública para, ao final, ser, então, expedido o precatório, em atendimento à regra inscrita no art. 100 da Constituição Federal de 1988. (Grifo nosso)
Nesse mesmo sentido, também o Professor Luiz Guilherme Marinoni31:
De todo modo, e não obstante o título que sustente a execução contra a Fazenda Pública, ser-lhe-á sempre inaplicável os regimes comuns das execuções de título judicial e extrajudicial, haja vista não apenas as particularidades antes apontadas (no item antecedente), como a circunstância de o CPC ter edificado disciplina própria para a execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731).
30 Idem. Pp. 251/252. 31 Curso de Processo Civil. Vol. 3, Execução, 2007, Ed. RT, p.393.
Assim, a execução contra a Fazenda Pública está prevista de forma expressa e
destacada das demais modalidades, nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil e a forma
de pagamento está normatizada no artigo 100 da Constituição Federal, como já mencionado.
Todos os pagamentos devidos pela Fazenda Pública devem estar previamente
previstos, limitando-se ao teto previsto nos orçamentos (ou créditos extraordinários adicionais)
aprovados pelo Legislativo, consoante o disposto no artigo 167, II, da CF/88, e o pagamento de
condenações judiciais de responsabilidade da Fazenda Pública deve ser através do regime de
precatórios, nos termos do artigo 100, da Constituição.
A determinação de adimplemento da dívida estatal diretamente por meio da folha
de pagamento dos associados da ADEPTO, bem como a determinação de transferência de
valores da conta do Estado para a conta judicial ou para a conta da Agravada, configuram
sequestro de recursos públicos, e isso, além de infringir norma constitucional expressa, fere a
ordem dos precatórios e, por tabela, a decisão proferida na ADI 1.662/SP, pois o sequestro é
cabível apenas em casos de preterição da ordem cronológica – como ficou consignado na
referida ação – e, agora, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº. 62/2009, também é
cabível quando não houver alocação orçamentária para a quitação do débito.
Mesmo a citada Emenda tendo acrescentado nova forma de sequestro, a
Associação não se subsume a nenhuma das hipóteses, ainda mais pelo fato de nem existir
precatório a seu favor, já que a demanda ainda se encontra em tramite.
Analisando caso em que houve sequestro de verba pública para pagamento de
dívida a qual não ocorrera alocação de orçamento, portanto, anterior à EC nº. 62/2009, o
Supremo Tribunal Federal conheceu e deu provimento à Reclamação Constitucional que visou
resguardar a autoridade da ADI 1.662/SP, senão, vejamos:
EMENTA: RECLAMAÇÃO. GOVERNADOR DO ESTADO: LEGITIMIDADE. PRECATÓRIO. NÃO-INCLUSÃO DO DÉBITO NO ORÇAMENTO DO ENTE PÚBLICO DEVEDOR. SEQÜESTRO: IMPOSSIBILIDADE. 1. Reclamação. Legitimidade ativa do Governador do Estado para defender interesses de órgãos estatais da Administração pública direta e indireta. 2. Não-inclusão do débito judicial no orçamento do ente devedor. Hipótese que não se equipara à preterição de ordem, sendo ilegítima a determinação de seqüestro em tais casos. A presunção de existência de recursos financeiros não elide a ausência de previsão orçamentária, não consistindo motivo suficiente para a decretação de bloqueio de verbas públicas. Reclamação procedente32.
32 Rcl 1091, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2002, DJ 16-08-2002 PP-00088 EMENT VOL-02078-01 PP-00031.
Portanto, observa-se com toda a explanação, que fere completamente a ordem
constitucional a determinação do depósito de verba pública em conta judicial ou particular de
valor que ainda nem fora inscrita em precatório, já que ainda não ocorreu o trânsito em julgado
dos Embargos à Execução. Outrossim, somente em casos expressos na Magna Carta podem
ocorrer o sequestro de verba pública, de modo que não se subsumindo à elas – como o presente
caso, o Judiciário não pode determinar sua efetivação.
4. DO PEDIDO LIMINAR.
Como se pode observar, a plausibilidade jurídica do pedido e o fumus boni iuris,
na questão posta para apreciação por essa Colenda Corte de Justiça, estão configurados, na
medida em que o Supremo Tribunal Federal fixou a inconstitucionalidade de norma que permitia
sequestro de recursos públicos em hipótese distinta da autorizada expressamente pela
Constituição Federal.
Por sua vez, evidenciado, também, o periculum in mora, pois o Estado de
Tocantins está na iminência de sofrer o sequestro de recursos públicos para serem transferidos
para a conta judicial do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins ou conta-corrente da
ADEPTO, com base em decisão inconstitucional, além de descumprir a decisão proferida na
ADI 1.662/SP.
Além disso, é importante frisar que se o valor depositado em juízo for liberado à
Associação, o Estado nunca mais irá recuperar esse valor que, não custa repetir, é indevido, já
que ainda não existe o precatório, como exaustivamente demonstrado, não podendo o dinheiro
público servir para enriquecimento pessoal preterindo toda uma coletividade.
Dessa forma, está patente a necessidade premente da concessão da liminar para
suspender imediatamente os efeitos das decisões (colegiada e monocrática) vergastadas.
5. PEDIDOS.
Por todo o exposto, o Estado do Tocantins requer:
a) concessão de medida liminar para determinar a imediata suspensão até
julgamento final desta reclamação do Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins
nos Embargos à Execução nº. 1529, que determinou que o valor incontroverso deveria ser
imediatamente incluído em folha de pagamento dos associados da Associação dos Delegados de
Polícia do Estado do Tocantins – ADEPTO, e a decisão monocrática da ilustre Presidência do
referido Tribunal na Execução de Acórdão nº. 1545, que determinou o depósito do valor
incontroverso atualizado (R$ 1.002.301,83) em conta judicial ou na conta-corrente da ADEPTO,
com fulcro no artigo 14, II, da Lei 8038/90;
b) sejam requisitadas informações à Autoridade competente, bem como seja
ouvido o insigne representante do Ministério Público Federal - artigos 14, I, e 16, da Lei
8038/90;
c) seja julgada procedente a presente Reclamação, para o fim de serem
cassados o acórdão proferido pelo Tribunal Pleno do Estado do Tocantins nos Embargos à
Execução nº. 1529 e a decisão monocraticamente proferida pela Presidente do Tribunal nos
autos da Execução de Acórdão nº. 1545;
d) seja determinado, por essa Excelsa Corte, o imediato cumprimento da decisão
proferida, nos termos do artigo 18, da Lei 8038/90.
Nos termos do artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil, declaram-se
autênticas as cópias dos documentos juntados a esta peça.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
De Palmas/TO para Brasília/DF, 06 de janeiro de 2010.
JAX JAMES GARCIA PONTES. Procurador do Estado.
OAB-TO 4.317-B. CPF 014.858.526-41.
MODELOS DE PEÇAS
SUCEDÂNEOS RECURSAIS
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR JOSÉ NEVES - RELATOR DO MS
Nº. 4223/09 – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 4223/2009.
IMPETRANTE: SHEZIO DIEGO OLIVIRA REZENDE
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO TOCANTINS.
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público interno à qual
está vinculado o Gabinete do Governo, órgão da administração direta desprovida de
personalidade jurídica que deve ser representada nestes autos por aquele Ente Público,
relativamente ao recurso processual ora manuseado, por sua PROCURADORIA GERAL DO
ESTADO, através do Procurador Subscritor, vem, respeitosamente a presença de Vossa
Excelência, efetuar o presente:
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
Para que seja reconsiderada a decisão que concedeu liminar no mandado de segurança
supracitado em virtude o evidente equívoco laborado in caso.
1. SÍNTESE FÁTICA.
O Impetrante informa que foi aprovado em todas as avaliações referentes à primeira
etapa do concurso para provimento do cargo de Agente de Polícia Civil do Tocantins, na regional
de Pedro Afonso – TO, localidade para a qual foram ofertadas 06 vagas.
Todavia, após apuração final do certame, o Impetrante passou a figurar na 9ª
colocação, conforme se observa do resultado final em anexo, em virtude de outros candidatos
(Rawcleython Moura De Brito, Peterson Lima Ferreira e Fábio Araújo Rocha – atuais 5º, 7º e 8º
colocados) terem manejado ações judiciais questionando suas eliminações no certame em virtude
do exame psicotécnico, sendo beneficiados com provimentos liminares e decisões definitivas (em
alguns casos) que asseguraram suas participações nas demais fases do concurso, inclusive na
ACADEPOL (Academia da Polícia Civil do Estrado do Tocantins).
Alega ter sido prejudicado ao não ter sido nomeado, mesmo tendo obtido bom
resultado dentro da ACADEPOL e estar, em tese, dentro das vagas ofertadas no concurso, para o
cargo e regional que disputa, o que, em termos, não é verdade, conforme adiante veremos.
Aduz que houve desrespeito às regras entabuladas no Edital do prélio ao serem
nomeados pessoas com resultados inferiores aos seus no Curso de Formação, ensejando sua
preterição.
Faz alusão à classificação dos candidatos de acordo com nota final obtida na
ACADEPOL do certame como sendo a correta para fins de nomeação e colaciona julgados em seu
favor.
Por fim, argumenta sobre o pleito de tutela urgente, requer a sua imediata aprovação
no concurso e inclusão de seu nome na lista de homologação do resultado final e no ato de
nomeação para o cargo de Agente de Polícia, regional Pedro Afonso – TO, além dos pleitos de
estilo.
2. DA REALIDADE DOS FATOS.
Informe-se que o Impetrante não possui qualquer direito, pois SEMPRE
FIGUROU FORA DO NÚMERO DE VAGAS disponibilizadas pelo Edital ao cargo pretendido.
Veja o que diz o Edital:
16.2 DA NOMEAÇÃO: 16.2.1 A nomeação do candidato ao cargo fica condicionada à classificação do candidato, na primeira etapa, dentro do número de vagas oferecido neste edital e à aprovação na segunda etapa (Curso de Formação Profissional). (Destaquei)
Conforme demonstra o resultado final elaborado elo CESPE/UNB, entidade
responsável pelo certame em comento, o Impetrante ocupa a 9ª colocação, sendo que apenas
existem 06 (seis) vagas para o cargo e regional disputado.
Não existe direito a ser amparado ao Impetrante, muito menos líquido e certo –
requisito fundamental do mandado de segurança –, afinal, o candidato Impetrante não obteve
êxito no certame para poder pleitear nomeação.
Esclarece-se que todos os candidatos aprovados e classificados dentre o número
de vagas ofertadas no certame, na primeira etapa, e os aprovados na segunda etapa
(ACADEPOL) serão os integrantes do RESULTADO FINAL do concurso, homologado pelo
Chefe do Poder Executivo Estadual, o Governador Marcelo Miranda, aptos à nomeação, mas
classificados de acordo com a NOTA FINAL do concurso, que é a nota final na Academia (itens
15.1 e 15.2 do Edital).
Esta é a sistemática aplicada no presente concurso e que o Impetrante tenta,
furtivamente, distorce.
Quanto à sua situação no certame, é necessário fazer a seguinte explanação:
1. O resultado dos candidatos na prova objetiva, integrante da primeira etapa do
concurso, única classificatória, tem a seguinte disposição (Edital nº. 012/2007):
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10004940 68784040297 ROBSON JACQUES GARCIAS 1
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10029288 00396900160 BUENA PORTO SALGADO 2
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10006468 90432347100 RAWCLEYTHON MOURA DE BRITO 3
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10014958 83793585115 GUSTAVO FERREIRA DE SENA
BALDUINO 4
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10018614 83768297187 ANDREIA DIAS DA NOBREGA 5
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10020312 92946240134 JOELSON SOUSA DE OLIVEIRA 6
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10022194 79944809420 LUIZ HENRIQUE MEIRELIS HATEM 7
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10021803 97679267120 DARLEI OLIVEIRA SOUSA 8
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10013148 77243900100 CLAUDIO MARCIO PEREIRA DE
CARVALHO 9
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10022087 94623953149 DANILO CORADO LOPES 10
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10013027 01055148108 SHEZIO DIEGO OLIVEIRA REZENDE 11
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10011247 02104620198 PETERSON LIMA FERREIRA 12
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10015276 00484352105 WARLES FERREIRA ARRAIS 13
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10019094 25813320857 ADRIANO JOSE NOGUEIRA 14
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10016447 94345708168 MARCOS DE SOUSA CORREA NETO 15
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10016346 88696200187 FABIO ARAUJO ROCHA 16
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10017355 00062210173 RICARDO FRANCISCO DA SILVA 17
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10000276 85724637120 ROBLEDO DA SILVA GUIMARAES 18
Agente de Polícia Civil Pedro Afonso / TO 10016331 00362428107 RONNEY CARVALHO DOS SANTOS 19
2. Com o desenvolvimento das fases e as eliminações de alguns candidatos, o
resultado final da primeira etapa, com as NOTAS e CLASSIFICAÇÃO, ficou assim (Edital nº
031/2008):
5.11 AGENTE DE POLÍCIA CIVIL/11.ª DRP – PEDRO AFONSO 10013148, Claudio Marcio Pereira de Carvalho, 66.00, 6 / 10021803, Darlei Oliveira Sousa, 67.00, 5 / 10014958, Gustavo Ferreira de Sena Balduino, 72.00, 2 / 10020312, Joelson Sousa de Oliveira, 70.00, 4 / 10022194, Luiz Henrique Meirelis Hatem, 70.00, 3 / 10017355, Ricardo Francisco da Silva, 60.00, 8 / 10004940, Robson Jacques Garcias, 89.00, 1 / 10015276, Warles Ferreira Arrais, 63.00, 7.
3. Já a convocação para a ACADEPOL, considerando o número de vagas
ofertadas e a classificação dos candidatos, está publicada da seguinte forma (Edital nº 031/2008):
6.11 AGENTE DE POLÍCIA CIVIL/11.ª DRP – PEDRO AFONSO 10013148, Claudio Marcio Pereira de Carvalho / 10021803, Darlei Oliveira Sousa / 10014958, Gustavo Ferreira de Sena Balduino / 10020312, Joelson Sousa de Oliveira / 10022194, Luiz Henrique Meirelis Hatem / 10004940, Robson Jacques Garcias.
Desta feita, observa-se que o Impetrante NUNCA ESTEVE CLASSIFICADO
DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL, não sendo, inclusive, convocado para
freqüentar a ACADEPOL, pois estava eliminado do certame por figurar fora das vagas. Para
freqüentar o curso de formação policial, o candidato deveria segui as exigências constantes do
Edital de abertura do prélio, qual seja:
14.2 DA MATRÍCULA
14.2.1 Os candidatos aprovados na primeira etapa do concurso público serão convocados para a entrega dos documentos necessários à matrícula no Curso de Formação Profissional, segundo a ordem de classificação e dentro do número de vagas previsto neste edital para cada regional administrativa.
Mesmo desconsiderando a eliminação do Impetrante nos exames psicológicos, o
mesmo não figuraria dentro dos classificados do concurso para legitimar seu pleito de nomeação.
3. PEDIDO DIVERSO DA DECISÃO LIMINAR LANÇADA NOS AU TOS. DECISÃO
QUE DEFERE TUTELA JUDICIAL NÃO REQUESTADA ( EXTRA PETITA).
O pedido formulado pelo Impetrante foi, apenas, de nomeação no cargo de
Agente de Polícia.
Entretanto, a decisão que concedeu a tutela urgente determinou a suspensão da
nomeação do CLAÚDIO MÁRCIO DE CARVALHO, candidato legitimamente aprovado e
classificado dentro do número de vagas disponibilizado para o cargo e regional disputado,
indicando a manutenção da vacância até o deslinde da causa, ou seja, não determinou a
nomeação do Impetrante.
Como se vê, temos uma decisão extra petita, pois o Douto Julgador deferiu tutela
judicial diversa da requestada.
Preleciona, neste sentido, o Prof. Humberto Theodoro de Júnior:
“A sentença extra petita incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido. E há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada, como quando defere a prestação pedida, mas com base em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido na propositura da ação. Quer isto dizer que não é lícito ao julgador alterar o pedido, nem tampouco a causa petendi.” 33 (grifo nosso)
Desse modo, data vênia, a decisão que concedeu a liminar padece de “erro
material grave”, devendo ser revista até mesmo de ofício por se tratar de matéria de ordem
pública, pois concedeu tutela diversa da requerida.
Neste jaez, evidente é a omissão do julgado quanto ao real pedido liminar
formulado pelo Impetrante, qual seja: “concessão da medida liminar, nos termos do inciso II, do
art. 7º da Lei Federal 1.533/51, a fim de se proceda à NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE para o
cargo de agente de polícia civil do Estado do Tocantins.” ao passo que latente é a prestação
diversa tratada no julgado (decisum) estranha ao pedido, tornando, pois, esta decisão liminar
33 TEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil- Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro-RJ. Ed. Forence, 2007. Pág. 569.
inócua por não traduzir a tutela buscada pelo Impetrante e não garantir-lhe a nomeação pleiteada,
configurando-se decisão extra petita, pelo que, requer-se, desde já, o chamamento do feito à
ordem para tornar sem efeito dita decisão liminar.
4. DA AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS AUTORIZADORES DA TUTEL A DE
URGÊNCIA PLEITEADA EM SEDE DE LIMINAR.
Com o deferimento de forma inaudita altera pars e initio litis de liminar com
conteúdo diverso do requestado, o candidato CLAÚDIO MÁRCIO DE CARVALHO foi
diretamente afetado com a ordenação de viés irascível, ora objurgada, restando alijado
abruptamente de seu cargo público de maneira incipiente na demanda judicial em tela sem, ao
menos, anterior conhecimento dos fatos e possibilidade de prévia manifestação, constituindo-se
uma situação em que o mesmo será injustamente privado de sua remuneração, afetando sua
subsistência, o que demonstra, por demais, o periculum in verso desta decisão.
Não existe situação de risco à eventual direito do Impetrante vindicado neste Writ
com a manutenção da nomeação do candidato CLAÚDIO MÁRCIO DE CARVALHO, afinal,
caso haja provimento favorável ao Impetrante, o mesmo será devidamente nomeado, sendo que a
vacância do cargo até o deslinde da causa apenas afetará o próprio serviço público por carência
de servidor.
Como demonstrado, o candidato afetado pela liminar possui o direito ao cargo
(fumus boni iuris), por isso foi devidamente empossado e já está em atividade (exercício das
funções) deste Março do corrente ano.
A suspensão da sua nomeação não conferirá nenhum gozo ao Impetrante, o que
não exsurgi nenhum perigo pela demora (periculum in mora), faltando os elementos processuais
autorizadores da tutela urgente.
5. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DIREITO À AMPLA DEFESA E
CONTRADIÓRIO ANTES DA EXONERAÇÃO DE SERVIDOR ADMITI DO POR
CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO LIMINAR QUE VIOLOU PRECEI TOS
CONSTITUCIONAIS.
Por fim, a Constituição Federal garante a autonomia no exercício das funções e
permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado por concurso público em
caráter efetivo, foi empossado no cargo e entrou em exercício. (art. 37, II, e 41 da CF/88).
Nesta senda, a exoneração (suspensão da nomeação) “iminente” e impetuosa do
candidato CLAÚDIO MÁRCIO DE CARVALHO sem que houvesse, para tanto, possibilidade
do exercício do direito de ampla defesa e efetivo contraditório, revela-se, por demais, atentatória
aos seus direitos constitucionalmente assegurados. (art. 5º da CF/88).
Para que haja o correto rompimento do candidato afetado do serviço público que
exercita é necessário o trânsito em julgado da decisão que, por ventura, venha a decretar a
nulidade do seu provimento.
Por este viés interpretativo, a decisão vergastada, também, revela-se imprópria e
nula, pois deixou de aplicar o direito ao caso, bem como a melhor orientação jurisprudencial que
se manifesta, até, em súmulas do STF.
"É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso." (SÚM. 20 DO STF)
“Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.” (SÚM. 21 DO STF)
6. DOS REQUERIMENTOS.
Ante o exposto, requer-se que seja recebido o presente pedido de
reconsideração para, se assim entender, o Douto Desembargador reformar a decisão liminar
proferida por se tratar de decisão extra petita e porque a mesma destoa de toda a construção
jurídica aplicável à espécie, tal como a necessidade de contraditório e ampla defesa para se
proceder a exoneração de servidor já empossado em caro público, em atenção aos que dispõe o
art. 5º, 37, II, e 41 da CF/88) e Súmulas 20 e 21 do STF.
Em momento subseqüente, que o pleito liminar seja denegando por ausência
do requisito fumus boni iuries e periculum in mora, como dantes demonstrado.
Nestes termos
Requer Deferimento.
Palmas-TO, 09 de julho de 2009.
MAURÍCIO FERNANDO D. MORGUETA Procurador do Estado
PEDIDO DE SUSPENSÃO DA DECISÃO:
EXMA. SRA. DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRI BUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
Postulante: Estado do Tocantins
Juízo de origem: 2ª Vara Cível e escrivania de Família da comarca de Formoso do Araguaia/TO
Processo originário: Ação Civil Pública nº 2008.0006.1564/0
Autor: Ministério Público Estadual
ESTADO DO TOCANTINS, pessoa jurídica de direito público interno, com
sede no Palácio Araguaia, nesta Capital, neste ato representado pela Procuradoria Geral do
Estado, através da Procuradora que esta subscreve, com endereço profissional da Procuradoria
Geral do Estado, com domicílio profissional sito a Praça dos Girassóis, s/n, Esplanada das
Secretarias, CEP 77054-970, em Palmas, vem, com o devido respeito à presença de Vossa
Excelência, com fulcro no art. 12, § 2°, III, do Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado do Tocantins; art. 4º da Lei 4.348/64; art. 12, §1º, da Lei 7347/85 e art. 4º, §1º, da Lei
8437/92, requerer:
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE LIMINAR
a fim de sustar a execução da decisão liminar concedida nos autos da Ação Civil Pública em
epígrafe, em trâmite perante a 2ª Vara Cível e escrivania de Família da comarca de Formoso do
Araguaia/TO, promovida pelo Ministério Público Estadual em face do Estado do Tocantins,
pelos motivos de fato e de direito adiante expostos:
I) PRELIMINARMENTE: DA COMPETÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
A competência para conhecer e julgar as ações de Suspensão de Execução de
Liminar está prevista na Lei nº 4.348/64, em seu art. 4º, verbis:
Art. 4º. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação do ato. grifado
Tratando igualmente sobre o tema, o art. 12, §1º, da Lei 7347/85 (Lei da Ação
Civil Pública) e a Lei nº 8.437/92, em seu art. 4º, dispõem que:
Lei 7347/85 Art. 12 (...) §1º. A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato. grifado Lei 8437/92 Art. 4º. Compete ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à segurança e à economia pública”.- grifado
Vale ressaltar ainda, que o art. 12, § 2°, III do Regimento Interno do Egrégio
Tribunal de Justiça do Tocantins, dispõe sobre sua competência para proferir o julgamento da
presente matéria, senão, vejamos:
RESOLUÇÃO 004/2001 DO TJ/TO Art. 12. Ao Presidente, além de dirigir os trabalhos do Tribunal e presidir o Tribunal Pleno, o Conselho da Magistratura e a Comissão de Distribuição, inclusive suas sessões e de exercer a superintendência de todos os serviços do Tribunal, compete:
(...) § 2º. Em matéria judicial: (...) III - suspender a execução de liminar e de sentença em mandado de segurança, bem como em ação civil pública, nos casos previstos em lei.
Portanto, verifica-se que os dispositivos invocados asseguram a competência
do Presidente do Tribunal de Justiça Estadual para apreciação do presente feito.
II) BREVE ESCORÇO FÁTICO.
Cuida-se de pedido de suspensão dos efeitos da decisão liminar que antecipou
o provimento final da demanda supra identificada, proferida pelo MM Juiz de primeira instância,
Dr. Adriano Morelli, que determinou ao Estado do Tocantins, no exíguo prazo de 45 (quarenta
e cinco) dias, a aquisição e entrega de 02 (dois) bafômetros e 02 (dois) decibelímeros para a 3ª
Cia. do 4º Batalhão da Polícia Militar que é responsável pelo policiamento ostensivo e
preservação da ordem pública daquela comarca.
A parte dispositiva da decisão liminar encontra-se vazada nos seguintes termos:
(Doc. 01).
DIANTE DO EXPOSTO, preliminarmente presentes “fumus boni iuris” e o “perículum in mora”, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR, ficando determinado que o ESTADO DO TOCANTINS, disponibilizem os aparelhos de bafômetro e decibelímetros, conforme pedido inicial, sob pena de incidir o administrador em crime de desobediência, além de multa pecuniária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso no cumprimento, contados a partir da intimação da presente. Cumpra-se servindo cópia da presente como mandado. Após a efetivação da medida, cite-se. Publique-se. Registri-se. Intime-se. Cite-se. Formoso do Araguaia, 10 de setembro de 2008.
Alega o membro do Parquet que está respondendo por uma comarca (Formoso
do Araguaia) que abrange uma população estimada de mais de 18.000 (dezoito mil) habitantes,
com períodos de aumento nessa densidade populacional em virtude das safras e alta estação
turística, necessitando, portanto, dos equipamentos que pleiteia.
Verbera que a Polícia Militar tem por prejudicado parte de suas operações no
trânsito em virtude da falta de bafômetros (etilômetros); discorre sobre os benefícios da nova
regulamentação do trânsito para a diminuição dos acidentes e dos gastos com saúde pública,
além do cunho social das novas sanções criadas com a “Lei Seca” que, até mesmo, promove a
diminuição da violência doméstica.
Invoca os direitos e garantias individuais dos cidadãos, tais como direito à vida,
integridade física, segurança e saúde, para fundamentar sua pretensão; argumenta sobre a
imprescindibilidade dos decibelímetros para combater a perturbação ao sossego público nas
cidades interioranas desse Estado; prega a tese e que as prerrogativas públicas, ao mesmo tempo
em que se constituem poderes para o administrador, impõem-lhe o seu exercício e lhes veda a
inércia.
Sustenta que a dotação dos instrumentos de trabalho no número mínimo (que
o mesmo respeitável Promotor de Justiça, sem qualquer parâmetro objetivo ou estatística
numérica, estipulou, por seu bel arbítrio, na quantidade de 02 (dois) bafômetros e 02 (dois)
decibelímetros, julgando ser estes o “números mínimo” a que aludiu) para garantir a segurança
pública em Formoso do Araguaia é ato vinculado, revelando-se interesse primário da sociedade
que prepondera sobre o interesse secundário da Administração Pública amparado na
conveniência e oportunidade de atuação, finalizando, nos termos da legislação invocada, que o
Estado Demandado deverá compatibilizar as limitações estabelecidas pelas Leis de Licitação e
Contrato, de Responsabilidade Fiscal e Orçamento com o comando constitucional de garantir
segurança pública, pugnando pela antecipação da tutela e demais pleitos de estilo.
O MM Juiz de primeira concedeu o pleito prefacial em sede de liminar
inaudita altera pars.
Contudo, Excelentíssima Desembargadora Presidente do Egrégio Tribunal de
Justiça Tocantinense, a ordenação exarada na liminar telada certamente causará grave lesão à
ordem pública administrativa, consubstanciada na afronta ao princípio constitucional de
separação dos poderes, além da lesão à ordem econômica na medida em que impõe uma
obrigação de fazer por parte do Estado, sob pena da incidência de astrientes, para aquisição de
aparelhos de alto valor no mercado (em média R$ 7.000,00 – sete mil reais, cada) sem que haja,
para tanto, dotação orçamentária nem, muito menos, previsão de gastos, além do fato de que os
mesmos já estão sendo adquiridos pelo Governo Federal para distribuição nas cidades e Estados
da Federação, o que provocaria excesso de equipamentos a serem adquirido pelo Poder Público,
defluindo, assim, malversação do dinheiro público, sobretudo com efeito multiplicador dessa
demanda, nos termos adiante expostos.
III) DA LESÃO À ORDEM PÚBLICA JURÍDICO-ADMINISRATIVA.
Em primícias, importante destacar que na ordem pública estão compreendidas
a ordem jurídico-constitucional e jurídico-administrativa (PET 2066 AgR, VELLOSO, DJ
28.02.2003).
Segundo o festejado doutrinador HELY LOPES MEIRELLES, ao evocar
decisão proferida pelo eminente Ministro Néri da Silveira na SS nº 4.405/SP, leciona que no
conceito de “ordem pública” se compreende:
“a ordem administrativa em geral, ou seja, a normal execução do serviço público, o regular andamento das obras públicas, o devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas.” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade, 26º ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores Ltda., p. 87.)
No presente caso existe ofensa à ordem pública em razão da liminar concedida
se revestir em ato de interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas afetas à atuação do
Poder Executivo, restando transgredido o princípio constitucional da separação dos poderes.
Afinal, não se concebe provimento jurisdicional cujo condão seja o de obrigar
o Poder Executivo, em prazo exíguo, a executar medidas que adentre a seara de sua conveniência
administrativa. Até porque o Poder Executivo deve privilegiar o atendimento das demandas
sociais mais prementes dentro dos limites orçamentários, identificando e estabelecendo
prioridades.
Não se pode esquecer que a competência para desenvolver as políticas públicas
necessárias para o exercício das garantias constitucionais, tal como a saúde, educação e segurança
pública, por serem normas programáticas, cabe ao poder Legislativo, por elaboração das leis, e ao
Poder Executivo, através da definição de prioridades e escolha de meios para sua realização e
execução. Não se admite, ao Poder Judiciário, a pronúncia sobre o mérito administrativo, ou
seja, sobre a conveniência, oportunidade ou eficiência do ato, por que se assim agisse estaria
emitindo pronunciamento de administração e não de jurisdição, atuando como legislador
positivo, o que é refutado pelo STF (precedentes: RE 543454-AgR/SP; RE 544055 ED/SP e
outros).
Cabe somente ao legislador decidir sobre a aplicação dos recursos públicos (Leis
Orçamentárias), propostas pelo Executivo, o que não implica em desqualificar os direitos sociais
como fundamentais, já que o Poder Judiciário deverá, quando provocado, verificar se as ações dos
demais Poderes da República se adéquam ou não aos comandos constitucionais. O que não se
admite é que o Poder Judiciário, em acatamento da pretensão do Ministério Público, decida o
destino dos parcos recursos financeiros existentes, afigurando-se invasão nas atribuições
constitucionalmente definidas aos administradores eleitos para tanto, causando, por via de
conseqüência, a invocada lesão a ordem pública jurídico - administrativa. Neste sentido, cito:
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. LEI Nº 4.348/64, ART. 4º. AGRAVO INTERNO . 1. Há lesão a ordem pública administrativa, quando a decisão atacada interfere no critério de conveniência e oportunidade do ato administrativo impugnado. 2. Estando evidente o risco de lesão a pelo menos um dos bens jurídicos tutelados pela norma de regência é de ser deferida a suspensão de liminar. 3. Agravo Interno não provido. (AgRg na SS 1521/TO. Rel. Min. Edson Vidigal. DJ 10/04/2006)
LESÃO À ORDEM PÚBLICA. INTERFERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DOS ATOS DE AUTORIDADE LEGALMENTE PRATICADOS. IMPROVIMENTO . 1. Liminar que tem por escopo desconstituir convênio legalmente celebrado entre entidades da Administração Pública, acarretando lesão à ordem pública, nesta entendida à ordem pública jurídica e administrativa. 2. Agravo Regimental improvido. (AgR no SS. 96.01.12961-8. TRF da 1º Região)
Informe-se que o Estado do Tocantins já está providenciando os
equipamentos de ETILÔMETROS, popularmente conhecidos como bafômetros, como se
afere dos documentos colacionados, quais sejam:
- Doc. 02: cópia do anexo III ao Decreto nº 3.312/08 que autorizou a aquisição de material
Permanente e de Consumo (Etilômetros, bocais e fitas de impressora) a requerimento do
DETRAN/TO, na quantidade de 40 (quarenta) unidades, cujo procedimento administrativo de
licitação e compras está em curso perante a Comissão Permanente de Licitação da Secretaria da
Fazenda deste Estado;
- Doc. 03: cópia Edital de Licitação, Termo de Recebimento e Notas Fiscais de equipamentos
Etilômetros BAF-300, na quantidade de 10 (dez) unidades, além de kits bocal na quantidade de
40 (quarenta) unidades por parte da Polícia Militar do Estado do Tocantins (PM/TO);
- Doc. 04: Notícias sobre o PRONASCI – Programa Nacional de Segurança Pública com
Cidadania do Ministério da Justiça que informa o investimento de R$ 139,5 (centro e trinta e
nove milhões e quinhentos mil reais) para reforçar polícias no País com a aquisição e
distribuição de armas não letais, etilômetros e helicópteros, sendo que para o Tocantins será
entregues 01 (um) aparelho de helicóptero; 116 (cento e dezesseis) etilômetros e 100 (cem)
armas não letais.
- Doc. 05: Cópia da planilha geral do evento “segurança cidadã” elaborado pelo Ministério da
Justiça e enviada à Secretaria de Segurança Pública do Tocantins em resposta a ofício
requisitando informações;
Dessa forma, o Estado Peticionário está tomando todas as medidas, dentro do
possível, para aparelhar a estrutura da Segurança Pública Estadual para o desenvolvimento de
seu mister tendo em vista, especificamente, a nova regulamentação advinda com a Lei
11.705/08.
Entretanto, a distribuição destes equipamentos será feita de acordo com os
critérios fixados pela Secretaria de Segurança Pública, levando-se em conta o número de
habitantes da cidade, o número de ocorrências, estatísticas de violências, operacionalização das
atividades de segurança, dentre outros.
Na medida em que o Ministério Público passa a fixar “aleatoriamente” o
número de equipamentos que cada município deverá receber (informe-se que esta demanda está
se repetindo em diversas outras comarcas do Estado, em idênticas Ações Civis Públicas),
pleiteado ao Judiciário a imposição ao Estado de uma obrigação de fazer específica de aquisição
e repasse desses aparelhos, havendo total concessão pelo MM Juiz de primeira instância, está
sendo retirado do Administrador a possibilidade de gerenciar esta distribuição, sendo invadido a
atribuição do Estado de condução das políticas públicas para a segurança da população, violando
o princípio constitucional de separação dos poderes, causando grave lesão à ordem
administrativa, pois tolheu a discricionariedade da Administração Pública.
Sabe-se que suspensão de liminar, ora requestada, é medida excepcional e sua
análise restringe-se à verificação da lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma de regência
suso transcritas, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas.
Destarte, toda vez que se notar a invasão de um Poder nas atribuições do outro
Poder estará configurada a desarmonia entre as funções, a crise institucional, que deve ser
coibida através dos meios hábeis para tal, que no caso é a presente suspensão da liminar deferida,
fazendo-se respeitar a regular distribuição das funções estatais entre o Executivo, Legislativo e o
Judiciário, bem como sua harmonia e independência, além de seu controle mútuo, tudo com
intuito único de manutenção da ordem pública jurídico-administrativa . Desde já, é o que se
requer.
Vale ressaltar ainda, que o Poder Público Estadual não está se negando a
implantar a medida, o que se afirma é que a atuação estatal está adstrita aos seus orçamentos.
Não obstante o exposto, vejamos a lição da jurisprudência:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – MINISTÉRIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE – O campo de atuação do Ministério Público foi ampliado pela Constituição da República de 1988, visando proteger o patrimônio público. 2. Estado de Goiás e Fundação. Obrigação de fazer. Inobstante possam o Estado e a Fundação Estadual figurarem como réus na ação civil pública, há carência do direito à ação, por falta de possibilidade jurídica do pedido, por visar compeli-los a fazerem obras tendente a evitar desabamento de prédio histórico. O Estado, na sua atuação constitucional discricionária cumpre eleger, segundo sua exclusiva conveniência e oportunidade, quais as obras que construirá, segundo prévia dotação orçamentária. Remessa e apelo conhecidos e providos, por maioria de votos. (TJGO – DGJ 6.166-2/195 – (199901756643) – 1ª T. – Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis – J. 19.12.2000). CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – CONTAGEM DO PRAZO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RÉ CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – ECONOMIA MISTA ESTADUAL – ESTADO COMO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO – LEGITIMIDADE – CABIMENTO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DO ESTADO FEDERADO – PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIAS ENTRE OS PODERES – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER QUE ENVOLVA INVESTIMENTO ESTATAL – 1) Opostos Embargos de Declaração à Sentença, o prazo para recorrer conta-se da intimação da decisão de aludidos embargos. Inteligência do art. 538, do CPC. 2) Em sede de Ação Civil Pública intentada contra companhia de energia elétrica estadual, objetivando o fornecimento contínuo de eletricidade em Município, não se nega ao Estado, acionista majoritário e controlador da sociedade de economia mista ré, legitimidade para compor a lide como seu litisconsorte passivo necessário. 3 ) Nos termos do art. 330, I, do CPC, é cabível o julgamento antecipado da lide toda vez que as questões de mérito, embora de fato e de direito, por já esclarecidas nos autos, não reclamem a produção de provas técnicas, nem a realização de audiência de instrução e julgamento; 4) Decorrência da autonomia administrativa e financeira de que goza cada Estado Federado, (CF, artigos 18 e 25), e especialmente em decorrência do sagrado princípio da independência e harmonia entre os poderes (CF, artigo 2º), não pode o Poder Judiciário,
substituindo à Administração Pública do Estado, em sua apreciação de conveniência e oportunidade quanto à gestão e aplicação dos recursos públicos, estabelecer onde e como deverão ser aplicados tais recursos, e feitos os investimentos necessários à prestação satisfatória e eficiente de qualquer serviço. 5) Tratando-se de serviço público que depende exclusivamente da vontade política e disponibilidade econômica do Estado do Amapá, Unidade Federada da União que detêm o controle acionário da empresa concessionária de energia eétrica (Companhia de Eletricidade do Amapá), a prestação contínua e eficaz deste serviço, refoge às atribuições do Poder Judiciário e, conseqüentemente, não pode ser determinada por simples decisão judicial que condena referida empresa, a tal cumprimento. 6 ) Preliminares rejeitadas. Apelação Provida. (TJAP – AC 044898 – Câmara Única – Tartarugalzinho – Rel. Juiz Raimundo Vales – DJAP 02.10.1998).
CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – EXERCÍCIO PELO JUIZ – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA HARMONIA ENTRE OS PODERES – O juiz não pode substituir a Administração Pública no exercício do poder discricionário. Assim, fica a cargo do Executivo a verificação da conveniência e da oportunidade de serem realizados atos de administração, tais como, a compra de ambulâncias e de obras de reforma de hospital público. O princípio da harmonia e independência entre os Poderes há de ser observado, ainda que, em tese, em ação civil pública, possa o Município ser condenado à obrigação de fazer. Agravo a que se nega provimento. (STJ – AGRESP 252083 – RJ – 2ª T. Relª Minª Nancy Andrighi – DJU 26.03.2001 – p. 00415).
Ao Poder Judiciário cabe apenas analisar as formalidades legais e não lhe cabe
adentrar no mérito dos atos peculiares da Administração Pública. Isto ocorre porque a
discricionariedade implica na atribuição do administrador “de modo explícito ou implícito, para
a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e
conteúdo”. (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição, São Paulo,
Malheiros, 2003, p. 114).
IV) DA LESÃO À ORDEM ECONÔMICA.
A existência da situação de grave risco ao erário público, trazida como
justificativa da pretensão entabulada no presente Pedido de Suspensão de Execução de Liminar,
resulta concretamente demonstrada na medida em que foi consignada a obrigação do Estado de
realizar um desembolso imediato de quase R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) com a aquisição dos
02 (dois) aparelhos de bafômetro (R$ 13.798,00), mais 02 (dois) kits bocal (R$ 300,00), mais 02
(dois) aparelhos deciblímetros (R$ 3.842,00), vide documentos em anexo.
A ação do Executivo está subordinada a inúmeros dispositivos legais, de ordem
pública e vinculativos, posto que a Administração só pode realizar o que a lei determinar.
Vale ressaltar ainda, que existem 03 (três) obstáculos intransponíveis que
coloca em risco o equilíbrio das contas públicas.
O primeiro , é quanto à ausência de orçamento, quer dizer previsão
orçamentária e caixa, para custear as aquisições determinadas pelo MM Juiz da instância singela,
pois embora não possa parecer de grande monta, um efeito multiplicador de demandas dessa
mesma natureza já inviabiliza seu cumprimento sem que haja desarmonia nas contas públicas.
Aponta-se o efeito multiplicador dessa demanda com a indicação de várias
outras Ações Civis Públicas com o mesmo objeto, todas propostas pelo Ministério Público
Estadual, cito:
- Autos nº 2008.0004.9893-5/0, Comarca de Aurora do Tocantins. Liminar já deferida para
aquisição de 01 (um) decibelímetro e 01 (um) bafômetro no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias,
sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) em face do Estado do Tocantins e do
Governador do Estado, Sr. Marcelo Miranda;
- Autos nº 2008.0006.0216-3/0, Comarca de Araguatins. Liminar já deferida para aquisição de
04 (quatro) decibelímetros e 04 (quatro) bafômetros no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de
multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) em face do Estado do Tocantins e do Governador do
Estado, Sr. Marcelo Miranda;
- Autos nº 2008.0010.9531-1/0, Comarca de Xambioá. Liminar pendente de deferimento para
aquisição de 01 (um) decibelímetros e 02 (dois) bafômetros no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena
de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) em face do Estado do Tocantins e do Governador
do Estado, Sr. Marcelo Miranda;
- Autos nº 2008.0010.3195-0/0, Comarca de Palmeirópolis. Liminar já deferida para aquisição de
02 (dois) decibelímetros e 02 (dois) bafômetros no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena
de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) em face do Estado do Tocantins e do Governador
do Estado, Sr. Marcelo Miranda;
Considerando o valor individual de todos os equipamentos de etilômetros e
decibelímetros objeto das liminares apontadas, além da presente ação, o valor total do dispêndio
será na ordem de R$ 95.459,00 (noventa e cinco mil quatrocentos e cinqüenta nove reais).
- 09 (nove) decibelímetros: R$ 17.289,00
- 10 (dez) bafômetros: R$ 68.990,00
- 10 (dez) kits bocal (no mínimo): R$ 1.500,00
O Estado realiza hercúleo esforço para atender as demandas mais urgentes da
população, custeio da máquina administrativa, manutenção dos serviços essenciais, saúde,
educação, segurança pública. Assim é difícil implantar medidas que não foram objetos de
planejamento.
Ademais, a administração está vinculada ao cumprimento do orçamento anual,
aprovado pela Assembléia Legislativa. O Governo não pode a seu bel prazer definir a aplicação
de recursos, mormente se não há previsão específica no orçamento. O máximo que pode é
remanejar, quando há disponibilidade de caixa e, ainda assim depende da Assembléia
Legislativa.
Além disso, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei de Responsabilidade
Fiscal impedem a realização de despesa sem a correspondente destinação dos recursos.
O segundo, é que os procedimentos administrativos, impostos pela lei, exigem
a maturidade dos processos, sendo indispensáveis o cumprimento dos prazos, a elaboração de
atos administrativos para a consecução dos objetivos pretendidos, que no presente caso, seria a
realização de procedimento licitatório para aquisição dos bens telados.
Essa precaução serve para evitar a malversação dos recursos, para proteção do
patrimônio e para a segurança das autoridades ordenadoras das despesas. As referidas cautelas às
vezes dificultam as realizações, outras, engessam as ações dos governos, mas são medidas legais
que estão aí para serem cumpridas e respeitadas, sob pena de imputação delituosa ao gestor.
Sobre este espectro, uma vez definido o objeto que se quer contratar, é
necessário estimar o valor total do bem a ser licitado, mediante realização de pesquisa de
mercado. É necessário, ainda, verificar se há previsão de recursos orçamentários para o
pagamento da despesa e se esta se encontrará em conformidade com a Lei de Responsabilidade
Fiscal.
Após apuração da estimativa, deve ser adotada a modalidade de licitação
adequada, com prioridade especial para o pregão, quando o objeto pretendido referir-se a bens e
serviços comuns listados no Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2002, que regulamenta esta
modalidade.
Os atos da licitação devem desenvolver-se em seqüência lógica, a partir da
existência de determinada necessidade pública a ser atendida. O procedimento tem início com o
planejamento e prossegue até a assinatura do respectivo contrato ou a emissão de documento
correspondente, em duas fases distintas: Fase interna ou preparatória; Fase externa ou executória.
Na fase interna, delimita-se e determina-se as condições do ato convocatório
antes de trazê-las ao conhecimento público. Nesta fase deve ser observada a seguinte seqüência
de atos preparatórios: solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação de
sua necessidade; aprovação da autoridade competente para início do processo licitatório,
devidamente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o
interesse público; estimativa do valor da contratação, mediante comprovada pesquisa de
mercado; indicação de recursos orçamentários para fazer face à despesa; verificação da
adequação orçamentária e financeira, em conformidade com a Lei de responsabilidade Fiscal,
quando for o caso; definição da modalidade e do tipo de licitação a serem adotados.
A fase externa ou de execução inicia-se com a publicação do edital ou com a
entrega do convite e termina com a contratação do fornecimento do bem.
Toda essa digressão foi necessária para demonstrar a temeridade na fixação de
prazos exíguos para cumprimento da decisão objurgada, pois é um procedimento administrativo
demorado, cujo encerramento, em não ocorrendo dentro do limite temporal fixado pelo MM Juiz
da comarca de origem, redundará na imposição de multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos
reais) em desfavor do Estado (Ente Público) e do Governador (Administrador Público), por cada
dia de atraso.
Cumulado às outras astrientes fixadas nas ações civis públicas apontadas, o
valor da multa diária poderá chegar à R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por dia de atraso em
desfavor do Estado do Tocantins, mais R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por dia de atraso em face
do Governador do Estado, Sr. Marcelo Miranda, o que redundará em evidente lesão ao Erário.
O terceiro, porque já existe o comprometimento do Poder Público com o
aparelhamento da Polícia Militar Estadual para o exercício do dever de manter a ordem e paz
social, tanto na fiscalização do trânsito quanto na fiscalização ambiental.
Como já dito, o Governo Federal adquiriu 10.000 (dez mil) equipamentos de
etilômetro (bafômetros) a serem distribuídos por Estados e Municípios da Federação, sendo que
o cronograma de entrega deste produto, pelas empresas licitantes vencedoras do certame, está
assim fixado:
Cronograma de entrega dos etilômetros
Etapa de fornecimento Quantidade
estimada de kits
Prazo estimado de aquisição
1ª 600 31/12/08
2ª 1.100 31/01/09
3ª 1.660 27/04/09
4ª 1.660 27/06/09
5ª 1.660 27/08/09
6ª 1.660 27/10/09
7ª 1.660 27/12/09
Por parte do Estado do Tocantins e do seu Governador já houve o empenho (ato
da Autoridade Administrativa vinculando recurso orçamentário ao pagamento de determinada
despesa) de mais de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para a aquisição de etilômetros. Já
por parte do Governo Federal houve o empenho de R$ 928.000,00 (novecentos e vinte oito mil
reais) para a aquisição de etilômetros em benefício do Estado do Tocantins (vide documentos
anexos).
Na medida em que os MM Juízes de primeira instância proferem decisões
liminares com ordenação para aquisição de mais aparelhos, além dos que já estão sendo
adquiridos, observa-se malversação do dinheiro público pelo excesso de equipamentos
comprados, defluindo, por via de conseqüência, mais lesão à ordem econômica estadual, valor
social protegido pela legislação invocada e que, certamente, receberá a tutela perseguida.
No tocante ao decibelímetro, insta asseverar que a competência para fiscalizar
a poluição sonora é concorrente entre a União, os Estados e Municípios, não havendo uma
obrigatoriedade primária do Estado em fornecer tal equipamento, já que se trata de uma questão
local, existindo interesse e dever do Governo Municipal em tal solução, devendo, este,
efetuar a fiscalização da poluição sonora nos termos narrado pelo Parquet, fornecendo aos
fiscais (Municipais), por via de conseqüência, os materiais e equipamentos necessários para
tal desiderato.
Essa é a exegese do art. 2º, da Lei 10.257/01 (Estatuto das Cidades), in verbis:
Art. 1 o Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.
Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Art. 2 o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;
II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
III – cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;
IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais; (grifo nosso)
Sobre o tema, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu sobre a
competência local do Município para fiscalizar a poluição sonora, vejamos:
CONSTITUCIONAL, AMBIENTAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MEIO-AMBIENTE - POLUIÇÃO SONORA - INFRAÇÃO À LEI MUNICIPAL - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO - INTERESSE LOCAL - POSSIBILIDADE - CDA - REQUISITOS PREENCHIDOS - PRESUNÇÃO NÃO ELIDIDA PELO CONTRIBUINTE -
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MANUTENÇÃO - IMPROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 23, VI, 30, I E II AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ART. 333, I DO CPC. A moderna Constituição da República previu a competência do Município para legislar sobre meio-ambiente, notadamente, porque dito tema é na contemporaneidade questão que exige a tutela de todas as esferas da Federação, cabendo, principalmente, ao Ente Municipal maior efetividade na legislação e na fiscalização, pois, qualquer agressão ambiental é assunto de interesse local, tal como a poluição sonora causada pela Executada. A ""Certidão de Dívida Ativa"" goza de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser afastada por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo da obrigação tributária.34(grifo nosso).
Nota-se que mesmo a competência sendo concorrente entre União, Estados
e Municípios para exercer o Poder de Polícia, existe uma primariedade do poder-dever do Ente
Municipal (Governo local) para averiguar as denúncias de perturbação à ordem e ao sossego da
comunidade local, bem como realizar a fiscalização da poluição sonora na área de sua
circunscrição, por ser uma questão do lugareiro.
Neste jaez, a imposição da obrigação de aquisição dos equipamentos de
decibelímetro para o Município de Aurora do Tocantins, bem como nas demais Ações Civis
Públicas suso identificadas para os Municípios de Aurora do Tocantins, Araguatins, Xambioá e
Palmeirópolis, considerando que isso é uma responsabilidade dos governos municipais,
novamente redundará em lesão aos cofres públicos estaduais, devendo, por conseguinte, ser
evitado.
V – DECISÕES LIMINARES PROFERIDAS SEM OITIVA DO EST ADO DO
TOCANTINS. FALTA DE DILIGÊNCIA PARA PRESERVAÇÃO DO INTERESSE E
PATRIMÔNIO PÚBLICO. LESÃO À ORDEM PÚBLICA.
Exceto o Juízo da Comarca de Aurora do Tocantins, todos os demais
proferiram decisões liminares sem oitiva do Estado do Tocantins.
Não foi observado, portanto, o disposto no artigo 2º da Lei 7437/92:
“No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas”.
34 Embargos a Execução Fiscal. TJMG. Relator. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA. Data da Publicação 01/08/07.
Além de não ouvir o Estado do Tocantins para que se manifestasse em 72
horas, as decisões objurgadas se mostram sem razoabilidade, uma vez que os equipamentos
referidos já formam adquiridos, faltando, apenas, a distribuição pelos municípios do Estado.
Quanto aos decibelímetros, conforme já explanado, a responsabilidade é do governo local.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins tem externado
posicionamento no sentido de suspender decisão liminar em Ação Civil Pública deferida sem
oitiva do Ente Público demandado, vejamos:
Com efeito, dispõe a Lei 8.437/92 em seu artigo 2º, que: “No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas”. Deve-se atentar que a inicial assenta-se, basicamente, nas diligências empreendidas pelo Ministério Público da instância singela, quando tomou iniciativa para que os problemas ocorridos no âmbito daquele hospital fossem solucionados, como se vê das provas acostadas aos autos. Como se sabe, consiste a ação civil pública em meio hábil de impulsionar a função jurisdicional visando à tutela de interesses vitais da comunidade, como a saúde. Contudo, pelas mesmas razões em que aviada, consta dos autos informações do Estado no sentido de mitigar os problemas enfrentados pela população gurupiense que busca tratamento na rede pública de saúde. Aqui, não se trata de descumprimento, situação que justificaria o deferimento da medida antecipatória, mas de retardamento, o que, a meu sentir, não dispensa a prévia oitiva do representante do Estado. Assim, se não existe qualquer excepcionalidade que justifique abrir mão da exigência legal de prévia audiência, recomendável para preservar o interesse e o patrimônio público, a decisão singular revela-se lesiva a ordem pública, conforme assentada jurisprudência de nossos tribunais, principalmente do STJ: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEFERIMENTO DE LIMINAR SEM AUDIÊNCIA DO PODER PÚBLICO – VERIFICAÇÃO DO “PERICULUM IN MORA” E DO “FUMUS BONI IURIS”. A medida liminar tem finalidade provisória e instrumental. Ausente, na ação civil pública, os requisitos legais do periculum in mora e o fumus boni iuris, há de ser indeferida. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não admite a possibilidade de liminar, em ação civil pública, sem a audiência do poder público, tal como dispõe a lei”. (in TJMG - Agravo n. 1.0702.03.095914-3/001, relator o insigne Desembargador Wander Marota, DJ 16/03/2005). É de se louvar toda e qualquer medida que vise combater lesão à sociedade. Todavia, não se pode relevar e deixar de lado expresso comando legal, sob pena de se ferir, por outro lado, regras básicas e primordiais estabelecidas na própria Constituição Federal, a comprometer o próprio Estado Democrático de Direito. Ademais, na hipótese, não se verifica, inclusive, urgência na apreciação da liminar, sendo ela apenas moderada, eis que eventual determinação como a contida na decisão objurgada poderia ser determinada depois de
ultrapassadas às 72 horas previstas em lei. Ante a ausência da oitiva prevista no artigo 2º da Lei n. 8.437/92, defiro a suspensão requerida. Após o trânsito em julgado, ao arquivo, com as cautelas de estilo. Publique-se. Cumpra-se.”Palmas, 17 de outubro de 2008. (a) Desembargador LIBERATO PÓVOA – Presidente em execrcício. (grifamos)
Por força do exposto, a situação narrada pelo membro do Paruqet não justifica
a iminência da medida liminar sem ouvir o Ente Público afetado, até porque esta situação já
existe há anos, resultando numa falta de diligência para melhor proteger o interesse e cofres
públicos, decorrendo, assim, em lesão à ordem pública.
V – APLICAÇÃO DO ART. 4º, §8º, DA LEI 8.437/92.
Ao ensejo de toda a explanação dantes desenvolvidas, pugna-se, neste oportuno,
pela extensão dos efeitos da sua “eventual” suspensão à todas as liminares de objeto idêntico nas
Ações Civis Públicas apontadas, com fulcro no art. 4º, §8º, da Lei 8437/92, cito:
§ 8o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
As determinações liminares, pelos MM Juízes de primeira, dos meios pelos
quais serão realizadas as políticas públicas de segurança, sem a consideração dos complexos
aspectos jurídico-administrativos previamente fixados pelo Poder Executivo, gera uma evidente
lesão à ordem pública (jurídico-administrativa) e perigo iminente de lesão à ordem
econômica estadual. Dessa forma, as mesmas devem ser igualmente suspensas.
Os processos são: Autos nº 2008.0004.9893-5/0, Comarca de Aurora do
Tocantins; Autos nº 2008.0006.0216-3/0, Comarca de Araguatins e Autos nº 2008.0010.9531-
1/0, Comarca de Xambioá. (doc. 05).
VI – REQUERIMENTOS.
Ante o exposto, requer a SUSPENSÃO DA LIMINAR ofertada na Ação
Civil Pública n nº 2008.0006.1564/0, em trâmite na 2ª Vara Cível e escrivania de Família da
comarca de Formoso do Araguaia/TO, a fim de evitar lesão à ordem, a economia e aos
interesses públicos, até o julgamento final do feito (§9º, do Art. 4º, da Lei 8.437/92).
Em sendo acatado o pedido anterior, que seja estendido os efeitos da sua
suspensão a todas as liminares de objeto idêntico nas Ações Civis Públicas apontadas, com base
no art. 4º, §8º, da Lei 8437/92.
Nos termos do artigo 544, § 1º do Código de Processo Civil, declaram-se
autênticas as cópias dos documentos juntados nos autos.
Nestes termos
Pede Deferimento.
Palmas, 10 de março de 2009.
FERNANDA RAQUEL F. DE SOUSA ROLIM
Procuradora do Estado
QUESTÃO DE ORDEM
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA JACQUELINE AD ORNO –
RELATORA DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 2715/03 – TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO TOCANTINS.
URGENTE.
MS Nº. 2715/03.
IMPETRANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDIC IÁRIO DO
ESTADO DO TOCANTINS (SINSJUSTO)
IMPETRADOS: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ES TADO DO
TOCANTINS E PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO
TOCANTINS – IPETINS (hoje IGEPREV).
INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO
TOCANTINS – IGEPREV/TO , ente autárquico sob-regime especial, regido pela Lei nº 1.614,
de 04 de outubro de 2005, reestruturado pela Lei nº 1940, 01 de julho de 2008, pessoa jurídica de
direito público interno, inscrito no CNPJ/MF sob nº 25.091.307/0001-76, com sede e foro nesta
Capital, situado na Av. Teotônio Segurado, 302 Norte QI-01, Alameda-05 Palmas - Tocantins,
bem como o próprio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCATNINS, órgão
despersonalizado da administração direta do Estado (desprovido de capacidade processual para
figurar no pólo passivo da demanda), mas que detém personalidade judiciária para defender seus
interesses e prerrogativas, ao qual está vinculada a autoridade litisconsorte, também apontada
como coatora, Presidente do Tribunal de Justiça, ambos pela Procuradoria Geral do Estado,
através do Procurador Subscritor vem, mui respeitosamente, perante a presença de Vossa
Excelência, , expor uma imprescindível QUESTÃO DE ORDEM e requerer o que se segue:
1. OBJETO DA PETIÇÃO.
A presente se destina a apontar QUESTÃO DE ORDEM para requerer a Vossa
Excelência que submeta este processo ao rito previsto no art. 730 do CPC, por se tratar de uma
Execução de Acórdão (fls. 170/171) em face da Fazenda Pública Estadual, promovida dentro
dos próprios autos (processo sincrético), mas que não elide o rito processual próprio.
Isso é relevante tendo em vista que já foi liquidado o Acórdão pela Contadoria
Judicial, em procedimento contrário às disposições legais, pois é ônus do Exeqüente liquidar o
na debeatur para fins de execução de quantia certa por meros cálculos (art. 475-B).
Na forma como foi feito nestes autos, a Contadoria Judicial trabalhou para o
Autor. Os servidores públicos remunerado pelo Estado não poderão laborar para as partes do
processo, devendo atuar nos autos apenas como auxiliares do juízo, mas não foi o que houve!!!
Exatamente por isso que a Desembargadora Willamara Leila determinou a
adequação da Execução intentada pelo Exeqüente ao rito correto (despacho de fls. 173 e 178 do
CPC).
Pois bem, apresentada todas as fichas financeiras determinadas pelo despacho de
fls. 184, competia ao Exeqüente promover a liquidação e a correta Execução do Acórdão.
Após, o Estado deverá ser citado para opor embargos na forma do art. 730 do
CPC, que assim dispõe:
Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: (Vide Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.
Contudo, o prazo constante desse dispositivo legal de 10 (dez) dias foi alterado para 30 (trinta) dias, conforme dispõe o art. 1º-B da Lei nº 9.494, de 10-9-1997, acrescido pela MP nº 2.180-35, de 24-8-2001, cito:
Lei 9.494/97 Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias" (NR) (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
MP 2180-35/01
Art. 4o A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:
"Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias." (NR)
Desta feita, o prazo para oposição de Embargos à Execução em face da Fazenda
Pública é de 30 (trinta) dias.
Sobre a adequação do rito para esta Execução, cito:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO VALOR CORRETO. MEMÓRIA DE CÁLCULOS. 1. Não incidem as disposições concernentes ao "cumprimento de sentença" nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública, dada a existência de rito próprio (art. 730 do CPC). 2. É aplicável à Fazenda Pública a disposição geral que prevê, nos embargos do devedor fundados em excesso de execução, caber ao executado indicar o valor correto da dívida, acompanhado da memória de cálculos, sob pena de rejeição liminar dos embargos. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1099897/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. APURAÇÃO DO "QUANTUM DEBEATUR" ATRAVÉS DE MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 604 DO CPC. 1. A execução contra a Fazenda Pública encontra-se regulamentada em rito específico, previsto nos arts. 730 a 731 da Lei Processual vigente. 2. O art. 604 do CPC reporta-se ao procedimento de execução por quantia certa contra devedor solvente, onde há citação do executado para fins de saldar o débito em 24h, ou nomear bens à penhora; tal rito processual se afigura incompatível com a ação de execução intentada contra a Fazenda. 3. Os dados obtidos através de DARFS, preenchidos pelo próprio contribuinte, desservem para comprovar o real valor do débito, tornando-se necessária probatória prevista na modalidade de liquidação por artigos (arts. 608 a 609 do CPC). 4. Recurso especial provido. Decisão unânime. (REsp 152.359/PE, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/1998, DJ 22/03/1999, p. 61)
Por fim, necessário observar o conteúdo do Acórdão executado e os limites
fixados pela decisão, pois consta no Voto condutor (fls. 107), que integra do Acórdão, a
seguinte limitação;
“Não existindo pedido expresso de restituição dos valores descontados sobre os proventos dos servidores da justiça inativos, deixo de me pronunciar a respeito, em observância à vedação do julgamento “extra petita”, cristalizado no artigo 460 do Estatuto Adjetivo Civil.”
2. REQUERIMENTO.
Por força do exposto, requer-se de Vossa Excelência que adeqüe este Execução ao
rito próprio previsto no art. 730 do CPC, para formalmente citar o Estado do Tocantins, por
mandato, na pessoa do Procurador Geral do Estado, para apresentar Embargos na forma da lei,
não penas para se manifestar sobre os cálculos que nem foram elaborados pelo Exeqüente.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas/TO, 10 de maio de 2012.
CARLOS CANROBERT PIRES
Procurador do Estado.
RECLAMAÇÃO (CORREIÇÃO PARCIAL):
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 4766/2011
IMPETRANTE: KARLA CAMILA KOCH PEREIRA
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DO TOCANTI NS
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público interno à qual
está vinculado a Secretaria da Saúde, órgão da administração direta desprovida de personalidade
jurídica que deve ser representada nestes autos por este Ente, relativamente ao recurso processual
ora manuseado, por sua PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, através do Procurador
Subscritor, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, expor uma imprescindível
RECLAMAÇÃO POR CORREIÇÃO PARCIAL DOS AUTOS , o fazendo nos termos
doravante expostos e requerimentos apriorísticos ao final declinados.
1 – OBJETO DA PETIÇÃO.
Entende-se que a correição parcial objetiva sanear a inversão procedimental
tumultuária. No Regimento Interno do TJTO, encontra previsão no art. 262, vejamos:
Art. 262. São suscetíveis de correição parcial, mediante reclamação da parte ou do órgão do Ministério Público, os despachos irrecorríveis do Juiz que importem inversão da ordem legal do processo, ou resultem de erro de ofício ou abuso de poder.
§ 1º. Neste caso, a reclamação será apresentada em cinco dias, contados da intimação do despacho, devendo a petição ser instruída com a cópia deste, da certidão da respectiva intimação, do instrumento do mandato conferido aos Advogados das partes e das demais peças indicadas pelo reclamante.
§ 2º. A representação contra Juiz que exceder prazo previsto em lei será julgada
pelo Conselho da Magistratura;
Entendemos, pois, que a Reclamação por Correição Parcial é uma providência de
ordem disciplinar, destinada a impedir andamento tumultuário dos feitos ou coibir a
indiscriminaridade dos magistrados, sendo ferramenta para fazer cessar essas irregularidades.
O ilustrado mestre NELSON NERY JUNIOR diz:
“tratar-se de medida administrativa ou disciplinar destinada a levar ao conhecimento do tribunal superior a prática de ato processual pelo juiz, consistente em error in procedendo caracterizador de abuso ou inversão tumultuária do andamento do processo, quando para o caso não existir um recurso previsto na lei processual. A finalidade da correição parcial é fazer com que o tribunal corrija o ato que subverteu a ordem procedimental, de modo a colocar o processo novamente nos trilhos”. (JUNIOR NERY, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, p.138)
Segundo LOGRE GERALDO BARBIERO:
“muito já se discutiu sobre sua natureza jurídica, tanto na doutrina como na jurisprudência. A maioria, ante a estrutura que lhe foi dada em alguns Estados, a considera como recurso, sem lhe negar, contudo, o acentuado colorido de providência administrativo disciplinar. Lopes da Costa, referindo-se ao instituto, diz que “funcionam como sucedâneos de recursos, embora recursos não sejam: a correição parcial (ou reclamação) e o mandado de segurança”. (BARBIERO, Logre Geraldo, op. cit., p.10.)
Pois bem, o escopo deste procedimento é, justamente, corrigir falhas no
procedimento adotado nestes autos, decorrente de erro de ofício da Emérita Desembargadora
Presidente. Ou seja, não assume, neste caso, viés disciplinador, mas apenas saneador da inversão
tumultuária do processo.
2 – DOS FATOS.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado para custear tratamento oncológico
da Interessada em São Paulo, mediante a sistemática de tratamento fora do domicílio, com
custeio integral de passagens, hospedagens, alimentação e tratamento, da paciente e de um
acompanhante.
O pleito liminar foi deferido ás fls. 34/38, não na forma requestada, mas
determinou que o Secretário de Saúde do Estado do Tocantins providenciasse o custeio de todas
as despesas aludidas, facultando ao Estado definir a forma como proceder.
Dessa forma, não foi determinado pagamento á Impetrante, como a mesma vem
tentando conseguir, mas garantiu que a mesma se beneficiasse do TFD (Tratamento Fora do
Domicílio), regulamentado pela Resolução nº 34/2009 da Comissão Intergestores Bipartite do
Tocantins, da SESAU/TO.
Às fls. 73/74, mediante OFÍCIO/SESAU/GABSEC Nº 8379/2010, foi informado
que a Impetrante precisaria fornecer alguns dados para possibilitar o cumprimento da liminar.
Às fls. 82 houve despacho do Desembargador Gadotti para intimar a Impetrante a
fornecer os dados referenciado ás fls. 73/74 e possibilitar a inserção da paciente no TDF.
Todavia, a Impetrante só se manifesta nos autos requerendo o pagamento de R$ 16.434,00
(dezesseis mil quatrocentos e trinta e quatro reais), mas nunca informa o devido.
Prosseguindo, houve Agravo da decisão liminar às fls. 42/57. Este Agravo
Regimental no Mandado de Segurança foi julgado pelo Acórdão de fls. 118/119, nos temos do
Voto do Relator de fls. 111/116.
Contra este Acórdão que assegurou a decisão liminar exarada nos autos, houve
interposição de Recurso Extraordinário às fls. 125/138. Este, por sua vez, recebeu análise de
admissibilidade às fls. 153/156, republicada em virtude de uma Questão de Ordem apresentada
pelo Estado, na forma do despacho de fls. 159/160.
Observa-se, pois, que a presente situação é a prevista no artigo 542, § 3º, do
Código de Processo Civil, que disciplina a retenção do recurso especial ou extraordinário
interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar e de embargos à
execução. Vejamos:
Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 1o Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
§ 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
§ 3o O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o
reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998)
3 – DA ORDEM NO PROCEDIMENTO. DECISÃO DE ADMISSIBIL IDADE
EQUIVOCADA. DESPACHO PARA RETENÇÃO NOS AUTOS ERA A MEDIDA
CORRETA. CORREIÇÃO NECESSÁRIA.
As medidas liminares de natureza eminentemente satisfativas são conferidas à
base de cognição sumária e de juízo de mera verossimilhança (art. 273, § 4º, art. 461, § 3º,
primeira parte, art. 798 e art. 804 do CPC), por isso que não representam pronunciamento
definitivo e se sujeitam à modificação a qualquer tempo (CPC, art. 273, § 4º, art. 461, § 3º, parte
final, e art. 807), reclamando confirmação ou revogação na decisão final. Essa é a inteligência do
art. 542, §3º, do CPC, que determina, justamente, a RETENÇÃO do recurso a ser confirmado ao
final da Ação, quando da apresentação do Recurso em face do julgamento meritório.
Inclusive toda a interpretação da construção jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal é neste sentido, que enfeichou a edição da Súmula 735 do STF, que dispõe: "não cabe
recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". Precedentes: RE 263.038, 1ª
Turma, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.04.00, AI 439.613AgR, rel. Min. Celso de Mello, DJ
de 24.06.03.
A leitura desta súmula pode enveredar equívocos, mas apenas sintetiza a idéia de
que não cabe RE da forma direta quando se discute decisões liminares, devendo ser retido.
O Supremo Tribunal Federal, em situações excepcionais, vem tornando menos
rígida a regra do art. 542, § 3º, do CPC, admitindo a utilização do agravo de instrumento para
possibilitar o destrancamento de Extraordinário Retido na origem, desde que demonstrado que a
decisão agravada ocasiona dano de difícil ou incerta reparação ou que esteja eivada de manifesta
ilegalidade.
Todavia, não é o caso e isso nem foi requerido.
Pois bem, feito toda esta digressão, aponta-se o equívoco no procedimento, pois
competia à Presidente apenas a determinação, via despacho, de retenção do Recurso
Extraordinário nos autos e não a realização do juízo de prelibação negativo, tal como feito ás fls.
153/156.
Segundo NELSO NERY JUNIOR:
“O recurso é interponíel no próprio tribunal a quo, que deverá remetê-lo ao primeiro grau, onde se encontram os autos principais. Ainda não é o momento de o tribunal a quo proferir juízo de admissibilidade do RE ou Resp. Cabe-lhe, tão somente, enviar o RE ou Resp retido ao primeiro grau para que, juntado aos autos do processo, nele fique retido até que sobrevenha a decisão final, da qual caberá outro RE ou Resp. Nas razões ou contra-razões desse outro RE ou Resp deverá o recorrente requerer a apreciação do RE ou Resp que ficara retido. Caso não haja a reiteração, aquele RE ou Resp retido não poderá ser processado e, conseqüentemente, não será conhecido, a exemplo do que ocorre no sistema do agravo retido do CPC 523.”
Ao que se percebe nos autos, tanto o Parecer do Ministério Público (fls. 143/147)
quanto a análise proferida por esta Presidência foram levados a termo como se o processo
houvesse sido julgado definitivamente, por Acórdão que tivesse apreciado do mérito da Ação e
concedido a segurança em definitivo. Entretanto, tudo versava sobre a decisão liminar que
antecipou os efeitos da tutela mandamental (satisfativa), mas pendente de julgamento no mérito.
A medida processual adequada para o presente momento seria o Agravo para
destrancar o RE inadmitido (art. 544 do CPC). Entretanto, faltar-lhe-á propriedade ao se postular
a subida de um recurso que deve ser processado na forma retida, tal como determinado pelo CPC
e jurisprudência da Corte Escelsa, considerando não trata-se de situação excepcional para elidir a
regra da retenção, até porque isso não foi discorrido e requerido nas razões recursais.
Assim, considerando o equívoco no processamento do RE constante dos autos,
pertinente se mostra o presente incidente correicional, que deve ser conhecido e provido,
tornando-se sem efeito a decisão de inadmissibilidade do RE, por ser imprópria, determinado sua
retenção nos autos na forma do art. 534, §3, do CPC.
Anota-se que a forma e conteúdo do RE estão corretos, pois a peça preenchei
todos os requisitos recursais. O processamento da mesma é que se dará na forma retida,
providência que compete á Presidência tomar.
4 – SOBRE O CUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR (despach o de fls. 159160).
Já sobre o despacho de fls. 159/160, informe-se que a Secretaria de Saúde está
apta a inserir a Impetrante no TFD e que nunca se opôs a fornecer o tratamento da mesma, seja
em Araguaía (cujo tratamento oncológico já foi normalizado), em Palmas ou noutra cidade
brasileira.
Entrementes, faz-se necessário que a Interessada forneça os dados requestados às
fls. 74, conforme despacho do Desembargador Luis Gadotti de fls. 92.
Sem tais informações não dá para o Estado cumprir a determinação que, conferiu
ao mesmo, liberdade de escolher a forma como procederá ao TFD da Impetrante. Neste caso, a
Secretaria procederá na forma da legislação aplicável, em procedimento idêntico ao conferido a
tantos outros pacientes que utilizam o mesmo serviço.
A Impetrante apenas se manifesta nos autos para pedir o pagamento, mediante
depósito bancário, do valor de reputa devido, mesmo sem qualquer apuração legítima destes
gastos ou determinação legal/judicial para estes depósitos em conta bancária da mesma, sendo
que o correto é a mesma ser inserida no programa de TFD, conforme disciplina a Portaria nº 55
de 24/01/1999 da Secretaria de Assistência á saúde do Ministério da Saúde, Governo Federal.
Inclusive, este pleito de ressarcimento já foi debelado pelo TJTO, conforme se
verifica da parte dispositiva do Acórdão de fls. 111/116, cito:
“Ex positis, mantenho a decisão agravada e concedo a segurança á impetrante
KARLA CAMILA HOCH PEREIRA, para exclusivamente determinar ao Secretário de Saúde
5 – REQUERIMENTO;
Por força do exposto, requer-se de Vossa Excelência que submeta a
decisão (Visto) lançado nestes autos, que concluiu Vosso exame da questão proposta para
deslinde, ao Pleno deste Tribunal para real e efetivo julgamento, em atenção e observância às
regras de distribuição de competência desta Corte previstas na Resolução 004/2001 deste
Tribunal, sob pena de ineficácia da decisão por evidente incompetência absoluta do órgão
julgador.
Nestes Termos,
Pede e Espera Deferimento.
Palmas, 04 de Dezembro de 2008.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado
OAB/TO 4111-B
MODELO DE PEÇAS
RECURSOS EM ESÉCIE
APELAÇÃO
EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DOS FEITOS DAS FAZENDAS E
REGITROS PÚBLICOS DA COMARCA DE PALMAS-TO
Nº. 2007.0009.0407-2
Processo: AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTEC IPADA
Apelante: ESTADO DO TOCANTINS
Apelado: GILMAR SEVERINO MARTINS
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público
interno, estabelecido à Praça dos Girassóis, Palácio Araguaia, Centro, Palmas/TO, neste
ato representado pela Procuradoria Geral do Estado, com sede à Praça dos Girassóis,
Esplanada das Secretarias, Centro, Palmas/TO, na pessoa do Procurador do Estado que
esta subscreve, doravante denominado RECORRENTE, respeitoso, vem à digna
presença de Vossa Excelência, no prazo legal, e com espeque nos arts. 513 e ss. do
Código de Processo Civil aplicáveis à espécie, interpor:
RECURSO DE APELAÇÃO
Em face da r. sentença de fls. 210/215 , exarada nos autos da Ação Ordinária
epigrafada, em que figura como autor GILMAR SEVERINO MARTINS , doravante
denominado RECORRIDO , em virtude das razões em anexo.
Requer-se o recebimento e que seja atribuído duplo efeito, consoante
o disposto no art. 520 do CPC. Em ato contínuo, que seja processado com as
formalidades legais e remetido ao Egrégio Tribunal de Justiça, para os fins de mister.
Nestes termos,
Pede Deferimento.
Palmas/TO, 11 de Julho de 2011.
FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA Procurador do Estado
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
RAZÕES RECURSAIS DO APELANTE
COLENDA CÂMARA JULGADORA
ÍNCLITOS JULGADORES,
Por inconformismo com sentença prolatada pelo juízo de 1º grau, nos
autos em epígrafe, o Estado do Tocantins, figura apelante, pede vênia em discordância
da decisão proferida em error in iudicando, interpondo para tanto o presente recurso de
Apelação.
1. ADMISSIBILIDADE E TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE REC URSO.
A admissibilidade do presente feito é inconteste, pois mantêm
conformidade com disposto no art. 513 do Código de Processo Civil, onde dispõe que
“da sentença caberá apelação”.
No que se refere à tempestividade, comprova-se que o apelante foi
intimado com a publicação do decisum recorrido, que circulou do Diário da Justiça nº
2664 no dia 09.06.2011 (quinta-feira), considerado publicado no dia 10.06.2011 (sexta-
feira), iniciando a contagem do prazo recursal no dia 13.06.2011 (segunda-feira),
primeiro dia útil subseqüente à publicação.
Por fim, através do disposto no art. 188 do CPC, o termo ad quem do
prazo recursal será o dia 12.07.2011, o que assegura a completa tempestividade deste.
2. ESCORÇO FÁTICO.
O apelado propôs a Ação Ordinária em face do Estado do Tocantins
pleiteando o enquadramento no cargo de Gestor Público em virtude da extinção do seu
antigo cargo de Administrador, junto ao Poder Executivo.
Na sua peça exordial, informa que teve seu cargo extinto por
determinação constante no art. 25 da Lei nº. 1534/04, que também previa no seu escopo
a possibilidade de aproveitamento nos cargos de Analista Técnico-Administrativo,
Executivo Público ou Gestor Público.
Alega, posteriormente, que solicitou o enquadramento para o cargo de
Gestor Público, comprovando que preenchia os requisitos previstos na lei para o
exercício das atribuições atinentes.
Ocorre que em 31.03.2005 passou a vigorar a Lei nº. 1559/05, a qual
revogava o art. 25 da Lei nº. 1534/04, que extinguiu o cargo do apelado, bem como
possibilitou seu aproveitamento para o cargo perquirido. Desta feita, conseqüentemente,
ocorreu a anulação do enquadramento disposto no artigo supracitado, ora revogado. Eis
o que motivou a presente demanda judicial.
Em defesa do suposto direito, pondera acerca do direito adquirido em
face da Lei nº. 1534/04, revogada pela Lei nº. 1559/05, defendendo, sobretudo que é
perfeito o ato jurídico que extinguiu e oportunizou o aproveitamento.
Não obstante, aduz que a Lei nº. 1559/05 é inconstitucional, uma vez que
esta não poderia retroagir e alcançar de modo prejudicial o suposto direito adquirido,
comprometendo sobremaneira o ato jurídico perfeito.
Sob os fatos e fundamentos apontados, o suplicante peticionou a
antecipação da tutela na sua peça inicial, apontando os requisitos para tal acolhida.
De modo diverso entendeu o magistrado, decidindo pela não antecipação
da tutela pelo fato de não ser caracterizado o “fumus boni juris”, como consta na decisão
de fls. 125/126.
Em resposta ao pleito apontado, o Estado do Tocantins apresentou sua
Contestação, perfilhando fundamentadamente a impossibilidade de prosperar o que foi
pedido pelo requerente, como consta nas folhas 145/177.
O Ministério Público do Estado do Tocantins, ao manifestar a respeito da
Ação Ordinária, destacou ser desnecessária sua intervenção na lide, uma vez que não
ficou caracterizado o interesse público.
Ao final, o magistrado competente registrou na sentença meritória que
razão assistia ao requerente, fundamentando o decisum pela existência do direito
adquirido, pelo ato jurídico perfeito, bem como pela impossibilidade de retroação da lei
É o importante a relatar.
3. MÉRITO RECURSAL.
3.1 - INCONSTITUCIONALIDADE NO DISPOSITIVO LEGAL RE VOGADO.
Em análise do art. 25 da Lei nº 1534/04, verifica-se que cuidou o
legislador em extinguir os cargos de Administrador, Analista de Recursos Humanos,
Analista Técnico-Jurídico, Contador, Economista, Estatístico e Sociólogo. Consectário
lógico da extinção dos cargos supramencionados seria o aproveitamento dos servidores
ocupantes noutro cargo de semelhante atribuição e remuneração.
Todavia, procedeu-se o aproveitamento nos cargos de Analista Técnico-
Administrativo, Executivo Público ou Gestor Público que, por óbvio, detêm atribuições
muito diferentes e valorização remuneratória expressivamente maior.
O art. 41 da Constituição Federal de 05.10.1988 prevê no seu escopo as
condições necessárias para o aproveitamento, in verbis:
Art. 41 – omissis
[...]
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (grifo nosso)
Conforme se extrai do dispositivo legal supracitado, para que exista o
aludido provimento se faz necessário o adequado aproveitamento, devendo para tanto
ocorrer a correspondência entre o cargo extinto e o novo cargo a ser provido.
Nas lições de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, na sua obra: Direito
Administrativo Descomplicado, o aproveitamento é caracterizado como a forma de
provimento derivado, ocasionado pela extinção do cargo que gerou a situação de
disponibilidade. Ressalta também que o retorno do servidor estável deve ocorrer para
cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o ocupado anteriormente, ora
extinto.
Ao relacionarmos o dispositivo revogado, qual seja art. 25 da Lei nº
1534/04, com o art. 41, § 3º, da CF/88, observa-se claramente a incompatibilidade
vertical pela não observância da correlação entre os cargos extintos e os cujo
provimento se daria por aproveitamento.
Para fins de ilustração, indicaremos quão evidente diferença existe entre
o cargo anteriormente ocupado pelo Demandante (Administrador lotado na Secretaria
da Agricultura, Pecuária e Abastecimento) e o atual (Gestor Público), conforme dispôs a
Lei revogada n. 1534/04 (doc. de fls. 77/79 dos autos) vejamos:
- ADMINISTRADOR:
1) REQUISITOS: Curso superior em Administração Pública ou de Empresas com
registro profissional.
]2) ATRIBUIÇÕES GENÉRICAS: Planejamento, execução, acompanhamento e
controle das atividades técnicas de gestão dos sistemas de pessoal, patrimônio, serviços,
transporte, controle interno e outros, respeitados os regulamentos do serviço.
3) REMUNERAÇÃO: ANEXO III, da Lei revogada nº 1534/04 (doc. de fls. 92). O
cargo de Administrador pertence ao GRUPO 1 – CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR –
CNS, com vencimentos iniciais de R$ 1.660,00 (Referência “A” da classe I) e finais de
R$ 3.460,00 (Referência “H” da classe III).
- GESTOR PÚBLICO:
1) REQUISITOS: Curso superior com pós-graduação stricto sensu ou lato sensu
exclusivo em gestão pública com carga horário de pelo menos 360 horas, e experiência
mínima de três anos em exercício de cargo de direção ou assessoramento superior em
órgãos da Administração Pública, comprovado mediante publicação em Diário Oficial.
]2) ATRIBUIÇÕES GENÉRICAS: Atribuições de alta complexidade e
responsabilidade que compreendem: planejamento, execução, acompanhamento,
controle e avaliação dos programas de governo, com atuação na pesquisa, análise e
formulação de programas e projetos que confiram eficiência, eficácia e efetividade à
gestão de políticas públicas. Pode exercer funções de supervisão, coordenação, direção e
assessoramento para articulação e integração dos programas da área com os
implementados pelo conjunto ou parte da ação governamental, respeitados os
regulamentos do serviço.
3) REMUNERAÇÃO: ANEXO III, da Lei revogada nº 1534/04 (doc. de fls. 92). O
cargo de Gestor Público pertence ao GRUPO 6 – CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR
ESTRATÉGICO – CNSE, com vencimentos iniciais de R$ 3.451,00 (Referência “A” da
classe I) e finais de R$ 7.185,00 (Referência “H” da classe III).
O malfadado art. 25 da Lei 1534/04 (revogado) possibilitou, através de
um ato viciado, o aproveitamento entre cargos de atribuições e vencimentos distintos,
contrariando de tal forma o art. 21, §1º, da CF/88 e a própria SÚMULA 685 DO STF.
Sobre o tema, cito:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVEITAMENTO. CARGO DIVERSO. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ILEGALIDADE DO ATO. 1. O aproveitamento de candidatos no seio da Administração Pública local teve como fundamento o artigo 6º, do Decreto nº 21.688/200, que, por força do julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo eg. Conselho Especial desta Casa, restou considerado incompatível com o Texto Maior. 2. É ilegal o ato administrativo de aproveitamento de candidato em cargo diverso para o qual obteve aprovação em certame público, sobretudo porque "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Inteligência de Enunciado 685 do STF. 3. Recurso provido. (20090111333978APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, julgado em 20/10/2010, DJ 26/10/2010 p. 151)
Não existe, como bem explica o eminente Ministro CARLOS AYRES
BRITO (35), “...rigorosa compatibilidade entre as novas funções e os padrões
remuneratórios de origem e destino”. E disse mais: “... esse tipo de proceder esbarra
na regra constitucional da indispensabilidade do concurso público de provas, ou de
privas e títulos para cada qual dos cargos ou empregos a prover na estrutura de
pessoal dos Poderes Públicos”.
A tese ora desenvolvida revela-se em sintonia com a jurisprudência do
Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme precedentes, verbis:
“... Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento como formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego público sem a devida realização de concurso público de provas ou de provas e títulos. Precedentes: ADI nº 1.350, Rel. Min. Celso de Mello e ADI nº 231, Rel. Min. Moreira Alves. ...” (ADI 2689 / RN - Relator(a) Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ 21-11-2003 PP-00008)
“... Os ocupantes de cargos outros na Policia Civil não podem ser "transferidos" para o cargo de Delegado de Policia, sem que essa nova investidura seja necessariamente precedida de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem transigido com a necessidade de observância, pelo Poder Público, do postulado constitucional do concurso público, eis que a investidura em cargo ou em emprego público - ressalvadas as nomeações para cargos em comissão - não prescinde da previa aprovação do candidato naquele certame. Precedentes. ...” (ADI-MC 1254 / RJ, Relator(a) Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ 18-08-1995 PP-24894)
O aproveitamento de servidores que prestaram concurso público para
Administrador, Analista de Recursos Humanos, Analista Técnico-Jurídico, Contador,
Economista, Estatístico e Sociólogo, dentre outros, nos cargos de Analista Técnico-
Administrativo, Executivo Público ou Gestor Público agride a regra constitucional que
impõe a realização do certame público para o provimento de cargo ou empregos
públicos.
35 STF — ADI 3.061-2 / AP, Tribunal Pleno, rel. Min. CARLOS AYRES BRITO, DJ 09.06.2006, PP 00004. Vide ementa, acórdão e voto do relator.
"... Ninguém coloca em dúvida a necessidade de a investidura em cargo ou em emprego público contar com a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de transposições em caso de carreiras diversas..." (Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADI 3720, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/10/2007, DJe-055 DIVULG 27-03-2008 PUBLIC 28-03-2008 EMENT VOL-02312-02 PP-00323 LEXSTF v. 30, n. 354, 2008, p. 109-130.
EMENTA: I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"). IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará. (ADI 289, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2007, DJ 16-03-2007 PP-00019 EMENT VOL-02268-01 PP-00001 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 17-28) (grifo nosso)
Não obstante ao exposto, assevera-se que tal inconstitucionalidade irradia
seus efeitos em diversas situações jurídicas. Explanaremos a repercussão da
inconstitucionalidade no direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
3.2. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDI CO PERFEITO
E ACABADO EM FACE DE LEI INCONSTITUCIONAL.
Sobre o argumento de direito adquirido, protegidos por norma
constitucional (art. 5º da CF/88) e LCC, respectivamente, não se visualiza na presente
situação, pois a forma de provimento do cargo de Gestor Público autorizado pelo art. 25
da Lei revogada n. 1534/04, qual seja por “ascensão de cargo”, é vedado pela CF/88,
como doravante explicitado.
Sendo um ato inconstitucional, conforme manifestação do próprio TJ/TO
nos autos do MS 3243/05 no exercício do controle em concreto e por tudo que fora
exposto, não há que se imaginar que dele defluiu direitos a qualquer servidor.
A inconstitucionalidade não gera direitos, não opera modificações válidas
no mundo jurídico por violar o próprio Estado Democrático de Direito, que deve ser
regido por normas e estas, consoante seu grau hierárquico, deve ser aplicada e
obedecida escrupulosamente.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de muito tempo considera
que a lei inconstitucional é nula de pleno direito e, por isso, incapaz de gerar efeitos.
Deve-se lembrar que a lei nula o é desde o início, sempre foi nula e, por isso, não pode
produzir efeitos, pois o nulo não pode gerar direito, opera efeitos ex tunc, “vale dizer,
‘fumina o que já aconteceu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem’” (36).
Significa o desfazimento de todas as relações jurídicas que se originaram
do ato inválido, com o que as partes que nelas figuraram hão de retornar ao status quo
ante.
“... 4.1. O ato de "redistribuição" ou "enquadramento", assim como o de "transferência" ou "aproveitamento", que propiciou o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19, ADCT), é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal. Legítimo é o ato administrativo que declarou a nulidade da Resolução da Mesa da Assembléia Legislativa, que efetivou o agente público, pois a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula 473). A Constituição Federal não permite o ingresso em cargo público - sem concurso. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança concedida.” (RE 163715 / PA, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, SEGUNDA TURMA, DJ 19-12-1996 PP-51790)
36 Manual de Direito Administrativo, Lúmen Júris Editora, 11ª edição, Rio de Janeiro, 2004, pág. 142.
É lapidar o ensinamento do professor JOSÉ DOS SANTOS
CARVALHO FILHO (37) onde esclarece que “... É preciso não esquecer que o ato
nulo, por ter vício insanável, não pode redundar na criação de qualquer direito. O STF,
de modo peremptório, já sumulou que a Administração pode anular seus próprios atos
ilegais, porque deles não se originam direitos. Coerente com esse entendimento, o STJ
decidindo questão que envolvia o tema, consignou que o ato nulo nunca será sanado e
nem terceiros podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar”.
Não podem o administrador negar vigência aos comandos normativos
constitucionais e ordinários, sob pena de improbidade.
Não decorre direito adquirido pautado em preceito normativo
inconstitucional, como no caso em tela. Os tribunais de todo o país asseguram tal
afirmação em inúmeros julgados, analisemos o seguinte julgado do Pretório Excelso,
expressis verbis:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO E DE PROCURADOR DO ESTADO DO PARÁ - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PARIDADE - EQUIPARAÇÃO OU VINCULAÇÃO DE VENCIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS PELA ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE DA INVOCAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO CONTRA DISPOSIÇÃO NORMATIVA INSCRITA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. - O cargo de Assistente Jurídico não possui o mesmo conteúdo ocupacional nem compreende o mesmo complexo de atividades funcionais inerentes ao cargo de Procurador do Estado, o que afasta a possibilidade jurídica de qualquer relação de paridade entre eles. - É vedada a equiparação ou a vinculação de vencimentos para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, quer sob a égide da Carta Federal de 1969 (art. 98, parágrafo único), quer à luz da vigente Constituição de 1988 (art. 37, XIII). Precedentes. - Não há direito adquirido contra disposição normativa inscrita no texto da Constituição, eis que situações inconstitucionais, por desprovidas de validade jurídica, não podem justificar o reconhecimento de quaisquer direitos. Doutrina. Precedentes. (RE 172082, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 12/12/1995, DJe-030 DIVULG 12-02-2009
37 Manual de Direito Administrativo, Lúmen Júris Editora, 11ª edição, Rio de Janeiro, 2004, pág. 142.
PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-03 PP-00568 RTJ VOL-00209-01 PP-00347) (grifo nosso)
Acerca da impossibilidade de configuração do direito adquirido de lei
inconstitucional, é mister ressaltar o ensinamento de José Afonso da Silva ¹, ao citar
Gabba, na sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo onde destaca como
elementos caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idôneo pra sua produção;
(2) ter se incorporado definitivamente a patrimônio do titular.
Conforme os apontamentos acima, confirma-se total improcedência do
que foi pedido na exordial, haja vista não configurar o direito adquirido oriundo eiva
legal.
Sobre o raciocínio de que o aproveitamento ocorrido em face da lei
revogada configura o ato jurídico perfeito, deve-se fazer alguns apontamentos,
principalmente do tocante a sua consonância com o texto constitucional.
Com arrimo na doutrina e em conformidade com a jurisprudência, sabe-
se que não alcança o status de direito adquirido aquele que vilipendia a Constituição
Federal, uma vez que esta abrange os princípios basilares para a formação das demais
leis.
Para ato jurídico perfeito, faz necessário analisar apenas os campos de
existência e validade do ato. Em análise ao suposto ato jurídico perfeito, sabe-se que
este não prospera, pois não se enquadra no campo de validade.
A propósito elucidativa decisão do E. TRF da 1ª Região, Relator Juiz
Souza Prudente:
I- JUDICIUM RESCIDIENS: NO ESTADO DE DIREITO, A LEI INCONSTITUCIONAL AGRIDE A ALMA DO POVO, QUE A CONSTITUIÇÃO MATERIALIZA, EM SEUS PRECEITOS. NÃO HÁ ATO JURÍDICO PERFEITO NEM COISA JULGADA EM AFRONTA A CONSTITUIÇÃO, CUJA INTELIGÊNCIA ULTIMA SE RESERVA, EM TERMOS ABSOLUTOS, AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART.102, CAPUT). SE O JULGADO RESCINDENDO AMPAROU-SE EM TEXTO LEGAL ABSOLUTAMENTE NULO, POR VIOLAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ADMITE-SE A AÇÃO
RESCISÓRIA, COM BASE NO ARTIGO 485, INCISO V, DO CPC, SEM INTERFERÊNCIA DA SÚMULA N. 343/STF, NA ESPÉCIE..." (AR n.º 0130169, 2ª Turma, Publicação: DJ 19-06-95 PG:38285)
Segundo o exposto, sabe-se que embora o art. 25 da Lei nº. 1534/04
atribua o aproveitamento nos cargos de Analista Técnico-Administrativo, Executivo
Público ou Gestor Público, ainda assim configura-se a inconstitucionalidade pela
ascensão em cargo sem o devido concurso público.
Por seu turno, o Des. Marcos Villas Boas, relator do MS N. 3243/05, que
no seu julgamento também comunga do mesmo entendimento, demonstrando quão
pacificado é o tema, que assim está ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 3243/05
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EXTINÇÃO DE CARGO. REAPROVEITAMENTO. ASCENSÃO FUNCIONAL. DIREITO ADQUIRIDO. I – “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; (...)" (Súmula nº 473, 1ª parte, do Supremo Tribunal Federal); II – Constatado que a Lei Estadual que extinguiu determinado cargo público e possibilitou a investidura dos respectivos servidores em outro, diverso daquele do qual eram titulares, sem a aprovação em imprescindível concurso público, caracterizada está a “ascensão funcional”, que é vedada constitucionalmente, podendo a Administração, utilizando-se do seu poder de autotutela, anular seu próprio ato ofensor à Constituição Federal; III – A partir do momento em que foi observada a inconstitucionalidade da norma anulada, ela tornou-se inoperante desde o seu surgimento, não decorrendo dela qualquer garantia, não podendo se falar em direito adquirido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Mandado de Segurança no 3243/05, onde figuram Impetrante Sebastião Célio Costa Castro e Impetrado o Governador do Estado do Tocantins. Sob a Presidência da Exma. Sra. Desembargadora DALVA MAGALHÃES, acordaram os componentes do Colendo Pleno, por unanimidade, em conhecer do “mandamus” e, no mérito, acolhendo em parte o parecer Ministerial, denegar a segurança almejada, nos termos do voto do Relator, lido na assentada de julgamento e que deste passa a fazer parte integrante. [...] (grifo nosso)
Neste jaez, com maciço amparo na legislação e na jurisprudência,
confirma-se que melhor sorte não acolhe ao apelado, uma vez que no caso em lume
inexiste qualquer fundamento que assegure direitos em prejuízo da Constituição
Federal.
3.3 – DA POSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA LEI
REVOGADORA (N. 1559/2005).
As leis devem dispor para o futuro. Regulam os atos praticados durante a
sua vigência. A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância
de uma determinada norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua
incidência no meio social. Em geral, o início da sua vigência coincide com a data da sua
publicação. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro trata da vigência da lei,
estabelecendo de forma pragmática os critérios que determinam o início da vigência.
Afirma que, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o território
nacional quarenta e cinco dias após a sua publicação. Observe-se que, nos Estados
estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses
depois de oficialmente publicada.
Pelo princípio do tempus regit actum, que é regra geral no Direito
Brasileiro, os atos regem-se pela lei do tempo em que foram praticados.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 493-0/DF, cujo
Relator foi o Ministro Moreira Alves, por meio da interpretação jurídica, estabeleceu
que há três tipos de retroatividade, tendo como critério a gradação por intensidade:
máxima, média e mínima. (PEIXOTO, apud DEMO, 2000, p. 48).
A retroatividade máxima é a que retroage para atingir a coisa julgada ou
os fatos jurídicos consumados. O exemplo clássico citado pela doutrina é a decretal de
Alexandre III que, em ódio à usura, mandou os credores restituírem os juros recebidos
(ALVES, apud CASSONE, 2004, p. 67).
A retroatividade média dá-se quando a lei nova atinge os efeitos
pendentes de ato jurídico celebrado antes dela. A lei nova alcança até mesmo prestações
pretéritas, desde que ainda se encontrem pendentes de adimplemento.
A retroatividade será mínima, também denominada de temperada ou
mitigada, quando a lei nova atinge os efeitos futuros dos negócios jurídicos celebrados
no passado. Sob a égide da retroatividade mínima, a lei nova alcança tanto os contratos
celebrados após a vigência da lei quanto as prestações futuras de contratos celebrados
no passado e que estejam em curso.
Velloso (apud DEMO 2000, p. 53) assevera que:
Nenhuma dessas retroatividades a Constituição brasileira permite. A retroatividade mínima, confundida com a aplicação imediata da lei, costuma ser comum na ordem jurídica brasileira, ou costuma ser admitida, em razão dessa confusão que se faz com aplicação imediata da lei, até por ilustres tribunais. Mas devemos estar atentos: na ordem jurídica brasileira tanto os ‘facta praeterita’, os fatos realizados, quanto os ‘facta pendentia’, os efeitos dos fatos realizados, são intangíveis pela lei nova.
Sendo assim, dependendo do ramo do direito, a retroatividade mitigada
poderá ser considerada como válida pelo Direito pátrio, quando importar em aplicação
imediata da lei.
7. DO PREQUESTIONAMENTO.
Ante o exposto, protesta-se pela manifestação expressa desta Egrégia
Corte de Justiça para com o disposto nos arts. 21, §3º; 37, I e II; e 41, todos da Carta
Magna.
É relevante a análise dos artigos supracitados à luz da jurisprudência
dominante, obtendo por fim o deslinde do feito.
Deste modo, restam prequestionados os artigos mencionados
anteriormente para fins de provimento do presente recurso e, caso não provido,
subsidiar os recursos extraordinários.
8. DO PEDIDO.
Ex positis, requer que seja recebida a presente Apelação, em seu duplo
efeito, conhecida e provida para que a Sentença recorrida seja reformada (função
substitutiva do recurso) em virtude do evidente erro in judicando, conforme os
fundamentos alinhavados nestas razões recursais, julgado-se, por via de conseqüência,
improcedente todos os pleitos da exordial, tendo em vista a impossibilidade do direito
adquirido em face de inconstitucionalidade, tal como o fizera o juízo a quo.
Nestes Termos
Pede Deferimento.
Palmas – TO, 1º de Julho de 2011.
FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA Procurador do Estado
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR MARCO VILLAS BO AS
DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
APELAÇÃO N. 13104/11
Embargante: Estado do Tocantins
Embargado: Adão Pereira Mota e Outros
O ESTADO DO TOCANTINS , já devidamente qualificado nos autos do
processo em epígrafe, vem, mui respeitosamente, perante V. Exa., por intermédio de
seus procuradores infra-assinados, com fulcro no art. 535, II, do Código de Processo
Civil-CPC, interpor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em desfavor de ADÃO PEREIRA MOTA E OUTROS, todos já devidamente
qualificados no processo supramencionado, em razão de omissão no acórdão publicado
no dia 22.05.2012, que proveu a Apelação do Embargado e reformou a sentença de fls.
110/115, nos termos do voto do relator, a fim de que se supra o defeito da decisão
objurgada, pelas razões de fato e de direito que seguem:
1 – DAS OMISSÕES.
A decisão ora embargada deixou de se manifestar sobre a
aplicabilidade do § 10º, do art. 40, da Constituição Federal, com as disposições
previstas no § 3º, do art. 3º, aquele incluído e este do próprio corpo da Emenda
Constitucional n. 20/98.
1.1. Dos Precedentes Mencionados no Acórdão Embargado.
A fim de se justificar o cômputo em dobro do tempo de serviço para
fins de aposentadoria, nos moldes do que determinava a lei concessiva ao título do
“Pioneiro do Tocantins”, o Excelentíssimo Desembargador Relator da apelação em
análise colacionou o precedente do ano de 2007, qual seja o RMS n. 20.855 do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, com a devida venia, observa-se que o referido precedente,
imputado como análogo, trata de situação diferente do presente caso em julgamento,
pois naquele processo o servidor público tinha cumprido com todos os requisitos
necessários à concessão da aposentadoria antes da vigência da EC n. 20/98, senão
vejamos trecho do voto do Ministro Relator:
“O disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, que veda a contagem de tempo de contribuição fictício, não se aplica à recorrente. A conversão postulada refere-se a períodos de licença-prêmio adquiridos antes da promulgação da Emenda Constitucional 20/98, que acrescentou esse dispositivo, mas assegurou a concessão de aposentadoria conforme a legislação pretérita para aqueles que, na sua vigência, cumpriram os requisitos exigidos, consoante se verifica abaixo:
Art. 3º. É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
..........................................................................................
§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época
em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.
§ 3º São mantidos todos os direitos e garantias asseguradas nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal.
Art. 4º Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição. (grifos nossos)
Desse modo, a Emenda Constitucional 20/98 assegurou a concessão
de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, observando-se todos os direitos e
garantias previstos na Constituição Federal e na lei, para os servidores públicos que
cumpriram, até a data da publicação da referida emenda, as prescrições então
vigentes. (Grifou-se o corpo do voto – grifado, no original, quanto às citações da
Emenda Constitucional – Doc. Anexo)
Já o outro precedente, qual seja o Pedido de Providências n.
20091000005125 do Conselho Nacional de Justiça trata de situação sui generis,
unicamente aplicável aos Magistrados, referente ao § 3º, do art. 8º, da Emenda
Constitucional n. 20/98.
Ademais, este caso trata especificamente de normas de transição às
normas previdenciárias reformatórias, como o é, de fato, o caso da revogação do
referido § 3º, do art. 8º no próprio texto constitucional, através da EC n. 41/03.
Logo, os precedentes são inaplicáveis, mas importantes para registrar
aqui o dispositivo, cujo debate se omitiu no acórdão embargado, qual seja o § 3º, do art.
3º, da Emenda Constitucional n. 20/98
1.2. Da Conseqüência da Omissão do § 3º, do art. 3º, da Emenda
Constitucional n. 20/98
A omissão em análise faz com que se desobedeçam as regras básicas
interpretativas, seja pela literalidade da norma (interpretação direta literal), seja pela
posição da norma no referido texto estudado (interpretação sistemática), pois o § 3º
deve ser interpretado a partir da inteligência do caput do art. 3º da Emenda
Constitucional n. 20/98, assim:
§ 3º São mantidos todos os direitos e garantias asseguradas nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal.
Desde que cumprido o art. 3º, que esclarece o seguinte:
Art. 3º. É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
A proposição normativa imputa como condição à aposentadoria, que
é o cumprimento dos requisitos para a consecução do respectivo benefício. Isto é o
lógico! Recebe aposentadoria quem pode se aposentar!
Contudo, a análise dos requisitos está adstrita aos direitos vigentes
até a publicação da referida Emenda Constitucional n. 20/98. Neste sentido, significa
dizer que aqueles servidores que cumpririam com os requisitos para a aposentadoria,
por exemplo, através de contagem de tempo fictício de serviço, poderiam fazê-lo apenas
até a entrada em vigor da mencionada emenda.
Porém, o requerimento de aposentadoria poderia se dar a qualquer
tempo, conforme estampado no caput do art. 3º, mesmo após a entrada em vigor da
Emenda Constitucional n. 20/98, pois era plenamente cabível ao servidor, que
preencheu os requisitos com base nos critérios da legislação vigente até então, requerer
o benefício quando lhe conviesse.
A proposição normativa primária, portanto, revela-se coerente
quando é possível a aposentadoria através do cumprimento de seus requisitos
(fattispecie abstrata conseqüencial). Porém, ela tem uma origem que se encontra na
proposição normativa secundária, que só se torna evidente quando alcançada em seu
conteúdo (fattispecie abstrata causal). Esta segunda proposição, no entanto, obriga o
seguinte questionamento: quando e quais requisitos são alcançados?
Como resposta, os requisitos haveriam de ser existentes e
implementados à concessão da aposentadoria, pelas regras vigentes, até o momento em
que se entrou em vigor a Emenda Constitucional n. 20/98. Logo, após isso, o exercício
do direito, que se consubstanciaria a partir do requerimento para a consecução do
respectivo benefício, este, sim, poderia ocorrer a qualquer tempo.
Este é o entendimento predominante em toda a Jurisprudência a
respeito do tema nos Tribunais Superiores, senão vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. LICENÇAS-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDAS. PLEITO DE CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS. POSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR N.º 10.098/94. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ANTES DA PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98. PRECEDENTE. 1. Este Tribunal Superior já firmou entendimento, segundo o qual, o tempo de serviço público prestado ao Estado do Rio Grande do Sul sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo servidor estabilizado nos termos do art. 19 do ADCT, submetido ao regime estatutário – em face da previsão constante do art. 276 da Lei Complementar Estadual n.º 10.098/94 –, que tenha cumprido todas as exigências legais antes do advento da Emenda Constitucional n.º 20/98, deveria ser computado para todos os efeitos, inclusive para contagem em dobro das licenças-prêmio não usufruídas para fins de aposentadoria. 2. A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 1.150/RS (Rel. Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno), não atingiu a disposição prevista no art. 276, caput, da Lei Complementar Estadual n.º 10.098/94, a qual, portanto, continua válida. 3. Tampouco a vedação de contagem de tempo de serviço de forma ficta, capitulado no art. 40, § 10, da Constituição Federal, tem o condão de alcançar a Recorrente, tendo em vista que a própria EC n.º 20/98 (arts. 3.º e 4.º) ressalvou a concessão de aposentadoria aos servidores que, até a data da publicação da Emenda, já tivessem implementado os requisitos previstos na legislação vigente à época. Precedentes. 4. Recurso conhecido e provido para possibilitar a contabilização em dobro do tempo de serviço dos períodos de licença-prêmio não gozados no regime celetista. (Grifou-se - RMS
19.949/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 15/03/2010)
Ademais, quando deixa o servidor público de cumprir os requisitos
para fins de aposentadoria antes da vigência da Emenda Constitucional n. 20/98, vê-se
que o Egrégio Supremo Tribunal Federal rechaça a possibilidade de cômputo de tempos
serviço ficto, vejamos:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. PORTE DE REMESSA E RETORNO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. DESERÇÃO CONFIGURADA. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O agravo de instrumento deve ser formalizado na sua integralidade pelo agravante, no ato da interposição. 2. A demonstração da efetivação do preparo deve ocorrer no momento da interposição do recurso, sob pena de preclusão consumativa. Precedentes. 3. O Tribunal a quo ao proferir o acórdão impugnado consignou , verbis: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRETENSÃO DE CÔMPUTO DE TEMPO FICTO PARA FINS DE APOSENTADORIA COM BASE NA LEI ESTADUAL Nº 2.455/54. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. 1. A Lei Estadual nº 2.455/54, editada sob a égide da Constituição Federal de 1946, não foi recepcionada pela Carta Magna de 1967, ocasião em que perdeu sua eficácia. Impossibilidade de contagem de tempo de serviço ficto, por absoluta ausência de previsão legal, havendo, inclusive, vedação expressa (art. 40, § 10, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC nº 20/98). Precedentes. 2. Não é extra petita a sentença em que o magistrado julga a lide nos limites em que foi proposta pelo autor. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (Grifou-se - AI 804128 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 15-02-2012 PUBLIC 16-02-2012)
Por tais razões, o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins deve
conhecer dos presentes aclaratórios, para, com isso, debater expressamente o §3, do art.
3, da Emenda Constitucional n. 20/98, aplicando-o harmoniosamente ao conteúdo
proibitivo constante do § 10, do art. 40, da Constituição Federal.
1.3. Da inobservância do art. 535, II, do Código de Processo Civil
A omissão mantida, ainda após a interposição dos recursos de
embargos de declaração, importa em desobediência e negativa de vigência ao próprio
preceito que o embasa, qual seja, no presente caso, o inciso II, do art. 535, do Código de
Processo Civil.
Neste sentido, o acórdão que deixa de se manifestar sobre as questões
omissas, quando estas foram objeto de Embargos de Declaração, encontra-se passível de
declaração de nulidade, o que importará, necessariamente, em devolução dos autos do
processo ao Tribunal de Origem para novo julgamento. Este é o entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, veja ementa:
PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO SOBRE PONTO RELEVANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. 1. De acordo com o art. 535, II, do CPC, segundo o qual os embargos declaratórios são cabíveis quando for omitido ponto sobre que se devia pronunciar o juiz ou tribunal. 2. No caso concreto, a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios visando a obter pronunciamento sobre a aplicabilidade, ou não, do § 1º do art. 219 do CPC, segundo o qual a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. Não obstante o acolhimento dos embargos declaratórios para fins de prequestionamento, o Tribunal de origem manteve-se omisso relativamente ao pedido de aplicação do art. 219, § 1º, do CPC. A constituição do crédito se deu em 30.05.1995 e o ajuizamento em 31.01.2000, daí porque relevante a omissão. Se porventura o Tribunal de origem vier a considerar impertinente ou irrelevante a manifestação sobre a aplicabilidade, ou não, do § 1º do art. 219 do CPC, à execução fiscal do crédito tributário em questão, há de declarar a razão pela qual assim o considerou. Tendo em vista que, no julgamento da lide, cabe ao magistrado aplicar as normas legais incidentes (CPC, art. 126), impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos (CPC, art. 131), esclareça se incide, ou não, no caso concreto, o disposto no § 1º do art. 219 do CPC, segundo o qual a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. 3. Recurso especial provido. (REsp 1263693/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012)
Destarte, ao deixar o acórdão de debater ou aplicar alguma das
normas apontadas nos presentes Embargos de Declaração, tem que o fazer de forma
arrazoada e devidamente fundamentada, sob pena de violar-se o art. 126 e 131 do
Código de Processo Civil que determinam ao magistrado aplicar as normas legais
incidentes ao caso, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, o que
impõe, portanto, no caso da nulidade do acórdão, a devolução dos autos ao Tribunal a
quo para que se efetue novo julgamento da causa.
Por fim, requer-se que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Tocantins, se manifeste sobre os pontos alinhavados nos presentes aclaratórios, para que
se extirpe do acórdão as omissões ora alegadas, a fim de que com isso dê efetiva
aplicabilidade ao art. 126 e 131 em conjunto com o art. 535, II, do CPC, sob pena de,
não o fazendo, incidir eventual nulidade do julgamento.
2 – DO PEDIDO .
Assim, diante de todo o exposto, o Embargante requer conhecimento
dos Embargos, a fim de que se dê provimento aos mesmos para que se extirpem os
pontos omissivos, e, se necessário, confira efeito infringente ao recurso, para reformar a
decisão recorrida.
Nestes termos, pede deferimento.
Palmas-TO, 01 de junho de 2012.
FREDERICO CÉZAR ABINADER DUTRA
Procurador do Estado do Tocantins OAB-TO 4098-B
MODELO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA FINS DE
PREQUESTIONAMENTO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DO
MANDADO DE SEGURANÇA N. 5002472-42.2012.827.0000 - EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 5002472-42.2012.827.0000
IMPETRANTE: HELANE DIAS RODRIGUES.
IMPETRADOS: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO TOCANTINS.
O ESTADO DO TOCANTINS , devidamente qualificado nos autos do
mandado de segurança acima em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, por meio do
Procurador do Estado subscritor, com fulcro no art. 535, inciso II, do Código de
Processo Civil, opor os presentes
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
com pedido de efeitos infringentes
em face do acórdão exarado (evento 19), que concedeu a segurança pleiteada pela
impetrante.
1. DO CABIMENTO DOS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:
Os embargos de declaração têm fundamento no art. 535 do Código de
Processo Civil e tem como objetivo “esclarecer decisão obscura ou contraditória, ou,
ainda, para integrar julgado omisso”38.
É cediço que para a propositura dos recursos especial e extraordinário
necessário é o requisito do prequestionamento a fim de que o tribunal a quo respectivo
se pronuncie a respeito da matéria que se quer discutir nos citados recursos.
38 DONIZETTI. Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 9ª ed. P. 482.
Este posicionamento tanto prepondera que já foram editadas súmulas que
tratam do assunto:
Súmula 211/STJ. É inadmissível recurso especial quanto à
questão que, a despeito de oposição de embargos declaratórios,
não foi apreciada pelo tribunal a quo.
Súmula 282/STF. É inadmissível o recurso extraordinário
quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada.
Assim, observa-se que estes embargos de declaração apresentam-se
pertinentes à espécie e, por isso, o embargante requer, desde já, o seu conhecimento,
processamento e acolhimento para os objetivos expostos na sequência.
2. DO BREVE ESCORÇO FÁTICO:
Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado pela
Sra. Helane Dias Rodrigues em face de ato praticado pelo Sr. Secretário de Estado de
Administração que negou sua posse em cargo público efetivo após a devida aprovação
em concurso público.
Alega a Impetrante que passou no Concurso Público para Magistério da
educação básica do Estado do Tocantins e nomeada através do Diário Oficial n°. 3.116,
de 15 de abril de 2010, no entanto, a sua posse foi indeferida sob o fundamento de que o
Curso de Pedagogia integralizado pela impetrante não contemplou a habilitação para a
docência nos anos iniciais do Ensino Fundamental.
Diante desse fato, a Impetrante entrou em contato com o Conselho
Nacional de Educação, o qual lhe informou que as Resoluções do CNE n°. 1/2005,
8/2006 e 2/2009 asseguravam à mesma o direito de apostilamento da habilitação para o
exercício do magistério nos anos iniciais do ensino fundamental, sendo que a ausência
desta anotação em seu diploma por parte do Centro Universitário Luterano de Palmas –
ULBRA configura ilegalidade.
Para tal desiderato, informa que promoveu uma Ação Mandamental em
face do Diretor da ULBRA para conseguir o apostilamento que julga ter direito, uma
vez que o seu pedido foi indeferido administrativamente, além da instituição
educacional ter se recusado a ministrar as matérias faltantes para preencher os requisitos
previstos nas resoluções do CNE sobreditas.
Em seqüência, em razão da exigüidade de tempo para tomar posse no
cargo almejado, mesmo após a prorrogação deferida administrativamente pela SECAD,
impetrou Mandado de Segurança n° 2010.0005.8263-6, para que houvesse a
prorrogação do prazo para a mesma tomar posse, a qual foi deferida liminarmente.
Posteriormente, dirigiu-se até a Secretaria da Administração, no setor
responsável para tomar posse, ocasião em que a mesma foi impedida, sob o fundamento
de que a decisão proferida no MS n° 2010.0005.8263-6, assegurou-lhe somente a
prorrogação do prazo para a posse no referido cargo, e não que seja efetivada a sua
posse.
Assim, diante desta negativa, a impetrante promoveu esse writ com
pedido de liminar, a fim de que lhe conceda a posse em definitivo da Impetrante no
cargo Magistério da educação básica do Estado do Tocantins.
Em acórdão proferido pelo plenário deste Egrégio Tribunal de Justiça,
fora concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que proceda à
efetivação da posse da impetrante no cargo público efetivo pretendido.
4. DA OMISSÃO E DOS EFEITOS INFRINGENTES:
Ante as informações apresentadas, vê-se que a decisão ora embargada
deixou de se manifestar expressamente acerca dos princípios constitucionais expressos
no caput e incisos do art. 37 da CRFB/88, bem como dos artigos pertinentes da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação (Lei Federal n. 9.394/96).
O acórdão ora embargado limitou-se a conceder a segurança sob o
fundamento de que a grade curricular do curso superior em Pedagogia, a que se
submeteu a impetrante, possui matérias similares às exigidas pelo Edital do Concurso
Público.
Ocorre, senhores desembargadores, que o julgado ora embargado não se
pronunciou sobre discussões imprescindíveis à quaestio juris.
A concessão da ordem à impetrante contraria o disposto no art. 37 da
Constituição da República. O seu art. 37 expressamente exige a regra do concurso
público para a acessibilidade a cargos efetivos, o que não ocorreu regularmente no
presente caso. A embargada não preenche os requisitos exigidos para o cargo que
almeja.
Segundo a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei Federal n.
9.394/96, reafirma o direito à educação já garantido pela CRFB/88, e estabelece os
princípios da educação e os deveres do Estado em relação à educação escolar pública,
sendo que a educação brasileira é dividida em dois níveis: a educação básica e o ensino
superior.
Neste contexto, as Diretrizes Curriculares Nacionais para a Educação
Infantil (CNE/CEB – Parecer n. 22/98), fornecem elementos importantes da Proposta
Pedagógica do Ensino Fundamental, ou seja, Proposta Pedagógica do Professor dos
Anos Iniciais do Ensino.
Assim, no histórico escolar que baseou a decisão embargada, é possível
concluir que a formação da impetrante foi integralmente voltada para a Pedagogia do
Ensino Médio, o que não a habilita para ocupar o cargo público pretendido nos autos, o
qual exige capacitação específica.
Seguindo o mesmo raciocínio, a habilitação exigida tem como escopo
conferir a aptidão do professor, com intuito de atender ao princípio da eficiência na
busca dos candidatos com perfil para melhor desempenhar as funções inerentes ao
cargo, eis que no caso em estudo o currículo escolar deverá conter estágio
supervisionado nas salas de aula da educação infantil, bem como outras matérias
específicas da lida com crianças, o que difere muito da habilitação voltada para
docência no ensino médio.
Desta forma, também omisso o julgado ora embargado acerca do
princípio constitucional da eficiência no que toca aos requisitos mínimos exigidos para
a investidura em cargos públicos efetivos da Administração Pública Estadual.
Excelências, ante a totalidade dos argumentos expostos, a concessão de
efeitos infringentes é medida que se impõe. Senão vejamos.
Há muito se sabe que os embargos de declaração não podem ter como
objeto do recurso eventual modificação do julgado, uma vez que são opostos quando
presentes alguns dos vícios da omissão, contradição ou obscuridade.
Porém, a doutrina e a jurisprudência vem evoluindo no sentido de
que é possível, excepcionalmente, produzirem efeitos modificativos quando do
acolhimento de embargos declaratórios.
Nesta linha ressalta José Carlos Barbosa Moreira39, verbis:
“(...) Havendo contradição, ao adotar ou eliminar alguma das proposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certo aspecto, a anterior. E, quando se trata de suprir a omissão, não pode sofrer dúvida que a decisão que acolheu os embargos inova abertamente: é claro, claríssimo, que ela diz aí mais que a outra. (...) Esse último caso é de particular delicadeza, pois às vezes, suprida a omissão, impossível se torna, sem manifesta incoerência, deixar subsistir o que se decidira (ou parte do que se decidira) no pronunciamento embargado (...).”
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem adotado o mesmo
entendimento:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE . - Conforme entendimento assente nesta Corte, a sentença trabalhista poderá ser considerada como início de prova material, desde que fundamentada em elementos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e no período alegado, servindo como início de prova material.- No caso, havendo o Tribunal local consignado que a sentença trabalhista não foi lastreada em prova material, não há como acolher o pedido inicial. - É possível a modificação de julgado impugnado por embargos de declaração quando verificada naquele a ocorrência dos vícios apontados no art. 535 do CPC. - Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Recurso especial do
39 Comentários ao Código de Processo Civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, n. 308, p. 533
autor desprovido. (EDcl no AgRg no REsp 960770, rel. Min. OG FERNANDES, DJ de 04/05/2009).
5. DO EFEITO PREQUESTIONADOR DOS PRESENTES EMBARGOS
DECLARATÓRIOS:
Caso Vossas Excelências concluam pela não concessão de efeitos
infringentes, convém salientar, apenas para registro, que o manejo de embargos
declaratórios para efeito de prequestionamento é providência também plenamente
adequada à hipótese. Vejamos:
“Admite-se, para efeito de prequestionamento, a utilização dos embargos de declaração, ao fito de provocar a manifestação expressa do órgão jurisdicional a quo a respeito da questão legal ou constitucional controvertida. Assim, se o tribunal (ou o juízo) não se manifesta expressamente sobre a aplicação ou interpretação da lei federal ou da regra constitucional, incumbe ao interessado na interposição do recurso valer-se dos embargos de declaração, provocando o órgão jurisdicional a apreciar especificamente o tema legal ou constitucional (ver Súmulas 356 do STF e 98 de STJ)40.
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – SOBRE PRO-LABORE - LEI Nº. 8.212/91. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL SUSCITADA E NÃO APRECIADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO DECISUM. NULIDADE DO ACÓRDÃO POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 98/STJ. MULTA E INDENIZAÇÃO: ARTS. 17, VII E 18, CAPUT E § 2º, DO CPC. AFASTAMENTO. I - Se o Tribunal a quo deixar de apreciar aspectos jurídicos relevantes para o deslinde da questão, caberá à parte que se sentir prejudicada opor embargos de declaração para suprir a omissão e viabilizar a interposição de recurso na via excepcional. II - Não são protelatórios nem justificam a pena da litigância de má-fé os embargos de declaração interpostos com claro propósito de prequestionamento, sendo infundada a aplicação de multa, bem como de indenização, previstas no artigo 18, caput e § 2º, do Código de Processo Civil, caso não comprovado o abuso e o efetivo prejuízo da parte adversa. III - Recurso conhecido e provido41.
40 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2ª ed. P. 598 41 DJ 21/10/2002 p. 287, Resp. 417012/SP.
Assim, o Estado do Tocantins requer se digne este Egrégio Tribunal
Pleno a pronunciar-se expressamente acerca da incidência, no caso vertente, de toda a
argumentação trazida aos autos pela Procuradoria Geral do Estado, especialmente no
que toca aos princípios constitucionais expressos no caput e incisos do art. 37 da
CRFB/88, bem como aos artigos pertinentes da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
(Lei Federal n. 9.394/96).
6. DOS PEDIDOS:
Assim, diante de todo o exposto, o Estado do Tocantins requer
conhecimento e acolhimento dos presentes embargos declaratórios, a fim de que se
supram os vícios da decisão embargada, para, com efeitos infringentes, prover:
a) a denegação in totum da ordem pleiteada nos autos do
mandado de segurança; ou
b) caso Vossas Excelências entendam por bem confirmar a
concessão da segurança já proferida nos presentes autos, que se dê o devido
prequestionamento das questões infraconstitucionais e constitucionais suscitadas nos
autos de forma a permitir a interposição das espécies recursais da recorribilidade
extraordinária ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Palmas/TO, 16 de agosto de 2012.
ANA CATHARINA FRANÇA DE FREITAS
Procuradora do Estado
AGRAVO RETIDO
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ DE DI REITO DA 4ª
VARA DOS FEITOS DAS FAZENDAS E REGISTROS PÚBLICOS DA
COMARCA DE PALMAS – TOCANTINS.
Autos nº 2008.0011.1138-4
Agravante: Estado do Tocantins
Agravado: Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita Estadual do Tocantins -
SINDARE
O ESTADO DO TOCANTINS, pessoa jurídica de direito público
interno, estabelecida na Praça dos Girassóis, Palácio Araguaia, Palmas – TO, por sua
Procuradora Infra-assinado, nos autos de Impugnação ao Valor da Causa, promovida em
face do SINDICATO DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA ESTADUAL
DO TOCANTINS , já devidamente qualificado, vem, à presença de Vossa Excelência,
inconformado com a respeitável decisão julgou improcedente o Incidente de
Impugnação ao Valor da Causa, interpor o presente AGRAVO RETIDO com
fundamento no artigo 523 do Código de Processo Civil, pelas relevantes razões de fato e
direito que a seguir passa a expor, ficando as mesmas retidas nos autos para serem
apreciadas pelo Egrégio Tribunal de Justiça, preliminarmente, quando do julgamento de
eventual interposição do recurso de apelação.
Face ao exposto, requer a intimação do agravado, através do seu
procurador, para se manifestar sobre o teor das razões a seguir expostas, e após seja
revista à decisão agravada, em juízo de retratação, tendo em vista o princípio da
economia processual.
Termos em que, pede Deferimento.
Palmas – TO, 29 de junho de 2009.
DRAENE PEREIRA DE ARAÚJO SANTOS
Procuradora Do Estado
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
COLENDA TURMA JULGADORA
RAZÕES DO AGRAVANTE
I – SÍNTESE DOS FATOS
O Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita Estadual do Tocantins
promoveu Ação de Cobrança em substituição processual dos seus filiados, alegando
redução de 11,98% (onze vírgula noventa e oito por cento) no subsídio dos mesmos,
requerendo o pagamento das parcelas vencidas e vincendas.
Atribuiu a causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), diante da visível
discrepância com o benefício patrimonial almejado, o requerido, ora agravante,
impugnou o Valor da Causa, entretanto, a impugnação não foi acolhida.
II - MÉRITO
A atribuição do valor da causa é obrigatória, ainda que a causa não tenha
valor aferível de imediato, e tal exigência se justifica por vários motivos, dentre eles,
para determinação da competência do juízo (a exemplo dos juizados especiais), base
para cálculo das custas e do preparo recursal, além de outras despesas processuais,
assim também para a fixação de honorários advocatícios de sucumbência (quando for o
caso) etc.
Tratando-se de ação ajuizada por Sindicato, em substituição processual,
objetivando o pagamento de parcelas salariais vencidas e vincendas, o valor da causa
deverá ser calculado em observância do art. 260 do CPC, de forma a aproximar-se o
mais possível do conteúdo econômico a ser obtido.
No dizer de Hélio Tornaghi, “por valor da causa deve entender-se o
quantum, em dinheiro, correspondente ao que o autor pede do réu. Trata-se, portanto,
de valor econômico ou, melhor ainda, financeiro. É a estimativa em dinheiro”
(Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2º
v., 1978, p. 256).
O valor da causa, em casos como o que ora se apresenta, deve
corresponder ao que cada um dos substituídos perceberia, caso vencedores na ação,
levando-se em conta, todavia, o que diz respeito às prestações vencidas e vincendas,
assim, não se mostra possível o autor estipular o valor da causa por simples estimativa,
do modo que mais lhe convier, deve observar CPC.
Nesse diapasão é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MOVIDA POR DIRETORES DE ESCOLA E SUPERVISORES DE ENSINO. VALOR DA CAUSA . MERA ESTIMATIVA . IMPOSSIBILIDADE . APLICAÇÃO DO ART. 260 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO. - Em se tratando de demanda de servidores em litisconsórcio ativo, visando ao pagamento de prestações vencidas e vincendas, o valor da causa não deve ser fixado por simples estimativa, mas em observância aos critérios previstos no art. 260 do Código de Processo Civil, de forma a aproximar-se o mais possível do conteúdo econômico a ser obtido com o julgamento. - Recurso especial provido”. (REsp 149960/SP. Min. Rel. OG FERNANDES. T. 6. Fonte: DJe 13.10.2008)
Para determinar o valor da causa não se faz necessária à verificação
prévia quanto à existência ou não do direito pleiteado pelo requerente, ora agravado,
porque, o que deve existir é a correlação entre o conteúdo econômico da demanda,
ou seja, o que se pretende auferir com o processo, e o valor atribuído a causa, e no
caso em tela, a discrepância é patente. Em fim, a discussão aqui não gira em torno da
existência ou não do direito pleiteado, mas do quantum pretendido, e, é
exatamente, esse quantum que deve nortear o valor atribuído à causa.
O valor da causa foi atribuído aleatoriamente sem observar o que
determina os artigos 259, II, e 260, do CPC, visto que, o Sindicato atua em substituição
processual dos seus filiados em cumulação subjetiva de ações, in casu, havendo
diversas ações encartadas em um só processo deve ser definido o valor da causa, à
semelhança do que determina o art. 259, II, do CPC, pela multiplicação do valor de cada
pedido autônomo, encontrando-se o valor da causa de todo o montante perseguido.
A jurisprudência do STJ é clara ao determinar que o valor da causa deve
obedecer ao que determina o CPC, não sendo possível o autor estipular aleatoriamente;
é preciso levar em consideração o que se pretende economicamente com o processo, e
com base nisso estipular o valor da causa.
“EMENTA: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO. CUMULAÇÃO SUBJETIVA DE AÇÕES. I - O Sindicato recorrente ajuizou ação ordinária questionando a cobrança de contribuição ao plano de seguridade social sobre parcelas não incorporáveis na aposentadoria. Apresentada impugnação ao valor da causa, esta foi julgada procedente. II - Para a atribuição ao valor da causa deve ser considerada a pretensão subjacente à demanda, estabelecida de acordo com o montante do aproveitamento econômico pretendido pela ação. Na hipótese dos autos o Sindicato representa os filiados em cumulação subjetiva de ações. III - Havendo diversas ações encartadas em um só processado deve ser definido o valor da causa, à semelhança do preceito contido no artigo 259, II, do CPC, pela multiplicação do valor de cada pedido autônomo, encontrando-se o valor da causa de todo o montante perseguido. IV - Recurso especial improvido”. (G.n.) (Resp. 1055267/RS. Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO. T. 1. Fonte: DJe 25.06.2008)
A decisão agravada, fere os arts. 259, II; e 260, do CPC, e ainda diverge
do entendimento firmado no STJ, ao desacolher a impugnação ao valor da causa, ao
fundamento de que “não se tratando de pedido econômico certo, o valor da causa, a
princípio, não deverá corresponder, necessariamente à importância perseguida,
sobretudo quando só se saberá o valor dessa, em sede de liquidação de sentença, caso
o pedido venha a ser julgado procedente”.
Com a devida vênia, o agravante não pode concordar com esse
entendimento, pois se assim fosse, no caso de ser julgado improcedente o pedido teria
que se reduzir a zero o valor da causa, e esse não é o entendimento que tem sido
amplamente dominante em nossos tribunais.
Em fim, se faz necessária à correção do valor atribuído à causa em razão
da discrepância patente com o conteúdo econômico almejado, e caso mostre-se
necessário, consoante o art. 261, do CPC, poderão os doutos julgadores utilizar-se do
auxílio de perito, para determinar o valor da causa.
III – REQUERIMENTO.
FACE AO EXPOSTO, requer-se que Vossa Excelência, após o
recebimento do presente recurso, que dele conheça para promover a retratação da
decisão altercada.
Caso não haja a retratação esperada, que seja processado o Agravo na
modalidade retida para apreciação pelo Egrégio Tribunal de Justiça, preliminarmente,
em caso de eventual recurso apelatório, e a sua procedência para reformar a decisão
agravada, e, por conseqüência, seja atribuído à causa valor compatível com o conteúdo
econômico almejado, como medida de inteira JUSTIÇA.
Termos em que, pede Deferimento.
Palmas – TO, 29 de junho de 2009.
DRAENE PEREIRA DE ARAÚJO SANTOS
Procuradora do Estado do Tocantins
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
TOCANTINS
Agravante: ESTADO DO TOCANTINS
Agravado: MARIA GELVA RIBEIRO DA SILVA
Ação de obrigação de Fazer com pedido de tutela antecipada nº 2012.0001.3312-9
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público
interno, neste ato representado por sua Procuradoria Judicial, com sede na Praça dos
Girassóis, s/n, Esplanada das Secretarias, Plano Diretor-Centro, Palmas (TO), CEP
77.054.970, Caixa Postal 1040, com base nos arts. 132 da CF/88 c/c art.12, I, do CPC,
vem, por intermédio da sua Procuradora infra-assinada, com o devido respeito e
acatamento, perante V.Exa., no prazo legal (art.188 c/c art. 522 do CPC), interpor o
presente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO
SUSPENSIVO (Art. 558 do CPC)
nos moldes do art. 522 e 527 do CPC, inconformado com a decisão liminar concedida
nos autos da Ação de Obrigação de Fazer em epígrafe, tramitando perante a 2ª Vara dos
Feitos das Faz. e Reg. Públicos da Comarca de Palmas, promovida por ROSANA
VIEIRA CLEMENTINO , pelos motivos de fato e de direito expostos nas razões em
anexo.
Requer, a V.Exa., o recebimento e o regular processamento do presente
recurso, a fim de que a Colenda Câmara Julgadora, por seu Relator, inicialmente,
atribua efeito suspensivo à este Agravo ou antecipe os efeitos da tutela recursal para
suspender os suspensivo da decisão impugnada, e que no mérito lhe dê provimento e
reforme a decisão ora recorrida, tudo com esteio nos art. 522 e 558 do CPC.
Para instrução do agravo, requer a juntada dos documentos a seguir
elencados, nos termos do art. 525, incisos I e II do Código de Processo Civil, com a
dispensa da autenticação das cópias, a teor do disposto no art. 24 da Lei n°10.522/02.
Por oportuno, cumpre registrar que, em vista dos Procuradores de Estado
exercerem suas atividades em virtude de mandato legal (v. art. 132, CF/88), inexiste
procurações ad judicia ao que subscreve este recurso.
Atendendo ao disposto no artigo 524 do Código de Processo Civil
informa os dados referentes aos procuradores das partes, quais sejam:
• Pelo Agravado: José Antônio Alves Teixeira, OAB/TO
nº. 4.042, com escritório à Rua 38, Quadra 125, Lote 19,
Sala 01, J. Aureny III, CEP 77270-000, em Palmas/TO.
Seguem anexos fazendo parte do presente instrumento os seguintes
documentos:
- Cópia da inicial, manifestação estatal, decisão agravada;
- Certidão da Intimação da Decisão;
- Ausência de procuração por se tratar de mandato legal pelo agravante.
Nesses termos, pede deferimento.
Palmas/TO, 18 de outubro de 2012.
IRANA DE SOUZA COELHO AGUIAR
Procuradora do Estado
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
ILUSTRES DESEMBARGADORES,
NOBRE RELATOR.
1. DA NECESSIDADE DO INSTRUMENTO
A decisão agravada, em síntese, emite uma ordem liminar para que o
Estado do Tocantins cumpra a determinação de promover a internação compulsória do
paciente Thiago Vieira Marques em unidade especializada no tratamento de
dependentes químicos, sob pena de pena de responder por crime de desobediência.
Contudo, Emérito Relator, conforme se observa das razões recursais aqui
delineadas e dos documentos acostados, a decisão não pode ser mantida, visto que se
trata de medida excepcional, a qual vem prejudicar Direito Fundamental do paciente
(direito à liberdade, Art. 5º, caput, CF).
Ademais, ressalta-se que o pedido de internação compulsória enseja
procedimento legal próprio (previsto no Decreto Lei 891/38 e na Lei Federal
10.216/03), de sorte que, para a realização de qualquer ato processual, é necessário que
o Ministério Público seja previamente ouvido (o que não ocorreu na decisão em
testilha).
O ilustre doutrinador LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA (A
Fazenda Pública em Juízo, 6. ed. São Paulo: Dialética. 2008. pág. 245), inclusive,
advoga a tese de que todo Agravo contra decisões liminares em face da Fazenda Pública
devem ser recebidos na forma instrumental, não cabendo a retida, frente ao interesse
público relevante. Tese que endossamos por suas substanciosas argumentações.
2. DA TEMPESTIVIDADE
O Estado do Tocantins foi intimado da decisão agravada no dia
10/05/2012, conforme evento 05.
Assim, considerando o estabelecido no artigo 188 do CPC, o presente
recurso é manejado tempestivamente perante este Tribunal de Justiça.
3. DA SINTESE FÁTICA
A agravada ingressou com ação de conhecimento, com pedido liminar,
contra o agravante, pleiteando a internação compulsória do seu filho, o Sr. Thiago
Vieira Marques, em razão deste ser dependente químico.
A medida liminar foi concedida, determinando que o Estado do
Tocantins promova a internação compulsória do paciente em unidade de saúde
especializada no tratamento de dependentes químicos, no prazo de 05 (cinco) dias, sob
pena de pena de responder por crime de desobediência.
Inconformado com a decisão do ilustre Juiz de Direito da instância
singela, que concedeu a Tutela Antecipada a agravada, o Estado do Tocantins interpõe o
presente Agravo de Instrumento para cassar a decisão do juízo a quo, atribuindo-lhe de
imediato efeito suspensivo até decisão final do presente recurso.
4. DAS PRELIMINARES
4.1 DA ILEGITIMIDADE ATIVA PARA DEMANDA E OFENSA A O
ART. 6º DO CPC
O fenômeno da substituição processual pode ser qualificado como uma
espécie do gênero legitimação extraordinária, que encontra autorização legal no art. 6º
do CPC, segundo o qual “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei”.
A legitimação extraordinária é instituto jurídico de uso excepcional,
portanto, limitado às hipóteses previstas em lei. Isso em razão de, no pólo ativo, alguém
poder ir a juízo, em seu próprio nome, exercendo o direito de ação de outrem e agindo
no processo por ele, postulando sua afirmação de direito, alcançando a decisão da lide e
a autoridade da coisa julgada material que sobre ela recai, atingindo exatamente aquele
que, normalmente, não está presente no processo.
O substituto processual nos casos excepcionais de legitimação para a
causa, somente é admitido quando expressa na lei ou decorrer do sistema. O titular do
direito der ação recebe a denominação de substituto processual e ao que se afirma titular
do direito material defendido pelo substituto em juízo dá-se o nome de substituído,
entretanto, no direito brasileiro, só permite a substituição processual legal, não a
voluntária.
Como se pode observar pelo compulsar dos autos o beneficiário do
direito pleiteado não é pessoa interditada ou civilmente incapaz, haja vista que completa
30 anos de vida na data de 23/09/2012.
Essa situação faz com que haja necessidade da regularização da
legitimidade ativa para demanda, ainda mais por se tratar de internação compulsória,
isso porque não consta nos autos a intenção do Sr. Thiago Vieira Marques.
No caso em exame mostra-se patente a ausência de legitimidade ativa da
Sra. Rosana Vieira Clementino, haja vista a impossibilidade de se pleitear direito alheio
em nome próprio, com violação expressa ao art. 6º do CPC.
Dessa maneira configura-se a carência de ação, em face da ilegitimidade
apresentada com a necessidade de aplicação conjugada dos artigos 295, II e 267, I do
diploma processual civil.
Saliento que as intenções da autora são muito nobres, mas encontram
óbice processual e correta medida que se impõe é a extinção do feito sem exame do
mérito.
Em caso análogo já decidiu a 1ª VARA DOS FEITOS DAS FAZENDAS
E REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE PALMAS:
ROSANIA FERREIRA DE OLIVEIRA, devidamente qualificada nos autos, ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA, com pedido de liminar, em desfavor de MACIEL ANTONIO DE OLIVEIRA e ESTADO DO TOCANTINS.
Alega a autora que é genitora do primeiro réu, e que este possui trinta e um anos de idade.
Conta que o primeiro requerido faz uso frequente de substâncias entorpecentes (crack), o que vem agravando sua saúde e dificultando o convívio familiar.
Aduz a autora que o primeiro requerido não deseja ser internado para tratamento de seu vício e que possui comportamento agressivo colocando em risco a vida de sua família.
Por fim requer que seja determinada a internação compulsória do primeiro réu em clínica especializada e que seja o Estado do Tocantins obrigado a custear todas as despesas do tratamento.
A inicial veio escoltada pelos documentos em arquivo digital constantes no evento 1.
Então, vieram-me conclusos os autos para apreciação.
É o relatório. DECIDO.
Pois bem, compulsando os autos verifiquei que a presente demanda deve ser extinta, face a ilegitimidade da autora.
A requerente pleiteia uma obrigação de fazer, qual seja, que o requerido Estado do Tocantins custeie a internação compulsória para tratamento contra dependência química do réu Maciel Antonio de Oliveira.
Ocorre que a autora está pleiteando em nome próprio direito alheio. Requer que o Estado seja compelido a cumprir uma obrigação em favor da pessoa de Maciel Antonio de Oliveira.
Assim, não possui a requerente legitimidade ativa, uma vez que conforme estabelece o artigo 6º do Código de Processo Civil:
“Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Ora, a autora não está atuando como curadora, tampouco como representante da pessoa denominada Maciel Antonio de Oliveira.
A respeito da legitimidade, leciona o doutrinador Alexandre Freitas Câmara, em Lições de Direito Processual Civil, 17ª Edição: “Em outros termos, pode-se afirmar que têm legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida, pelo demandante, no processo. Esta é a regra geral, em nosso direito, segundo a qual será legitimado a atuar em juízo tão-somente o titular do interesse levado a juízo pela demanda, razão pela qual fala-se, nesta hipótese, em legitimidade ordinária.”
No que concerne a legitimação extraordinária, prevista no artigo 6º do Diploma Processual Civil, dita o referido doutrinador: “Em outros termos, poderá uma norma jurídica autorizar que alguém vá a juízo em nome próprio, na defesa de interesse alheio, o que significa afirmar que em algumas situações, expressamente previstas em lei, terá legitimidade de parte alguém que não é apresentado em juízo como titular da relação jurídica deduzida no processo. Fala-se, nessa hipótese, em legitimidade extraordinária.”
Deste modo, é inegável que a autora não possui legitimidade nesta demanda, pois postula em Juízo interesse alheio sem estar amparada pela lei.
Outrossim, a presente demanda também está maculada quando se verifica a legitimidade passiva quanto ao réu Maciel Antonio de Oliveira, que no caso é colocado no pólo passivo da ação quando o que se busca na demanda é o cumprimento de uma obrigação pelo Estado do Tocantins a seu favor.
Convém assinalar ainda, a possibilidade conferida ao Magistrado de indeferir a petição inicial, quando a parte for manifestamente ilegítima, como previsto na Lei Adjetiva Civil (art. 295, II c/c o 267, I), expressis verbis:
“Art. 295. A petição inicial será indeferida: (...) II – quando a parte for manifestamente ilegítima;”
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito
l - quando o juiz indeferir a petição inicial;”
Deste modo, diante da carência da ação pela ilegitimidade ativa e passiva configurada nos autos, outro caminho não me resta senão indeferir a petição inicial.
Ante o exposto, JULGO EXTINTO o presente feito, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, inciso I e 295, II do Código de Processo Civil, à falta de legitimidade, determinando o arquivamento dos respectivos autos, após as formalidades legais.
Condeno a autora ao pagamento das despesas processuais, se houverem.
Sem honorários. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Palmas – TO, em 14 de novembro de 2011.
Wanessa Lorena Matins Sousa Mota Juíza de Direito (1ª VARA DOS FEITOS DAS FAZENDAS E REGISTROS PÚBLICOS)
Ante esses esclarecimentos, o Agravante pugna pela revogação da
decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela, pois em evidente violação do
ordenamento jurídico brasileiro, especificamente artigo 6º do Código de Processo Civil.
Caso Vossas Excelências assim não entendam, merecem considerações a
ilegitimidade passiva do Estado do Tocantins para demanda e o princípio da não
intervenção nas políticas públicas em respeito ao princípio da separação do poderes.
4.2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO TOCANT INS
Não obstante, imperioso observar que a Lei nº 8.080/90 regulamenta o
Sistema Único de Saúde – SUS, institucionalizado pela Constituição Federal de 1988,
responsável por garantir o acesso pleno da população à saúde. O SUS foi concebido
como um sistema, isto é, como um conjunto cujas partes encontram-se coordenadas
entre si, funcionando como uma estrutura organizada, submetida a princípios e
diretrizes fixados legalmente. Trata-se de uma rede regionalizada e hierarquizada de
ações e serviços de saúde, através da qual o Poder Público cumpre seu dever na
prestação do serviço público de atendimento à saúde.
Cumpre esclarecer que, com o advento de Normas Operacionais do
Sistema Único de Saúde, ocorreu uma redefinição dos papéis dos gestores municipal,
estadual e federal, passando o Município a ser responsável imediato pelo atendimento
das necessidades e demandas de saúde de sua população – fenômeno conhecido como
“municipalização da saúde”.
Busca-se, dessa forma, a responsabilidade crescente do Poder Público
Municipal, obedecendo a lógica de que o Município é o ente político estruturalmente
mais próximo do cidadão e, por isso, deve prestar os serviços de saúde de atenção
básica. Percebe-se claramente, a composição de um sistema único, que segue uma
diretriz clara de descentralização, com uma direção única em cada esfera do governo.
A jurisprudência já tem apontado quanto à obrigatoriedade do Município
assegurar atendimento integral à saúde de crianças e adolescentes, o que compreende o
tratamento para drogadição, ainda que entidade particular, conforme podemos ver no
seguinte aresto:
“Para o acesso à proteção jurisdicional, não é impositivo o exaurimento da instância administrativa ou outra, eis que o direito à saúde e à vida são fundamentais e prioritários para a tutela pública. Assim, compete ao ente municipal assegurar tratamento a adolescente usuário de drogas (…). O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – é claro quanto à municipalização do atendimento, cumprindo à Comuna, em primeira mão, dar cumprimento a medidas de proteção aplicadas a crianças e adolescentes.
O art. 7°, c/c os arts. 98, 1, e 101, IV, do ECA, dão plena eficácia ao direito consagrado na Constituição Federal (arts. 196 e 227), à inibir a omissão do ente público (União, aos Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico a menor necessitado, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida verificada no caso dos autos se impõe de maneira imediata, em vista da urgência e consequências que possam acarretar sua não realização. Pela peculiaridade do caso e em face da sua urgência, há que se afastar delimitações na efetivação da medida sócio-protetiva pleiteada, não padecendo de qualquer ilegalidade a decisão que ordena à Administração Pública a realização/continuidade de tratamento do menor. Se acaso a medida for outorgada somente ao final do julgamento dos autos, poderá não mais ter sentido a sua outorga, haja vista a possibilidade de danos irreparáveis e irreversíveis ao menor amparado pelo provimento. O conflito dá-se entre a oneração financeira do Município e o pronto atendimento do adolescente, em que há de resolver-se, evidentemente, em favor do menor, até mesmo pela forma prioritária como a Carta Magna caracteriza as prestações em favor da infância e da juventude (art. 227, caput).” (STJ. Medida Cautelar 6515/RS. Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado 16/09/2003) (Grifei)
Dessa forma é de fácil constatação que o Estado do Tocantins não possui
legitimidade passiva no presente feito, pois o nosso ordenamento jurídico, no que
pertine a legitimidade de alguém (pessoa física ou jurídica) ser demandando em
juízo, deve obedecer o que dispõe o artigo 3° do Código de Processo Civil,
determinando que ‘para propor ou contestar uma ação, é necessário ter interesse e
legitimidade’. Ou seja, nas palavras de Reis Friede42, citando Ada Pellegrini
Grinover:
“Outrossim, porque a ação só atua no conflito de partes antagônicas, também a legitimação passiva é elemento ou aspecto da legitimação de agir. Por isso, só há legitimação para o autor quando realmente age diante ou contra aquele que na verdade deverá operar efeito a tutela jurisdicional, o que impregna a ação do feitio de ‘direito bilateral’”. (grifou-se)
Destarte, bem entendido, alguém somente poderá ser demandado no
momento em que se verificar a sua responsabilidade no fato trazido a juízo e que levou
ou levará o prejuízo ou necessidade da parte Autora.
Com isso, afigura-se que a legitimidade das partes é consoante o disposto
no art. 267, inc. VI, do CPC, uma das condições da ação, sem a qual é inviável a análise
do mérito da demanda.
A legitimidade passiva, segundo a valiosa lição de Wambier, consiste na
“relação de sujeição diante da pretensão do autor43. Destarte, se não há nexo de
causalidade entre o direito invocado pelo autor e a conduta do réu, verifica-se a
ocorrência de ilegitimidade passiva.
Inexistente, portanto, o dever de sujeição do segundo Requerido, Estado do
Tocantins, ao direito alegado pela Requerente na inicial, vez carece ao Estado do
Tocantins de legitimidade passiva, devendo o feito ser extinto, sem resolução de
mérito, por carência de ação, a teor do disposto no art. 267, VI, do CPC.
4.3. DA NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE
MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Decreto-Lei 891/1938, em plena vigência, regulamenta o
procedimento de internação de toxicômanos, e em seu art. 32, § 3, prevê o seguinte
exigência processual:
Art. 32 O processo de internação é sumário e da competência do Juízo de Orfãos, que nomeará, para esse
42 Comentários ao Código de processo Civil - Volume 1. Editora Forense Universitária – Rio de Janeiro, 1996, pg. 36 43 Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 131.
fim, um perito, de preferência especializado em psiquiatria, cabendo a nomeação de outro perito ao representante do Ministério Público.
(...)
§ 3º Em todos os termos do processo será ouvido o representante do Ministério Público. sob pena de nulidade.
Assim, observa-se que o presente procedimento deve obedecer
formalidades específicas, impostas por lei, uma vez que se trata da análise a respeito da
capacidade civil do paciente, bem como, da possibilidade deste ter restringido o seu
direito à liberdade (art. 5º, Caput, CF).
Nesse diapasão, a normativa acima citada determina que, “em todos os
termos do processo”, o Ministério Público deverá ser ouvido, assim, ao compulsar os
autos, observa-se que tal requisito não foi cumprido, uma vez que o referido órgão
sequer foi citado no presente processo.
Nesse sentido, o CPC também é taxativo, senão vejamos:
Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público:
I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;
II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.
Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.
Diante do exposto, demonstra-se que a decisão fustigada não preencheu o
requisito processual acima exposto, de sorte que, em conformidade às citadas
determinações legais, esta deve ser cassada em razão de sua patente nulidade, devendo o
presente feito ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV do CPC,
nesse sentido:
AÇÃO DE INTERDIÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. É imprescindível a intimação pessoal do agente ministerial para acompanhar o processo que diz com estado de pessoa, sendo que a omissão contamina o processo de nulidade insuperável. Inteligência dos art. 82, inc. I e II, art. 83, inc. I, e art. 84 do CPC. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70042859173, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/06/2011)82III83I84CPC (70042859173 RS , Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 24/06/2011, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/06/2011)
5. DA INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA COMO MEDIDA
EXCEPCIONAL – EXIGÊNCIA DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO.
O texto do dispositivo legal (art. 273 do CPC) que prevê a tutela
antecipada, total ou parcial em relação aos efeitos do pedido formulado na inicial,
depende dos requisitos: requerimento da parte; prova inequívoca dos fatos arrolados na
inicial; convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte;
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; possibilidade de
reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário a
pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa.
Nesse diapasão, para que tenha tal pedido atendido, a requerente deve
demonstrar a coexistência de todos os requisitos acima elencados, caso contrário, não
será cabível a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada.
Quanto à “verosimilhança da alegação”, refere-se ao juízo de
convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que
pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo
material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua
irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados
pelo réu. (THEODORO JR, 1997, v. II, p. 612).
A verosimilhança guarda relação com a plausibilidade do direito
invocado, com o fumus boni iuris. Entretanto, na antecipação da tutela, exatamente
porque se antecipam os efeitos da decisão de mérito, exige-se mais do que a fumaça:
exige-se a verosimilhança, a aparência do direito.(NUNES, 1999, p.1967).
Nesse sentido, a requerente deveria ter demonstrado precisamente a
existência de seu direito subjetivo, o que não ocorreu no caso em testilha.
Ressalta-se que o procedimento de internação compulsória possui
regulamentação específica, e nesse sentido, deve obedecer requisitos próprios para que
seja deferida tal medida.
No caso em tela, deve ser observada a aplicação analógica da Lei nº
10.216/01, a qual dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de
transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental:
“Art. 2o Nos atendimentos em saúde mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou responsáveis serão formalmente cientificados dos direitos enumerados no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. São direitos da pessoa portadora de transtorno mental:
I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde, consentâneo às suas necessidades;
(...)
VIII - ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis;
(...)
IX - ser tratada, preferencialmente, em serviços comunitários de saúde mental.
(...)
Art. 4o A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.
§ 1o O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio.
Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.
Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:
(...)
III - internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.
Em suma, a internação compulsória, segundo a legislação em vigor, por
ser medida extrema, é marcada pelas características da excepcionalidade e
transitoriedade, do ponto de vista da sua incidência e forma de tratamento, razões pelas
quais outras formas de tratamento devem ser tentadas antes, e somente adotada a
internação, quando tais tentativas foram frustradas (artigo 4º, Lei nº 10.216/01).
Assim, exige-se para tanto, que seja vastamente demonstrado nos autos, a
impossibilidade de adoção de outras medidas menos invasivas.
Desta maneira, conforme prevê a norma legal acima citada, o laudo
médico que prescreve a internação do paciente, deve ser minuciosamente
fundamentado, sob pena de não restar comprovada a necessidade e conveniência da
medida, razão que enseja o indeferimento do pedido. Nesse sentido a jurisprudência tem
se posicionado:
“DIREITO Á SAÚDE. INTERNAÇÃO HOSPITALAR PSIQUIÁTRICA COMPULSÓRIA. PESSOA MAIOR DEPENDENTE QUÍMICO. PEDIDO DE INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA EM CLÍNICA PARTICULAR. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA NECESSIDADE. (Agravo de Instrumento Nº 70043252154, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/09/2011).” (Grifo nosso).
“MEDIDA CAUTELAR INOMINADA PEDIDO DE INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DO REQUERIDO SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO AUSÊNCIA DO LAUDO MÉDICO CIRCUNSTANCIADO, DOCUMENTO INDISPENSÁVEL PARA O PROCESSAMENTO DO FEITO CARÊNCIA DA AÇÃO CONFIGURADA RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO.
(...)
Voto nº 387:
“Evidente que a preservação da saúde e o direito à vida são direitos constitucionalmente protegidos, e que cabe ao Estado garantir o acesso ao exercício desses direitos, mas a pretensão à internação compulsória deve atender ao psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize seus motivos.
Efetivamente indispensável a apresentação do laudo médico, o que não ocorreu, salientando-se que o documento de fls. 24 (ficha de atendimento ambulatorial), apresentado com as razões do recurso, apesar de apontar o diagnóstico - dependente de drogas e alcoolismo crônico não se trata de laudo médico, e não comprova a necessidade da internação, persistindo a inépcia.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
(505552820118260651 SP 0050555-28.2011.8.26.0651, Relator: Flavio Abramovici, Data de Julgamento: 04/10/2011, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/10/2011).” (Grifo).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. USUÁRIO E DEPENDENTE DE SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS.1. ATESTADO MÉDICO SUBSCRITO POR ANESTESIOLOGISTA.2. AUSÊNCIA DE LAUDO MÉDICO CIRCUNSTANCIADO.3. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 4º E 6º DA LEI Nº 10.216/2001. 4. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DAS ALEGAÇÕES. 5. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 7. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. Agravo provido.4º6º10.216 (2549430320118260000 SP 0254943-03.2011.8.26.0000, Relator: Paulo Galizia, Data de Julgamento: 30/01/2012, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/01/2012)
Desta feita, observa-se que a documentação apresentada pela requerente
não preenche os requisitos legais, qual seja, o relato das circunstâncias que levam a
necessidade da internação compulsória, bem como, a consequente interdição relativa ou
absoluta do paciente.
O Decreto Lei 891/38, por sua vez, determina o procedimento necessário
para a internação compulsória de toxicômanos:
“A INTERNAÇÃO E DA INTERDIÇÃO CIVIL
Artigo 27 A toxicomania ou a intoxicação habitual, por substâncias entorpecentes, é considerada doença de notificação compulsória, em carater reservado, à autoridade sanitária local.
Artigo 28 Não é permitido o tratamento de toxicômanos em domicílio.
Artigo 29 Os toxicômanos ou os intoxicados habituais, por entorpecentes, por inebriantes em geral ou bebidas alcoolicas, são passíveis de internação obrigatória ou facultativa por tempo determinado ou não.
§ 1º A internação obrigatória se dará, nos casos de toxicomania por entorpecentes ou nos outros casos, quando provada a necessidade de tratamento adequado ao enfermo, ou for conveniente à ordem pública. Essa internação se verificará mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, só se tornando efetiva após decisão judicial.
§ 2º A internação obrigatória por determinação do Juiz se dará ainda nos seguinte; casos :
a) condenação por embriaguez habitual;
b) impronúncia ou absolvição, em virtude de derimente do artigo 27, § 4º, da Consolidação das Leis Penais, fundada em doença ou estado mental resultante do abuso de qualquer das substâncias enumeradas nos arts. 1º e 29 desta lei.
§ 3º A internação facultativa se dará quando provada a conveniência de tratamento hospitalar, a requerimento do interessado, de seus representantes legais, cônjuge ou parente até o 4º grau colateral inclusive.
§ 4º Nos casos urgentes poderá ser feita pela polícia a prévia e imediata internação fundada no laudo do exame, embora sumário, efetuado por dois médicos idôneos, instaurando-se a seguir o processo judicial, na forma do §
1º desta artigo, dentro do prazo máximo de cinco dias, contados a partir da internação.
§ 5º A internação prévia poderá tambem ser ordenada pelé juiz competente, quando os peritos, por ele nomeados, a considerarem necessária a observação médico legal.
§ 6º A internação se fará em hospital oficial para psicoptas ou estabelecimento hospitalar particular submetido à fiscalização oficial.
§ 7º O diretor de estabelecimentos, que receba toxicômanos para tratamento, é obrigado a comunicar às autoridades sanitárias competentes, no prazo máximo de cinco dias, a internação do doente e a quantidade de droga inicialmente ministrada, informando quinzenalmente qual a diminuição feita na toxi-privação progressiva, bem como qualquer outra ocorrência que julgar conveniente participar.
§ 8º Em qualquer caso de internação de toxicômanos em estabelecimentos públicos ou particular, a autoridade sanitária comunicará o fato à autoridade policial competente e bem assim ao representante do Ministério Público.
§ 9º O toxicômano ficará submetido ao regulamento do estabelecimento em que for internado, e do qual não poderá sair sem que o médico encarregado do tratamento ateste a sua cura. Caso o toxicómano ou pessoa interessada reclame a sua retirada antes de completada a toxi-privação o diretor do estabelecimento particular comunicará essa ocorrência hà autoridadès sanitárias competentes, que imediatamente providenciarão para a transferência do doente para outro estabelecimento.
Essa transferência se fará mediante guia, em que serão consignadas todas as informações relativas ao tratamento e à permanência do enfermo no estabelecimento de onde se retirou.
§ 10. A autoridade sanitária competente deverá ser sempre cientificada da concessão de alta ao toxicômano, e, por sua vez, comunicará o fato, reservadamente, à autoridade policial competente, para efeito de vigilância.
§ 11 A autoridade sanitária competente poderá, a qualquer momento, solicitar do diretor do estabelecimento público ou particular as informações que julgar necessárias e tomar medidas que considerar úteis à fiscalização e tratamento do internado.
§ 12. Todo o estabelecimento público ou particular terá um livro de registro especial para toxicômanos, em que serão consignados os informes relativos à história clínica e ao tratamento.
§ 13 O toxicômano, que se julgar curado e não houver obtido alta, poderá, por si, ou por intermédio de terceira pessoa, reclamar da autoridade judiciária competente a realização de exame médico, por profissionais especializados.
§ 14 O estabelecimento particular que não cumprir as determinações estatuidas nesta lei para internação e tratamento dos toxicômanos será passível de multa de um conto de réis a cinco contos.
§ 15. Serão passíveis das penalidades previstas na art. 3º desta lei os estabelecimentos particulares que, não sendo sujeitos à fiscalização oficial, receberem toxicômanos para tratamento.
Artigo 30 A simples internação para tratamento bem como interdição plena ou limitada, serão decretadas por decisão judicial, pelo tempo que os peritos julgarem conveniente segundo o estado mental do internado.
§ 1º Será decretada em procedimento judicial e secreto a simples internação para tratamento, si o exame pericial não demonstrar necessidade de limitação de capacidade civil do internado.
§ 2º Em casos de internação prévia, a autoridade que a houver ordenado promoverá, pelos meios convenientes a custódia imediata e provisória dos bens do internado.
§ 3º Decretada a simples internação para tratamento, o juiz nomeará pêssoa idônea para acautelar os interesses do internado. A essa pessoa cuja indicação é facultada ao internado, ficam apenas conferidos os poderes de administração, salvo a outorga de poderes expressos nos casos e na forma do artigo 1.295 do Código Civil, quando o juiz a autorize, de acordo com o laudo médico.
§ 4º A alta do internado só poderá ser autorizada pelo juízo que houver decretado a internação e mediante novo exame pericial, que a justifique.
§ 5º A internação limitada importa na equiparação do interdito aos relativamente incapazes, assim como a interdição plena o equipara aos absolutamente incapazes, respectivamente na forma dos artigos 6º e 5º do Código Civil.
Artigo 31 A interdição limitada não acarretará a perda de cargo público, mas obrigatoriamente, o licenciamento temporário, para tratamento de saúde, de acordo com as leis em vigor.
Artigo 32 O processo de internação é sumário e da competência do Juízo de Orfãos, que nomeará, para esse fim, um perito, de preferência especializado em psiquiatria, cabendo a nomeação de outro perito ao representante do Ministério Público.
§ 1º No processo funcionará um curador à lide, sempre que o internado ou interditado, seus- representantes legais, cônjuge ou parente até o quarto gráu inclusive, não hajam constituído advogado para defendê-la.
§ 2º No caso de divergência de laudo será permitido ao advogado do internado ou ao curador à lide indicar terceiro perito, tambem especializado, que falará nos autos, no prazo de cinco dias, a contar da data de sua citação.
§ 3º Em todos os termos do processo será ouvido o representante do Ministério Público. sob pena de nulidade.” (Grifo)
Percebe-se que o legislador impôs regramento próprio ao procedimento
de internação compulsória, uma vez que se trata de medida que visa privar o direito de
liberdade do paciente, bem como, poderá acarretar a sua interdição civil.
Destarte, o referido Decreto Lei traz diversas exigência para que seja
concedida a internação compulsória de paciente dependente químico. Vejamos:
- Prova da necessidade do tratamento ou conveniência à ordem pública (art. 29,
§ 1º, Decreto Lei 891/38);
- Nomeação de peritos oficiais para constatação da real necessidade da
internação, bem como, constatação sobre a necessidade da interdição civil do paciente
(art. 29, § 5º, art. 30, caput e parágrafos, e art. 32, todos do Decreto Lei 891/38);
- Promoção da custódia dos bens do internado (art. 30, § 3º, Decreto Lei
891/38);
- Oitiva do Ministério público em todos os termos processuais.
Observa-se que a internação compulsória é medida extrema, a qual, caso
não seja adequada, poderá acarretar diversos prejuízos (patrimoniais e
extrapatrimoniais) ao paciente, uma vez que, a referida medida afeta direito
fundamental do dependente (direito à liberdade), o qual é garantido pela Constituição
Federal (art. 5º, caput), e não pode ser restringido em decorrência de medida tão
precária, como é o caso da antecipação de tutela.
Nesse sentido, o magistrado deve recorrer ao princípio da
proporcionalidade ao analisar situações como essas, eis que há o conflito de preceitos
Constitucionais.
De um lado, a medida encontra guarida na garantia do direito à saúde
(art. 196, CF), não obstante, a situação também deva ser analisada sob a ótica do direito
à liberdade do paciente.
Assim, em conformidade aos ensinamentos de Robert Alexy, posto a
inegável força normativa dos princípios constitucionais, em caso de conflito destes,
deve o juiz, utilizando-se do instituto da proporcionalidade, fazer um sopesamento de
tais preceitos, para que seja dada uma interpretação justa à situação que se apresenta.
Vejamos:
“Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e de acordo com outro permitido – um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. (ALEXY, 2008, p. 93).”
Portanto, tal análise não pode ser realizada em sede de antecipação de
tutela, eis que, conforme demonstrado, a demanda enseja a demonstração de elementos
concretos acerca da adequação da medida pleiteada, os quais só se apresentarão após a
devida dilação probatória.
Desta feita, não se apresenta nos autos nenhuma prova inequívoca,
tampouco verossimilhança nas alegações apresentadas pela requerente.
No que tange à possibilidade de reversão da medida antecipada, há de se
levar em conta os danos psicológicos que uma internação compulsória indevida poderá
gerar ao paciente, pois se trata de medida radical e extremamente invasiva, apta a
ensejar danos permanentes ao internado, caso não seja bem aplicada.
Ante esses esclarecimentos, o agravante pugna pela cassação da decisão
concessiva da medida liminar, pois em evidente violação do ordenamento jurídico e das
normas de regência.
6. DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto requer:
a) Ao Emérito Desembargador Relator do presente Agravo que seja o mesmo
recebido, acompanhado das peças que o instruem, atribuindo-lhe EFEITO
SUSPENSIVO, com espeque no art. 558 do Código de Processo Civil Brasileiro, com o
fim de determinar a imediata suspensão da tutela de urgência concedida, em sede de
liminar pelo juiz a quo, tudo conforme preconiza o art. 527, incisos II e III, do CPC;
b) Determinar a extinção do feito, para o Estado do Tocantins, pelas
preliminares arguidas de ilegitimidade ativa, ilegitimidade passiva deste ente federativo,
haja vista a limitação imposta por lei de substituição processual (art. 6º CPC) e que
tratamento exigido não atribuição é do mesmo (art. 88, I, Lei nº 8.069/90), bem como,
pela ausência da oitiva do Ministério Público (art. 84 do CPC); com esteio nos art. 267,
incisos IV e VI, do Código de Processo Civil;
c) Ao final requer o conhecimento, nos termos do art. 522 do CPC, e o
provimento do presente Agravo de Instrumento, reformando, em consequência, a
decisão interlocutória (liminar) concedida pelo MM Juiz da comarca de Palmas nos
autos em destaque, em virtude da mesma ter sido concedida ao arrepio da lei,
malferindo diversos diplomas legais e preceitos constitucionais aludidos;
d) Após a atribuição do efeito suspensivo ao Agravo, que seja intimado o
Agravado para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao recurso (art. 527, V, do
CPC);
Nesses termos, pede deferimento.
Palmas/TO, 18 de outubro de 2012.
IRANA DE SOUZA COELHO AGUIAR
Procuradora do Estado
AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA JACQUELINE
ADORNO – PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTAD O DO
TOCANTINS.
Referente: Recurso Especial na Apelação Cível nº. 500898.81.2012.827.0000.
Agravante: Estado do Tocantins.
Agravado: Robson Rodrigues Noleto.
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público interno,
com sede na Praça dos Girassóis, Palácio Araguaia, em Palmas/TO, neste ato
representado pelo Procurador do Estado que esta subscreve, com endereço profissional
na Procuradoria Geral do Estado sito na Esplanada das Secretarias, Praça dos Girassóis,
em Palmas/TO, onde recebe as comunicações processuais de praxe, respeitoso,
comparece à ilustre presença de Vossa Excelência com fulcro no artigo 544 do CPC e
no Regimento Interno do STJ, interpor Agravo contra a decisão que inadmitiu o
Recurso Especial interposto às fls., requerendo que o presente seja recebido, processado
e remetido ao Colendo Supremo Tribunal Federal para os fins de praxe.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas/TO, 18 de setembro de 2012.
SEBASTIÃO ALVES ROCHA
Procurador do Estado
EXCELENTISSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERI OR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
RAZÕES RECURSAIS.
1. DA TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO.
O Agravo é interposto contra a decisão que inadmitiu Recurso Especial,
cuja divulgação se deu através do evento 50, tendo como data inicial para contagem do
prazo o dia 18 de setembro de 2012.
Com fulcro no art. 544, § 1º c/c art. 188, do CPC, sendo o recorrente a
Fazenda Pública Estadual, o prazo para ajuizamento deste recurso é de 20 (vinte) dias.
Assim, figura o dia 08 de outubro de 2012, como termo final para interposição do
presente recurso.
2. DA DECISÃO RECORRIDA.
A decisão ora vergastada é a que deixou de admitir o Recurso Especial, cujo
teor do dispositivo é o seguinte:
Assim, em que pese a laboriosa peça que o instrui, de se registrar que a apreciação da tese recursal, em verdade, demandaria de forma inevitável o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedado na presente sede à luz da Súmula 7 do STJ - “A pretensão de simples reexame
de prova não enseja Recurso Especial”. Saliento que o voto condutor do acórdão é de uma clareza ímpar ao delinear que “Assiste razão à parte autora ao imputar ao Estado demandado a responsabilidade pelos danos ocasionados em razão dos excessos cometidos pelos policiais militares que atenderam o autor 01 de março de 2008, tendo em vista que restou devidamente comprovada, nestes autos, a conduta inadequada adotada pelos agentes policiais (...) No caso em exame restou devidamente configurada a responsabilidade do ente público. Presente nos autos a conduta ilícita dos agentes responsáveis pela abordagem da autor, porquanto agiram com excesso, produzindo desnecessário constrangimento e descumprindo o regramento legal vigente”.
[...]
Por fim, registra-se que no tocante à fixação do quantum devido a título de indenização por danos morais, não obstante possa ser objeto de controle por parte dos Tribunais Superiores, somente o será em caráter excepcional, nas hipóteses em que se demonstre, inequivocamente, que os valores fixados sejam inexpressivos ou configurem fonte de enriquecimento ilícito para uma das partes. In casu, nenhuma dessas hipóteses extremas aconteceu. Ao contrário, a aferição das circunstâncias específicas, para fins de fixação da indenização, foi realizada de forma irretocável pelo acórdão hostilizado, após exaustivo debate. Assim, não se vislumbra a possibilidade de abertura da instância especial. Neste sentido, já se decidiu que "a revisão do quantum fixado a título de indenização revela-se possível somente quando o valor arbitrado nas instâncias originárias for irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, incide o enunciado 7 da Súmula do STJ, a obstaculizar a sua reavaliação".
Ex positis, não admito o Recurso Especial respaldado no artigo 105, inciso III, alínea „a‟ da Constituição Federal, determinando a remessa dos autos à Comarca de origem para as providências de mister.
Como se nota, a decisão acima negou admissibilidade ao Recurso Especial o
sob o argumento de que teria havido afronta a súmula 07 do STJ.
Entretanto, como será comprovado, o Agravante cumpriu todos os requisitos
legais exigidos para a propositura do Recurso Especial, havendo ofensa direta à
Legislação Federal.
3. DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE RECURSAL.
O Agravante figura como parte no presente processo, sendo que sobre ela
recairá os efeitos financeiros da decisão atacada. Assim, é parte legítima para manejar o
presente recurso.
Possui interesse no recurso ora interposto, ante a necessidade de ver
apreciado o Recurso Especial, para restabelecer a validade da Legislação Federal e,
assim, evitar gravame contra seu erário.
4. DA ADEQUAÇÃO RECURSAL.
Da decisão que deixa de admitir Recurso Especial caberá Agravo para o
Superior Tribunal de Justiça, consoante o caput do art. 544, do Código de Processo
Civil. Este é o caso dos autos, pois a decisão recorrida, que deixou de admitir Recurso
Especial, foi proferida pela Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins –
TJTO. Portanto, adequado o presente recurso.
5. RETROSPECTO FÁTICO E PROCESSUAL.
O Recorrido ajuizou Ação de Indenização por danos materiais e morais em
face do ESTADO DO TOCANTINS, visando à reparação de danos advindos de
suposta prisão ilegal, efetuada por policiais civis.
O juízo de primeiro grau julgou o feito procedente para condenar o Estado
do Tocantins a conceder ao Autor indenização por danos morais no importe de R$
4.000,00 (quatro mil reais).
Inconformado o Estado do Tocantins, interpôs Recurso de Apelação, o qual
foi improvido, tendo sido majorada a indenização fixada a título de Danos Morais para
R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em virtude da Apelação do ora Recorrido, bem como os
honorários advocatícios.
Irresignado, o Estado do Tocantins opôs Recurso Especial para que a
decisão seja reformada.
Em seu juízo de prelibação, o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins
não admitiu o processamento do Recurso Excepcional, impedindo que este fosse alçado
à instância superior.
Nesse sentir, imprescindível o ajuizamento do presente expediente
processual, a fim de garantir ao Agravante a ampla defesa, ínsita a todo processo
judicial.
6. AUSÊNCIA DE RAZÃO PARA A INADMISSÃO DO RECURSO E SPECIAL
NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS.
6.1 – DA INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À SÚMULA 07 DO STJ :
É pacífica a orientação dos Tribunais Superiores de não admitir recursos
excepcionais para simples revisão e prova, tendo em vista o seu caráter de controle da
higidez de direito objetivo (enunciados 279 e 07 da jurisprudência predominante do
STF e STJ, respectivamente).
No entanto, como acontece nos presentes autos, há possibilidade de recurso
especial por violação às regras de direito probatório, entre as quais se incluem os
dispositivos do CPC e CC que cuidam da matéria – notadamente quando cuidam da
valoração e da admissibilidade de prova.
Como bem afirmou Athos Carneiro: “a questão da valoração da prova, no
entanto, exsurge como questão de direito, capaz de propiciar a admissão de apelo
extremo”44.
Assim, o que ocorreu nos autos foi divergência na valoração das provas,
sendo a afronta ao direito probatório o objeto principal do presente recurso, não se
podendo falar em reexame de fatos.
A respeito do tema, importante o entendimento do Supremo Tribunal
Federal da lavra do Min. Rodrigues Alckimin, no RE 84.699/SE: “O chamado erro de
valoração ou valorização das provas, invocado para permitir o conhecimento do recurso
extraordinário, somente pode ser o erro de direito, quanto ao valor da prova
abstratamente considerada”.
Desta feita, é preciso distinguir o recurso excepcional interposto para
discutir matéria fática, que não se admite, daquele que se interpõe para discutir a
44 Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: RT, 1999, p.106
aplicação do direito probatório, caso dos autos, que é uma questão de direito e, como
tal, passível de controle por esse gênero de recurso.
Pois, como preleciona o Desembargador Elpídio Donizetti, “embora o
reexame de prova não seja possível nos recursos excepcionais, admite-se nova
valoração da prova constante nos autos”45.
Vale ressaltar, que o Recurso Especial NÃO SE PRESTA À DISCUSSÃO FÁTICA
OU REEXAME DE PROVAS NO QUE TANGE A SEU ASPECTO VALORATIVO , mas tão
somente à análise dos autos, e nesse particular, imprescindível se faz uma exposição
mínima dos fatos no sentido de demonstrar a incompatibilidade das últimas decisões
com o ordenamento jurídico vigente.
Desta forma, imprescindível o ajuizamento do presente expediente
processual, a fim de garantir ao recorrente a ampla defesa, ínsita a todo processo
judicial.
7. APLICAÇÃO DO ART. 544, § 3º, DO CPC. ARGUMENTAÇÃO MERITÓRIA
DO RECURSO ESPECIAL.
Acreditando, que o presente Agravo contém todos os elementos ao
julgamento de mérito, mister se faz sua conversão em Recurso Extraordinário, a fim de
que o Supremo Tribunal Federal analise a questão de fundo, em apreço ao princípio da
celeridade processual e do art. 544, § 3º, cumulado com § 4º do mesmo dispositivo, do
Código de Processo Civil.
Diante disso, passa-se à argumentação de mérito do Recurso Excepcional.
7.1. DO MÉRITO:
7.1.1 DA AFRONTA À LEGISLAÇÃO FEDERAL:
A matéria discutida no presente recurso já foi objeto de análise por essa
Corte de Justiça e por outros tribunais pátrios tendo, inclusive, orientação sedimentada,
em relação a qual o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins não guardou
45 Direito Processual Civil, 11 ed., Lumen Juris. 2009. p. 523
consonância, conforme aqui será demonstrado, razão pela qual observar-se-á que
merece reforma o referido acórdão combatido.
A responsabilidade civil do Estado encontra abrigo no §6° do art. 37 da
Constituição da República, segundo o qual "as pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável no caso de dolo e culpa".
O Estado não é segurador universal. Para que seja caracterizada a
responsabilidade objetiva é necessário que estejam presentes os pressupostos, quais
sejam: fato administrativo, dano e nexo causal, nos termos dos artigos 186 e 927 do
Código Civil.
A admissibilidade da reparação está condicionada à demonstração
cumulativa de três requisitos: culpa, dano e nexo causal.
Nesse sentido, os arts. 944, 186, 927 e 945, todos do Código Civil,
estabelecem que:
“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”
Na espécie, não há qualquer dos pressupostos aptos a confortar a
condenação indenizatória com base na responsabilidade do Recorrente.
Inexiste a relação de nexo entre o prejuízo e a ação estatal, estando
descaracterizada sua responsabilidade.
Não existiu possibilidade da atuação estatal para minorar as
conseqüências do evento, tornando-se previsível a atitude do policial que tem o dever de
combater o crime. O Poder Público libera-se da obrigação de recompor o patrimônio do
cidadão, por se tratar de ação inevitável.
Nem todos os danos são reparáveis. Atualmente existe a teoria da
responsabilidade patrimonial por todos os atos ilícitos, lícitos e em alguns casos, por
risco integral.
Na responsabilidade por atos ilícitos, fundamentada no princípio da
legalidade, para o dano ser reparável, há de ser certo, especial, anormal, dentre outros,
conforme preceitua o doutrinador Diógenes Gasparini, quando alega que o dano só é
reparável pela Administração Pública causadora do evento danoso se for certo (possível,
real, efetivo, presente – exclui-se, pois o dano eventual, i. e., o que poderá acontecer),
especial (individualizado, referido à vítima, pois, se geral, configuraria ônus comum à
vida em sociedade), anormal (excedente aos inconvenientes naturais do serviço e
encargos decorrentes do viver em sociedade), referente a uma situação protegida pelo
direito (incidente sobre uma atividade lícita) e de valor economicamente apreciável (não
tem sentido a indenização de dano de valor econômico irrisório).
O dano que não apresentar, ao mesmo tempo, essas características, não é
reparável pelo Poder Público que lhe deu causa, o que ocorre neste caso em comento.
Portanto, resta caracterizado que o Recorrente não tem responsabilidade objetiva,
porque pelos elementos constantes dos autos, não é possível precisar a culpa para impor
o dever de indenizar.
Somente é passível de reparação civil o ato administrativo gravoso que
contrariar a lei, o que não houve.
A polícia ao prender o acusado agiu em estrito cumprimento de um
dever legal, por explícita inexigibilidade de conduta diversa, como determina o artigo
188, inciso I, do Código Civil Brasileiro, in fine:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício
regular de um direito reconhecido”.
Se o delegado de polícia está autorizado por lei a proceder investigações e
cumprir mandados de prisão diante da comunicação de delito de fatos criminosos, como
pode o Estado ser responsabilizado?!! Pacífica é a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça que de forma inelutável, em caso similar, quando do julgamento do Recurso
Especial, em que figurou como Relator o Eminente Ministro Sálvio de Figueiredo
Teixeira, decidiu que:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. IMPUTAÇÃO DE FATO CRIMINOSO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. PRECEDENTES. RECURSO ACOLHIDO EM PARTE. I – Salvo casos de má-fé, a notitia criminis levada à autoridade policial para apuração de eventuais fatos que, em tese, constituam crime, em princípio não dá azo à reparação civil, por constituir regular exercício de direito, ainda que posteriormente venha a ser demonstrada a inexistência de fato ilícito. II – Admitida no caso a indenização e restrito o recurso à redução do quantum indenizatório, defere-se neste sentido o apelo manifestado, em face de suas peculiaridades. (in AC da 4ª Turma do STJ em RESP 468.377/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 6.05.2003).
Sem dúvida outro não poderia ser o entendimento, pois aquele que age no
exercício regular de um direito, se mantendo sempre dentro da lei não pode ser
responsabilizado civilmente.
Pelo que fora até aqui esboçado, é de se concluir que a atuação da Polícia se
destina à garantia da segurança da sociedade e, naquela oportunidade, como é
costumeiro, estava o policial cumprindo o seu dever legal de proteger a sociedade e de
zelar pelo patrimônio público.
Assim, além de estar amparado pela exceção do estrito cumprimento do
dever legal, ainda está protegido pela teoria da impossibilidade de exigência de conduta
diversa.
Eis o que diz a jurisprudência:
821034 – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ATO DANOSO PRATICADO EM ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – VERBA NÃO DEVIDA – À exceção dos casos previstos em lei e os decorrentes de criação jurisprudencial, o dano causado por uma conduta ilícita não gera ao lesado direito à compensação. Recurso desprovido (TJSC – AC 97.001561-5 – SC – 3ª C. Cív. – Rel. Des. Silveira Lenzi – j. 10/03/1998).
2002924 – REEXAME DE SENTENÇA – HOMICÍDIO – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – ACUSAÇÃO QUE RECONHECE A EXISTÊNCIA DA EXCLUDENTE – ABSOLVIÇÃO RATIFICADA – IMPROVIDO – Se a própria denúncia já relata os fatos de forma a caracterizar a excludente favorável ao acusado, confirma-se a sentença que o absolve sumariamente, mormente se suficientemente fundamentada e se não há recurso voluntário (TJMS – REO – Classe A – XXIV – n. 58.512-2 – Campo Grande – 1ª T. – Rel. Des. Rui Garcia Dias – j. 26/05/1998).
1701003 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – CONTRAVENÇÃO PENAL – ABSOLVIÇÃO CRIMINAL – DANO MORAL – EXERCÍCIO DE ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – ABUSO DE DIREITO – INOCORRÊNCIA – ART. 160, INC. I CC – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – “Responsabilidade civil. Indivíduo autuado em flagrante por contravenção de vadiagem. Absolvição no Juízo Criminal. Pretensão de recebimento de dano moral em face do Estado do Rio de Janeiro. Improcedente o pedido. Inconformismo do autor. Desprovimento do recurso. Decisão por maioria. Voto vencido. Em tendo sido o autor autuado em flagrante, por não se dedicar a qualquer ocupação lícita, o fato de ter sido absolvido, com base no inciso IV, do artigo 386, do Código de Processo Penal, por não estar caracterizada a contravenção de vadiagem, não lhe enseja o direito ao recebimento de qualquer indenização, considerando que a Autoridade Policial autuou no exercício estrito de seu direito e respectivo dever, mormente, na espécie, por se tratar de indivíduo que, comprovadamente, intimida pessoas, ofendendo-as e agredindo-as, de maneira ostensiva e criminosa, julgando-se, inclusive, dono da via pública, transformada, ilegalmente, em estacionamento irregular de veículos”. (TJRJ – AC 3208/96 – (Reg. 140397) Cód. 96.001.03208 – 9ª C. Cív. Rel. Des. Nilton Mondego – j. 23/10/1996).
14001928 – PENAL – PROCESSO PENAL – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – ESTRITO
CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – 1) Age na esfera do estrito cumprimento do dever legal policial que, ao perseguir autor de furto, faz uso de sua arma para deter o meliante, realizando disparo em sua direção e o atinge na região femural. 2) Recurso negado. (TJAP – RDO 3.795 – Câmara Única – Macapá – Rel. Des. João Bratti – DJAP 12/03/1996).
Dessa maneira, não é devido ao Recorrido o dano moral, pois não ficou
comprovada a dor sofrida, o que in casu, não ocorreu, pois não houve repercussão do
fato ocorrido.
Exige-se, atualmente, que os eventuais transtornos sofridos sejam
necessariamente aqueles capazes de ofender a honra ou a integridade física ou psíquica
da vítima, pois do contrário não ocorrerá a configuração do dano.
O mestre Sérgio Cavalieri Filho bem disserta sobre a configuração do dano
moral:
(...) só deve ser reputado dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos46. (Destaquei)
A Constituição Federal de 1988 consagrou a responsabilidade objetiva do
Estado como sendo atuante na relação com os administrados. Seu art. 37, parágrafo 6º
assim prescreve:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
46 Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. P. 105.
A responsabilidade objetiva caracteriza-se pela ausência de comprovação
do elemento culpa, porém, imprescindíveis a comprovação concomitante do fato, do
nexo causal, do dano e a inexistência das excludentes de responsabilidade.
Entretanto, não há comprovação da relação da conduta administrativa com
o suposto dano moral sofrido. Ou seja, não se conseguiu provar o nexo causal da
atuação administrativa com o dano sofrido pelo Recorrido.
Ademais, não ficou o dano moral caracterizado, uma vez que o que
ocorreu foi uma conduta legal do agente público que causou evidentemente um simples
aborrecimento – natural, não susceptível de repreensão, visando, inclusive, manter a
segurança pública.
Portanto, está patente que os alegados danos suportados não possuem
qualquer ligação com a atividade administrativa, o que leva à desconsideração da
responsabilidade estatal diante da ausência de nexo causal e, pode-se dizer, da própria
conduta danosa.
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO - PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS QUE DETERMINAM A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO - O NEXO DE CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO - NÃO-COMPROVAÇÃO, PELA PARTE RECORRENTE, DO VÍNCULO CAUSAL - RECONHECIMENTO DE SUA INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - SOBERANIA DESSE PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, DA EXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA (SÚMULA 279/STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do
comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. - O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do nexo de causalidade material entre o comportamento do agente e o "eventus damni", sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo ofendido. - A comprovação da relação de causalidade - qualquer que seja a teoria que lhe dê suporte doutrinário (teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade necessária ou teoria da causalidade adequada) - revela-se essencial ao reconhecimento do dever de indenizar, pois, sem tal demonstração, não há como imputar, ao causador do dano, a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo ofendido. Doutrina. Precedentes. - Não se revela processualmente lícito reexaminar matéria fático-probatória em sede de recurso extraordinário (RTJ 161/992 - RTJ 186/703 - Súmula 279/STF), prevalecendo, nesse domínio, o caráter soberano do pronunciamento jurisdicional dos Tribunais ordinários sobre matéria de fato e de prova. Precedentes. - Ausência, na espécie, de demonstração inequívoca, mediante prova idônea, da efetiva ocorrência dos prejuízos alegadamente sofridos pela parte recorrente. Não-comprovação do vínculo causal registrada pelas instâncias ordinárias47. (Destaquei)
Situações como a dos autos causam certo aborrecimento, mas não
podemos generalizar e banalizar a atuação estatal ao ponto de qualquer atividade sua
poder causar dano moral a alguém, mormente quando completamente inexistente o nexo
entre a conduta estatal e o alegado dano, caso contrário, estariam implantados a
desordem e o caos, onde os ilícitos nunca poderiam ser prevenidos ou punidos sob pena
do Estado ser obrigado a indenizar.
O policial agiu em conformidade com a lei, atuando em estrito
cumprimento do dever legal, respeitando a proporcionalidade que a situação exigiu, não
podendo a Administração, destarte, sofrer qualquer reprimenda pela atuação de seus
agentes.
47 RE 481110 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 09-03-2007 PP-00050 EMENT VOL-02267-04 PP-00625 RCJ v. 21, n. 134, 2007, p. 91-92.
Todos os atos praticados pelo Estado, por qualquer dos seus agentes,
envolvidos com a persecução criminal, no caso em discussão observou os limites legais
e constitucionais.
Percebe-se que não há fundamento legítimo para o pedido do Recorrido,
pois é da natureza da função estatal promover a persecução criminal, sendo mesmo um
dever de todo cidadão colaborar com a atividade policial.
Assim sendo, mostra-se absurda e equivocada a condenação que lhe foi
imposta, ofendendo as normas jurídicas, razão pela qual o acórdão precisa ser
reformado para declarar a irresponsabilidade do Estado do Tocantins no presente caso,
haja vista que se encontra configurada a hipótese de afronta aos artigos 186 e 188, I do
Código Civil.
7.1.2 PROPORCIONALIDADE DA INDENIZAÇÃO PARA EVITAR
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
Caso não seja esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Estado
do Tocantins requer a redução do valor a ser pago ao Recorrido a título de indenização,
nos moldes estabelecidos na decisão de primeira instância, uma vez que em consonância
com os padrões estabelecidos por esta Corte Especial.
Conforme ficou esclarecido, no caso em apreço inexiste o dever de
indenizar. Porém, mesmo assim o juízo a quo majorou a condenação por danos morais
para R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
O Recorrente entende que a referida decisão, é equivocada quanto à
condenação estatal e foge dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade. Caio
Mário da Silva Pereira, comentando sobre o quantum, preceitua que:
(...) deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)48.
48 Responsabilidade Civil. 2a. edição, 1990, p. 325
Nessa esteira e por sua evidente pertinência, vale ser aqui reproduzida a
decisão do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia:
EMENTA: DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – CRITÉRIOS – NECESSIDADE DE PRUDÊNCIA DO MAGISTRADO NA FIXAÇÃO. A reparação do dano moral deve significar uma compensação eqüitativa da perda ocasionada pelo réu. Não pode, evidentemente, dar causa a um enriquecimento ilícito. O que se percebe atualmente é que os exageros estão desmoralizando o instituto. É necessário ter-se mais prudência na fixação dos danos morais, para que o judiciário não sirva como instrumento de enriquecimento sem causa. Os juízes precisam estar atentos aos exageros e devem agir com cuidado na fixação do quantum49.
Assim, caso mantida a condenação por reparação indenizatória do
Recorrido, esta deve ser respaldada pelos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
Nesse sentido, tem sido o entendimento dos nossos Tribunais, a exemplo da decisão a
seguir transcrita:
EMENTA: DANO MORAL – REPARAÇÃO - CRITÉRIO. A reparação de danos morais, diferentemente dos danos patrimoniais, não se dirige apenas à recomposição do patrimônio do ofendido, como restabelecimento puro e simples do status quo ante. Visa, acima de tudo, compensar, de alguma forma, as aflições da alma humana, nas dores provocadas pelas mágoas produzidas em decorrência das lesões íntimas. Consoante tem preconizado o c. Superior Tribunal de Justiça, a reparação por dano moral deve ser moderadamente arbitrada, com a finalidade de evitar perspectivas de lucro fácil e generoso, enfim, de locupletamento indevido50.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS - EVENTO DANOSO CULPA DO AGENTE - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABIL IDADE - REPARAÇÃO - REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO — RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE . • Para efeito de indenização do dano moral, basta a comprovação dos fatos. • Na aferição do valor de indenização à vítima de dano moral, deve ser levado em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade para evitar o enriquecimento sem causa, impondo-se assim, a redução de indenização fixada em valor exarcebado. • Recurso conhecido e provido parcialmente para reduzir o valor da indenização à R$ 9.000,00 (nove mil reais)51.
49 TJ-BA, ac. un. de 17.03.99, 4a Cam. Civ., Ap. 49658-4, Rel. Des. Paulo Furtado, in ADCOAS 8174173. 50 TJ-DF, ac. un. da 2ª Cam. Civ. julg. em 1.4.98, Embs. na Ap. 42.246/97, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes. 51 Apelação cível 6072/2006. Rel. Des. Antônio Félix. 1ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível. Julgamento em 31.01.2007.
O Código Civil também é claro ao determinar que a indenização será
medida em conformidade com a extensão do dano, de modo que deverá ser apreciada
levando-se em conta a eventual culpa (lato sensu) da vítima.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Destarte, o acórdão recorrido desconsiderou totalmente tal acontecimento,
levando em conta, unicamente, a conduta do policial, o que implica a necessária revisão
da condenação imposta, uma vez que esta se mostra inegavelmente ilegal e
desproporcional, acarretando o mal quisto enriquecimento sem causa, repudiado
firmemente por nosso ordenamento jurídico (art. 884 do CC).
8. DO PEDIDO
Em face do exposto, o Agravante requer que o presente Agravo seja
admitido, conhecido e provido, para que seja determinada a subida do Recurso Especial
ao Superior Tribunal de Justiça, ou, alternativamente, que o Agravo seja convertido no
Recurso Especial, sendo julgado procedente seu mérito.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas/TO, 18 de setembro de 2012.
SEBASTIÃO ALVES ROCHA
Procurador do Estado
AGRAVO REGIMENTAL
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
MANDADO DE SEGURANÇA N° 5001040-22.2011.827.0000
Agravante: ESTADO DO TOCANTINS
Agravado: WELTON PEREIRA DOS SANTOS ALVES
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público interno,
neste ato representado nos termos dos artigos 132 da Constituição Federal, 51 da
Constituição Estadual e 1° e seguintes da Lei Complementar Estadual n°. 20/99 pela
Procuradoria Geral do Estado, situada na Praça dos Girassóis, Esplanada das
Secretarias, nesta cidade de Palmas, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com fulcro nos arts. 251, caput, e 10, IV, “e”, ambos do Regimento Interno
do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, interpor
AGRAVO REGIMENTAL
contra a respeitável decisão monocrática proferida por Vossa Excelência (evento 95),
em favor de WELTON PEREIRA DOS SANTOS, também devidamente qualificado
nos referidos autos, pelo que requer, nas razões de fato e de direito anexas, a sua
reconsideração ou a remessa dos autos ao julgamento pelo órgão colegiado competente.
Nestes termos, pede deferimento.
Palmas/TO, 14 de setembro de 2012.
BRUNO NOLASCO DE CARVALHO
Procurador do Estado do Tocantins
OAB/TO nº. 3999-B
DAS RAZÕES RECURSAIS DO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDAD O DE
SEGURANÇA N° 5001040-22.2011.827.0000
EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO
1 – DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS
O presente recurso dispensa preparo porque ingressado por ente público
isento legalmente, nos termos do art. 511, §1º, do Código de Processo Civil.
A intimação da decisão monocrática ora recorrida, fora realizada no evento
17, confirmada pelo evento 97.
Destarte, o prazo recursal é de 10 (dez) dias, conforme determina o artigo
251, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, combinado com o artigo 188
do Código de Processo Civil. Logo, o presente recurso é tempestivo.
2 – DO CONTEÚDO DA DECISÃO RECORRIDA
Na respeitável decisão recorrida a ilustre Presidente considerou possível a
execução provisória do acórdão em mandado de segurança e determinou a promoção do
impetrante, o que certamente irá implicar em incremento de vantagem pecuniária e
readequação da folha de pagamento. A decisão restou vazada nos seguintes termos:
“Analisando os autos verifica-se que a pretensão do exeqüente é a promoção a graduação superior no Corpo de Bombeiros do Estado do Tocantins. O artigo 7º, III, § 2º, da Lei 12.016/2009, estabelece que não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (grifei) Temos, ainda, no § 3º do artigo 14, da nova Lei Mandamental que a sentença "que conceder o mandado segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar." Do mesmo modo dispõe o artigo 2°-B, da Lei 9494/97:
"Art. 2º - B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, poderá ser executada após seu trânsito em julgado." As disposições legais supramencionadas excepcionam a regra geral de que a sentença proferida em Mandado de Segurança pode ser executada provisoriamente, exceto nos casos de concessão de vantagens como a reclassificação ou a equiparação de servidores públicos, cuja execução somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença. O STJ interpreta o dispositivo de forma restrita, isto é, prestigiando o entendimento de que somente as hipóteses expressamente contempladas na norma (liberação de recurso, concessão de aumento, etc.) impedem a Execução Provisória do julgado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ART. 475 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. APRECIAÇÃO INVIÁVEL. SÚMULA 7/STJ. 1. Não há violação do artigo 535 do CPC quando oacórdão utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade. 2. É possível a execução provisória contra a Fazenda Pública quando a sentença não tiver por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 3. No caso em análise, a tutela antecipada foi concedida para permitir a concessão do benefício previdenciário, ato que não está inserido nas hipóteses impeditivas constantes do artigo 1º da Lei n.º 9.494/97.4. A jurisprudência desta Corte é uníssona quanto à inviabilidade, em sede de recurso especial, de se verificar os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela, já que enseja o reexame de pressupostos fático-probatórios, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.5. Agravo Regimental improvido.1 DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO-CABIMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE LEI LOCAL.
IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO. EXECUÇÃOPROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 2º-B DA LEI 9.494/97. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não incide "a prescrição do fundo de direito nas ações em que se discute o adimplemento da gratificação especial a que se refere a Lei 6.371/93 do Estado do Rio Grande do Norte, por versar a hipótese sobre omissão do Poder Público local em pagar aos servidores o valor integral da referida verba, sendo, portanto, a relação de trato sucessivo, nos termos da Súmula 85/STJ" (AgRg nos EREsp 890.541/RN, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Terceira Seção, DJe 7/11/08). 2. Em sede de agravo regimental é indevida a inovação de tese recursal. 3. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, examinar suposta afronta a princípio constitucional, sob pena de invasão da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 4. "O c. Superior Tribunal de Justiça, no desempenho da sua missão constitucional de interpretação da legislação federal, deu uma exegese restritiva ao art. 2º-B da Lei n.º 9.494/97, no sentido de que a vedação deexecução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve se ater às hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo" (AgRg no REsp 964.427/RN, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 23/6/08). 5. Agravo regimental improvido.2 No caso dos autos, o objeto do pedido não é a "liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens", mas a efetivação de um direito (promoção) de servidor público. Desse modo, ante as considerações acima, por ser cabível a execução provisória no presente caso, intime-se o Governador do Estado do Tocantins, para que no prazo de 15 (quinze) dias cumpra a ordem mandamental concedida favoravelmente ao exequente, ressaltando, que não obstante a possibilidade de concessão da promoção antes do trânsito em julgado, não é possível a percepção das vantagens inerente à promoção com data retroativa, o que só poderá ser pleiteado após o trânsito em julgado, na execução definitiva.” (grifo nosso)
3 – DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE RECURSAL
O Agravante é parte legítima para interpor o presente recurso de Agravo
Regimental, tendo em vista que é parte na demanda e a decisão proferida nos autos do
Mandado de Segurança lhe é prejudicial.
Ademais, possui interesse no recurso ora interposto, pois busca, através
dele, corrigir e/ou evitar os prejuízos decorrentes da respeitável decisão que determinou
o processamento do feito.
4 – DA ADEQUAÇÃO RECURSAL
Das decisões monocráticas dos relatores, que causarem prejuízo à parte,
cabe recurso de Agravo Regimental, nos termos do art. 251 do Regimento Interno do
Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Sendo este, portanto, o caso dos autos,
adequado o recurso interposto.
5 – DA COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL
Dispõe o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins,
que em caso como o dos autos, caberá ao Tribunal Pleno o julgamento do recurso de
Agravo Regimental.
Destarte, dirigido ao órgão competente, merece o presente recurso ser
devidamente processado e julgado.
6 – DO DIREITO
6.1 – DA VIABILIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA COLEGIALIDADE DOS TRIBUNAIS
Destarte, por haver uma sistematização constitucional para se imputar
competências jurisdicionais aos Tribunais, sejam superiores, estaduais ou regionais,
federais, presume-se a necessidade de análise de julgados emanados de órgãos inferiores
por um órgão hierarquicamente superior e colegiado.
Assim foi idealizada, na Constituição Federal de 1988, a criação dos
tribunais, mesmo porque os recursos constitucionais somente poderão ser processados e
julgados pelos Tribunais Superiores e Supremo, caso a decisão recorrida seja acórdão
dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais (o que representa o duplo grau de
jurisdição, bem como a necessidade de esgotamento da instância e a colegialidade do
tribunal). Logo, constitucionalmente, tem-se por acórdão aquela decisão lavrada por
órgão colegiado.
Destarte, requer-se que o órgão colegiado se pronuncie à respeito do
presente mandamus, a fim de se preservar o Princípio Constitucional da Colegialidade
dos Tribunais.
6.2 – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA .
Há vedação específica sobre a execução provisória no caso do presente
mandado de segurança, isso porque pendente de julgamento encontra-se o Recurso
extraordinário interposto pelo Estado do Tocantins.
A execução provisória como fora determinado na decisão irá implicar em
incremento de vantagem e inclusão de valores em folha de pagamento, isso porque com
a promoção o soldo do impetrante será diverso daquele que atualmente percebe.
Ademais, o Exequente intentou execução provisória de decisão judicial,
que poderá eventualmente ser alterada ou mesmo deixar de existir, em caso de
provimento do Recurso Extraordinário.
O respeitável Acórdão não pode ser objeto de Execução Provisória, já
que foi interposto Recurso Extraordinário, sendo que o Artigo 7º, da lei 4.348/64
confere efeito suspensivo em decisão concessiva de Mandado de Segurança que
importe em outorga de vencimento ao servidor público.
Vejamos o teor do artigo 7º, da lei 4.348/64, verbis:
“Art. 7º. O recurso voluntário ou “ex-officio”, interposto de decisão concessiva de mandado de segurança que importe outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional, terá efeito suspensivo” - Grifamos.
Além disso, como o mesmo intuito de evitar o prematuro gasto de verba
pública, o § 2º do art. 7º da Lei nº. 12.016/2009, veda a concessão de liminares contra a
Fazenda Pública:
“§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”
Em complemento a tal entendimento, vejamos o disposto no art. 2º-B da
Lei 9494/97:
“Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá se executada após o seu transito em julgado”. (Lei 9494/97).
Dessa maneira percebe-se que houve flagrante violação aos dipositivos
legais mencionados, o que não pode prevalecer.
Nesse sentido, importante citar e transcrever dói julgados recentes: AC
2003.01.1.034035-7 (16/06/2010 – TJDFT) e o MS 18.352 – DF julgado pelo STJ em
23/05/2012:
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 18.352 - DF (2012/0063721-3) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES IMPETRANTE : WILSON RONALDO DOS SANTOS ADVOGADO : ELZA KOVALSKI ZALUSKI IMPETRADO : COMANDANTE CHEFE DA AERONÁUTICA INTERES. : UNIÃO EMENTAADMINISTRATIVO. ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO DOS FICIAIS TEMPORÁRIOS DA AERONÁUTICA. ADMISSÃO POR MEIO DE CONCESSÃO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. EXIGÊNCIA CONTIDA NO ITEM 3.1.1, LETRA "K" DO EDITAL QUE REGE O EXAME DE ADMISSÃO AO ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO AO OFICIALATO - EA/EAOF 2011. MILITAR QUE RESPONDE A PROCESSO CRIMINAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Busca-se no presente mandado de segurança a nomeação do impetrante no cargo de Segundo-Tenente da Aeronáutica, diante de sua participação em todas as etapas de seleção,
bem como por ter concluído com êxito as etapas do Estágio de Adaptação dos Oficiais da Aeronáutica. 2. A participação do impetrante no Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários da Aeronáutica do ano de 2011 teve por base a concessão de segurança em outro mandamus, ainda pendente de trânsito em julgado, que lhe garantiu a sua matrícula no Exame de Admissão ao referido Estágio, que lhe fora anteriormente negada pelo fato de estar respondendo a processo criminal pela prática de crime de motim, previsto no art. 149, inciso III, bem como do crime de exposição a perigo de aeronave e por dificultar a navegação aérea, previsto no artigo 283, ambos do Código Penal Militar. 3. Não há direito líquido e certo à nomeação para o posto de Segundo-Tenente, haja vista não ser definitiva a ordem concedida na ação mandamental que garantiu a participação do impetrante no mencionado Estágio de Adaptação de Oficiais da Aeronáutica, pois carece do indispensável trânsito em julgado. Precedentes. 4. No que se refere à alegada inconstitucionalidade da exigência contida no item 3.1.1, letra "k" do Edital que rege o Exame de Admissão ao Estágio de Adaptação ao Oficialato - EA/EAOF 2011, por ofensa ao comando insculpido no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que não há ofensa ao princípio da presunção de inocência quando o militar, mesmo antes do trânsito em julgado da ação penal à qual responde, é impedido de ascender na carreira militar. 5. No caso em análise, há previsão legal, inserta no Regulamento de Promoções de Graduados da Aeronáutica (Decreto n. 881, de 23 de julho de 1993), que disciplina a promoção em ressarcimento de preterição, o que assegura ao impetrante o seu direito de ser promovido, caso seja absolvido no processo criminal junto ao Superior Tribunal Militar. 6. Segurança denegada. (grifo nosso)
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO. RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. EXECUÇÃO. PROVISÓRIA. 1 - Não é possível execução provisória contra a Fazenda Pública quando a sentença tiver por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 2 - Decisão que assegura a promoção de policial militar à graduação de soldado 1a classe, porque concede manifesta vantagem a servidor, só é possível de execução após o trânsito em julgado. 3 - Apelação não provida. ACÓRDÃO Acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ANTONINHO LOPES - Relator, JAIR SOARES - Revisor e NILSONI DE FREITAS - Vogal, sob a
Presidência do Desembargador JAIR SOARES, em CONHECER. NEGAR PROVIMENTO, POR MAIORIA. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O REVISOR, de acordo com a ata de julgamento e as notas taquigráficas. Brasília-DF, 16 de junho de 2010.Desembargador JAIR SOARES Relator Designado (grifos nosso).
Assim, evidencia-se a ausência de direito à execução provisória no caso
em exame por nítida violação às leis já citadas. Ademais, tal entendimento é
corroborado por recentes decisões anteriormente mencionadas do STJ e do TJDFT,
sobretudo nesse último caso em situação muito semelhante a do impetrante, uma vez
que a promoção concede manifesta vantagem ao servidor, autor da ação mandamental
Logo, considerando as vedações legais existentes a ainda que o título que
fundamenta a presente execução é Acórdão (decisão judicial) ainda não transitado em
julgado, sendo objeto de Recurso de Extraordinário ainda não apreciado pelo Supremo
Tribunal Federal, vislumbra-se inquestionável a incerteza e inexigibilidade do título
executivo e a necessidade de reconsideração acerca da decisão proferida ou o
provimento do agravo regimental.
7 – DO PEDIDO
Pelas razões expostas, e restando indiscutível a presença de todos os
requisitos, o Estado do Tocantins requer o recebimento deste recurso, reconsiderando a
decisão ora combatida, conforme lhe faculta a norma regimental, ou que submeta o
presente ao julgamento pelo órgão colegiado competente, a fim de cassar a decisão
vergastada.
Nestes termos, pede deferimento.
Palmas/TO, 14 de setembro de 2012.
BRUNO NOLASCO DE CARVALHO Procurador do Estado do Tocantins
OAB/TO nº. 3.999-B
EMBARGOS INFRINGENTES
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR MARCO VILLAS BO AS –
RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 8262/08 – para juízo de admissibilidade
(art. 30, III, “c”, do RITJ/TO).
EGRÉGIA 2ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
TOCANTINS – para processamento e provimento (art. 10, II, “a”, do RITJ/TO).
Autos de origem nº 835/03
Apelação Cível nº 8262 (08/0068713-2)
Apelante/Apelado: Estado do Tocantins
Apelado/Apelante: Affonso Celso Leal d Mello Junior
O ESTADO DO TOCANTINS, Apelante/Apelado, devidamente
qualificado na Ação de Indenização movida por AFFONSO CELSO LEAL D
MELLO JUNIOR, igualmente qualificado, tendo em vista a decisão da 5ª Turma
Julgadora desta 2ª Câmara Cível na Apelação acima indicada, lavrada através do
Acórdão de fls. 148/149, vem opor os presentes EMBARGOS INFRINGENTES em
razão da decisão que deu provimento ao Apelo interposto pela parte adversa, e, por
maioria, elevou o patamar da indenização arbitrada, o fazendo com escora nos arts. 496,
III; 508; 530 e ss do CPC; arts. 10 e 30 do Regimento Interno do TJ/TO, nos fatos e
fundamentos que a seguir passam a ser alinhavados, a fim de ver a matéria apreciada
pela último órgão dessa instância.
1) DA TEMPESTIVIDADE e ADEQUAÇÃO.
O prazo para a interposição do recurso de Embargos infringentes é de 15
dias, contados em dobro, nos termos do art. 188. Portanto ainda muito distante está seu
termo final.
O recurso é cabível, eis que com previsão legal para as decisões não
unânimes das Turmas Julgadoras tomadas em Apelação (art. 530 do CPC).
Teor da decisão:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 8262 (08/0068713-2)
EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. BLITZ. ABORDAGEM. OFENSAS. DOCUMENTO OBRIGATÓRIO. AUSÊNCIA. RETENÇÃO DO VEÍCULO. APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO. LIBERAÇÃO. DANOS MORAIS. QUANTUM. A teor do que dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público possuem responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados por seus agentes, bastando apenas que a vítima comprove o evento lesivo e o nexo de causalidade com a ação ou omissão daquelas. Verificado que não há nos autos provas aptas a demonstrarem a existência de abusos e arbitrariedades na atuação policial quando da abordagem do autor na blitz, afasta-se a alegação de dano moral decorrente desta conduta. Restando comprovada nos autos a conduta abusiva dos policiais, consistente na manutenção da retenção do veículo mesmo após a apresentação dos documentos obrigatórios, contrariando o disposto no artigo 232 do Código de Trânsito Brasileiro, patente é a responsabilidade civil do ente público. Inconteste a ocorrência de abalo moral sofrido pelo autor que, em decorrência da manutenção indevida da apreensão de seu automóvel, deixou de prestar total assistência a sua mãe, que reside em outro município, e encontrava-se na casa dele, a passeio. O valor do dano moral deve ser estipulado com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que este não volte a reincidir. Demonstrado, pelas peculiaridades do caso, que o valor arbitrado em primeira instância (mil reais) foi insuficiente, deve ser majorado para cumprir seu desiderato de reparar o dano e punir o ofensor sem que disso resulte enriquecimento ilícito. ACÓRDÃO : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível no 8262/08, onde figuram como Apelante/Apelado Affonso Celso Leal Mello Junior e Apelado/Apelante Estado do Tocantins. Sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador MOURA FILHO, a 5ª Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conheceu dos presentes recursos e, no mérito, deu provimento à apelação cível interposta por AFFONSO CELSO LEAL DE MELLO JUNIOR e, por maioria, nos termos das anotações do Revisor sendo acompanhado pelo Vogal elevou a indenização por danos morais ao patamar de R$ 8.000,00 (oito mil reais), ficando o Relator vencido somente nesta parte que a fixou em R$ 6.000,00 (seis mil reais), e negou provimento à apelação
cível interposta pelo ESTADO DO TOCANTINS, mantendo inalterados os demais termos da sentença recorrida, nos termos do voto do Relator, lido na assentada de julgamento e que deste passa a fazer parte integrante. Votaram, com o Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores JOSÉ NEVES e MOURA FILHO. Ausência momentânea do Exmo. Sr. Des. ANTÔNIO FÉLIX. O advogado do Apelante, Dr. AFFONSO CELSO LEAL DE MELLO JUNIOR, fez sustentação oral pelo prazo regimental. Representou a Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. MARCOS LUCIANO BIGNOTTI – Procurador de Justiça Substituto. Palmas – TO, 1º de abril de 2009.
O respeitável decisório foi tomado por maioria não realizou a melhor
ponderação à luz do disposto no art. 944 do CC.
Destaca-se, por oportuno, que o presente Embargos Infringente tem como
finalidade a modificação do Acórdão para prevalecer o Voto vencido lançado pelo
Nobre Relator que, pelo cotejo dos autos, melhor aplicou as regras de ponderação no
arbitramento do valor indenizatório, consoante adiante demonstrado.
2) SÍNTESE DA CAUSA.
A Parte Embargada ajuizou Ação Indenizatória na instância singular em
face do Estado Embargante alegando que foi maltratado por Policiais Militares durante
uma abordagem enquanto conduzia “sem documentos” o seu veículo, logo após
atravessar uma barreira policial (blitz) sem ter parado, pretendendo, ao final, a liberação
do seu veículo que estava apreendido pela Polícia Militar, bem como reparação por
eventuais danos morais e materiais.
A pretensão liminar foi deferida para ordenar a liberação do veículo. Em
julgamento meritório, a MM Juiz de primeira instância deu parcial procedência à Ação e
condenou o Estado a pagar o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a título de danos
extrapatrimoniais.
Dessa decisão houve recursos por ambas as Partes, que receberam
julgamento simultâneo, sendo negado provimento ao Apelo do Estado, ora Embargante,
e provimento do Apelo da Parte adversa, cujo Acórdão se deu por maioria dos votos
para majorar o valor da indenização fixada pelo Relator no caso em testilha.
O Voto vencido da lavra do Eminente Relator foi vencido, apenas, no
que diz respeito à fixação do quantum indenizatório, sendo este o ponto alvo do preste
recurso.
3) RAZÕES PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO.
O Voto vencedor da lavra do Emérito Revisor, data vênia, não trouxe a
melhor aplicação do juízo de valoração para fixação do valor indenizável, à luz do caso
concreto, da legislação aplicável e mas correto entendimento jurisprudencial.
O arbitramento do valor indenizatória a título de danos morais deveria ser
fixado consoante a extensão mínima dos danos, nos termos do art. 944 do CC/02, que
assim preleciona:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Deve-se, também, ao estipular eventual indenização, atentar aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Veja:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS - EVENTO DANOSO CULPA DO AGENTE - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABIL IDADE - REPARAÇÃO - REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. • Para efeito de indenização do dano moral, basta a comprovação dos fatos. • Na aferição do valor de indenização à vítima de dano moral, deve ser levado em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade para evitar o enriquecimento sem causa, impondo-se assim, a redução de indenização fixada em valor exarcebado. • Recurso conhecido e provido parcialmente para reduzir o valor da indenização à R$ 9.000,00 (nove mil reais). (Apelação cível 6072/2006. Rel. Des. Antônio Félix. 1ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível. Julgamento em 31.01.2007) (grifo nosso)
O renomado cátedra CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, comentando
sobre o quantum, preceitua que:
“(...) deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)." (RESPONSABILIDADE CIVIL, 2a. edição, 1990, p. 325) (grifei).
Nessa esteira e por sua evidente pertinência, vale ser aqui reproduzida a
decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
EMENTA: DANO MORAL – REPARAÇÃO - CRITÉRIO. A reparação de danos morais, diferentemente dos danos patrimoniais, não se dirige apenas à recomposição do patrimônio do ofendido, como restabelecimento puro e simples do status quo ante. Visa, acima de tudo, compensar, de alguma forma, as aflições da alma humana, nas dores provocadas pelas mágoas produzidas em decorrência das lesões íntimas. Consoante tem preconizado o c. Superior Tribunal de Justiça, a reparação por dano moral deve ser moderadamente arbitrada, com a finalidade de evitar perspectivas de lucro fácil e generoso, enfim, de locupletamento indevido. (TJ-DF, ac. un. da 2ª Cam. Civ. julg. em 1.4.98, Embs. na Ap. 42.246/97, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes) (grifei).
No caso em apreço, o valor arbitrado no Acórdão, observado a parte final
do dispositivo da Sentença de fls. 94, ultrapassará a cifra de R$ 24.000,00 (vinte e
quatro mil reais).
É bem verdade que não se pode falar em enriquecimento da Parte adversa
por este valor indenizatório, mas nitidamente se afere o avantajamento (lucro
capiendo) aludido por CAIO MÁRIO.
O dano moral, como bem asseverado pelo Nobre Relator, cuja decisão
pretende-se ver imperadora, teve extensão mínima, sendo afastadas quase todas as
ilações da Parte contrária, não devendo ser mantida no elevado valor de R$ 8.000,00
(oito mil reais), sob pena de significar lucro fácil, locupletamento indevido.
Não é demais notar que este valor atualizado (mais de R$ 24.000,00)
supera, e muito, o próprio valor do veículo objeto de toda a celeuma (DAEWOO, ano
1994/1995).
4) DO PEDIDO.
Diante do exposto, o Embargante requer seja recebido o presente,
conhecido e provido, para o fim de que seja reformado o Acórdão recorrido para
prevalecer o Voto vencido lançado pelo Nobre Relator que, pelo cotejo dos autos,
melhor aplicou as regras de ponderação no arbitramento do valor indenizatório.
Requer Deferimento.
Palmas/TO, 08 de Maio de 2009.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado OAB/TO 4111-B
RECURSO NA FORMA ADESIVA
EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DOS FEITOS DAS FAZENDAS E
REGITROS PÚBLICOS DA COMERCA DE PALMAS-TO
Promovente: LEILA SOARES DO CARMO CARDEAL
Promovido: ESTADO DO TOCANTINS
Processo: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE PELO RITO ORDINÁRIO
COM PEDIDO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA nº 2008.0009.0772-0
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público
interno, neste ato representado nos termos dos artigos 132 da Constituição Federal, 51
da Constituição Estadual e 1° e seguintes da Lei Complementar Estadual n°. 20/99 pela
Procuradoria Geral do Estado, situada na Praça dos Girassóis, Esplanada das
Secretarias, nesta cidade de Palmas, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, inconformado com a r. sentença de fls 256/269, dela recorrer com:
RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO
Em face de LEILA SOARES DO CARMO CARDEAL , igualmente qualificado nos autos
epigrafados, nos termos que seguem.
Requer à Vossa Excelência a intimação da parte adversa para oferecer
contra-razões e, em seguida, a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, para o
devido processamento e julgamento.
Salienta, por fim, que deixa de anexar o comprovante de recolhimento
das custas processuais em razão do permissivo legal (isenção), além do que
expressamente prevê o art. 511, parágrafo 1º, do CPC.
Nesses Termos,
Requer Deferimento. Palmas/TO, 08 de Maio de 2009.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado OAB/TO 4111-B
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
RAZÕES DE RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO
Colenda Câmara,
Eméritos julgadores.
1) DOS FATOS.
A Promovente informou que foi reprovada na prova intelectual da
seleção para o Curso de Habilitação de Cabos (CHC/2008) Edital n°
001/2008/CHC/PMTO, correspondente à primeira fase do concurso interno da Polícia
Militar para provimento do cargo de Cabo, em virtude de correção equivocada das
questões de números 05; 12; 34 e 36, pela Comissão de Seleção.
Aduziu, em suas razões, que Comissão de Seleção estava equivocada nas
correções das questões elencadas, sustentando seus argumentos em pareceres emitidos
por professores especialistas nas matérias versadas na Prova Intelectual.
Asseverou que, na eventualidade de anulação das questões impugnadas e
atribuição dos pontos desejados, a mesma ficaria com a nota 74, alçando o 44° lugar,
ficando classificada dentre as 80 (oitenta) vagas disponibilizadas pelo certame.
E MM Juiz de primeira, inicialmente, denegou às fls. 101/102 a liminar
requestada pela Autora.
Às fls. 104/133 foi apresentada Contestação pelo Estado Demandado e
todos os documentos relacionado à defesa, devidamente impugnada pela Parte
Demandante às fls. 161/167.
O Parecer Ministerial foi pela desnecessidade de atuação no feito (fls.
233/235), sobrevindo Sentença de mérito ás fls. 256/269.
Ainda irresignada, propôs o requerente Apelação, pretendendo a reforma
ou, alternativamente, a anulação da sentença.
É o necessário a relatar.
2) CABIMENTO, ADEQUAÇÃO RECURSAL, INTERESSE E
TEMPESTIVIDADE.
Estatui o Código de Processo Civil, em seu art. 500 (caput, 2ª parte), que,
"vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra
parte", isto é, existindo sucumbência recíproca e havendo uma das partes proposto
apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário ou recurso especial, admite-se o
oferecimento de recurso adesivo pela parte contrária, no prazo que dispõe para
responder.
In casu, não obstante haja o douto magistrado singular acertadamente
decidido pela improcedência do pedido inicial, o Estado do Tocantins restou
prejudicado no que concerne ao exíguo valor definido a título de honorários
advocatícios, em manifesta incongruência com os critérios estabelecidos em lei e pela
jurisprudência, evidenciando o interesse em recorrer adesivamente.
Quanto a tempestividade, o presente recurso está sendo interposto
perante a autoridade competente para admitir o recurso principal e no prazo para
responder (contra-razões) do recurso principal, na forma disciplinada pelo inciso I, do
art. 500, do CPC, sendo, portanto, tempestivo.
3) MÉRITO RECURSAL.
A norma que regula a fixação da verba honorária no processo civil
brasileiro determina que "a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as
despesas que antecipou e os honorários advocatícios", sendo que "os honorários serão
fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%),
sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de
prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu serviço", nos termos do art. 20, § 3o do CPC.
Ocorre que a sentença que julga improcedente o pedido autoral,
caracterizada como declaratória negativa, não expressa condenação, contendo apenas
uma declaração sobre a inexistência de uma relação jurídica outrora controversa.
Nessa hipótese, incide o parágrafo 4o do art. 20 do CPC no cálculo dos
honorários advocatícios, in verbis:
"nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior" (§4o, do art. 20, do CPC).
Visando superar a falta de um critério racional e objetivo na fixação da
verba honorária advocatícia nas ações julgadas improcedentes, estabeleceu?se no
Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que aquela deve ser fixada sobre o valor
corrigido da causa, porquanto ausente o comando condenatório.
Trata-se "de critério razoável - conforme asseverou o Min. ARI
PARGENDLER -, que não pode ser criticado pelo autor, quem o estimou, nem pelo réu,
que poderia tê-lo impugnado" (STJ, AGA 232041/SP, DJ 13/12/1999, pg. 145, Terceira
Turma).
Nesse sentido, merecem transcrição as ementas dos seguintes julgados:
PROCESSUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. SÚMULA 14 DO STJ. 1.Em caso de improcedência da ação, que não se confunde com o de procedência (condenação), a fixação dos honorários advocatícios deve ser fixada em percentual sobre o valor da causa, aplicando-se a correção monetária a partir do ajuizamento. 2.Incidência da Súmula 14 do Superior Tribunal de Justiça. 3.Embargos acolhidos. (STJ, Embargos de Declaração no ERESP 56.090-DF, 3a Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ data 13.10.1998)
Neste mesmo sentido, cito: RESP 178.215 - RJ, 6a Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ data 28.9.1998); RESP 192.268 - SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ data 14.12.1998; Embargos de Declaração no RESP 139.319 - DF, 5a Turma, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJ data 30.3.1998.
Percebe-se, portanto, que a percentagem sobre o valor da causa foi o
melhor parâmetro identificado, para o fim de densificar a expressão "apreciação
eqüitativa do juiz", afastando assim o excessivo subjetivismo que poderia conduzir a um
arbitramento injusto.
De fato, não se pode conceber como razoável e proporcional a quantia
definida pelo juízo a quo - sem qualquer motivação, gize-se - pois representa apenas
0,0024% do valor atribuído à causa pelo próprio autor, fração ínfima - aviltante, pode-se
infelizmente afirmar - que desmerece o trabalho e a dedicação do Procurador do Estado,
principalmente em causa de tamanha complexidade e relevância para a sociedade.
Resulta daí a imperiosa necessidade de se reformar, nesse específico
ponto, a sentença, de maneira a adequá-la ao preceito do art. 20, § 4o do CPC, em
sintonia com a jurisprudência cristalizada no STJ.
4) DOS PEDIDOS.
Isto posto, com base nas razões expendidas, requer o Estado do Tocantins
que seja a presente Apelação Adesiva recebida e, quando da análise do recurso
principal, que seja conhecida e provida para o fim de reformar parcialmente a sentença
recorrida, elevando a condenação atinente aos honorários advocatícios para percentual
de dez a vinte por cento do valor atribuído à causa, devidamente atualizado, acrescido
de juros e correção monetária, calculados desde a data do ajuizamento da ação (Súmula
14 do STJ), a ser suportada pelo autor, ora apelado.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
Palmas/TO, 08 de Maio de 2009.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado OAB/TO 4111-B
RECURSO ORDINÁRIO
(É muito rara a hipótese do Estado do Tocantins ser autor em Mandado de Segurança a
legitimar a interposição do Recurso Ordinário Constitucional em Mandado de
Segurança previsto no art. 105, inciso I, alínea “b”, da CRFB)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DDESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS.
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público
interno, com sede no Palácio Araguaia, nesta Capital, neste ato representado pela
Procuradoria Geral do Estado, através de seu Procurador ao fim subscrito, com
domicílio profissional sito a Praça dos Girassóis, s/n, Esplanada das Secretarias, CEP
77054-970, em Palmas - TO, onde recebe as comunicações processuais de praxe,
respeitosmente, vem à digna presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 102,
inciso II, alínea “b”, da CRFB, do art. 33 e seguintes da Lei nº 8038/1990 e do art. 247 e
seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, interpor o presente
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, contra o acórdão de folhas..., proferido
pelo Pleno do TJTO no julgamento do Writ interposto em desfavor do Presidente do
Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, Conselheiro SEVERIANO COSTA
ANDRADE, em virtude da Resolução nº 370, editada pelo Plenário no julgamento do
processo administrativo nº 07943/2009, ocorrido em 20/04/2010, que tem por objeto
denúncia acerca de supostas irregularidades no Edital de Licitação, Pregão Presencial
para Registro de Preços nº 001/2009, tipo menor preço, para a contratação de empresa
especializada em prestação de serviços de apoio administrativo e operacional junto à
Secretaria de Educação do Estado do Tocantins, pelos motivos fáticos e ensejos
jurídicos adiante aduzidos.
Requer que seja recebido e processado o presente recurso, desde já
encaminhado as razões de fato e de direito, para ser remetido ao Superior Tribunal de
Justiça.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
Palmas/TO, 08 de Maio de 2009.
KLEDSON DE MOURA LIMA Procurador do Estado
OAB/TO 4111-B
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RAZÕES DO RECURSO
COLENDA TURMA,
ÌNCLITO JULGADORES,
DOUTA PROCURADORIA DA REPÚBLICA.
I – DOS FATOS.
Versam os autos do Processo Administrativo n° 07943/2009, sobre denúncia
acerca de supostas irregularidades no Edital de Licitação, modalidade Pregão Presencial para
Registros de Preços nº 001/2009.
Referida denúncia foi recebida pelo Tribunal de Contas do Tocantins e,
através do despacho 800/2009, intimou ao Presidente da Comissão de licitação para que
este exercesse seu direito ao contraditório e ampla defesa.
O Presidente da Comissão de licitação apresentou suas razões,
informando ainda sobre a suspensão do procedimento licitatório publicada no DOE n°
3033 do dia 9/12/2009.
Em virtude dos novos documentos juntados aos autos, o Tribunal de
Contas, em 11/02/2010, através do Despacho 26/2010, determinou a conversão dos
autos em diligência para se fosse apresentadas nos autos o novo edital.
Em março de 2010 o Tribunal de Contas através do Despacho 179/2010,
intimou ao Secretário Estadual de Educação, bem como o Presidente da Comissão de
licitação solicitando as seguintes informações: se houve republicação de novo edital,
cópia integral do processo administrativo referente ao edital de licitação 001/2009,
justificativa fundamentada da necessidade e do interesse público, defesa fundamentada
em face da denúncia, Solicitação de Compras e Serviços com autorização do
Governador, Orçamento estimado em planilhas e preços unitários e informar a fase em
que se encontra a licitação.
Em atenção ao contido no despacho supra, o Presidente da Comissão de
licitação apresentou todos os documentos solicitados, bem como informou que não
houve publicação de novo edital em virtude de ter havido suspensão da licitação por
motivação do interesse público, sendo retomando os trabalhos pela Comissão, tão logo
cessou a motivação para referida suspensão.
Diante das informações e documentação apresentadas pelo Presidente da
Comissão de licitação, resolve o Tribunal de Contas do Estado do Tocantins editar a
Resolução nº 370, na qual entendeu o que se segue:
(...)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de nº 07943/2009, que versam sobre denúncia acerca de supostas irregularidades no Edital de Licitação, modalidade Pregão Presencial para Registro de Preços nº 001/2009, do tipo menor preço, que tem por objeto a contratação de empresa especializada em prestação de serviços de apoio administrativo e operacional, para atender a Secretaria de Educação e Cultura do Estado, de acordo com as quantidades, especificações técnicas constantes do Termo de Referência, tendo como responsáveis o Senhor Jackson Fernandes Filgueiras, Presidente da Comissão de Licitação da Secretaria de Estado da Educação e Cultura do Estado do Tocantins, e o Excelentíssimo Senhor Leomar de Melo Quintanilha, Secretário à época, e.
Considerando a infringência ao disposto no art. 37, II e XXI da Constituição Federal; artigo 3º, § 1º, I; 7º, § 2º, II, 40, § 2º, II; 31, § § 2º e 3º da Lei nº 8.666/93; art. 3º, II da Lei nº 10.520/2002; Considerando tudo mais que dos autos consta: RESOLVEM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, nos arts. 13, 19 e 113 da Lei n° 1.284/2001, em: 10.1. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, nos arts. 13, 19 e 113 da Lei n° 1.284/2001, determinar, cautelarmente, a Excelentíssima Senhora Suzana Salazar de Freitas Morais, Secretária de Estado de Educação e Cultura do Estado do Tocantins, que adote providências com vistas à suspensão de todos os atos tendentes a culminar na execução do Contrato n° 07/2010, até que o Tribunal delibere definitivamente sobre a matéria; 10.2. determinar à Coordenadoria de Diligências a: 10.2.1. INTIMAÇÃO da Excelentíssima Senhora Suzana Salazar de Freitas Morais, Secretária de Estado de Educação e Cultura do Estado do Tocantins, para que se manifeste, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da ciência desta Resolução, acerca da medida cautelar ora adotada; 10.2.2. CITAÇÃO do Excelentíssimo Senhor Leomar de Melo Quintanilha, Ex-Secretário de Estado da Educação e Cultura, do Senhor Jackson Fernandes Filgueiras, Presidente da Comissão Permanente de Licitação, e do Excelentíssimo Senhor Haroldo Carneiro Rastoldo, Procurador Geral do Estado, responsável pelo Parecer GAB Nº 480/2009 (fls. 223/224), para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem razões de justificativas acerca das irregularidades abaixo consignadas, constatadas no Edital de Licitação, modalidade Pregão Presencial para Registro de Preços nº 001/2009, do tipo menor preço e no Contrato nº 07/2010, que ensejaram a adoção da medida cautelar consignada no item 1 acima: 10.2.2.1. exigência de vistoria técnica nas cidades de Araguaína, Arraias, Araguatins, Colinas do Tocantins, Dianópolis, Guaraí, Gurupi, Palmas, Porto Nacional e Taguatinga apenas nos dias 1º/12/09 e 02/12/2009, no horário das 8 horas às 18:00, (item 9.1.9 do Edital) em infringência ao disposto no artigo 3º, § 1º, I da Lei nº 8.666/93; 10.2.2.2. exigência de que a empresa parcipante do procedimento licitatório possua capital social integralizado de no mínimo no valor de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) (item 10.1.14, alínea "b" do Edital), em inobservância ao disposto no art. 31, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.666/93; 10.2.2.3. exigência de que o critério de julgamento será o de MENOR PREÇO UNITÁRIO, sendo este o valor "HOMEM HORA" , por não deixar claro e nem
especificar como chegar ao valor desse "homem hora" para apresentação de proposta de um preço global, denotando que a composição do preço se dará de forma aleatória, ou seja, cada proponente poderá dar o preço mensal que quiser (item 14.1 do Edital), infringindo o disposto no art. 3º, § 1º, I da Lei nº 8.666/93; 10.2.2.4. ausência de detalhamento dos locais da prestação do serviço e do quantitativo por município e por unidades escolares (item 3 do Termo de Referência), infringindo o art. 3º, II da Lei nº 10.520/2002; 10.2.2.5. inconsistência do orçamento detalhado em planilha que expressem a composição de todos os seus custos unitários, contrariando os arts. 7º, § 2º, II e 40, § 2º, II da Lei nº 8.666/93; 10.2.2.6. ausência nos autos de comprovação de que os cargos da atividade licitada fazem parte da atividade meio da Secretaria de Educação e Cultura, tendo em vista que se mencionadas atividades atenderem às necessidades permanentes (atividades-fim) da Administração, devem ser criados os respectivos cargos, por meio de lei, e posteriormente instaurado o competente concurso público, em consonância com o art. 37, inc. II, da CF/88; 10.3. determinar à atual Secretária da Educação e Cultura do estado do Tocantins que o descumprimento das determinações contidas nesta Decisão poderá ensejar julgamento pela ilegalidade do presente certame e do seu decorrente contrato, com conseqüente adoção das providências no sentido de sustar a execução do termo de contrato, sem prejuízo da aplicação de sanções pecuniárias cabíveis nos termos do art. 39 da Lei Estadual 1284/2001 c/c art. 159 do Regimento Interno deste Tribunal e, ainda, expedição de oficio ao Ministério Público Estadual para propositura das competentes ações penais. 10.4. dar ciência desta decisão, encaminhando cópia do Relatório e Voto que a fundamentam, à empresa O. O. LIMA EMPRESA LIMPADORA LTDA, para que, considerando a possibilidade de lesão a seus direitos/interesses contratuais, apresente, caso queira, no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da ciência desta Resolução, os elementos de defesa julgados pertinentes, no que diz respeito às irregularidades constatadas no Edital de Licitação, modalidade Pregão Presencial para Registro de Preços nº 001/2009, do tipo menor preço e no Contrato nº 07/2010, que ensejaram a adoção da medida cautelar consignada no item 1 acima; 10.5. determinar à Secretaria do Pleno que remeta cópia do relatório, Voto e Ato Resolutivo aos denunciantes, aos denunciados, a atual Secretária da Educação e Cultura do Estado do Tocantins e ao Excelentíssimo Senhor Haroldo Carneiro Rastoldo, Procurador Geral do Estado; 10.6. determinar a publicação desta decisão no Boletim Oficial do Tribunal de Contas, para que surta os efeitos legais necessários;
10.7. determinar a intimação pessoal do representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que atuou nos presentes autos, para conhecimento; 10.8. posteriormente e estando implementadas as determinações acima elencadas, sejam os presentes autos remetidos à 4ª Relatoria.”
(...)
Ocorre que, em nenhum momento, conforme se observa na narrativa
fática, o Tribunal de Contas do Estado assinou prazo para que a Secretaria de Educação
do Estado pudesse adotar as medidas necessárias em virtude das supostas ilegalidades,
formalidade necessária, para que pudesse posteriormente requerer a sustação do ato,
além de não observar tal requisito formal, impôs a suspensão do contrato, ato que foge
a competência do Tribunal de Contas do Estado, ferindo de vício insanável a resolução
em destaque.
Em julgamento meritório, o TJTO denegou a segurança, mantendo a
decisão da Corte de Contas.
É o necessário a relatar.
2) DO CABIMENTO DO RECURSO E DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
O Mandado de Segurança enquadra-se nas situações que se requesta
proteção a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação por parte de
autoridade (art. 1º da Lei nº 12.016/2009). É o caso vertido nos autos, que não se
respeitou o devido processo legal (art. 5º, LVI, da CF/88), nem as limitações da
competência na atuação da Corte de Contas Estadual.
Em face do Presidente do TCE-TO, a competência para conhecer e julgar
este Mandamus foi do Pleno do TJTO, havendo julgamento de mérito denegatório da
segurança requestada, proferida em única instância pelo TJTO, em perfeito
enquadramento à previsão do art. 105, II, “b”, da CF/88, o que fixa a competência desta
Corte Especial de Justiça para o julgamento do presente recurso.
3) MÉRITO RECURSAL. NECESSIDADE DE REFORMA DA DECIS ÃO
RECORRIDA.
3.1 – VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (Art. 5º, L VI, da CF/88).
FALTA DE OPORTUNIDADE PARA O ENTE PÚBLICO CORRIGIR A
“SUPOSTA” ILEGALIDADE APONTADA PELO TCE-TO (Art. 33, VIII, da
CE/89 e art. 71, IX, da CF/88).
O Tribunal de Contas possui legitimidade para sustar determinado ato
administrativo, desde que ele esteja enquadrado no raio de ação de sua competência, e
seja fixado prazo para eliminar a irregularidade verificada.
À teor do art. 33, VIII, da CE/89 e art. 71, IX, da CF/88, o Tribunal de
Contas deveria assinar prazo para que o órgão (Secretaria Estadual da Educação)
adotasse providências necessárias ao exato cumprimento da determinação da Corte, mas
não o fez, violando o direito fundamental da parte afetada ao devido processo legal.
Findo o lapso temporal, sem que houvesse a devida correção do ato tido
como ilegal, imposta pela Corte de Contas, é que seria lícita a decretação da nulidade de
cláusula ou do próprio edital de licitação, consoante regras encartadas no art. 33, IX, da
CE/89 e art. 71, X, da CF/88. Todavia, este não foi o procedimento adotado pelo TCE –
TO no caso em esquadrinho, o que resulta na ilegalidade da Resolução nº 370 por vício
procedimental.
Este posicionamento foi firmado no caso específico (STF, Rel. Min.
Celso de Mello, MS n.º 21.666, Pleno, julgado em 19.5.93, RDA 198/290-291) da
verificação da legalidade de determinada aposentadoria, tido como irregular pelo
Tribunal de Contas, que recusou, de plano a efetivação do devido registro. O princípio é
o mesmo aplicado a todos os atos administrativos, inclusive nos procedimentos
licitatórios.
“No exercício da sua função constitucional de controle, o Tribunal de Contas da União procede, dentro de outras atribuições, à verificação da legalidade da aposentadoria, e determina - tal seja a situação jurídica emergente do respectivo ato concessivo – a efetivação, ou não de seu registro. O Tribunal de Contas da União, no desempenho dessa específica atribuição, não dispõe de competência para proceder a qualquer inovação no título jurídico de aposentação submetido a seu exame.
Constatada a ocorrência de vício de legalidade no ato concessivo de aposentadoria, torna-se lícito ao Tribunal de Contas da União – especialmente ante a ampliação do espaço institucional de sua atuação fiscalizadora – recomendar ao órgão ou entidade competente que adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, evitando desse modo, a medida radical da recusa do registro. Se o órgão de que proveio o ato juridicamente viciado, agindo nos limites de sua esfera de atribuições, recusar-se a dar execução à diligência recomendada pelo Tribunal de Contas da União – reafirmando, assim, o seu entendimento quanto à plena legalidade da concessão da aposentadoria – ,caberá à Corte de Contas, então pronunciar-se, definitivamente, sobre a efetivação do registro...”
3.2 – DA INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO EST ADO DO
TOCANTINS PARA SUSPENDER CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (ART.
71, IX, DA CF/88 e ART. 33 DA CE/89)
Quanto aos contratos administrativos, a situação de incompetência do
Tribunal de Contas é mais latente, visto que o § 1º, do art. 71, da CF, confere ao Poder
Legislativo a tarefa de promover a eventual sustação:
CF/88 Art. 71 (...) (omissis) § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado iretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis.” CE/89 Art. 33 (...) § 1º. Em se tratando de contratos, licitação em curso, dispensa ou inexigibilidade, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembléia Legislativa ou pela Câmara Municipal, que solicitará imediatamente ao Poder executivo as medidas cabíveis.
Pois bem, analisando o contexto dos § 1º do art. 71, da CF, o eminente
Professor de Direito Constitucional, Luís Roberto Barroso (Temas de Direito
Constitucional, Ed. Renova, pág. 238), entende que é conferido ao Tribunal de Contas a
competência para julgar as contas do administrador, não podendo sobrepor seu juízo ao
administrador e ao do órgão ao qual presta auxílio.
“Decidirá, por certo, sobre a legalidade ou não do contrato, e da respectiva despesa, para o fim de julgamento das contas do administrador. Não é razoável supor, à vista da partilha constitucional de competência vigente no direito brasileiro, que o Tribunal de Contas possa, sobrepondo seu próprio juízo ao do administrador e ao do órgão ao qual presta auxílio, sustar aquilo que o Executivo e o Legislativo entendem ser válido. É preciso não esquecer: a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária e patrimonial é exercida, mediante controle externo, pelo Congresso Nacional, com o ‘auxílio do Tribunal de Contas’. Por evidente, a última palavra é do Órgão Legislativo, e não do Tribunal de Contas. E, em qualquer caso, ainda existirá o recurso ao Judiciário.”
Em conclusão, eis que malgrado a relevância do Tribunal de Contas para
o controle externo do gasto e do patrimônio público, a Corte, como auxiliar do Poder
Legislativo não possui competência para invalidar ou sustar edital de licitação a
priori .
Não existe poder regulamentar da Corte de Contas para extrapolar a sua
função de auxílio ao Poder Legislativo, a quem compete acatar ou não as posições
técnicas, fazendo um julgamento político e, se for o caso, decidir pela revogação ou
cancelamento do procedimento licitatório.
Em sua parte conclusiva, que pedimos vênia para incorporar ao presente
texto, Luís Roberto Barroso (Idem, pág. 239) em laço de extrema felicidade, afirma:
“O Tribunal de Contas não tem competência constitucional para exercer o poder regulamentar, que é privativo do Executivo. A lei que se refere ao exercício de tal competência deve ser interpretada conforme a Constituição, com o sentido de que o órgão de contas desfruta de competências normativas inferiores, e não do poder de editar regras gerais e abstratas. Não tem o Tribunal competência para editar regulamentos de execução, regulamentos autônomos, nem muito menos para invadir a esfera de reserva legal, com o fim de impor obrigações, estabelecer requisitos ou ditar vedações que não tenham apoio na lei.”
A competência do Tribunal de Contas seria apenas para fins de sustar
determinados atos administrativos que não se confundem com os negócios (contratos),
dado o poder privativo do Congresso Nacional, a que alude o § 1º do art. 71 da CF.
Vejamos entendimento firmado pela Suprema Corte:
EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou . II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e
o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase - jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista do s autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente". A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão. (MS 23550, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2001, DJ 31-10-2001 PP-00006 EMENT VOL-02050-3 PP-00534)
Em arremate, é concludente que referido diploma constitucional confere, exclusivamente, à Assembléia Legislativa o poder de sustar todo e qualquer ato atinente aos contratos administrativos e/ou licitação em curso, como no presente caso, ensejando usurpação de sua função institucional a determinação emanada do Tribunal de Contas de sustação do contrato nº 007/2010 (cito: “O Excelentíssimo Senhor Relato entendeu por bem “determinar, cautelarmente, a Excelentíssima Senhora Suzana Salazar de Freitas Morais, Secretária de Estado de Educação e Cultura do Estado do Tocantins, que adote providências com vistas à suspensão de todos os atos tendentes a culminar na execução do Contrato n° 07/2010, até que o Tribunal delibere definitivamente sobre a matéria”), eivando de ilegalidade, também por este fundamento, a Resolução nº 370/2010.
"Constituição do Estado do Tocantins. Emenda Constitucional n. 16/2006, que (...) atribuiu à Assembléia Legislativa a competência para sustar não apenas os contratos, mas também as licitações e eventuais casos de dispensa e inexigibilidade de licitação (art. 19, inciso XXVIII, e art. 33, inciso IX e § 1º). A Constituição Federal é clara ao determinar, em seu art. 75, que as normas constitucionais que conformam o modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União são de observância compulsória pelas Constituições dos Estados-membros. Precedentes. (...) A Constituição Federal dispõe que apenas no caso de contratos o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional (art. 71, § 1º, CF/88)." (ADI 3.715-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-5-06, Plenário, DJ de 25-8-06)
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao analisar questão idêntica a
presente, asseverou:
Para a concessão da liminar, necessária a presença dos pressupostos determinados pelo artigo 7º , II , da Lei n. 1.533 /51, dentre os quais a relevância da fundamentação e o perigo de dano irreparável.
Como dito, o ato impugnado é a decisão n. 4.368 /2008 do Tribunal de Contas do Distrito Federal que, por supostas irregularidades no Edital de Concorrência que visou a concessão de serviço de transporte público no Distrito Federal, determinou ao Senhor Secretário de Estado de Transportes a abstenção "da prática de qualquer ato que implique em efetivação do resultado da licitação regulada pelo Edital de Concorrência n. 01/2007".
Tenho que se mostram como relevantes as razões trazidas na presente impetração, no sentido de faltar ao Tribunal de Contas local competência para sustar a execução de contrato administrativo, firmado após o encerramento da licitação pública, por invasão de competência da Câmara Legislativa do Distrito Federal.
Verifica-se que o ato impugnado determina ao Senhor Secretário de Estado que se abstenha de praticar ato de efetivação do resultado da Concorrência em tela. Vislumbro, portanto, a relevância da fundamentação trazida pelo Impetrante, bem como a possibilidade de que do ato do Tribunal de Contas venha a ocorrer lesão ao direito do Distrito Federal.
Isto porque, em que pese ter o egrégio Tribunal de Contas do Distrito Federal, no exercício de seu controle externo, decidido pela existência de irregularidades no Edital de Concorrência, esta prosseguiu por força de decisão judicial, em mandado de segurança impetrado pelo Distrito Federal, em razão de decisão daquela Corte de suspender o certame licitatório. Em conseqüência e com amparo na decisão judicial, a licitação teve o seu prosseguimento até o seu encerramento e culminou com a adjudicação de seu objeto, o que equivale a dizer já ter a Administração Pública, quando proclamada a Decisão n. 4.368 /2008, firmado os contratos para a aquisição dos microônibus e para que estes operassem o Programa de Transporte Urbano no Distrito Federal.
Assim sendo, ainda que tenha sido, posteriormente, revogada a decisão judicial que amparara o Impetrante em dar continuidade ao certame licitatório, fato é que este chegou ao seu termo final e deste foram celebrados os contratos de concessão do Serviço Público de Transporte Urbano no Distrito Federal. Logo, a determinação ao Secretário de Estado de Transportes do Distrito Federal para que se abstivesse de praticar atos que implicassem em efetivação do resultado da licitação, regulada pelo Edital de Concorrência n. 01 /2007, realmente, não mais se traduz em suspensão da licitação, mas, sim, em sustação dos próprios contratos administrativos, decorrentes do término da Concorrência, o que, com a mais respeitosa vênia, transborda o poder de cautela previsto no artigo 198 do Regimento Interno do Tribunal de Contas. Em outras palavras, em que pese a suspensão de atos inserir-se no poder geral de
cautela daquela Corte, no exercício de seu controle externo, tal, no caso em análise, implica em suspender a execução de contratos administrativos e de anular a própria licitação pública, pois impede seja esta tida como termo certo para a finalização da política administrativa anterior de Transporte Público Alternativo para a implementação do novo programa de Transporte Público Urbano no Distrito Federal, decisão ínsita na competência do Poder Legislativo local.
Além disso, este Tribunal de Justiça, anteriormente à decisão impugnada emanada pelo Tribunal de Contas, reconheceu, em decisão da lavra do eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, posteriormente referendada pelo Conselho Especial deste Tribunal, em voto condutor da lavra do eminente Desembargador Estevam Maia, a conclusão da licitação e a ocorrência do termo previsto em lei para a finalização das permissões de operação do Serviço de Transporte Público Alternativo. Portanto, a prática dos atos contidos na Portaria n. 34 , de julho de 2008, ampara-se em termo previsto em lei, consoante se pode verificar do artigo 7º , § 4 º da Lei n. 4.011 de 2007.
Soma-se ainda a clareza da Lei Orgânica do Distrito Federal , quando, no § 1º , do artigo 78 , estabelece que, "No caso de contrato, o ato de sustação será adotado pela Câmara Legislativa".
Merece invocação a jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal que, embora ali se refira ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, amolda-se ao caso em apreciação, ao esposar o entendimento de que "embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550/DF - Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Impende salientar que assim não ocorreu, pois a determinação da Corte de Contas é no sentido de abstenção da prática de atos que impliquem na efetivação do resultado da licitação, quando já finda esta, o que equivale à sustação dos contratos administrativos firmados, para a qual a lei exige determinação do Poder Legislativo local.
Dessa forma, além da relevância da fundamentação acima apreciada, tenho ainda como possível a ocorrência de dano de difícil reparação, posto que o não-atendimento às exigências do BID, Banco Internacional financiador da instalação do programa de modernização do transporte público, poderá acarretar ao Distrito Federal a quebra do contrato e prejuízos de grande monta.
Com essas considerações, concedo parcialmente a liminar para garantir ao Distrito Federal a eficácia da Portaria n. 34 , de 1º de Julho de 2008, cujos atos decorrem do término da Licitação Pública, na modalidade Concorrência, promovida pelo Impetrante. ( MS 20080020103721)
O próprio Tribunal de Contas do Distrito Federal após esta decisão,
pacificou em outro processo:
Ementa: Representação nº 07/2009-CF. Contrato de Gestão nº 01/2009-SES/DF, firmado pela Secretaria de Estado de Saúde com a Real Sociedade Espanhola de Beneficiência. Representante do Parquet requer, preliminarmente, a suspensão cautelar da execução dos serviços objeto do citado contrato. Em seguida, solicita que seja feita percuciente análise de todos os procedimentos que pautaram o ajuste em apreço, “[...] especialmente no que tange aos preços praticados, a fim de verificar a legalidade, a regularidade e a economicidade da contratação direta pretendida, determinando, se for o caso, a audiência dos responsáveis [...]”. A sustação de contratos, bem como de seus pagamentos, ainda que em forma de suspensão cautelar, é de competência privativa da Câmara Legislativa. Voto pela instrução dos autos. Grifo nosso (autos 4.027/09)
Do voto da Conselheira Relatora Anilcéia Machado, asseverou em, seu
voto:
E não é só isso. A Constituição Federal estabelece um rito, um procedimento a ser adotado para a fiscalização de contratos: O Tribunal de Contas assina prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei; se não atendido, poderá sustar a execução do ato impugnado, comunicando sua decisão ao Poder Legislativo; Contudo, tratando-se de contrato, deverá requerer a atuação do Poder Legislativo, que poderá sustá-lo diretamente, solicitando, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis; se o Legislativo não se pronunciar no prazo de 90 (noventa) dias, o Tribunal decidirá a respeito, podendo, inclusive, determinar a sustação da execução contratual.
3.3 - DA NECESSIDADE IMEDIATA DE LIMINAR PARA ASSEG URAR O
PROISSEGUIMENTO DO FEITO ADMINISTRATIVO E O PERIGO DE DANO
O fummus boni juris invocado, está presente nas explanações que de
forma suasória demonstram o reconhecimento do direito do Estado em merecer o
cumprimento legal da ordem eleita para sua fiscalização.
O abuso de poder e ilegalidade praticada pela autoridade coatora, destoa
da legislação vigente, estando desprovida de qualquer alicerce jurídico. Este
posicionamento encontra-se assentado no preceito disposto no art. 5°, XXXII da CF/88,
o qual prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça
de direito. Neste diapasão não há que se falar em coisa julgada administrativa, uma vez
que, por mais eficazes que sejam estes atos emanados por órgão da administração, estes
não escapam da análise perante o Poder Judiciário.
Não há possibilidade interpretativa para que a autoridade coatora
desconsidere a norma e entenda de forma diversa do que ali se trata, suprindo etapas
processuais, invadido ceara que foge à sua competência, fazendo imposições
desprovidas de qualquer racionalidade, usurpando a competência pertencente à
Assembléia Legislativa.
No que tange ao periculum in mora para que seja concedida Medida
liminar, qual seja, a suspensão dos efeitos da resolução 370/2010, está no fato de que
atualmente já existe uma insuficiência no quadro se servidores da Secretaria de
Educação, causando prejuízos no que se refere à eficiência e qualidade dos serviços
prestados, em busca de melhor atendimento na prestação de serviço, o Estado está se
perquerindo alternativas legais à garantir a sustentabilidade das ações através da
prestação dos serviços públicos.
No entanto, tal medida, neste momento se torna de extrema relevância
para o simples funcionamento do referido órgão, haja vista que o Estado está passando
por momento único na sua história quanto à instabilidade operacional desencadeada em
virtude do ajuizamento da ADI 4125 perante o Supremo Tribunal Federal, a qual
questiona a Constitucionalidade da Lei 1.950/2008, que possibilitou a nomeação e
permanência do quadro de servidores comissionados, que atualmente exercem estas
funções.
Com a iminência do julgamento desta ADI, que poderá importar na
exoneração de todo o quadro de servidores comissionados, e conseqüentemente
paralisação dos serviços. O Estado com vista a minimizar os prejuízos à população, tem
buscado formas para que os serviços prestados à coletividade não sejam inviabilizados.
Não há como se consentir, os danos que a decisão do Tribunal de Contas
do Estado, vergastada na resolução 370/2010, maculada de incompetência, bem como
vício processual, ocasionará ao Estado e conseqüentemente à toda população.
4) DO PEDIDOS.
Pelo exposto, pelas fortes razões apresentadas, REQUER que este
recurso seja recebido, processado na forma legal e, ao final, julgado procedente de
modo a reformar o Acórdão do TJTO, para que seja determinada a suspensão dos
efeitos da Resolução 370/2010, exarada pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado,
sendo assegurado a continuação da execução do contrato 07/2010, uma vez presentes os
requisitos autorizadores à concessão, no mérito seja julgada definitivamente ilegal a
Resolução 370/2010, confirmando a liminar deferida, expedindo-se ordem ao Impetrado
junto ao Tribunal de Contas do Estado em Palmas, para que o mesmo cumpra a
determinação judicial, assegurando ao Estado do Tocantins, a regular execução do
contrato 07/2010.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
Palmas/TO, 08 de Maio de 2009.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado OAB/TO 4111-B
RECURSO ESPECIAL
- Modelo por violação a Lei Federal (art. 105, III, “a”, da Constituição Federal de 1988).
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
Apelação Cível nº 8010
Recorrente: Estado do Tocantins
Recorrido: Helington Gomes de Oliveira
O ESTADO DO TOCANTINS, pessoa jurídica de direito
público, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, mui
respeitosamente, perante V. Exa., por intermédio de seu Procurador infra-assinado, com
fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, interpor
RECURSO ESPECIAL
em desfavor de HELINGTON GOMES DE OLIVEIRA , também devidamente
qualificados nos autos do processo epigrafado, em razão do voto condutor, de fls.
629/631, do acórdão de fls. 633/634, cujos fundamentos se fustiga nas razões do recurso
que se encontram anexas, requerendo, nesta oportunidade, a admissão para que se
remetam os autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, para o seu regular
processamento.
Nestes termos, pede deferimento.
Palmas-TO, 21 de setembro de 2009.
SÉRGIO RODRIGO DO VALLE
Procurador do Estado do Tocantins
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL NOS AUTOS DA APELAÇÃO CÍVEL DE
Nº 8010/08.
Colenda Turma
1 – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL
O Recurso Especial é interposto contra acórdão de fls. 633/634,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do dia 26.08.09, com termo final no dia
28.09.2008 (art. 188, do CPC, recorrente é Fazenda Pública Estadual). Logo é
tempestivo o presente recurso.
2 – DA DISPENSA DE PREPARO
O presente recurso dispensa preparo, porque ingressado por ente
público isento legalmente, nos termos do art. 511, §1º, do Código de Processo Civil-
CPC.
3 – DA DECISÃO RECORRIDA
A decisão ora vergastada é aquela conduzida pelo voto relator de
fls. 629/631, cuja ementa do acórdão segue nos seguintes termos:
“APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 219, §5º DO CPC. ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. AÇÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO PROVIDO. 1 – O fato do artigo 219, parágrafo 5º do CPC, autoriza o juiz a pronunciar, de ofício, a prescrição, não autoriza que possa assim, atropelar o devido processo legal, sem o contraditório e ampla defesa (artigo 5º, LV da CF/88); 2 – A ação foi proposta pelo rito ordinário e o procedimento em casos tais demanda dilação probatória com todos os recursos inerentes, o que não foi observado no caso em comento; 3 – O termo inicial do qüinqüênio, na hipótese ajuizamento da ação penal, será o transito em julgado da sentença nesta ação, e não a data do evento danoso, já que seu resultado poderá interferir na
reparação civil do dano, caso constatada a inexistência do fato ou a negativa de sua autoria”.
O presente recurso visa a reforma do acórdão ora fustigado, uma vez
que viola, conforme restará demonstrado, direito do Recorrente agasalhado por
legislação federal e também a Constituição Federal.
4 – DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE RECURSAL
O Recorrente é parte nos autos do processo. Uma vez que o ato que
originou a presente ação foi um processo administrativo que culminou com sua
demissão de cargo público estadual.
Por outro lado, possui interesse no recurso ora interposto, pois
restou sucumbente no julgamento do presente mandamus. Assim, ao se encontrar em
situação de decréscimo patrimonial, justifica-se a interposição de recurso.
5 – DA ADEQUAÇÃO RECURSAL
Das decisões proferidas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, caberá a interposição de Recurso Especial, nos termos do art. 105, III, da
CF/88. Este é o caso dos autos, pois a decisão recorrida, que concedeu a segurança aos
impetrantes, fora emanada em sede de competência originária do Tribunal de Justiça do
Estado do Tocantins - TJTO. Portanto, adequado o presente recurso.
6 – DA COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO RECURSO
ESPECIAL
Dispõe o já mencionado art. 105, III, da CF/88, que a competência
para Julgamento de Recurso Extraordinário de decisões proferidas em única ou última
instância, caberá ao Supremo Tribunal Federal.
Nos termos do art. 541, do CPC, o presente recurso deve ser
dirigido ao Presidente ou Vice-presidente do tribunal recorrido. Destarte, dirigido ao
órgão competente, espera-se a sua admissão, tendo por regular a remessa dos autos ao
STJ, para nesta Egrégia Corte ser devidamente processado e julgado.
7 – DOS FATOS
O Recorrido ingressou com Ação Ordinária de Anulação de Ato
Jurídico, quando já escoado o prazo prescricional, a fim de ver anulado o processo
administrativo que culminou com sua demissão a bem do serviço público, com a
conseqüente reintegração ao cargo por ele exercido.
O demandante exercia o Cargo de Agente de Fiscalização e
Arrecadação, tendo contra ele sido instaurado processo administrativo disciplinar, o
qual apurou a prática de improbidade administrativa e corrupção passiva por parte do
mesmo, gerando a sua demissão.
A demissão em referencia se deu através de ato da Secretaria de
Administração do Estado do Tocantins, através da Portaria de nº 512 de 08 de Agosto
de 2001.
Destarte, fundamentada pelo Decreto nº 20.910/32, o qual prevê o
prazo prescricional de cinco anos para as ações propostas em desfavor da Fazenda
Pública, a sentença primária deu-se no sentido de extinguir o processo com resolução do
mérito, uma vez que passaram-se mais de 6 (seis) anos entre o ato de demissão e
propositura da ação.
Inconformado com o teor da sentença de primeiro grau, o
demandante interpôs apelação para o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.
Entretanto, em que pese o brilhante voto da Relatora Jaqueline
Adorno, no sentido de negar provimento ao recurso, acolhendo a sentença recorrida
pelos seus próprios termos (fls. 622/626 dos autos), este foi vencido pelo voto do
Desembargador Carlos Souza, que opinou pelo provimento do recurso de apelação,
anulando a sentença, para que os autos retornem a primeira instancia para o seu devido
prosseguimento
Irresignado diante da conclusão proferida na decisão
supramencionada, o Recorrente apresentou o presente recurso com intuito de ver
discutida em instância superior a matéria específica que lhe é pertinente, reformando-se,
caso provido, o conteúdo do acórdão Recorrido.
8 – DO DIREITO
8.1 – DO PREQUESTIONAMENTO
O acórdão recorrido trata explicitamente da prescrição, estando
essa questão devidamente prequestionada, conforme se pode observar nos seguintes
trechos do voto vencedor, abaixo transcritos:
(...) “O fato do artigo 219, parágrafo 5º do Código de Processo Civil autorizar o juiz a pronunciar, de ofício, a prescrição, não autoriza que possa assim, atropela o devido processo legal, sem o contraditório e a ampla defesa”. (...) “A portaria nº 512, de 08.08.2001 (fls. 526 – 3º Vol) tem como razões da demissão atos de improbidae administrativa e corrupção passiva. Saliento que é temerário o lapso prescricional, pois a sentença criminal dependendo do seu desfecho terá influencia decisiva sobre o ato administrativo”.
Logo, o presente recurso certamente cumpre com o pressuposto de
prequestionamento explícito.
8.2 – DO MÉRITO
Primeiramente, há de se esclarecer, porque oportuno, que o artigo
1º, do Decreto 20.910/32, bem como ao artigo 219, §5º do Código de Processo Civil,
foram frontalmente violados pelo acórdão recorrido, que, inclusive, se pôs de encontro
com a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos ementa que reflete
o entendimento desta corte:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EX-POLICIAL MILITAR. REINTEGRAÇÃO.PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 18/STF. APLICABILIDADE. MATÉRIA FÁTICA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A demissão de servidor público – ato de efeito concreto modificador de sua situação jurídica perante a Administração – é o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos. 2. "Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público" (Súmula 18/STF). 3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ). 4. Dissídio jurisprudencial prejudicado. 5. Recurso especial conhecido e improvido”. (REsp 1042510 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/0063019-9. Relator(a): Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128). Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 18/08/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 14/09/2009). “RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - MENSALIDADES ESCOLARES - PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE (ART. 219, § 5º, DO CPC) - LEI PROCESSUAL - APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM - ARTIGO 6º DA LEI N.9870/99 - INAPLICABILIDADE - PRAZO PRESCRICIONAL ÂNUO – ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL - RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - À luz do comando do § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil, com a redação da Lei 11.280/06, tem-se que a prescrição deverá ser decretada de ofício pelo Poder Judiciário, em qualquer grau de jurisdição, independentemente da citação do réu; II - Ademais, tratando-se de lei processual, aplica-se aos processos em curso, não havendo se falar, na espécie, em direito adquirido processual do recorrente; III - O prazo prescricional das pretensões em que se pleiteia o recebimento de mensalidades escolares é ânuo, nos termos do artigo 178, § 6º, VII, do CC de 1916, vigente à época dos fatos; IV - Recurso especial a que se nega provimento”. (REsp 1087571 / SP. RECURSO ESPECIAL 2008/0197947-5. Relator(a): Ministro MASSAMI UYEDA (1129). Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 10/03/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 05/05/2009).
Estes julgados denotam o atual posicionamento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça-STJ, que importam em claro reconhecimento da violação
ao art. 1º do Decreto 20.910/32, bem como ao artigo 219, §5º do Código de Processo
Civil, respectivamente, semelhantes àquela que ocorrera no teor do voto condutor do
acórdão recorrido.
Conforme se observa nos autos, o ingresso da presente ação
somente ocorreu no dia 25.04.2008 (fls. 02), enquanto que sua demissão concretizou-se
em 08 de agosto de 2001, isto é, passados mais de seis anos após o ato que ora se
pretende anular.
Ressalte-se que além da sentença de primeiro grau apontar no
sentido da prescrição, também houve voto divergente proferido pela Desembargadora
Jacqueline Adorno, fls.620/626, no sentido de que esta se concretizou, inclusive cita
posicionamentos do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.
“No caso, o apelante ao juntar diversos julgados, que por sinal não tem ligação com a questão ora em debate, posto que aqui ainda não houve sentença penal absolutória, enquanto que os julgados acostados todos houveram absolvição do réu, tenta indicar que o termo inicial de contagem do prazo prescricional inicia-se a partir do transito em julgado da sentença penal, entretanto como já citado, coaduno no sentido de que quando não houver o transito em julgado da sentença penal tanto condenatória ou absolutória, deve ser aplicado ao caso a regra geral citada no parágrafo anterior, qual seja, o prazo prescricional em cinco anos contados da data do ato que determinou a demissão do apelante.” (fls. 625)
Assevera ainda que a superveniência de sentença penal
absolutória necessariamente não afasta a responsabilidade civil ou administrativa
do apelante.
Assim, diante da violação direta ao art. 1º, do Decreto 20.910/32,
bem como do §5º do artigo 219 do CPC, entende-se que o presente recurso merece ser
conhecido e provido, para que se reforme a decisão fustigada do Tribunal de Justiça do
Estado do Tocantins, extinguindo-se a presente ação em razão da prescrição.
8 – DO PEDIDO
Em face do que foi exposto, o Recorrente requer seja admitido e
conhecido o presente Recurso Especial, bem como provido para que se reconheça a
violação do artigo 1º, do Decreto n. 20.910/32 e do §5º, do artigo 219 do Código de
Processo Civil, reformando-se, por via de conseqüência, a decisão objurgada,
extinguindo-se a demanda em razão da prescrição.
Nestes termos, pede deferimento.
Palmas-TO, 22 de setembro de 2009.
SÉRGIO RODRIGO DO VALLE
Procurador do Estado do Tocantins
- Por divergência jurisprudencial (art. 105, Inciso III, alínea “c”, da Constituição
Federal)
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA PRESIDENTA DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
Autos do Mandado de Segurança nº. 5000714-62.2011.827.0000
Impetrante: Elvys Marques Aguilar Campo
Impetrado: Secretário de Administração do Estado do Tocantins
Legitimado Passivo: Estado do Tocantins
O ESTADO DO TOCANTINS , pessoa jurídica de direito público já
devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, mui respeitosamente,
à digna presença de Vossa Excelência, no prazo legal, e com espeque no art. 105, Inciso
III, alínea “c”, da Constituição Federal; arts. 541, §2º e ss do CPC; art. 255 do RISTJ,
interpor:
RECURSO ESPECIAL
em face do Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins,
relativo ao EVENTO 69, nos termos do voto do Relator (EVENTO 66), cujos
fundamentos se fustiga nas razões do recurso que se encontram em anexo, requerendo,
nesta oportunidade, a admissão para que se remetam os autos ao Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, para o seu regular processamento,
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas – TO, 09 de Maio de 2012.
KLEDSON DE MOURA LIMA Procurador do Estado
OAB/TO 4111-B CPF: 036.181.854-80
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO E GRÉGIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL COLENDO TRIBUNAL EMINENTES JULGADORES 1 – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL
O Recurso Especial é interposto contra acórdão do qual a intimação ocorreu no
EVENTO 72, conforme certificado no EVENTO 76, tendo como termo inicial a data de
10/04/2012, e termo final a data de 09/05/2012.
Destarte, decorrido o prazo recursal de 30 (trinta) dias, conforme determina o
artigo 508, caput, combinado com o artigo 188 do Código de Processo Civil, o presente
recurso é tempestivo.
2 – DA DISPENSA DE PREPARO
O presente recurso dispensa preparo, porque ingressado por ente público isento
legalmente, nos termos do art. 511, § 1º, do Código de Processo Civil-CPC.
3 – DA DECISÃO RECORRIDA . INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DADA À LEI FEDERAL Nº
9394/96.
A decisão ora vergastada é aquela conduzida pelo voto relator do EVENTO Nº
66, definitivamente referendada pelo Acórdão do EVENTO Nº 69, cujo inteiro teor está
construído nos seguintes termos:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NEGATIVA DE POSSE A CANDIDATO APROVADO E NOMEADO –
INABILITAÇÃO ALEGADA PELA ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO PROCEDE - EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE FORMAÇÃO ESPECÍFICA – TÍTULO ACADÊMICO APRESENTADO PELO IMPETRANTE – FORMAÇÃO COMPROVADA E RECONHECIDA NO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO – CONTRADIÇÃO DO JULGADO CONFIGURADA – CANDIDATO QUE PREENCHE AS EXIGÊNCIAS DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL PARA O EXERCÍCIO DO MAGISTÉRIO – EMBARGOS PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA NO MANDAMUS. -De fato, a fundamentação tecida no voto, deveria tê-lo conduzido a outro deslinde, ou seja, à concessão da ordem. - É que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, Lei Nº 9.394/96, em seu artigo 62, estabelece os requisitos para a investidura nos cargos de magistério, em qualquer esfera de governo, sem exigir a formação específica para o exercício do magistério na educação básica, que compreende a educação infantil e os ensinos fundamental e médio. - Neste contexto, razão assiste ao representante do Órgão de Cúpula Ministerial ao mencionar em seu parecer que “A exigência superior contida no edital não se coaduna com as normas gerais contidas na legislação federal. Ademais, diante da documentação apresentada, observa-se que o impetrante está habilitado a lecionar a disciplina “Matemática” na rede pública estadual do ensino fundamental e médio, tanto que fora contratado pelo próprio ente estatal, a título precário, para lecionar as disciplinas “Matemática”, “Química” e “Física” na educação básica, exercendo o cargo de professor estadual no período de 12/01/2009 a 30/06/2011.” - Portanto, o quadro fático do julgado, apresenta não só omissão mas sobretudo uma contradição quanto ao fato de o embargante possuir formação superior e compatível para o exercício do cargo, de moto que a regularização do conteúdo do acórdão é capaz de modificar a decisão proferida. - Acolhido o parecer do Órgão de Cúpula Ministerial que precedeu o julgamento do writ.- Embargos providos, conferindo-lhes efeitos modificativos, para conceder a segurança requestada e determinar à autoridade coatora que proceda à posse do impetrante no cargo de professor de matemática nos quadros da Secretaria de Educação do Estado do Tocantins, para a regional a que concorreu, conforme aprovação em concurso público. ACÓRDÃO: Visto e discutidos estes autos, sob a Presidência da Desembargadora Jacqueline Adorno – Presidente, acordaram os componentes do Colendo Pleno, por unanimidade, acolhendo o parecer do Órgão de Cúpula Ministerial que precedeu o julgamento do writ, dar provimento aos Embargos, conferindo-lhes efeitos modificativos, para conceder a segurança requestada e
determinar à autoridade coatora que proceda à posse do impetrante no cargo de professor de matemática nos quadros da Secretaria de Educação do Estado do Tocantins, para a regional a que concorreu, conforme aprovação em concurso público, nos termos do voto do Desembargador Antônio Félix – Relator. Votaram acompanhando o Relator, a Desembargadora Ângela Prudente, e os Juízes Adelina Gurak, Célia Regina Régis, Nelson Coelho e Zacarias Leonardo. Ausência justificada dos Desembargadores Moura Filho, Marco Villas Boas e Bernardino Lima Luz , e dos Juízes Eurípedes Lamounier e Helvécio de Brito Maia Neto. Representou a Procuradoria – Geral de Justiça: Dr. Alcir Raineri Filho. Palmas – TO, 15 de março de 2012. Desembargador ANTÔNIO FÉLIX
Toda a matéria que se busca a reanálise pela instância superior já foi enfrentada
pelo Tribunal a quo no Acórdão telado, razão pela qual não foi necessário a oposição de
novos Embargos Declaratórios para fins de prequestionamento.
Em face disso, o presente recurso visa, basicamente, a reforma da decisão
combatida, uma vez que o Tribunal local conferiu interpretação equivocada e
divergente da que foi conferida em casos idênticos por outro Tribunal Estadual,
inclusive pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, necessitando da manifestação
derradeira desta Corte Especial para firmar o correto entendimento sobre a situação e
análise e adequada aplicação da legislação federal em todo o País.
Considerando que não se conhece a pretensão recursal na parte em que deixa de
indicar ofensa a lei federal ou dissídio pretoriano (Súmula 284/STF), desde já, indica-se
que a Lei Federal interpretada equivocadamente pelo TJTO e que está justificando o
dissenso de julgamentos por Cortes de Justiça diferentes é a Lei Federal nº 9.394/96,
que estabelece as diretrizes e bases para a educação nacional e estabelece, no caput do
seu art. 62, os requisitos para a investidura nos cargos de magistério, em qualquer esfera
do Governo:
Art. 62. A formação de docentes para atuar na educação básica far-se-á em nível superior, em curso de licenciatura, de graduação plena, em universidades e institutos superiores de educação, admitida, como formação mínima para o exercício do magistério na educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental, a oferecida em nível médio, na modalidade Normal.
4 – DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE RECURSAL
O Recorrente é parte nos autos do processo e possui interesse no recurso ora
interposto, posto que tem por finalidade, basicamente, a reforma da decisão proferida
pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, vez que a mesma viola, como
será demonstrado, direito do Recorrente resguardado por legislação federal.
Assim, ao se encontrar em injusta situação que lhe está sendo prejudicial,
justifica-se a interposição do presente recurso.
5 – DA ADEQUAÇÃO RECURSAL
Das decisões proferidas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos Tribunais dos Estados caberá o ingresso de Recurso Especial nos
termos do artigo 105, inciso III, “c” da Constituição Federal de 1988. Este é o caso
dos autos, pois a decisão recorrida, que julgou o Mandado de Segurança, fora emanada
do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins e encerrou seu julgamento com
um veredicto que destoa com o posicionamento de outras Cortes de Justiça em situações
semelhantes. Portanto, adequado o presente recurso.
6 – DA COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
Dispõe o já mencionado artigo 105, inciso III, da CF/88, que a competência para
Julgamento de Recurso Especial de decisões proferidas em única ou última instância
pelos Tribunais Estaduais, caberá ao Superior Tribunal de Justiça.
Nos termos do artigo 541, do Código de Processo Civil, o recurso especial deve
ser dirigido ao Presidente ou Vice-presidente do tribunal recorrido. Destarte, dirigido ao
órgão competente, espera-se a sua admissão, tendo por regular a remessa dos autos ao
Superior Tribunal de Justiça, para, nesta Egrégia Corte, ser devidamente processado e
julgado.
7 – DOS FATOS
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Elvys Marques Aguilar
Campo em face do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO
TOCANTINS, insurgindo-se contra ato desta autoridade, consistente na sua negativa
de posse no cargo de professor de Ensino Fundamental e Nível Médio, ato este que
considera ilegal e arbitrário, já que tal negativa, segundo argumenta, estaria
fundamentada em exigências superiores às da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional.
O impetrante afirma que foi devidamente aprovado no concurso público para
provimento de cargos do quadro dos profissionais do magistério da Educação Básica,
conforme edital nº 001/educação Básica/2009, de 07/AGOSTO/2009, para o cargo
professor de matemática, no município de Paraíso do Tocantins, tendo sido nomeado
por meio do ato nº 1979-NM, conforme, Diário Oficial do Estado do Tocantins,
publicado no dia 20 de junho de 2011.
Assevera que teve o seu pedido de posse negado pelo Secretário da
Administração do Tocantins, em 26 de julho de 2011, sob o argumento de que não
atendeu ao disposto no Anexo I do edital nº 001/Educação Básica/2009 de 07 de
agosto de 2009, pois o título acadêmico apresentado – CIÊNCIAS – não corresponde a
nenhuma das alternativas pré-estabelecidas e que o fato de constar do conteúdo
programático do curso correspondente a disciplina matemática, não torna o impetrante
como graduado em Ciências – Habilitação em MATEMÁTICA, que era a área de
conhecimento específico para a qual o mesmo prestou o concurso. Noutros termos, o
Impetrante é formado em CIÊNCIAS e o Edital requestada graduação em
MATEMÁTICA.
Houve julgamento meritório no EVENTO 39 pela denegação da segurança,
sendo consignado no Acórdão que “O anexo I do Edital nº 001/Educação Básica/2009
referente ao certame em comento exige para o cargo disputado pelo impetrante a
licenciatura plena ou habilitação em matemática, cuja ausência de titularidade pelo
impetrante, nesse sentido, é fato incontroverso”.
Desta decisão, houve oposição de Embargos Declaratórios com efeitos
infringentes que, pasmem, conseguiu INVERTER o julgamento para a concessão da
segurança, numa verdadeira reanálise meritória do processo, no qual o Desembargador
Relator não completou o julgado por nenhum aspecto de cabimento dos Aclaratórios
(omissão, obscuridade ou contradição – art. 535 do CPC), mas proferiu novo julgado,
em total desconsideração á preclusão pro iudicato.
Nesta última assentada (EVENTO 69), o TJTO concedeu a segurança
perseguida, determinando a nomeação e posse da candidata sob o fundamento de que
“É que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, Lei Nº 9.394/96, em seu
artigo 62, estabelece os requisitos para a investidura nos cargos de magistério, em
qualquer esfera de governo, sem exigir a formação específica para o exercício do
magistério na educação básica, que compreende a educação infantil e os ensinos
fundamental e médio. (...) Vale dizer, a norma federal que trata da matéria não impede
que os licenciados plenos em Ciências ministrem aulas na educação básica, ao
contrário, referida Lei guarda exigência de formação inferior à que o embargante
possui para o exercício do magistério”.
Pois bem, é em face deste esdrúxulo Acórdão que se volta o Estado do Tocantins
por considerar que, agora, a desfecho dado pelo TJTO está divergente das conclusões
adotadas noutras Cortes de Justiça, dando ensejo è este apelo extremo.
É o bastante a relatar.
8 – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS RECURSAIS.
8.1 – Do prequestionamento. Interpretação divergente conferida ao art. 62 da Lei
Federal nº 9.394/96.
O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do
recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da
própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos
principais requisitos ao seu conhecimento. Nos termos das Súmula 211/STJ, e 282 e
356/STF, não se admite o recurso especial que suscita tema não prequestionado pelo
Tribunal de origem.
Pois bem, no primeiro Acórdão proferido pelo TJTO (EVENTO Nº 39), a Corte
tocantinense havia anotado que:
“A Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, admite, na parte final do seu artigo 62, a formação mínima para o exercício do magistério na educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental, a oferecida em nível médio, na modalidade Normal.
Em que pese o impetrante possuir formação em Ciências, ou seja, um nível de instrução superior ao que a Lei exige como formação para lecionar na educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental, tem-se que o impetrante concorreu para a área de atuação no ensino fundamental do 6º ao 9º ano, ensino médio e respectivas modalidades”.
Sobre este enfoque, observa-se que a TJTO já havia externando seu
entendimento sobre a interpretação e aplicação da norma federal (Lei 9.394/96).
Entretanto, considerando que o prequestionamento deve constar da decisão recorrida,
transcreve-se o excerto que encarna o debate sobre o tema (EVENTO 69);
“É que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, Lei Nº 9.394/96, em seu artigo 62, estabelece os requisitos para a investidura nos cargos de magistério, em qualquer esfera de governo, sem exigir a formação específica para o exercício do magistério na educação básica, que compreende a educação infantil e os ensinos fundamental e médio” (...).
“Vale dizer, a norma federal que trata da matéria não impede que os licenciados plenos em Ciências ministrem aulas na educação básica, ao contrário, referida Lei guarda exigência de formação inferior à que o embargante possui para o exercício do magistério”.
Conquanto a Impetrante seja diplomada em curso superior - CIÊNCIAS - é certo
que não detém a habilitação exigida no Edital: Curso de graduação - licenciatura plena
em MATEMÁTICA.
Neste aspecto, privilegiar sua nomeação e posse seria solapar os princípios
básicos do concurso público, eis que ao lado de a exigência ser razoável e legal, não se
insurgiu contra o Edital em época apropriada, ou seja, no período de inscrição. E,
mais, o acolhimento do pedido inicial implicou em franca violação ao princípio da
igualdade, porquanto todos os demais candidatos tiveram que se submeter às normas do
concurso - estabelecidas em caráter objetivo e de forma clara.
Este é o entendimento esposado por outros tribunais, inclusive e principalmente
o Superior Tribunal de Justiça. Vejamos.
8.2 – Do Dissídio Pretoriano. Demonstração analítica e documentada de que a
decisão recorrida está em desacordo com precedentes julgados de outros
Tribunais, inclusive e especialmente do STJ (Art. 105, III, “c”, da Carta Magna).
Nos termos do art. 105, “c”, da Constituição Federal, combinado com o art. 541,
§2º do CPC, denota-se que, para que o recurso especial seja recebido, mister a
comprovação da existência de dissídio jurisprudencial, senão vejamos:
CF/88
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(...)
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
(...)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. (CF).”
CPC
Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão:
(...)
Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”
Desta feita, o recorrente deve demonstrar nos autos “as circunstâncias que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”. Nesse sentido, determina o
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em seu art. 255:
RISTJ
Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente, e recebido no efeito devolutivo.
§ 1º A comprovação de divergência, nos casos de recursos fundados na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será feita:
a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade do próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal;
b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos se achem publicados.
§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” (Grifo).
Com escopo de alcançara a estrita adequação o figurino legal e regimental do
presente Recurso Especial, passa-se a indicar:
8.2.1) Cópias autenticadas pelo próprio Advogado signatário dos acórdãos
apontados divergentes.
Sobre o tema agitado no presente Recurso Excepcional, o Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais assim já se manifestou em idêntica situação:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO - NOMEAÇÃO - POSSE - EXIGÊNCIA - CURSO SUPERIOR NORMAL SUPERIOR OU PEDAGOGIA - NÃO COMPROVAÇÃO - EXIGÊNCIA PARA INVESTIDURA - SENTENÇA REFORMADA. ''Exigindo o edital, como norma expressa, a apresentação de comprovante de conclusão de Ensino Superior Normal Superior ou Pedagogia e tal inocorrendo, não há falar em ilegalidade ou abuso de poder, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade
perante os demais candidatos''(Apelação Cível nº 1.0720.08.047490-4/001, rel. Des. Alvim Soares, j. 09.03.2010).
Idem: Apelação Cível nº 1.0024.08.181446-9/001 - Rel. Des. Armando Freire, j. 23.03.2010; Apelação Cível nº 1.0024.08.239383-6/001, rel. Des. Silas Veira, j. 05.11.2009.
Já o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. POSSE. PRÉ-REQUISITO DE ESCOLARIDADE NÃO COMPROVADO. IMPEDIMENTO. 1. - A aprovação e classificação em concurso não confere o direito à posse no cargo, gerando apenas uma expectativa de sua concretização. 2. - Convocada para a posse, é obrigação da candidata demonstrar, através de documentação hábil, o pré-requisito de escolaridade exigido no edital de abertura do concurso público a que se submeteu e foi aprovada." - (RMS nº 16.127/MA, 6ª Turma, rel. Ministro Paulo Gallotti, DJ 24/04/2006 p. 464).
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. ENSINO DE 1º E 2º GRAUS. DIPLOMA DE LICENCIATURA PLENA. EXIGÊNCIA DO EDITAL. POSSE. IMPOSSIBILIDADE. I - A posse do candidato aprovado em concurso público está condicionada ao cumprimento dos requisitos necessários para o exercício do cargo. II - Na espécie, fica impedida a investidura de candidata aprovada em concurso para professor de ensino fundamental, se não há o cumprimento de exigência editalícia, qual seja, a apresentação do diploma de curso de licenciatura plena em geografia, que lhe faculte o exercício do magistério nas disciplinas objeto do concurso." - (RMS nº 18.537/PR, 5ª Turma, rel. Ministro Felix Fischer, DJ 08/11/2004 p. 253).
Segue em anexo as cópia do Acórdão paradigma emanados do TJMG e
do STJ, já assinados digitalmente pelo Advogado signatário, reputando-se autênticas
para todos os fins devidos e ciente das advertências legais.
8.2.2) Indicação da similitude fática entre os arestos paradigmáticos, com
cotejo analítico entre os mesmos e o Acórdão recorrido.
8.2.2.1 – Ensejos fáticos do presente Writ:
Em primícias, renova-se os pontos relevantes da presente Ação
Mandamental para, depois, enlaçar com as situações paradigmas.
No caso em esquadrinho, o Impetrante foi nomeado para o cargos do
quadro dos profissionais do magistério da Educação Básica, conforme Edital nº
00l/Educação Básica/2009, de 07/AGOSTO/2009, para o cargo professor de
MATEMATICA , no município de Paraíso do Tocantins, tendo sido nomeado por meio
do ato nº1979-NM do Diário Oficial do Estado do Tocantins, publicado no dia 20 de
junho de 2011.
Entretanto, não obteve êxito em ser empossada pela ausência de
implementação de condição prevista no edital do respectivo certame como essencial a
investidura, consistente na graduação em MATEMÁTICA , ao passo que o mesmo é
graduado em CIÊNCIAS .
É evidente que todo o regramento de um concurso público, inclusive os
aspectos que envolverão a seleção dos candidatos, deverá vir contemplando em Edital
Público, constituindo-se este em autentico e indelével instrumento vinculante, seja da
Administração, que fica adstrita à execução do certame nos moldes definidos em seu
corpo, seja dos interessados, que ao formularem sua inscrição, evidenciam aceitação
tácita quanto às condições definidas para o concurso.
8.2.2.2 – Cotejo fático com os paradigmas do TJMG:
1º) Apelação Cível nº 1.0720.08.047490-4/001, rel. Des. Alvim Soares, j. 09.03.2010.
Neste caso, impetrou-se um Mandado de Segurança contra ato da
Secretária Municipal de Administração e Fazenda e do Diretor do Departamento
Pessoal da Prefeitura Municipal de Visconde do Rio Branco, aduzindo-se que a
impetrante havia se submetido ao concurso público de provas e títulos realizado por este
Município, para o cargo de professor E (1ª a 4ª série), edital nº 01/2007, no qual, foi
classificada. Ao ser convocada, em 07/05/2008 e 14/05/2008, tomou ciência de que não
poderia assumir o cargo para o qual prestou concurso, por não possuir o diploma
comprobatório da formação em Ensino Superior Normal Superior ou Pedagogia,
exigida pelo edital do certame. (excerto do Acórdão indicado)
Resta demonstrado as semelhanças fáticas envolvendo estas duas
situações, todavia, com conclusões diferentes adotadas pelos Tribunais de Justiça do
Estado do Tocantins e de Minas Gerais.
8.2.2.3 – Cotejo fático com os paradigmas do STJ:
1º) RMS nº 16.127/MA, 6ª Turma, rel. Ministro Paulo Gallotti, DJ 24/04/2006 p.
464.
Neste recurso, a Impetrante alega que, após ter sido aprovada em
concurso público para provimento do cargo de professor de educação física, foi
impedida de tomar posse sob a alegação de que não comprovou ser habilitada para o
exercício da função, não obstante ter apresentado diploma comprovando ser licenciada
em pedagogia pela Universidade Estadual do Maranhão, e declaração da Universidade
Cândido Mendes - Campus de São Luís - MA - que atesta ter concluído o curso de pós-
graduação em Psicomotricidade, títulos suficientes para satisfazer o exigido no Edital nº
004/200. (excerto do Acórdão indicado)
Novamente constata-se semelhança dos casos, pois tudo versa sobre os
requisitos para a posse no cargo de professor exigido pelo Edital do certame e que o
candidato não apresentou, sendo conferido interpretação diferente sobre a Legislação
Federal aplicável à matéria, inaugurando-se a divergência.
2º) RMS nº 18.537/PR, 5ª Turma, rel. Ministro Felix Fischer, DJ 08/11/2004 p. 253.
Alegou-se, a recorrente, que logrou aprovação, na fase de provas
objetivas, em concurso público para o cargo de professor do ensino fundamental e
médio, nas disciplinas de história e geografia. Sustentou que, na fase de avaliação de
títulos, apresentou a documentação exigida e que preenche todos os requisitos
necessários para a investidura no cargo, ou seja, é formada em Ciências Sociais -
Licenciatura Plena, cumprindo conforme histórico escolar, estágio probatório de prática
de ensino. Afirma, assim, que, diante do exposto, tem direito líquido e certo a ser
incluída na lista de candidatos aprovados no concurso objeto do Edital nº 01/2003-
SEED/PR. (excerto do Acórdão indicado)
Por derradeiro, resta evidenciada a identidade fática-processual dos casos
apontados.
8.3) Divergência na conclusão dos julgados comparados.
A habilitação exigida tem como escopo conferir a aptidão do professor,
com intuito de atender ao princípio da eficiência na busca de candidatos com perfil para
melhor desempenhar as funções inerentes ao cargo, eis que, no caso em estudo, o
currículo escolar deverá conter estágio supervisionado nas salas de aula da educação
infantil, bem como outras matérias específicas da lida com crianças, o que difere muito
da habilitação voltada para docência do ensino médio.
É equivocado o entendimento de que se a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação permite excepcionalmente que o professor da educação básica tenha como
formação o curso normal de nível médio, o Impetrante estaria apto, por contar com
curso superior em CIÊNCIAS , ainda que sem habilitação específica exigida pelo Edital
para o cargo disputado de graduação em MATEMÁTICA .
Tal raciocínio parte de premissa errônea, pois que trata de um concurso
contemplando condições normais para integrar a carreira de magistério, não se tratando
de circunstancias excepcionais, portanto, prevalece a previsão editalícia de exigência da
graduação superior em MATEMÁTICA e não qualquer graduação superior.
Como bem asseverou o Des. Alberto Vilas Boas, no Voto Divergente
condutor do julgamento da Apelação Cível nº 1.0024.08.181446-9/001 - Rel. Des.
Armando Freire, j. 23.03.2010, “ Dentro desta perspectiva, não reputo existir
inconstitucionalidade no fato de a lei local estabelecer o preenchimento do cargo
somente poderá ocorrer no curso de nível superior, haja vista que a diretriz geral dada
pela lei federal poderá ser observada pelo Município dentro de um juízo de
oportunidade e conveniência. A expressão empregada pela lei federal - admitida - não
corresponde a obriga-se. Trata-se de faculdade da administração pública, faculdade
cuja utilização só seria possível até dezembro de 2007, quando, terminada a 'década da
educação' (art. 87, LDB), não mais se tolera a contratação de professores com grau
médio de escolaridade. Trata-se de escolha que visa maior preparo e qualificação dos
profissionais do ensino fundamental e que, longe de significar requisito pouco razoável,
ilegal ou imoral, busca essencialmente o melhor para os educandos”.
Deste modo, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou arbitrariedade do
ato que indeferiu a posse, valendo reforçar as conclusões jurídicas alcançadas nos os
julgados dos casos assemelhados apontados como paradigmas, supra transcritos, sendo
que o Impetrante deveria ficar impedido de investir-se no cargo de professor de ensino
fundamental, se não cumpriu de exigência editalícia, qual seja, a apresentação do
diploma de curso de graduação plena em MATEMÁTICA , que lhe faculte o exercício
do magistério nas disciplinas objeto do concurso (RMS nº 18.537/PR, 5ª Turma, rel.
Ministro Felix Fischer, DJ 08/11/2004 p. 253).
Reza o consagrado aforismo que "o edital é a lei do concurso público".
Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em
síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao
edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar
do certame como também contém os ditames que o regerão).
Esse princípio nada mais é que faceta dos princípios da legalidade e
moralidade, mas que merece tratamento próprio em razão de sua importância. Com
efeito, o edital é ato normativo editado pela administração pública para disciplinar o
processamento do concurso público.
Sendo ato normativo editado no exercício de competência legalmente
atribuída, o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca,
Administração e candidatos, que dele não podem se afastar a não ser nas previsões que
conflitem com regras e princípios superiores e que por isso são ilegais ou
inconstitucionais, nos termos do art. 5º, II c/c o art. 37, caput, ambos da CF.
A publicação do edital torna explícitas quais são as regras que nortearão
o relacionamento entre a Administração e aqueles que concorrerão aos seus cargos e
empregos públicos. Daí a necessária observância bilateral, a exemplo do que ocorre com
as licitações: o poder público exibe suas condições e o candidato, inscrevendo-se,
concorda com elas, estando estabelecido o vínculo jurídico do qual decorrem direitos e
obrigações.
Por todo o exposto, não restam dúvidas de que inexiste direito líquido
e certo da impetrante para propor o mandado de segurança em tela, haja vista o
disposto no art. 1º da Lei nº. 12.016/2009, impondo-se a reforma da decisão
atacada – providência que ora se requer.
9 – REQUERIMENTOS.
Diante de tudo que foi exposto, o Recorrente requer, após o juízo
positivo de prelibação, que seja conhecido, processado e provido o presente Recurso
Especial, reformando o acórdão atacado, aplicando-se ao caso a melhor solução diante
da divergência pretoriana apontada, firmando-se um entendimento uníssono para o caso,
interpretando-se adequadamente a Lei nº 9394/96, e negando a segurança requestada
pelo Impetrante tendo em vista que o mesmo não preencheu os requisitos para ocupar o
cargo para o qual prestou concurso, qual seja, graduação em MATEMÁTICA.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas-TO, 09 de Maio de 2012.
KLEDSON DE MOURA LIMA Procurador do Estado
OAB/TO 4111-B CPF: 036.181.854-80
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
Autos do Mandado de Segurança nº. 5000711-10.2011.827.0000
Impetrante: Luciene Barbosa Gama
Impetrado: Estado do Tocantins
O ESTADO DO TOCANTINS, pessoa jurídica de direito
público, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, mui
respeitosamente, perante V. Exa., por intermédio de seus Procuradores infra-assinados,
com fundamento no art. 102, III, “a” , da CF/88; art. 541 e ss. do CPC, interpor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
em desfavor de LUCIENE BARBOSA GAMA , também devidamente qualificada nos
autos epigrafado, em razão da violação a dispositivos de Carta Magna constante no
Acórdão (evento 22), proferido à unanimidade dos integrantes do Pleno do Tribunal,
nos termos do voto do Relator (evento 28), integralizado pelo Acórdão (evento 61),
conduzido pelo voto da Relatoria (evento 54), compondo todos o corpo final da decisão
recorrida, cujos fundamentos se fustiga nas razões em anexo, requerendo, nesta
oportunidade, que após regular processamento e admissibilidade, sejam os autos
encaminhados à respeitável instância Suprema para o devido reexame da questão
constitucional debatida e ulterior reforma do Acórdão verberado.
Nestes termos, pede deferimento.
Palmas-TO, 30 de abril de 2012.
FREDERICO CÉZAR ABINADER DUTRA
Procurador do Estado do Tocantins OAB/TO 4098-B
CPF: 852.294.071-15
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREM O
TRIBUNAL FEDERAL
RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COLENDA TURMA
1 – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .
O Recurso Extraordinário é interposto contra acórdão integrativo (evento
61) iniciando-se a contagem do prazo a partir do dia 27.03.2012 (evento 65), com termo
final no dia 25.04.2012 (art. 188, do CPC). Logo é tempestivo o presente recurso.
2 – DA DISPENSA DE PREPARO.
O presente recurso dispensa preparo, porque ingressado por ente público
isento legalmente, nos termos do art. 511, §1º, do Código de Processo Civil.
3 – DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE RECURSAL.
O Recorrente é parte no processo e responsável pelo pagamento dos
subsídios da Recorrida, um dos elementos questionados no presente feito. Por outro
lado, possui interesse no recurso ora interposto, pois restou sucumbente no julgamento
da presente ação, legitimando-o para a presente interposição.
4– DA ADEQUAÇÃO RECURSAL.
Das decisões proferidas, em única ou última instância, caberá Recurso
Extraordinário nos termos do art. 102, III, da CF/88. Este é o caso dos autos, pois a
decisão recorrida, que julgou o Mandado de Segurança, fora emanado do Pleno (órgão
colegiado) do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Portanto, adequado o
presente recurso.
5– DA COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .
Dispõe o já mencionado art. 102, III, da CF/88, que a competência para
Julgamento de Recurso Extraordinário de decisões proferidas em única ou última
instância, caberá ao Supremo Tribunal Federal.
Nos termos do art. 541, do CPC, o presente recurso deve ser dirigido ao
Presidente ou Vice-presidente do tribunal recorrido. Destarte, dirigido ao órgão
competente, espera-se a sua admissão, tendo por regular a remessa dos autos ao STF,
para nesta Egrégia Corte ser devidamente processado e julgado.
Vale ressaltar que todo o cerne da questão versa sobre a violação ao
Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º, caput, da CF/88), pela incursão do Poder
Judiciário no mérito administrativo, bem como a correta interpretação da aplicação do
art. 62 da Constituição Federal, matéria constitucional, acerca da eficácia da medida
provisória no tempo, lei de conversão e seus efeitos ‘ex nunc’, ‘ex tunc’, decreto
legislativo que regule os efeitos da medida provisória no tempo e as conseqüências da
sua ausência.
Esta última discussão gira em torno da possibilidade da Lei de conversão
da Medida Provisória, aprovada com alteração, retroagir no tempo, mesmo sem a
existência decreto legislativo que a regulamente.
No presente caso, foi aprovada a Lei Estadual Tocantinense nº.
2.462/2011, que converteu a Medida Provisória nº. 21, de 30 de junho de 2011, porém
com alterações substanciais no texto da MP. Todavia, não existiu decreto legislativo
disciplinando os efeitos desta alteração legislativa, razão pela qual se questionará, no
vindouro Recurso Extraordinário, sobre a possibilidade de retroatividade dos efeitos da
alteração na MP, promovida pela Assembléia Legislativa, ao início da sua vigência ou
se somente produzirá efeito após sua publicação da Lei conversora.
Portanto, verifica-se que os dispositivos suso invocados aliado à
discussão em torno da matéria constitucional em questão, asseguram a competência do
Supremo Tribunal Federal para apreciação do presente feito.
6 – ESCÓLIO FÁTICO E DA QUESTÃO CONTROVERTIDA .
A Impetrante atribui ao Governador do Estado do Tocantins, autoridade
Impetrada, ilegalidade na promoção de diversos membros da Corporação dos
Bombeiros Militares do Estado do Tocantins, pois, segundo suas afirmações, teriam
sido preterida ao não se observar o critério da antiguidade para tanto.
Numa breve exposição sobre o ocorrido, tem-se que o Governador do
Estado do Tocantins editou a Medida Provisória nº. 21/2011, que alterava a Lei nº.
1.677/2006, que dispunha sobre critérios e condições para a promoção no Corpo de
Bombeiros Militar do Estado do Tocantins.
Dentre as inovações trazidas pela Medida Provisória, acrescentou-se
nova possibilidade de promoção de membros do CBMTO, qual seja, pelo critério da
excepcionalidade, que se dá em razão de ato discricionário do chefe do Poder Executivo
(livre escolha).
Posteriormente, foi editado ato do Chefe do Poder Executivo nº. 2.139 -
PRM, promovendo, pelo respectivo critério da excepcionalidade (livre escolha),
diversos membros da Corporação.
Dentro do prazo legal, a Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins
aprovou a lei de conversão da medida provisória nº. 2.462/2011, porém, alterou o
dispositivo que tratava das promoções por excepcionalidade, atrelando-lhe a um
critério “criado” de antiguidade.
Assim sendo, vários Bombeiros Militares que não foram promovidos
pelo ato nº. 2.139 – PRM (editado durante a vigência da Medida Provisória que só
previa o critério de excepcionalidade), afirmam terem sido preteridos, pois não se
observou a antiguidade também (critério novo, “criado” pela Assembléia Legislativa
quando da conversão da MP em Lei e que só passou a existir no ordenamento jurídico
após a entrada em vigor da Lei conversora).
Alegam tal preterição, pois são mais antigos na Corporação que outros
Bombeiros promovidos por ato discricionário do Governador (tal como dispunha a
Medida Provisória nº. 21/2011).
No caso em análise, houve parecer do Ministério Público Estadual
opinando pela concessão da segurança, num entendimento contrário e retrógrado ao
direito aplicado no caso concreto, exortando um entendimento de que a inovação
legislativa aplicada pela Assembléia Legislativa Tocantinense no texto da Medida
Provisória nº. 21/2011 deveria retroagir em seus efeitos à data da edição da própria
MP e que as promoções conferidas pelo Governador do Estado sem observância do
critério de antiguidade (que nem existia à época) violou direito da impetrante.
Levado a julgamento, o Relator utilizou como fundamento de seu Voto o
citado Parecer Ministerial e, acompanhados por seus pares, concedeu a segurança,
consignando, pois, que o Governador quando realizou as promoções por
excepcionalidade violou direito líquido e certo da Impetrante porque não observou o
critério “inexistente à época” da antiguidade. O Acórdão está assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO POR PRETERIÇÃO. CARREIRA MILITAR. CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1- É necessária obediência ao critério da antiguidade dos integrantes da carreira, para a promoção de bombeiros militares, ainda que seja em caráter excepcional, por expressa previsão legal, não havendo discricionariedade para interpretação contrária à norma legal. 2- Visto que a Impetrante foi preterida nas promoções de “caráter excepcional”, em razão da não observância do critério da antiguidade, expressamente estabelecido em lei, deve ser promovida, nos termos do Art. 3º, §1º, I da Lei Estadual n.º 1.677/2006, com as alterações da Lei Estadual n.º 2.462 de 07/07/2011. 3- Ordem concedida.
O Estado, em face de tal acórdão, opôs Embargos de Declaração sob a
alegação de que não ocorreu a análise da matéria constitucional (art. 62, §3º da CF/88)
abarcadas nas informações apresentadas pelo Governador do Estado do Tocantins, bem
como argüiu a ausência da declaração expressa do Voto condutor do Acórdão que
concedeu a segurança. Tais Embargos foram conhecidos, mas negado o provimento.
Veja o acórdão (evento 61), in verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de questões já apreciadas pelo voto condutor do acórdão, mas tão somente para sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, na conformidade com o
disposto no artigo 535, incisos I e II, do CPC. 2. Embargos Improvidos.
Em face das conclusões proferidas nas decisões supramencionadas, o
Estado apresenta este recurso excepcional com intuito de ver discutida na instância
superior a matéria específica que lhe é pertinente, reformando-se, caso provido, o
conteúdo do acórdão Recorrido.
7- REQUISITOS EXTRÍNSECOS PARA O JUÍZO POSITIVO DE ADMISSIBILIDADE
RECURSAL.
7.1. DA REPERCUSSÃO GERAL .
A Emenda Constitucional nº 45/2004 incluiu a necessidade de a questão
constitucional trazida nos recursos extraordinários possua repercussão geral para que
seja analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Isso delimita a competência do STF para
o julgamento de RE apenas nas questões constitucionais com relevância social, política,
econômica ou jurídica, que transcendam os interesses subjetivos da causa.
Sendo a repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327)
um requisito de admissibilidade do apelo extremo, quando não apresentada em
preliminar formal na peça recursal ou quando esta não for suficientemente
fundamentada, haverá a inadmissibilidade do recurso. (Questão de Ordem no AI n.
664.567, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 6.9.07).
Para atender adequadamente este novel requisito instrínseco do recurso
excepcional, passa-se a fundamentar a repercussão geral no presente caso.
7.1.1. TRASCEDÊNCIA DA DECISÃO NESTE RE PARA ALÉM DO INTERESSE
SUBJETIVO NESTA CAUSA.
No caso em tela, até a data atual já foram impetrados outros 34 (trinta e
quatro) MS’s, que contém no pólo ativo 54 (cinqüenta e quatro) Impetrantes, cujo
fundamento da petição inicial é uniforme ao vertido nestes autos, sendo que o
Mandamus Coletivo impetrado pela Associação dos Cabos e Soldados Militares do
Estado do Tocantins poderá alcançar todos os 127 (cento e vinte e sete) militares que se
julgam preteridos.
Para a correta demonstração da transcedência (alcance) da decisão para
além das partes envolvidas neste litígio, indica-se todos os processos que possuem a
mesma causa de pedir e pedido, ainda pendentes de julgamento no TJTO: 1) 5001010-
84.2011.827.0000 (Thiago Franco Santana); 2) 5001009-02.2011.827.0000 (Maxuell
dos Santos de Souza); 3) 5001039-37.2011.827.0000 (Mária Angela de Mattos Saboia);
4) 5000620-17.2011.827.0000 (Tiago Xavier Lopes); 5) 5001040-22.2011.827.0000
(Welton Pereira dos Santos); 6) 5000621-02.2011.827.0000 (Francisco de Assis
Evangelista); 7) 5000712-92.2011.827.0000 (Rafaela Milhomem da Silva); 8) 5000711-
10.2011.827.0000 (Luciene Barbosa Gama); 10) 5001791-09.2011.827.0000
(Associação dos Cabos e Soldados Militares do Estado do Tocantins); 11) 5000619-
32.2011.827.0000 (Reginaldo Cardoso Aguiar); 12) 5000596-86.2011.827.0000 (Carlos
Valdir Jardim Martins); 13) 5001540-88.2011.827.0000 (Josselindo Marco Cordeiro
Sobral); 14) 5001008-17.2011.827.0000 (Andreya de Fátima Bueno da Cruz); 15)
5002912-72.2011.827.0000 (Sílvia Patrícia Xavier nogueira); 16) 5002460-
62.2011.827.0000 (Jefferson Mecenas Valadão Carvalho); 17) 5001633-
51.2011.827.0000 (Carlos Alberto Rodrigues Costa); 18) 5002459-77.2011.827.0000
(Paulo Henrique Silvestre Oliveira Santos); 19) 5000623-69.2011.827.0000 (Gleysoney
Sousa Meireles); 20) 5001211-76.2011.827.0000 (Wleydson Morais Dutra); 21)
5001634-36.2011.827.0000 (José Nilton Fernandes dos Santos); 22) 5001632-
66.2011.827.0000 (Otacílio Ribeiro da Silva); 23) 5002466-69.2011.827.0000 (Márcio
Greyk da Silva e Kallebe Alves Silva Gouveia); 24) 50000480-80.2011.827.0000
(Valdemir Alves dos Reis e outros); 25) 5002288-23.2011.827.0000 (Diogenes Madeira
de Oliveira e outros); 26) 5001902-90.2011.827.0000 (Danilo Machado Silva e outros);
27) 5000477-28.2011.827.0000 (Danilo Machado Silva e outros - LITISPENDÊNCIA);
28) 5001725-29.2011.827.0000 (Euclides Alves Monteiro e outros); 29) 5000460-
89.2011.827.0000 (Carla Cristina Siqueira de Resende Assis outros); 30) 5002455-
40.2011.827.0000 (Thaís Fabiane Gonçalves de Araújo); 31) 5002289-
08.2011.827.0000 (Max Mauro Tavares); 32) 5001631-81.2011.827.0000 (Rogério
Vilela Vasconcelos); 33) 5000748-37.2011.827.0000 (Osmar Martins Pereira); 34)
5000627-09.2011.827.0000 (José domingos Alves) e 35) 5000750-07.2011.827.0000
(Jhosef Nascimento dos Santos);
7.1.2. IMPORTÂNCIA SOBE O ASPECTO ECONÔMICO .
A nova legislação (Art. 543-A, do CPC) determina que, para a aferição
da repercussão geral, deve ser considerada a importância da matéria tratada no Apelo
Extremo sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, sendo suficiente a
comprovação de apenas uma dessas perspectivas para o preenchimento do mencionado
requisito de admissibilidade.
Sob o prisma econômico, a repercussão geral da matéria tratada neste
recurso é demonstrada pelo reflexo que a decisão objurgada causará nos cofres
Estaduais, pois abre um perigoso precedente para que todos os soldados do Corpo de
Bombeiros Militar do Estado do Tocantins que porventura não tenham sido agraciados
pela promoção com base na Excepcionalidade, pleiteiem tal promoção com base no
critério de Antiguidade, importando em pesado ônus do Erário Estadual, com ofensa à
discricionariedade do Administrador e ao art. 2º da CF/88.
Assim agindo, o Sodalício Tocantinense promove uma grande elevação
dos gastos públicos (R$ 126.967,87 - cento e vinte e seis mil, novecentos e sessenta e
sete reais e oitenta e sete centavos - por mês) beneficiando dezenas de pessoas com
promoções que não fazem jus, causando prejuízo ao Erário Estadual, restando, assim,
demonstrada a relevância das questões debatidas sob o ponto de vista econômico.
7.1.3. IMPORTÂNCIA SOBE O ASPECTO SOCIAL .
Se a manutenção da promoção conferida no Acórdão fustigado se
mantiver, com toda sua repercussão para os demais casos que tratam de idêntica
matéria, tal como dantes explanado, ocorrerá desestruturação da organização
administrativa do Corpo de Bombeiros do Estado do Tocantins com desequilíbrio
quanto a existência de 28 majores e apenas 09 Tenentes; 75 sargentos e 214 cabos,
para o comando reduzido de apenas 14 soldados.
Atualmente, a maior parte de membros de qualquer corporação no Brasil
é formada por ocupantes da patente de soldado, que executam a atividade finalística do
seu Grupo. No Tocantins, esta realidade pode ser inversa.
Isso acarretaria um desiquilíbrio na carreira militar, pois os elementos de
comando estarão em número superior ao de comandados, o que influencia diretamente
na execução do serviço prestado pelo Comando dos Bombeiros Militares do Estado do
Tocantins, dada a sua estrutura hierarquizada que se funda na vigilância pela existência
equilibrada entre os elementos de comando e de execução.
Tal desestruturação consubstancia a ofensa à ordem pública, tendo em
vista que teremos uma quantidade excessiva de Comandantes para um número ínfimo
de Comandados, ou seja, aproximadamente 16 Cabos para comandar 01 Soldado.
Vários dos Bombeiros Militares que ocupam a patente de Sargento, ainda
enquanto praças, poderão passar à Oficiais Militares, deixando seus serviços externos
finalísticos da Corporação para trabalhos internos, administrativos.
Assim, será esvaziado o efetivo de praças dos Bombeiros Militares e,
consequentemente, ocorrerá o inchaço da máquina administrativa de oficiais. Daí
decorre a ofensa à segurança pública, pois a diminuição do efetivo de praças dos
bombeiros militares do Estado do Tocantins, que já é escasso, certamente faltará pessoal
para atendimento às ocorrências rotineiras típicas ao Corpo de Bombeiros,
comprometendo seriamente a execução dos seus trabalhos.
Satisfeitos, assim, os pressupostos pertinentes ao recurso, merece ser
admitido e processualizado (CPC arts. 542/543 e RI-STF) subindo-se os autos ao
Egrégio Supremo Tribunal Federal, o que ora se pede, que, por certo, provê-lo-á,
reformando o acórdão sub judice, para aplicar o direito pertinente à espécie.
7.1.4 – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL JÁ PRONUNCIADA PELO STF
EM CAUSA IDÊNTICA .
No tema nº 493 (Promoção de professor à classe superior a que pertence),
referente ao leading case RE 523086, de Relatoria do Min. Gilmar Mendes, o Plenário
Virtual do STF reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada, em
situação símile ao versada nestes autos.
7.2 – DO PREQUESTIONAMENTO .
A matéria prequestionada e que se pretende debater na instância Suprema
é a regra insculpida no texto constitucional que trata do Princípio da Separação dos
Poderes (art. 2º, caput), diretriz básica da conduta dos agentes da Administração, que
preceitua que não pode haver interferência de outros Poderes no critério de
conveniência e oportunidade aplicado pela Administração Pública.
Sobre o tema, o TJTO adotou posicionamento expresso, nos termos do
Voto da Relatoria, cito:
“Concluindo, visto que o Impetrante foi preterido nas promoções de “caráter excepcional”, em razão da não observância do critério da antiguidade, expressamente estabelecido em lei, deve ser promovido, nos termos do Art. 3º, §1º, I da Lei Estadual n.º 1.677/2006, com as alterações da Lei Estadual n.º 2.462 de 07/07/2011.” (fls. 03 do Voto – evento 22- que condiziu o Acórdão – evento 28)
Ademais, houve, principalmente, ofensa ao art. 62, §3º da CF/88,
tendo em vista a impossibilidade de atribuir efeitos retroativos à Lei de conversão
da Medida Provisória que glosou seu texto - Tempus Regit Actum.
Sobre esta matéria, o TJTO também se manifestou, na forma do Voto
Condutor do Acórdão, vejamos:
“O Impetrante pleiteia, por meio do presente writ, a sua promoção, observando o critério da antiguidade, tendo em vista que seus colegas bombeiros mais novos na carreira/posto, foram promovidos, com base no art. 3º, §§ 1º e 2º, da Medida Provisória n.º 21 de 30/06/2011, senão vejamos:
Art. 3º. (...)
§1º Pode haver promoção, independente de vaga:
I – em ressarcimento de preterição ao direto à ascensão em virtude de lei;
II – em caráter excepcional, de oficial ou praça da ativa ou reserva remunerada que, dotado de notória idoneidade moral e ilibada reputação, tenha prestado relevantes serviços à sociedade e ao Estado.
§ 2º A promoção, de que trata o inciso II do §1º deste artigo, efetua-se por ato do Chefe do Poder Executivo.
Sendo assim, no dia seguinte à edição da referida medida provisória, vários bombeiros foram promovidos, pelo Ato n.º 2.189-PRM, da lavra do Governador do Estado do Tocantins, contudo, quando submetida à Assembléia Legislativa, referida Medida Provisória sofreu importante alteração, sendo incluído o inciso III no §1º do Art. 3º da Lei Estadual n.º 1.677/06, que estabeleceu como requisito
para a promoção de caráter excepcional dos bombeiros militares a antiguidade, in verbis: 3
‘Art. 3º. (...)
§1º. (...)
omissis
III – o critério de promoção de que trata o inciso II deste artigo, obedecerá a ordem de classificação por antiguidade.’
Nestes termos, é necessária obediência ao critério da antiguidade dos integrantes da carreira, para a promoção de bombeiros militares, ainda que seja em caráter excepcional, por expressa previsão legal, não havendo discricionariedade para interpretação contrária à norma legal.
Ressalto que a Lei n.º 2.462/11, que surgiu com a conversão da Medida Provisória n.º 21/2011 e alterou a Lei n.º 1.677/06, assegura ao Impetrante a observância do critério da antiguidade para fins de promoção e como manifestou o ilustre Procurador de Justiça: ‘seguramente as promoções levadas a efeito pelo Executivo com amparo na MP ferem direito líquido e certo do impetrante enquanto membro da corporação mais antigo do que os beneficiados pelo executivo, conforme comprova o quadro de efetivo por antiguidade fornecido pela Diretoria de Administração e Recursos Humanos do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Tocantins acostado à inicial (Evento 1 - Anexo5)’.”
Desta forma, afigura-se presente o prequestionamento, pois houve a
análise da matéria constitucional violada na decisão contra a qual foi interposto Recurso
Extraordinário, sendo que a indicação expressa dos dispositivos constitucionais
aviltados na decisão que se ressente não se afigura indispensável, desde que seja
adotada tese jurídica indiscutível que afronte o preceito constitucional fundamentador
desse Recurso Extraordinário, tal como ocorrido no presente caso.
8 – DO MÉRITO .
8.1) OFENSA AO ART. 2º, CAPUT, DA CF/88:
Inicialmente, esclarecemos que as promoções ocorridas no Corpo de
Bombeiros no dia 10 de julho de 2011, sob a égide da Medida Provisória n° 21, de 30
de junho de 2011 estão revestidas da total legalidade necessária à validade do ato, não
sendo passível de revisão pelo Poder Judiciário sob pena de afronta à Separação dos
Poderes (art. 2º da CF/88), pois enseja incursão no mérito administrativo.
Os Bombeiros Militares promovidos com base na Medida Provisória n°
21, em 1° de julho de 2011, às graduações e patentes imediatamente superior, foram
exclusivamente em caráter excepcional, não havendo na época o invocado critério de
antiguidade, que, como já dito, foi inovação realizada pela Assembléia Legislativa. Esta
promoção pelo critério de excepcionalidade é exercida através do poder discricionário
do Chefe do Poder Executivo não havendo qualquer imposição legal para ser realizada.
Destarte, a valoração dos elementos constantes no aludido dispositivo legal, não
ocorrem por meio de elementos meramente objetivos, mas subjetivos do administrador.
Sobre a discricionariedade que norteia o presente ato de promoção,
vejamos o aresto emanado do STJ que em caso semelhante assim dispôs:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CORPO DE BOMBEIROS. PROMOÇÃO DE OFICIAL AO POSTO DE MAJOR. ATRIBUIÇÃO DO CHEFE DO EXECUTIVO. DISCRICIONARIEDADE. 1. Nos termos do art. 4° da Lei nº 6.554/94 compete ao Governador do Estado do Mato Grosso estabelecer os quadros de organização da corporação do Corpo de Bombeiros. De outro lado, a Lei Complementar nº32194 determina que o Chefe do Executivo Estadual aprovará, mediante decreto, os quadros de organização, elaborados pelo Comandante Geral da Corporação, visando a estabelecer a estrutura e a composição dos órgãos citados nesta lei. 2. A promoção de militares no âmbito do Corpo de Bombeiros do Estado do Mato Grosso é decorrência do exercício do poder discricionário por parte do Governador do Estado, tendo em vista que não há qualquer disposição legal que determine a promoção de Oficial indicado no Quadro de Acesso pela Comissão de Promoção de Oficiais da corporação. 3. Recurso ordinário improvido. (RMS 21.004/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009)." Grifo nosso.
RECURSO ORDINÁRIO. PROMOÇÃO AO POSTO DE CAPITÃO DO CORPO DE BOMBEIROS. ATRIBUIÇÃO DO CHEFE DO EXECUTIVO. NÃO IMPOSIÇÃO DE NOMEAÇÃO DO NÚMERO TOTAL DE VAGAS . O Chefe do Poder Executivo Estadual, no exercício de atribuições legais, promoveu ao posto de capitão, mediante decreto (Decreto n. 3.414/2004), número proporcional ao contingente de bombeiros militares, não havendo disposição legal que imponha a nomeação de todos os indicados no quadro de acesso, mesmo que haja vagas suficientes para tanto. Recurso ordinário desprovido. (RMS
216311MT, Rei. Ministro FELlX FISCHER, QUINTA TURMA. julgado em 26/0212008, DJe 31/03/2008).
Já sobre a vedação ao Judiciário ingressar no mérito administrativo e
aferir a conveniência e oportunidade do administrador, sob pena de violação ao
principio constitucional da separação dos Poderes, vejamos:
"ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ANALISAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO DE ILEGALIDADE. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 473/STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. I - A concessão da promoção por ato de bravura está adstrita à discricionariedade do administrador, estando o ato administrativo submetido exclusivamente à conveniência e opor/unidade da autoridade pública, tendo em vista que a valoração dos atos de bravura não ocorrem por meio de elementos meramente objetivos. Precedentes. II - Consoante entendimento desta Corte, é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo de ato discricionário, a fim de aferir sua motivação, somente sendo permitida a análise de eventual transgressão de diploma legal. III - Tratando-se de revisão de ato ilegal, ancorada no poder de autotutela, poderia a Administração alterar o entendimento anteriormente proferido, denegando a promoção por ato de bravura. Aplica-se, à espécie, o entendimento consolidado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: ':4 Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vicias que os tomam ilegais, porque deles não se originam direitos." IV - Recurso conhecido e desprovido. (RMS 19.829/PR, Rei. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03110/2006, DJ 30/10/2006 p. 335)". Grifo nosso.
O STF apenas admite a revisão do ato administrativo quando este é
praticado com violação a alguma garantia constitucional. Cito:
EMENTA: POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO DOS QUADROS DA CORPORAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, QUANDO ILEGAIS OU ABUSIVOS. POSSIBILIDADE . A exclusão de policial militar, mesmo que não estável, não prescinde da instauração de procedimento administrativo em que lhe sejam asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: REs 191.480, 241.889, 224.225 e 346.803. Não viola o princípio da separação dos Poderes a anulação de ato administrativo que fere as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: REs 259.335-AgR, Relator o Min. Maurício Corrêa; e 170.782, Relator o Min. Moreira Alves. Agravo desprovido. (AI 509213 AgR, Relator(a): Min.
CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2005, DJ 16-12-2005 PP-00073 EMENT VOL-02218-10 PP-02003) EMENTA: CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, QUANDO ILEGAIS OU ABUSIVOS. POSSIBILIDADE. Não viola o princípio da separação dos Poderes a anulação de ato administrativo que fere a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: REs 259.335-AgR, Relator o Min. Maurício Corrêa; e 170.782, Relator o Min. Moreira Alves. Agravo desprovido. (AI 463646 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 08/03/2005, DJ 27-05-2005 PP-00013 EMENT VOL-02193-04 PP-00804)
Pelo exposto, observa-se que o Judiciário somente pode intervir nas
decisões administrativas quando eivadas de ilegalidade ou arbitrariedade, tomada em
afronta a garantias constitucionais, não podendo, o Poder judiciário, adentrar no âmbito
discricionário de atuação do Poder Executivo, muito menos no mérito das decisões
administrativas, sob pena de contrariar o princípio constitucional da separação de
funções (art. 2° da CF), razão pela qual deve ser a reforma da decisão vergastada, pois
não merece prosperar a presente ação mandamental.
8.2) AFRONTA AO ART. 62, §3ºDA CF/88 (IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIR
EFEITOS RETROATIVOS À LEI DE CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA QUE
GLOSOU SEU TEXTO).
Esta controvérsia gira em torno da retroatividade das alterações
introduzidas pela Lei de Conversão ao tempo de vigência da Medida Provisória.
O posicionamento adotado pelo Ministério Público e acompanhado pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins nos autos aludidos mostram-se contra
legem.
Numa análise mais acurada da discussão, sob o prisma legalmente
Constitucional da Casa Guardiã da Constituição, veremos que, não há como se atribuir
qualquer efeito retroativo da Lei Estadual nº. 2.462/2011, ao período em que esteve em
vigência a Medida Provisória nº. 21/2011, onde se deram as promoções sob o crivo da
excepcionalidade.
A plausibilidade do direito ora invocado, se perfaz na total legalidade os
atos praticados durante a vigência da referendada Medida Provisória, consubstanciado
no artigo 62, § 3º da Constituição Federal, senão vejamos:
CF/88.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
(...)
§ 3º. As medidas provisórias, ressalvados o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidos em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas dela decorrentes. – grifei.
Assim sendo, pela simetria, o Governador do Estado do Tocantins editou
a MP nº. 21/2011 e, posteriormente, o Ato nº. 2.139-PRM, promovendo vários
Bombeiros Militares pelo critério da excepcionalidade.
Do texto constitucional sobredito, devemos extrair dois apontamentos, à
saber: primeiro , medida provisória tem força de Lei; segundo, a Casa de Leis, no caso,
a Assembléia Legislativa, deve disciplinar por meio de decreto legislativo as relações
jurídicas decorrentes da medida provisória que não forem convertidas ou convertidas
com modificações, tal como já assentou a interpretação dada pelo STF e pela doutrina à
este dispositivo constitucional.
A Lei alteradora da medida provisória deve trazer consigo decreto
legislativo para disciplinar as relações e os efeitos das relações jurídicas oriundas do
período de vigência da medida provisória não convertida (bem como alterada, segundo
entendimento da doutrina e do STF), sendo que, quedando-se inerte, não haveria que se
falar em qualquer retroatividade de efeitos.
Na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento
do Recurso Extraordinário nº. 166.857-DF52, assim se manifestou:
Medida Provisória. Eficácia. Lei de conversão. Modificações. Efeitos. O fato de o Congresso Nacional, na apreciação da medida
52 RTJ nº. 151/649
provisória, glosar certos dispositivos não a prejudica, no campo da eficácia temporal, quanto aos que subsistiram. A disciplina das relações jurídicas, prevista na parte final do parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, diz respeito à rejeição total ou à parcial quando autônoma a matéria alcançada.
Assim se manifestou o Ministro Relator Marco Aurélio, no voto
condutor do Julgado acima transcrito, in verbis:
“(...) Também não procede a distinção estabelecida por alguns entre ‘medida provisória convertida em lei’ e ‘lei de conversão da medida provisória’, isto a partir da manutenção integral, ou não, do que inicialmente disciplinado. A regra do parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, relativa a perda de eficácia da medida desde a respectiva edição, está ligada à glosa pelo Congresso Nacional. Admite-se, é certo, que esta se faça de forma parcial, mas, aí, a ineficácia fica limitada à norma da medida que não haja merecido o agasalho do Poder Legislativo, especialmente quando passível de separação sem prejuízo da parte remanescente. (...) O que cumpre em cada caso examinar é se o dispositivo aprovado pelo Congresso identifica-se com o teor do preceito da medida e, sendo positiva a conclusão, proclamar a subsistência dos efeitos até então verificados e, portanto, a continuidade da regência. (...). Em arremate final, digo que não prejudica a vigência da medida provisória o fato de o Congresso Nacional, ao examiná-la proceder à introdução de modificações em alguns dos dispositivos nela contidos isto quanto aos que venha a subsistir sob a nova roupagem legislativa que é a lei de conversão, no que reveladora da absorção de normatividade lançada ao mundo jurídico em caráter de urgência e sujeita a baliza temporal do art. 62 em comento. Como, na espécie, o crivo do Congresso fez-se com feição positiva e, portanto, de maneira harmônica com a disciplina da medida provisória nº. 154/90, modificadora da fórmula de revisão salarial, improcede o que decidido pela Corte de origem (...)”. – grifei.
Em primícias, o leading case supra descrito dispõe que, se porventura, a
Casa Legislativa tenha intenção de mitigar os efeitos decorrentes das relações jurídicas
advindas do período em que esteve em vigência a Medida Provisória, deverá fazê-la
mediante Decreto Legislativo, que não se confunde com a Lei de conversão da MP.
Melhor esclarecendo, mantendo-se a Lei de Conversão silente, acarretará
a ratificação dos efeitos produzidos pela Medida Provisória, aplicando-se-lhe seus
efeitos naturais, ex nunc.
Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 166.349-
DF53 pelo STF, ficou clara a obrigação de Decreto Legislativo, caso haja o interesse do
53 RTJ nº. 154/986
Parlamento em modular os efeitos da Medida Provisória transformada em Lei, pois,
caso contrario, manter-se-á inerte as relações jurídicas dela decorrentes e, a nova lei,
efeitos ex nunc. Vejamos:
Servidores públicos. Reposição Salarial (84,32%). Direito adquirido. Inexistência. Medida Provisória nº 154/90. Processo de conversão em lei. Transformação parcial. Observância do prazo constitucional (CF, art. 62, parágrafo único). Lei nº 8.030/90. Recurso Extraordinário conhecido e provido. A Lei de conversão só produzirá, validamente, os efeitos jurídicos que lhe são peculiares, se a medida provisória que lhe deu origem houver sido transformada em ato legislativo no prazo constitucional de trinta dias. A inobservância, pelo Congresso Nacional, do prazo a que se refere o parágrafo único do art. 62 da Carta Política gera uma conseqüência de ordem radical: a perda ex tunc de eficácia da medida provisória não convertida em lei. Situação inocorrente no caso em concreto. A conversão meramente parcial não descaracteriza, em face do que dispõe o art. 62, parágrafo único da Carta Política, a situação jurídica emergente da transformação da medida provisória em lei, notadamente quando as modificações introduzidas pelo Poder Legislativo não implicarem em alteração substancia do conteúdo material do ato normativo editado pelo Presidente da República. Reajuste de vencimentos (84,32%). Inexistência de direito adquirido. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. - grifei
No bojo do respectivo julgado cuja emenda fora supra transcrito, o
Ministro Relator Celso de Mello assim asseverou em seu voto:
(...) A transformação meramente parcial, em lei, da medida provisória - notadamente nas hipóteses em que não vem esta a sofrer emendas que afetem a própria essência do provimento editado pelo Chefe do Poder Executivo - não descaracteriza, para os fins do art. 62, parágrafo único, da Carta Política, a situação jurídica emergente da conversão legislativa do ato presidencial. (...). Demais disso, e no que concerne à questão da eficácia da lei de conversão, cumpre ter presente a lição de Caio Tácito que, ao ressaltar a emendabilidade das medidas provisórias, a partir da experiência colhida no direito comparado, destaca, com apoio no magistério de Carlo Espósito (Decreto-Legge, in Enciclopédia Del Diritto), Vittorio de Ciolo (Questioni in tema di Decreti-legge, Parte prima, págs. 359-360, 1970, Giuffre, Milano), Livio Paladin (Comentário dela Constituzione - La Formazione delle legis, tomo II/76-77, 1979Zannicheli, Bolonga), e Pietro Virga (Diretto Constituzionale, pág. 298, 9ª ed), a possibilidade de a lei de conversão emendar o provimento provisório editado pelo Governo, atribuindo-se a parte emendada, tão somente efeito futuro (eficácia ex nunc), ao passo que a norma confirmada conserva a eficácia imediata que adquiriu desde o seu início (Medidas Provisórias na Constituição de 1988, in RDP 90/50, 55). – grifei.
Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal, órgão competente à
interpretação constitucional, por seu Ministro Relator no sobredito Recurso
Extraordinário, pautado pelos diversos e renomados Constitucionalistas descritos no
voto, entendem que a simples transformações de Medida Provisória em Lei, gera
efeitos meramente futuro, com eficácia ex nunc.
Ainda, caso o Legislador ordinário desejasse o contrário, seria necessário
a modulação dos efeitos da Lei, mediante Decreto Legislativo, competente à regulação
dos efeitos das relações jurídicas oriundas do período de vigência de uma Medida
Provisória.
Ratificando a jurisprudência pacífica em nossa Corte Constitucional,
necessário se faz trazer a baila, os mais modernos pensamentos doutrinários, acerca da
demanda. Vejamos os ensinamentos do Doutor Alexandre de Morais, em sua obra
“Constituição do Brasil Interpretada”:
‘Importante ressaltar que os parlamentares que apresentarem emendas à medida provisória deverão, conjuntamente, apresentar texto regulando as relações jurídicas decorrentes de possível alteração pelo dispositivo emendado. Essas previsões foram recepcionadas pela EC nº 32/01. No caso a comissão mista apresentar parecer pela aprovação da medida provisória com emendas, deverá, também, apresentar o projeto de lei de conversão, bem como o projeto de decreto legislativo para regulamentação das relações jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou alterados54.’ – grifei.
O Doutrinador e Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes,
em sua obra, Curso de Direito Constitucional, compartilha do mesmo entendimento,
sobre o qual, a eficácia da Lei de Conversão se dá tão somente para o futuro, salvo
quando existente decreto legislativo que regulamente os efeitos decorrentes do prazo em
que medida provisória esteve vigente. Vejamos:
“As emendas significam recusa da medida provisória nos pontos em que alteram sua normatição. Nas partes em que a medida provisória foi alterada, as novas normas valerão para o futuro, a partir da vigência da própria lei de conversão. Na parte em que a medida
54 Constituição do Brasil Interpretada e Legislação constitucional. Ed. Atlas. São Paulo. 6ª ed. 2006. p. 1186
provisória foi confirmada, opera-se sua ratificação desde quando editada55.” – grifei.
Neste mesmo sentido (necessidade de Projeto de Decreto Legislativo,
disciplinando as relações jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou
alterados da MP quando convertida em Lei) dispõe a Resolução nº. 001/89 do
Congresso Nacional.
De tudo que fora arrazoado, não restam dúvidas de que Assembléia
Legislativa do Estado do Tocantins, quando da conversão da Medida Provisória nº.
29/2011 na Lei nº. 2.462/2011, tinha que ter apresentado decreto legislativo que pudesse
modificar os efeitos naturais da medida provisória, que, não tendo feito, as alterações
não retroagem. Pelo contrário, quando da promulgação da Lei nº. 2.462/2011, a
Assembléia Legislativa deixou clara sua intenção, qual seja, de dar efeitos ex nunc, a
partir da sua publicação, pelo que dispôs o art. 2º. da referida legislação: Art. 2º Esta lei
entra em vigor na data de sua publicação.
9 – DOS PEDIDOS
Forte no exposto, o Recorrente requer que seja admitido, em juízo de
prelibação, e conhecido o presente Recurso Extraordinário, bem como provido para que
se reconheça a violação dos artigos 2º, caput, e art. 62, §3º, da CF/88, ambos da CF/88,
reformando-se, por via de consequência, a decisão objurgada para denegar a ordem
mandamental pleiteada neste Writ.
Nestes termos, pede deferimento.
Palmas-TO, 25 de Abril de 2012.
FREDERICO CÉZAR ABINADER DUTRA Procurador do Estado do Tocantins
OAB/TO 4098-B CPF: 852.294.071-15
55 Curso de Direito Constitucional, editora saraiva, 4ª edição, pág. 936.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO STJ E STF
- Modelo retirado da internet.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGI O
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Referente ao Recurso Especial Nº 111222333/MG (4ª TURMA - RELATORA
MIN. NANCY ANDRIGHI)
MARIO DAS QUANTAS ( “Embargante” ), já devidamente
qualificado nos autos deste Recurso Especial, ora em destaque, vem, com o devido
respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo
firma, para, com supedâneo no art. 546 da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 266 do
Regimento Interno deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no prazo legal (CPC, art.
508), opor os presentes
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA,
onde fundamenta-os através das Razões ora acostadas, tudo consoante as linhas abaixo
explicitadas.
Desde já o Embargante assevera que recolheu as custas judiciais do
presente recurso, quando assim determina a Resolução nº 01/STJ e Lei nº 11.636/07,as
quais seguem acostadas aos presentes Embargos, onde, para tanto, requer o seu regular
processamento. (RISTJ, art. 266 e 267)
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas-TO, 09 de Maio de 2012.
KLEDSON DE MOURA LIMA Procurador do Estado
OAB/TO 4111-B CPF: 036.181.854-80
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RAZÕES DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
Preclaro Relator,
1 - DA DECISÃO RECORRIDA.
A Embargante interpôs Recurso Especial contra acórdão
proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de MG, o qual, à unanimidade, entendeu que
o instituto jurídico da purgação da mora, com a vigência da Lei Federal nº 10.931/2004,
passou a exigir o depósito integral da dívida.
Entrementes, o Recurso Especial ora em debate, interposto
com fundamento por violação aos arts. 3º, §§ 2º e 3º, do Decreto Lei nº 911/69, não
foi provido, quando assentou-se que, com a alteração formulada na Lei de Alienação
Fiduciária, por conta da legislação supracitada, tão somente com depósito do valor
integral do débito haveria a purgação do débito em ensejo.
O Acórdão ora vergastado restou assim ementado:
Direito bancário. Pedido de busca e apreensão. Requerimento de purgação da mora formulado, pelo devedor, à época em que o DL 911/69 vigia com sua redação original, que estabelecia, como requisitos para a purgação, o depósito das parcelas vencidas consoante cálculo do contador judicial. Apreciação de tal pedido promovida pelo juízo somente meses após sua formulação, momento em que o DL 911/69 já fora alterado pela Lei 10.931/2004, que estabeleceu, para a purgação da mora, o depósito de toda a dívida. Impossibilidade de aplicação da lei nova para decisão de pedido formulado quando vigente a lei antiga. - A norma que disciplina a purgação da mora tem conteúdo de direito material, não de direito processual. Vale dizer, na hipótese em que o devedor exerce o direito à purgação da mora, é restabelecida a vigência do contrato, retirando-se do credor a faculdade de promover sua rescisão por inadimplemento. - A alteração da Lei quanto aos requisitos da purgação da mora não pode impedir o deferimento de pedido já formulado pela parte, com observância das exigências fixadas na lei anterior.
Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – 3ª Turma - REsp 111222333/MG – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 20/10/2009) ( os negritos e sublinhados são nossos )
Entrementes, abaixo demonstraremos que os presentes Embargos
são opostos em face de divergência de dissenso, existente entre Turmas desta Egrégia
Corte.
2 - ACÓRDÃO PARADIGMA. DIVERGÊNCIA A ENSEJAR A
ADMISSIBILIDADE DESTES EMBARGOS .
Devemos sopesar, primeiramente, que ( i ) ambos os acórdãos
foram proferidos meritoriamente e, mais, ( ii ) em sede de Recurso Especial, sendo,
mais, ( iii ) proferidos por Turmas distintas desta Corte.
Discrepando totalmente do acórdão ora guerreado, a 4ª Turma
desta Egrégia Corte, julgando caso análogo, acatou a postulação de purgação da mora
tão-somente referente às parcelas vencidas do contrato de financiamento, em face da
Lei de Alienação Fiduciária.
Registre-se que a íntegra do acórdão paradigma ora segue
acostado, onde, por oportuno, à luz do que preceitua o art. 255, § 1º, letra ´a´, do
RISTJ, o patrono do Embargante declara como sendo cópia autêntica, sob sua
responsabilidade.
Vejamos o teor da ementa do acórdão paradigma:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PURGAÇÃO DA MORA. PARCELAS VENCIDAS ATÉ O CÁLCULO . VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. CABIMENTO. 1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. O montante da dívida cobrada, objeto da purgação da mora, deve compreender somente as prestações vencidas no momento do cálculo. Interpretação com base na antiga redação do art. 3º do Decreto-Lei n. 911/69. 3. Cabível a condenação a honorários advocatícios do devedor que purga a mora em sede de
ação de busca e apreensão. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido. ( STJ – 4ª Turma – REsp nº 882384/GO - Rel. Min. João Otávio de Noronha – j. 18/02/2010 ) ( os destaques são nossos )
2.1. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTAD OS
É consabido que, para ser registrado o cojeto analítico,
necessário se faz a similutude fática entre os acórdãos confrontados.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO TRATA DA TESE ARTICULADA NOS EMBARGOS. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA . 1. A ausência de cotejo analítico entre as decisões confrontadas impede o conhecimento dos embargos. 2. Não há dissídio a ser examinado por meio de embargos quando o acórdão embargado não trata das questões articuladas pelo embargante. 3. Embargos de divergência não conhecidos. (STJ - EREsp 1.027.254; Proc. 2010/0000944-0; RS; Primeira Seção; Rel. Min. José de Castro Meira; Julg. 26/05/2010; DJE 11/06/2010)
Neste diapasão, tratemos de identificar a existência de
similitude fática entre os julgados ora confrontados.
É de se destacar que, em ambos os casos tratam-se de
financiamento de veículo, os quais encontram-se disciplinados pelas regras contidas na
Lei de Alienação Fiduciária:
Do Acórdão Embargado
“O pedido de purgação da mora demorou a ser apreciado. Em 02/8/2004 foi publicada a Lei 10.931/04, alterando substancialmente o DL 911/69, passando a exigir, para purgação da mora, depósito integral da dívida.”
Do Acórdão Paradigma
“Ademais, o depósito do valor para a purgação da mora implica reconhecimento do pedido formulado pela parte autora, hipótese de extinção do processo a ser declarada, posteriormente, quando da prolação da sentença. Dessa forma, inviável sejam incluídas no total do valor objeto
da purgação as parcelas remanescentes ao momento da efetivação do depósito pelo devedor, para até quando for prolatada a sentença, uma vez que esta tem a função apenas de declarar extinta a obrigação.”
2.2. IGUALDADE DE FUNDAMENTOS
Em ambos os casos, resta saber, os fundamentos também
foram similares, quando trataram a matéria(pedido de purgação da mora) à luz da regra
contida no art. 3º da Lei de Alienação Fiduciária.
Do Acórdão Embargado
“Na hipótese a redação inicial do DL 911/69 determinava que o valor a ser depositado, para purgação da mora, deveria corresponder apenas às parcelas vencidas, conforme cálculo elaborado pelo contador.
Do Acórdão Paradima
“Este o teor do dispositivo tido por violado, em sua antiga redação:
´Art. 3º - O proprietário Fiduciário credor, poderá requerer contra o devedor ...”
2.3. ADOÇÃO DE SOLUÇÕES DIVERSAS A DISSÍDIOS SEMELHANTES
Em ambos casos, entretanto, em que peses a similitude fática e
igualdade de fundamentos, tiveram desiderado díspares, a saber:
Do Acórdão Embargado
“IV – O depósito do valor integral: art. 3º, §§ 2º e 3º do
DL 911/69, com a redação dada pela Lei 10.931/04.”.
Do Acórdão Paradigma
“Assim, há de se inferir que o montante da dívida cobrada deve compreender somente as prestações vencidas nesse momento, pois, foi com base no inadimplemento delas, que o devedor propôs a purgação da mora.”
3 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Posto isto, os presentes Embargos de Divergência merecem ser
conhecidos e providos, maiormente quando foi comprovada a similitude fática entre os
acórdãos enfrentados, bem como divergentes resultados para dissídios idênticos em
Turmas distintas desta Corte, de sorte a vingar a tese desenvolvida pelo Embargante, e
estampada no acórdão paradigma, qual seja a de que seja admitida a purgação da
mora tão somente em relação às parcelas vencidas.
Requer-se, ademais, a intimação da parte adversa para,
querendo, no prazo de quinze dias(15), apresentar contrarrazões aos presentes
embargos. (RISTJ, art. 267).
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Palmas/TO, 20 de Janeiro de 2012.
KLEDSON DE MOURA LIMA
Procurador do Estado OAB-TO 4111-B
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA CÉLIA REGINA REGIS CON VOCADA
ÀS FUNÇÕES DE DESEMBARGADORA NESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DO TOCANTINS.
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ART. 476 DO CPC
REFERENTE à APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 1.6 51/11
O ESTADO DO TOCANTINS , já devidamente qualificado nos
autos do processo em epígrafe, vem, por intermédio de seu procurador infra-assinado,
respeitosamente à presença de Vossa Excelência para opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em desfavor de FERNANDO SENA LIMA , também qualificado nos autos
supramencionados, com fulcro no artigo 535, II do CPC, pelas razões de fato e de
direito a seguir expostas:
I – DA TEMPESTIVIDADE .
A decisão recorrida foi publicada no dia 15.02.2012, quarta-feira
(art. 4º da Lei n. 11.419/06 – Certidão de fls. 249). O lapso recursal iniciou em
16.02.2012, quinta-feira, primeiro dia útil subseqüente, e findou em 25.02.2012, sábado,
nos termos do art. 536 em conjunto com o art. 188 do CPC. Por tal razão o termo final
restou prorrogado para o primeiro dia útil subseqüente, qual seja o dia 27.02.2012.
Logo, é tempestivo o recurso.
II – DA DECISÃO RECORRIDA .
O respeitável Acórdão proferido pela Colenda 1ª Câmara Cível do
Egrégio Tribunal Pleno do Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins ao
julgar a Apelação Cível acima referida, apresenta omissão que necessita ser sanada, pois
verifica-se que deixou de se pronunciar a respeito de questões de ordem pública, como
também de pontos relevantes aduzidos pelo Estado do Tocantins, e se encontra vazada
nos seguintes termos, verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA, ILEGITIMIDADE PASSIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINARES NÃO ACOLHIDAS. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS. INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1 – A via mandamental apóia-se em fatos incontroversos e não em fatos complexos que reclamam produção e cotejo de provas, não havendo que se falar em impropriedade da via eleita. 2 – Ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica do pedido não configuradas, eis que a análise da questão deduzida nos autos não implica no debate em torno da lei em tese, restringindo-se aos critérios de avaliação psicológica utilizados no certame. 3 – Se não se verifica da lei e do edital que regulamenta o certame critérios objetivos para a aplicação da avaliação psicológica, não tem pertinência a reprovação do candidato com amparo em tal exame, ainda que legalmente previsto.”
O acórdão acima ementado se baseia nos fundamentos do voto
condutor e incorre em omissão sobre pontos relevantes, quais sejam:
a) a decadência no ingresso do Mandado de Segurança (Questão
de Ordem Pública), prazo de 120 (cento e vinte) dias do ato
atacado; e
b) a legalidade específica dos critérios objetivos previstos no
Edital , pois, do voto da relatora do Acórdão, às fls. 120, vê-se
indiscutível a validade do psicotécnico no aspecto de previsão legal
(Lei Estadual n. 1.381/03, que alterou a Lei Estadual n. 125/90 e a
Lei Estadual n. 1.381/03)
A omissão sobre as questões abordadas no presente arrazoado,
causa prejuízo ao Embargante, uma vez que os principais argumentos da defesa não
foram analisados, o que prejudica o exercício da ampla defesa, visto que, a
fundamentação do recurso não foi totalmente analisada, e o acórdão está lastreado em
fatos que não restaram devidamente comprovados nos autos, merecendo, pois, ser
sanada a omissão.
A adoção de tal postura acarretará, por certo, a modificação do
julgado, conferindo-se aos presentes Embargos de Declaração os chamados efeitos
infringentes.
Nesse particular, é oportuno anotar que as modificações da decisão,
em situações como a vertente, é plenamente admitida pela Doutrina e Jurisprudência,
vez que consiste em decorrência lógica e inafastável do provimento dos Embargos
Declaratórios, e sobre o assunto, traz-se o magistério autorizado de Luiz Guilherme
Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart56:
“Com efeito, vícios como a contradição e a omissão podem, com certa naturalidade, alterar a substancia da decisão inquinada. (...). Nisso não reside nenhuma atitude vedada por lei; ao contrário, resulta da própria essência integrativa da decisão dos embargos de declaração”.
Destarte, resta imperioso que haja pronunciamento sobre os pontos
omitidos pelo v. Acórdão, o que certamente conduzirá à reforma do mesmo, denegando-
se em definitivo a ordem mandamental postulada.
Nesse contexto, curial dizer que a omissão se vislumbra no voto
condutor do acórdão, quando este expressa que:
“Embora, no caso em análise, exista previsão legal da realização da avaliação psicológica (Lei Estadual nº 1.381, de 09 de julho de 2003, que alterou as Leis nº 125, de 31 de janeiro de 1990 e Lei nº 1.161 de 27 de junho de 2000), não há, tanto no edital, quanto na Lei Estadual nº 1.381/2003, o estabelecimento de critérios objetivos de aplicação da referida avaliação, fato que este que enseja o convencimento de que o exame psicológico se pautou em critérios subjetivos, o que, de acordo com
56 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 578.
entendimento dominante, é vedado nos concursos públicos” (Grifou-se, voto condutor - fls. 120)
Entretanto, no Edital , que é a lei do concurso, item 5.3.6,
encontra-se expresso que:
“5.3.6. A avaliação PSICOLÓGICA, prevista no art. 11, inciso IV, da Lei 125/90, terá caráter eliminatório e será realizada concomitantemente com a avaliação médica, e terá por objetivo selecionar candidatos que possuam as características das exigências funcionais e comportamentais do cargo a ser ocupado, conforme PERFIL PSICOLÓGICO, constante do ANEXO IX, deste Edital, resumindo-se em testes e inventários psicológicos, de forma a não colocar em risco a comunidade a que irá prestar seus serviços, a imagem das instituições militares e a si mesmo, inclusive para portar arma de fogo.” (Grifou-se)
Por seu turno, a Lei 125/90, no artigo 11, inciso IV, prevê a
aprovação em exame psicológico, remetendo ao edital, os critérios, verbis:
“Art. 11. Para ingresso ou matrícula em estabelecimento de ensino policial militar destinado à formação de Oficiais ou Soldados é exigida:
*I - nacionalidade brasileira;
*II - idade mínima de dezoito anos e máxima de trinta e cinco anos, exceto quanto aos militares da própria Corporação;
*III - altura mínima 1,63 m, se do sexo masculino e 1,60 m, se do sexo feminino;
*IV - aprovação em exames de conhecimento intelectual, físico e psicológico, na conformidade da lei e do edital;
*V - idoneidade moral;
*VI - ausência de condenação em processo de natureza administrativa, penal, penal militar ou eleitoral;
*VII - prova de não estar respondendo a processo de natureza dos referidos no inciso antecedente.”
Art 11 com redação determinada pela Lei 1.381, de 09/07/2003.”
(Grifou-se)
Como se pode ver, o Acórdão, seguindo o voto condutor, omite-se
quanto à acepção de serem os critérios objetivos do Edital 1/2005/CFSD-PMTO,
decorrente do permissivo da lei 125/90, válidos e não subjetivos.
A Excelentíssima Relatora, ao analisar os critérios afirma serem
estes subjetivos, deste modo ou se omitiu à concepção dos critérios objetivos previstos
no Edital, ou se omitiu em examinar a este próprio, como o fizeram outros
Desembargadores em julgamentos sobre a mesma matéria, senão vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOTÉCNICO - CANDIDATO CONSIDERADO ‘NÃO HABILITADO’ - PREVISÃO EM LEI - CRITÉRIOS OBJETIVOS - RECURSO PROVIDO.- Em consagração ao princípio da legalidade, somente mediante previsão legal pode-se exigir a submissão de candidato a cargo público a exame psicológico. A Lei Estadual 125/90, alterada pela Lei 1.381/03, preconiza a necessidade de aptidão intelectual, fisica e psicológica do candidato para o ingresso na Polícia Militar . (Grifou-se - APELAÇÃO CÍVEL N.° 8550/09 ORIGEM : COMARCA DE ALMAS-TO APELANTE : ESTADO DO TOCANTINS APELADO : MARCELO DE SOUSA PEDRA BRANCA RELATOR : Desembargador MOURA FILHO, 2ª Câmara Cível)
Não bastasse isso, no voto que norteou o julgamento
supramencionado o Excelentíssimo Desembargador Moura Filho, então relator do
processo, foi incisivo ao consignar:
“Tenho para mim que os critérios presentes no edital e utilizados pelos peritos foram objetivos e não subjetivos, como diferentemente entendeu a douta julgadora monocrática” (Grifou-se, p. 2 do voto – Documento em Anexo)
E nesse ponto a decisão foi unânime. Logo, os critérios adotados no
anexo IX, do edital do concurso são objetivos, e obedecem, fielmente, aos parâmetros
de análise científica e técnica, conforme definido em instruções do Conselho de
Psicologia, tudo na mais perfeita legalidade, o que embasou o laudo psicológico do
candidato, ora embargado.
Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência do STJ, é clara:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. EXAME PSICOLÓGICO RECORRÍVEL. PROVIMENTO DO RECURSO. Não estando evidenciada a verossimilhança do pedido, não há como se conceder antecipadamente a tutela rogada pela parte. No caso específico, o exame psicológico combatido está previsto em lei, não se podendo chegar à conclusão, em princípio, de que É ilegal ou se ofensa ao primado CONSTITUCIONAL do contraditório E da ampla defesa. (Grifou-se TJ – MG. Processo n° 1.0024.04.427866-1. Rel. Des. Alvim Soares. Data do acórdão: 15/03/2005. Publicação: 01/06/2005)”.
Ademais, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o Edital é a Lei do concurso, vinculando o candidato às condições pré-
estabelecidas no edital de convocação e no disciplinamento legal que rege o concurso.
Sobre o assunto, a Jurisprudência pátria já pacificou a questão, vejamos:
“Se é verdade que um edital não é maior que a Lei, não é menos verdade que o Edital é a Lei do concurso”(STF, RE 192658, 4º T., 13.09.1996).
“A inscrição vincula o candidato às condições pré-estabelecidas no edital de convocação e no disciplinamento legal que rege o concurso" (STJ RMS n° 364-0/MG, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU n° 221, de 20.11.93, pág. 24.890)”.
Ainda, importa lembrar que o voto condutor informa que a
investidura em cargo ou emprego público tem sua prévia disciplina no artigo 37, da
Constituição Federal, sendo assegurado o ingresso àqueles que preencham os requisitos
legais, mediante aprovação em concurso a ser executado de acordo com a natureza, e a
complexidade, exigidas para o exercício da função disponibilizada, ponto este que foi
deduzido no recurso de apelação do Estado, ora embargante.
III - DA DECADÊNCIA
Ademais, importa dizer que, além de não existir direito líquido e certo
a amparar a pretensão do impetrante, ora embargado, houve omissão em reconhecer a
ocorrência da decadência, pois a tempestividade aferida, não existe, na medida em
que é clarividente que o impetrante questiona regras do edital do certame, que foi
publicado em 20 de outubro de 2005, e a impetração do presente mandado de
segurança, deu-se tão-somente, em 31.03.2006 (f.20), cinco meses após a data da
publicação do referido edital, o que significa que transcorreu 150 (cento e
cinquenta) dias. Logo, intempestivo o remédio constitucional manejado.
Curial dizer que, o artigo 23, da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009
(antigo artigo 18, da Lei 1.533/51), o prazo para impetrar mandado de segurança é de
120 dias, verbis:
“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.“
Nesse diapasão, como já registrado, o presente mandado de segurança
deveria ser manejado no prazo legal, ou seja, nos 120 (cento e vinte) dias subseqüentes
à publicação do Edital, que se deu em 20.10.2005, no entanto, este feito foi ajuizado no
dia 31.03.2006, cinco meses após a publicação do edital, razão pela qual, já se
encontra coberto pelo manto decadencial e, nesse sentido, traz-se o seguinte aresto,
verbis:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. IMPUGNAÇÃO. DECADÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. I - A data da publicação do edital do concurso público constitui o termo inicial do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança visando ao questionamento de disposição nele inserta. II - No caso, uma vez os recorrentes incluídos na condição de "estáveis efetivados", jamais eles se classificariam nas vagas destinadas apenas aos servidores efetivos, ocorrendo, desde a publicação do edital ou no mínimo desde a inscrição dos recorrentes no certame, a alegada lesão aos seus direitos afirmados como líquidos e certos. III - Nesse contexto, impugnada a cláusula do edital após o transcurso de cento e vinte dias de sua publicação, resta caracterizada a decadência (artigo 18 da Lei nº 1.533/51). Recurso ordinário desprovido em razão da decadência do direito à impetração. (Grifou-se - RMS 24.011/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25.10.2007, DJ 19.11.2007 p. 248)
Assim, vale repisar que, se o impetrante ajuizou este mandado de
segurança, transcorridos mais de 120 dias, ocorreu a decadência, e como se trata de
matéria de ordem pública, pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição,
podendo, inclusive, ser decretada de ofício, o que desde logo se requer, com a
conseqüente extinção do feito com resolução de mérito, a teor no artigo 269, IV, do
Código de Processo Civil.
Por fim, a constatação da decadência, quando não observado o
artigo 23, da Lei n.º 12.016/2009, é matéria de ordem pública, podendo ser
deduzida em qualquer grau de jurisdição, até ser reconhecida de ofício. Logo, é
pertinente, relevante e necessário o seu reconhecimento nestes Embargos de
Declaração.
Dessa forma, é imperativo sejam sanadas as omissões mencionadas,
para possibilitar ao embargante o acesso a instâncias superiores.
IV – DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA .
Com todo o respeito ao Egrégio Tribunal de Justiça, bem como a
Excelentíssima Magistrada Relatora da apelação em tela, vê-se que há severa violação a
Segurança Jurídica no Estado do Tocantins, no que tange especificamente à análise dos
critérios objetivos para o exame psicológico dos candidatos no Edital n. 1/2005/CFO-
PMTO.
Afirma-se este desequilíbrio na Segurança Jurídica pela divergência
de julgados que tratam não só da mesma matéria, como do mesmo concurso, e
especificamente dos mesmos critérios, tendo decisões conflitantes não só entre turmas
de Câmaras diferentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, como
entre turmas da mesma Câmara deste, senão vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOTÉCNICO - CANDIDATO CONSIDERADO ‘NÃO HABILITADO’ - PREVISÃO EM LEI - CRITÉRIOS OBJETIVOS - RECURSO PROVIDO.- Em consagração ao princípio da legalidade, somente mediante previsão legal pode-se exigir a submissão de candidato a cargo público a exame psicológico. A Lei Estadual 125/90, alterada pela Lei 1.381/03, preconiza a necessidade de aptidão intelectual, fisica e psicológica do candidato para o ingresso na Polícia Militar. (Grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL N.° 8550/09 ORIGEM: COMARCA DE ALMAS-TO APELANTE : ESTADO DO TOCANTINS APELADO : MARCELO DE SOUSA
PEDRA BRANCA RELATOR : Desembargador MOURA FILHO, 2ª Câmara Cível)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. CARÁTER ELIMINATÓRIO. EXAME SEM PREVISÃO NO EDITAL. DESATENDIMENTO À CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE OBJETIVIDADE DO EXAME. PRÍCIPIO DA IMPESSOALIDADE. ILEGALIDADE. MAIORIA. IMPROVIMENTO. 1. - O Apelante foi considerado aprovado na prova de conhecimento intelectual, no teste de avaliação física, nos exames médicos e odontológicos, sendo, considerado inapto no exame psicológico. 2 - O Concurso Público em todas as suas fases deve se pautar pela impessoalidade, objetividade, publicidade e, ainda, previsão legal prévia, o fundamento dessas exigências está na proteção contra arbítrio da Administração, possibilitando a verificação e controle pelo poder judiciário. 3 - Nos autos não há critérios objetivos previamente estabelecidos no edital, a Administração limitou-se a listar os candidatos considerados aptos no exame psicotécnico, sem esclarecer os critérios usados para a escolha, fato este ensejador de que referida avaliação psicológica se revestiu de subjetivismo. 4 - Verifica-se, claramente, a ilegalidade estampada na exigência de aprovação do exame psicotécnico como condição de permanência do Apelado no Concurso Público para Provimento de vagas ao cargo de Soldado da Polícia Militar e Bombeiros”.(Grifou-se - APELACÃO CÍVEL N° 8246/08. ORIGEM: COMARCA DE PALMAS. REFERÊNCIA: AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA N° 25095-3/06 — lª VARA DOS FEITOS E DA FAZ. E REG. PÚBLICOS. APELANTE: ESTADO DO TOCANTINS. PROC. DO ESTADO: ADELMO AIRES JÚNIOR. APELADO: UAQUICEL RODRIGUES CARVALHO. ADVOGADA: ILKA BORGES DA SILVA E OUTRO. PROC. JUSTIÇA: ALCIR RANIERI FILHO. RELATOR: DESEMBARGADOR LIBERATO PÓVOA, 1ª Câmara Cível.)
Afora o acórdão atual, vê-se que a Jurisprudência do Egrégio TJTO,
sobre a mesma questão, vacila a ponto de gerar uma instabilidade jurídica a respeito da
referida matéria, sem saber-se hoje se os referidos critérios, no entendimento do
Judiciário, seriam objetivos ou subjetivos.
Assim, o Embargante pleiteia à Nobre Relatora o Incidente de
Uniformização de Jurisprudência, previsto no art. 476 do CPC, que pode ser requerido
em petição avulsa ou nas próprias razões recursais, estando, condicionado, no entanto, a
sua faculdade para admiti-lo, por entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ART. 476 DO CPC. EXTEMPORANEIDADE. REQUERIMENTO APRESENTADO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO. SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONCLUÍDA. NÃO ACOLHIMENTO. 1. O pedido de instauração de incidente de uniformização de jurisprudência deve ser formulado pela parte interessada nas razões recursais ou em petição avulsa, nos termos do art. 476 do Estatuto Processual Civil, mas, em todo caso, antes do julgamento do recurso. É, portanto, extemporâneo o pedido formulado após a conclusão do julgamento do recurso no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, mormente porque o incidente de uniformização de jurisprudência não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. 2. Uma vez apresentado pela parte o pedido de uniformização de jurisprudência, o órgão julgador não está obrigado a admitir seu processamento, porquanto este não constitui um direito subjetivo do suscitante. Ao contrário, está sujeito a um juízo de admissibilidade por parte do Tribunal. 3. Não acolhimento do pedido de instauração do incidente de uniformização de jurisprudência. 4. Indefere-se pedido de concessão de efeito suspensivo ao processo, quando a prestação jurisdicional desta Corte Superior já se acha concluída, bem como quando não está configurado o fumus boni iuris. 5. Os acórdãos proferidos, nos presentes autos, estão em conformidade com a jurisprudência pacificada no âmbito deste Tribunal, no sentido de que, não obstante a ausência de previsão no §1º do art. 544 do CPC da exigência de juntada de cópia da guia de recolhimento do preparo do recurso especial, com o respectivo comprovante de pagamento, para a formação do agravo de instrumento, as referidas peças são essenciais, na medida em que possibilitam a aferição da regularidade formal do recurso. 6. Indeferimento do pedido de concessão de efeito suspensivo ao feito. (IUJur no Ag 1329462/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 25/02/2011)
Acolhendo a divergência, no entender de vossa relatoria, o
Embargante requer seja ela pronunciada em julgamento, para que haja a remessa
ao Tribunal Pleno do Egrégio TJTO, para que siga regularmente o rito previsto
nos arts. 477 a 479, e quiçá, se for o caso, seja emitida súmula definitiva a respeito da
matéria, caso alcançado o quórum específico e se houver entendimento pela sua edição.
V – DO PEDIDO
Posto isso, requer seja o presente recurso recebido e provido, para que
sejam sanadas todas as omissões apontadas, para que esse douto Juízo ad quem se
manifeste sobre a vigência e aplicabilidade dos mesmos.
Nestes termos, pede provimento.
Palmas, 27 de fevereiro de 2012.
FREDERICO CÉZAR ABINADER DUTRA
Procurador do Estado do Tocantins
OAB/TO 4.098-B
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Este incidente segue o mesmo modelo do Incidente de Uniformização de
Jurisprudência, podendo ser utilizado o modelo de peça já apresentado.
Todavia, algumas informações são importantes.
Natureza jurídica. A Declaração de Inconstitucionalidade é um
incidente processual semelhante ao incidente de uniformização de jurisprudência. Reza
a Constituição Federal, em seu artigo 97, que a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público só pode ser declarada por maioria absoluta dos membros do
tribunal, visando, assim, uma maior proteção ao sistema jurídico, pois é uma decisão
privativa do órgão máximo de um tribunal.
Efeitos. O primeiro efeito que decorre da arguição do pedido de
declaração de inconstitucionalidade é a suspensão do processo, caso o órgão do tribunal
encarregado do julgamento não reconheça a constitucionalidade da norma impugnada e
a irrelevância da arguição dos interessados, pois os autos ascenderão ao Tribunal Pleno
ou órgão equivalente (art. 481 do CPC).
Se o tribunal pleno ou ao órgão especial acatar a inconstitucionalidade da
lei ou do ato, esta decisão terá efeito vinculativo e o órgão primitivo ficará vinculado ao
entendimento fixado.
Legitimidade para a provocação do incidente. Pode ser suscitada pelas
partes, inclusive pelos assistentes e terceiros interessados, pelo Ministério Público,
atuando ou não como parte. A suscitação pode ser ex officio pelo relator, revisor ou
outros juízes do órgão judicial, encarregado pelo julgamento da causa principal,
entendida como uma obrigação, caso seja a arguição pertinente, face à norma
constitucional (art. 97).
Pressupostos. Os pressupostos para que possa ser suscitada a declaração
de inconstitucionalidade são: que haja um julgamento em curso (art. 480) e que haja
uma questão puramente de direito, acerca da inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público (art.480).
Procedimento. Havendo a sua suscitação, pelo julgador ou pela parte, na
inicial, na contestação, nas razões de recurso, em petição avulsa ou até em sustentação
oral (como faz pensar, Barbosa Moreira), ouve-se o parecer do Ministério Público, e não
sendo ela acolhida, tendo o órgão jurisdicional competente reconhecido a
constitucionalidade, prossegue-se com o julgamento da causa, sem haver a sua
suspensão, em decisão irrecorrível.
Sendo acolhida, suspende-se o curso do processo e a questão é submetida
ao Tribunal Pleno ou órgão especial (481), que proferirá a sua decisão, se acolher a
pretensão, é irrecorrível, cabendo recurso apenas da decisão que virá a ser proferida
com seu fundamento (súmula do STF, 513).
Assim, os autos voltam ao órgão julgador primitivo, sendo a causa
julgada de forma vinculativa ao entendimento dado pelo Tribunal pleno ou pelo órgão
especial.
Fonte de pesquisa para estes modelos de peças: Servidor da PJ da PGE-TO.
Elaboração: Klédson de Moura Lima
Bom trabalho a todos.