MBP

N 70056741606 (N CNJ: 0398787-30.2013.8.21.7000)

2013/Cvel

APELAO CVEL. AGRAVO RETIDO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. REDIRECIONAMENTO DEFERIDO NO PROCESSO DE EXECUO. INEXISTNCIA DE COISA JULGADA. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DOS SCIOS. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESSUPOSTOS PARA A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. DISSOLUO IRREGULAR. SMULA 435 DO stj. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. PENHORA.

Afigura-se correta a deciso que indefere o pedido de produo de prova testemunhal, formulado no curso dos embargos execuo fiscal, quando a parte embargante no requereu a produo da prova na petio inicial dos embargos, nem juntou o rol de testemunhas, consoante exige a regra do art. 16, 2., da Lei 6.830/80. Por outro lado, a parte embargante sequer indicou a pertinncia e utilidade da prova testemunhal para o deslinde do feito, deixando de indicar os fatos que pretendida provar com a oitiva de testemunhas.

Sendo rarefeita a cognio no bojo do processo de execuo, as matrias de defesa, quando demandam uma anlise com grau mais aprofundado de cognio pelo rgo julgador, devem ser deduzidas por meio dos embargos execuo. O fato de ter sido proferida deciso interlocutria, no bojo da execuo fiscal, deferindo o redirecionamento contra os scios, no impede a discusso da matria pela via dos embargos, na medida em que os scios, at ento estranhos ao feito, sequer participaram da referida deciso e tiveram a oportunidade de contra ela se insurgirem. Afastada a preliminar de coisa julgada e precluso.

A desconsiderao da personalidade jurdica, a fim de atingir o patrimnio dos scios para a satisfao de crditos fiscais, pressupe mais que o mero inadimplemento da obrigao, sendo necessria a comprovao do exerccio de atos de administrao com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou estatutos. A jurisprudncia pacfica no sentido de que o scio-gerente que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto localizao da empresa e sua dissoluo, viola a lei, constituindo-se a dissoluo irregular da sociedade hiptese de redirecionamento da execuo fiscal para a pessoa dos scios.

Nos termos do verbete da Smula 435 do STJ, presume-se a dissoluo irregular da empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes. Situao que impe ao executado o nus de comprovar a dissoluo regular da sociedade empresria.

NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AOS RECURSOS DE APELAO.

Apelao Cvel

Vigsima Primeira Cmara Cvel

N 70056741606 (N CNJ: 0398787-30.2013.8.21.7000)

Comarca de Lajeado

HOMERO ANTONIO MANINI

APELANTE/RECORRIDO ADESIVO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRENTE ADESIVO/APELADO

PROJETO DE ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam [MAGISTRADOS] integrantes da Vigsima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento ao agravo retido e aos recursos de apelao.Custas na forma da lei.[PARTICIPANTES] [COMPOSIO DO JULGAMENTO SER ATUALIZADA AUTOMATICAMENTE NO ACRDO].Porto Alegre, [DATA] 14 de fevereiro de 2014.

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA,

Relator.RELATRIO

Des. Marcelo Bandeira Pereira (RELATOR)Homero Antnio Manini interps recurso de apelao contra a sentena que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos dos embargos execuo que lhe promovida pelo Estado do Rio Grande do Sul, cujo objeto a cobrana do montante de R$ 24.396,12, decorrente da aplicao de multa vinculada ao regulamento do ICMS, imposta empresa Drogaria Luma Ltda., da qual o embargante era scio.

Em suas razes, postulou, em preliminar, o conhecimento do agravo retido das fls. 106-110, para que seja deferida a produo de prova testemunhal. Sustentou a sua ilegitimidade para figurar no plo passivo da execuo. Nesse sentido, argumentou que, nos termos do artigo 135, III, do CTN, o simples inadimplemento do tributo pela empresa, decorrente de operaes lcitas, no suficiente para responsabilizar o administrador ou scio, razo pela qual seria descabido o redirecionamento. Aduziu, ainda, ser imprescindvel, para o cabimento do redirecionamento, a demonstrao de que o scio tenha agido com excesso de poderes ou em infrao lei, contrato social ou estatutos. Defendeu a aplicao da smula 430 do STJ, bem como a prova, para responsabilizao dos scios da empresa, de que tenham agido com dolo. Requereu o provimento do agravo retido e a cassao da sentena ou, alternativamente, o provimento do apelo para que seja declarada a sua ilegitimidade para figurar no plo passivo da execuo

Dentro do prazo recursal, o Estado do Rio Grande do Sul interps recurso de apelao na forma adesiva (fls. 161-164), postulando a reconhecimento da coisa julgada no tocante legitimidade do embargante, uma vez que tal questo j teria sido decidida quando no julgamento do agravo de instrumento n. 70038305884, acostado nas fls. 89-92 e 105-106 dos autos.

Ambas as partes ofereceram contrarrazes (fls. 151-158 e 170-173).

O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do recurso de apelao adesivo do Estado do Rio Grande do Sul, ficando prejudicada a anlise do apelo e do agravo retido do embargante (fls. 175-178).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, em razo da adoo do sistema informatizado. o relatrio.

VOTOS

Des. Marcelo Bandeira Pereira (RELATOR)

Eminentes colegas!

Antes de adentrar no mrito do recurso de apelao, passo a anlise do agravo retido interpostos pelo embargante s fls. 106-110 dos autos dos presentes embargos, na medida em que requerida a sua apreciao nas razes de apelao, restando atendida a exigncia do art. 523, 1., do Cdigo de Processo Civil.

Insurge-se o embargante, em sede agravo retido, contra a deciso interlocutria que indeferiu o pedido de produo de prova testemunhal, sob o seguinte fundamento:

De outro lado, indefiro o pedido de produo de prova testemunhal, tendo em vista que o embargante deve apresentar o rol de testemunhas junto da inicial de embargos, nos termos do 2.,, do artigo 16, da Lei de Execues Fiscais, bem como pelo fato de no ter o embargante justificado a imprescindibilidade da produo de tal prova. (fl. 103)

Em suas razes de agravo, a parte embargante alega ter postulado a produo de prova testemunhal na petio inicial dos embargos e que tal prova destina-se a corroborar a sua falta de legitimidade para figurar no plo passivo da execuo, bem como a nulidade da penhora lanada sobre pequena propriedade rural destinada subsistncia familiar. Ademais, sustenta que, por se tratar de matria de ordem pblica, a prova oral deve ser deferida, estando, pois, caracterizado o cerceamento de defesa. No que toca ao tema em apreo, importante destacar que o direito fundamental prova, consoante entendimento sufragado pela doutrina, impe, diante de situaes concretas, a sua anlise em dois planos, cabendo perquirir, desse modo, a admissibilidade/validade da prova e a sua relevncia. No plano da admissibilidade/validade, importa verificar se a prova lcita, ou seja, se no viola alguma norma de direito material ligada a direitos fundamentais no tocante ao seu modo de obteno, e legtima, vale dizer, se est de acordo com as prescries processuais relativas ao seu cabimento e modo de produo. Por outro lado, a relevncia da prova consiste tanto na sua utilidade para contribuir demonstrao do fato jurdico, quanto na sua pertinncia, que diz respeito adequao da prova ao objeto da causa. Nesse sentido, Joan Pic i Junoy leciona que existe a pertinncia sempre que a prova proposta tenha relao com o objeto do processo e com o que constitui thema decidendi para o Tribunal, e expressa ademais a capacidade de influir na convico do rgo judicial de forma a fixar os fatos de possvel transcendncia para a sentena.Sobre o tema, ensina Eduardo Cambi:

A admissibilidade um requisito de mera legalidade, atinente ao respeito s regras que prescrevem a forma pela qual certos meios de prova devem ser propostos (...) ou concernente s regras que prope proibies e limitaes admisso de certos meios de prova, em relao natureza de certos fatos a serem provados. (...) O juzo de admissibilidade difere do de relevncia, porque a admissibilidade um requisito de legalidade e de constitucionalidade, j que, para ser a prova admitida, deve respeitar as formas e o procedimento previsto na lei, bem como no estar em contraste com nenhum outro valor ou bem, assegurado na Constituio e nas leis, que impeam o ingresso da prova em juzo. As regras de admissibilidade so, pois, regras de excluso ou que limitam a possibilidade de se valer de determinados meios de prova. J o juzo de relevncia implica um juzo preliminar de utilidade da prova, isto , somente as provas que possam contribuir demonstrao do fato jurdico que podem ser consideradas relevantes.

Na espcie, a prova postulada afigura-se inadmissvel na medida em que requerida em desconformidade com as regras de direito processual que regem a matria. Mais precisamente, o deferimento da prova importaria em violao ao artigo 16, 2., da Lei 6.830/80, segundo o qual no prazo dos embargos, o executado dever alegar toda matria til defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, at trs, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite.

Ora, consoante se verifica da petio inicial, a parte embargante somente formulou protesto genrico de provas, deixando de requerer a produo da prova testemunhal e, muito menos, juntar o respectivo rol de testemunhas.

verdade que, no procedimento comum ordinrio, o momento de requerer a produo dos meios de prova a fase instrutria. Ademais, no rito ordinrio as fases do processo de conhecimento so bem delimitadas, dividindo-se em fase postulatria, saneadora, instrutrria e decisria. Todavia, nada impede que o legislador crie procedimentos formalmente sumrios, em que os atos processuais apresentem-se mais concentrados, como ocorre no prprio procedimento sumrio (arts. 275-281, CPC), no qual o autor dever na petio inicial apresentar o rol de testemunhas e formular quesitos, caso requerida a produo de prova testemunhal e pericial.

No que tange aos embargos execuo fiscal, meio precpuo de defesa do executado, o seu procedimento no segue fielmente o rito ordinrio. Nesse sentido, conforme Araken de Assis, o princpio de que os embargos acompanham a linha geral do procedimento ordinrio quanto produo de provas rompido pelo art. 16, 2., da Lei 6.830/80: segundo a norma, semelhana do que sucede no procedimento sumrio, talvez com maior rigor, o embargante requerer a produo das provas pertinentes, juntar documentos e, desde logo, arrolar at trs testemunhas, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite.Desse modo, acertada a deciso agravada ao indeferir o pedido de produo de prova testemunhal em razo da sua inadmissibilidade, na medida em que no respeitada a prescrio do art. 16, 2., da Lei 6.830/80.

Por outro lado, mesmo que admissvel fosse a prova postulada, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim seria o caso do seu indeferimento, uma vez que demonstrada a sua relevncia. Ora, a parte embargante, instada para se manifestar acerca do seu interesse na produo de provas, limitou-se a requerer a produo de prova testemunhal, sem indicar a pertinncia e utilidade dessa prova para o deslinde do feito. Nessa senda, registre-se que sequer mencionou quais os fatos que pretendida provar com a oitiva de testemunhas, o que, por conseguinte, deixa entrever o carter meramente procrastinatrio da prova postulada.

Com efeito, a deciso agravada no violou o direito fundamental prova, no restando, portanto, configurado o alegado cerceamento de defesa.

Do exposto, nego provimento ao agravo retido, e passo ao julgamento dos recursos de apelao.

Do recurso de apelao adesivo Antes de adentrar nas questes pertinentes ao mrito dos embargos execuo, devolvidas ao conhecimento deste colegiado por fora do efeito devolutivo do recurso de apelao, cumpre analisar questo prejudicial alegada pelo Estado do Rio Grande do Sul em seu apelo, consistente na existncia de coisa julgada quanto legitimidade passiva ad causam do embargante.

A presente execuo fiscal foi, inicialmente, proposta em desfavor da Drogaria Luma Ltda. Verificando que a referida empresa encontrava-se inativa, o exeqente requereu a incluso dos scios administradores da referida empresa no plo passivo da demanda (fl. 32 dos autos da execuo). O pedido foi indeferido nos seguintes termos:

Vistos.

Na petio de fls. 28/33, a parte exeqente requer a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa executada.

Alega que a empresa encerrou suas atividades sem dar a devida baixa, situao que configurou a dissoluo irregular de suas atividades.

Asseverou que plenamente cabvel o redirecionamento da execuo fiscal em caso de dissoluo irregular da executada.

o breve relato.

Decido.

Tendo em vista que os posicionamentos dos julgados recentes so no sentido de indeferir esta medida, comungo com este entendimento e assim, modifico meu posicionamento acerca deste tema, verificando que, efetivamente, no assiste razo o postulado pelo exeqente.

Estabelece o art. 135, do Cdigo Tributrio Nacional que:

So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatrios, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

Diante do exposto, depreende-se que a responsabilidade do scio-gerente s pode exsurgir da comprovao de que tenha agido, enquanto detinha poderes de gerncia, com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou estatutos, no constituindo a referida infrao o simples inadimplemento dos tributos pela empresa.

Logo, imprescindvel a demonstrao do dolo do agente, nus probatrio que compete a quem alega, na esteira do artigo 333, I, do Cdigo de Processo Civil.

Examinando o executivo fiscal, verifico que no foi comprovado pelo exeqente, que os scios administradores tenham agido com dolo, em fraude ou com excesso de poderes, durante a gerncia da empresa executada, no havendo espao para suposies ou infraes lei em tese.

Desse modo, no tendo logrado comprovar os fatos que poderiam ensejar a subsuno hiptese do artigo 135, inciso III, do Estatuto Tributrio Federal, manifesta a ilegitimidade passiva dos scios no procedimento fiscal.

...

Diante do exposto, indefiro o pedido de redirecionamento da execuo fiscal.

2. Intime-se o exeqente, inclusive para que diga sobre o prosseguimento do feito. (fls. 69-70)Contra a referida deciso, foi interposto agravo de instrumento, o qual foi julgado pela Desembargadora Mara Larsen Chechi, em deciso monocrtica assim ementada:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. REDIRECIONAMENTO. SCIOS. ENDEREO. MUDANA. COMUNICAO. OMISSO. POSSIBILIDADE. Possvel o redirecionamento da execuo contra os scios-gerentes de empresa que cessa suas atividades no endereo fornecido como domiclio fiscal, sem respectiva comunicao aos rgos comerciais e tributrios competentes. Jurisprudncia do Eg. Superior Tribunal de Justia. HIPTESE DE PROVIMENTO PELO RELATOR. (Agravo de Instrumento N 70038305884, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 20/08/2010)

Da anlise da referida deciso, possvel verificar que a questo relativa existncia dos pressupostos do redirecionamento da execuo fiscal foi devidamente enfrentada luz do caso concreto:

A teor do art. 135, III, do CTN, So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: (...) os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

Da literalidade desse dispositivo se extrai, inequivocamente, que a responsabilidade tributria no decorre da qualidade de scio, nem do inadimplemento, puro e simples do tributo: conditio sine qua non de incidncia da regra a conjugao de dois requisitos: exerccio de atos de administrao, com excesso de poderes ou infrao lei (ou ao contrato social ou ao estatuto).

Ampliando a compreenso do sentido da norma, a jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia agregou, s causas de responsabilidade pessoal do scio, a dissoluo irregular da sociedade.

O mesmo Superior Sodalcio assentou entendimento segundo o qual Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente [verbete 435]. No caso, aparentemente, est configurada essa hiptese: a certido formalizada pelo Sr. Oficial de Justia, por ocasio da diligncia de citao, consigna: a Drogaria Luma Ltda. (...) no mais se encontra em atividade no municpio de Progresso-RS, h muito tempo (fl. 31 v.).

Outrossim, ao que se colhe da Declarao Simplificada (fl. 42), prestada pela empresa Receita Federal, j no ano de 2008, a Pessoa Jurdica (...) permaneceu (...) sem efetuar qualquer atividade operacional, no operacional, financeira ou patrimonial. Alm disso, os prprios representantes da empresa, no petitrio das fls. 70-82, admitiram o encerramento das atividades (fl. 72).

Logo, vivel, prima facie, o redirecionamento da execuo aos scios-gerentes.Acrescente-se que, diante da omisso da sentena no tocante alegao de coisa julgada e precluso, a parte exeqente interps embargos de declarao, os quais no foram conhecidos por intempestivos. No entanto, nos autos em apenso (processo n. 017/1.11.0007947-0), correspondentes aos embargos execuo opostos pelo outro scio da Drogaria Luma Ltda., foram interpostos embargos de declarao com o mesmo teor, no qual a omisso da sentena que julgou os dois embargos execuo veio a ser sanada , sob os seguintes fundamentos:

Quanto omisso suscitada, esclareo que a deciso de fls. 89-92 do feito executivo apenas trata da possibilidade de redirecionamento da ao de execuo em desfavor dos scios-gerentes, com uma anlise perfunctria sobre os fatos, no havendo especificamente uma manifestao quanto legitimidade dos mesmos. Diante disso, afasto a alegada precluso e existncia de coisa julgada, mantendo, na ntegra a sentena vergastada.

A deciso embargada, todavia, no parece ter conferido o melhor tratamento jurdico questo. Isso porque a deciso proferida por esta Corte no julgamento do Agravo de Instrumento n 70038305884 no discutiu a questo da possibilidade de redirecionamento em abstrato, mas, sim, luz da situao ftica concreta, tratando-se, sem dvida, de questo decidida e transitada em julgado. E, desse modo, a primeira questo a ser perquirida se tal deciso, na linha do apelo da parte exeqente, est coberta pela imutabilidade da coisa julgada ou no.

Antes, porm, cabe distinguir se, na espcie, estar-se-ia diante de coisa julgada ou de precluso. certo que, luz das disposies do Cdigo de Processo Civil brasileiro, a questo atinente existncia dos pressupostos do redirecionamento e, por conseguinte, da legitimidade passiva ad causam dos scios para figurar no plo passivo da execuo (responsabilidade patrimonial), no faz parte do mrito da causa, por se tratar de condio da ao. que, luz da teoria ecltica da ao, capitaneada por Enrico Tullio Liebman e adotada pelo Cdigo de Processo Civil, o direito de ao, em seu sentido pleno e verdadeiro, no caberia, de fato, a qualquer um e nem teria contedo genrico. Segundo o autor italiano a ao diz respeito a um suporte ftico determinado e exatamente individualizado, sendo o direito a que o juiz proveja a seu respeito, atuando a regra juridica, sendo, por isso, condicionada por requisitos que devem ser verificados em cada caso, preliminarmente. Trata-se das conhecidas condies da ao que no ensaio seminal de Liebman sobre o tema foram denominadas interesse de agir, legitimao para agir e possibilidade jurdica , previstas no art. 267, VI, do CPC, cuja ausncia conduziria carncia de ao, devendo, no caso, o juiz recusar-se a prover sobre o mrito da demanda. Desse modo, em se tratando de questo situada em plano de conhecimento anterior ao mrito, no seria crvel falar em coisa julgada. Tal enquadramento terico conferido passvel de fortes crticas em sede doutrinria, as quais tambm so encampadas pela jurisprudncia. Desse modo, afirma-se que as condies da ao constituem questes preliminares de mrito, que no so, porm, preliminares ao prprio mrito. Dito de outro modo, a anlise das condies da ao no esgota necessariamente o meritum causae, mas com certeza um passo que se d dentro do mrito. Consequentemente, a deciso que decide sobre a existncia de alguma das condies da ao no somente teria o condo de produzir coisa julgada material, mas tambm poderia ensejar o cabimento de ao rescisria. Por outro lado, na hiptese de ser adotado o entendimento no sentido de que a deciso proferida no tem aptido para produzir coisa julgada, uma vez que o provimento sobre a legitimidade ad causa seria estranho anlise do mrito da causa, ainda assim seria o caso de considerar preclusa a discusso da matria. E, do mesmo modo, sua argio em sede de embargos execuo estaria inviabilizada.

Ocorre que a deciso monocrtica proferida no julgamento do Agravo de Instrumento n 70038305884 foi publicada no dia 6-09-2010 (fl. 103), ao passo que os scios da empresa executada somente vieram tomaram conhecimento formal do feito em 06-03-2011, quando o embargante Luiz Paulo Manini foi citado (fl. 121v) e 11-03-2011 (fl. 125 data em que o executado Homero Manini veio espontaneamente a manifestar-se nos autos). Desse modo, a prevalecer o entendimento de que os scios da empresa, contra os quais foi redirecionada a execuo, no teriam a possibilidade de insurgir-se contra a questo em sede de embargos execuo, o princpio do contraditrio restaria nitidamente violado. Por outro lado, a singela possibilidade de se insurgir somente em sede de contrarrazes de agravo de instrumento caracterizaria, por sua vez, clara supresso de grau de jurisdio.

Ademais, sendo rarefeita a cognio no bojo do processo de execuo, as matria de defesa, quando demandam uma anlise com grau mais aprofundado de cognio pelo rgo julgador, devem ser deduzidas por meio dos embargos execuo. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que saber se a pessoa jurdica foi ou no dissolvida e as circunstncias de sua citao constituem temas que s podem ser examinados no mbito de embargos do devedor, no sendo cabvel, para tanto, a utilizao da exceo de pr-executividade (AgRg no AREsp 200.837/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013).

No mesmo sentido, o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL CONTRA OS SCIOS DA PESSOA JURDICA EXECUTADA.

IMPUGNAO DO REDIRECIONAMENTO DIRETAMENTE POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE.

1. No procede a alegada ofensa ao artigo 535 do CPC, pois o Tribunal de origem, ao julgar os embargos de declarao, embora os tenha rejeitado, pronunciou-se sobre as questes suscitadas como omissas.

2. No presente caso, caberia ao co-executado, depois da sua citao, insurgir-se mediante exceo de pr-executividade, na hiptese de inexistir necessidade de dilao probatria, ou mediante embargos execuo, aps o oferecimento de bens penhora. No entanto, em manifesta supresso de instncia, houve a interposio de agravo de instrumento diretamente no Tribunal de origem, sem que a Procuradoria da Fazenda Nacional e a juza federal da primeira instncia tivessem a oportunidade de analisar as alegaes e os documentos juntados. Assim, ao conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento do co-executado, o Tribunal de origem acabou por divergir da orientao firmada pela Primeira Turma do STJ, nos autos do REsp 754.435/PR (Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 28.4.2008).

3. Recurso especial provido, em parte, para declarar inadmissvel o agravo de instrumento interposto no Tribunal de origem.

(REsp 1398351/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013)

No mbito desta Corte, tem-se adotado o mesmo entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO AOS SCIOS. DISSOLUO IRREGULAR. possvel o redirecionamento ao scio responsvel pela administrao da empresa no feito executivo, nos moldes do art. 135, III, CTN. Embora o artigo acima referido indique que para o redirecionamento da execuo fiscal necessria a prtica de atos com excesso de poder ou em infrao a lei, ao contrato social ou a estatutos, a doutrina acrescentou a estas hipteses a dissoluo irregular da sociedade. S no deve haver redirecionamento aos scios administradores quando houver flagrante ilegalidade na situao, que deve ser analisada em cada caso. Assim, as questes que exigem dilao de provas e anlise de dissoluo irregular da sociedade devem ser opostas atravs dos embargos de devedor, sob pena de afronta aos princpios do contraditrio, ampla defesa e o devido processo legal dispostos na Constituio da Repblica (art. 5 LIV e LV). Dessa forma, deve ser mantido o redirecionamento aos scios. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70028587384, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 27/05/2009)AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SUPOSTA DISSOLUO IRREGULAR. QUESTO QUE DEVE SER SOLVIDA NA SEDE PRPRIA, OU SEJA, NOS EMBARGOS DE DEVEDOR OU AO PRPRIA REDIRECIONAMENTO QUE DEVE SER PERMITIDO. Seja em exceo de pr-executividade, seja em simples redirecionamento incidente na execuo contra o qual a parte maneje agravo de instrumento, de ser permitido o redirecionamento de execuo fiscal contra scios de empresa executada para que, na via prpria, seja travada a discusso a respeito do redirecionamento. A no ser em casos onde seja flagrante, clara e contundente a ilegalidade no redirecionamento, deve ser mantida a deciso que redireciona o feito pessoa do scio. NEGADO PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento N 70048607469, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 08/08/2012)Com efeito, no merece prosperar o recurso de apelao adesivo do Estado do Rio Grande do Sul, na medida em que, no tendo sido oportunizada aos scios da empresa executada a possibilidade de se manifestarem quanto existncia concreta dos pressupostos do redirecionamento da execuo, ou seja, quanto sua legitimidade passiva, no possvel falar em incidncia dos efeitos subjetivos da coisa julgada ou de precluso no tocante matria em questo. Desse modo, plenamente cabvel a discusso da matria em sede de embargos execuo.

Do exposto, nego provimento ao recurso de apelao adesivo do Estado do Rio Grande do Sul.

Passo, pois, a anlise do recurso de apelao do embargante, o qual restrito a questo da sua legitimidade passiva ad causam. Da legitimidade passiva ad causam do embargante Alega o embargante em seu recurso de apelao que no pode ser posto no plo passivo da ao de execuo, apenas por ser scio da devedora Drogria Luma Ltda. Argumenta, nesse sentido, que a responsabilidade de qualquer dos scios somente pode surgir da comprovao de que tenha agido, enquanto detinha poderes de gerncia, com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou estatutos, no constituindo o simples inadimplemento dos tributos pela empresa o descumprimento norma legal. Desse modo, requer a extino da execuo contra si, por ser parte manifestamente ilegtima, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil.

Sobre o tema da responsabilidade patrimonial diante do processo de execuo para pagamento de quantia certa, o art. 591 do CPC estabelece, na sua primeira parte, que o devedor responde para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros. Com isso, estabelece duas premissas: a primeira, que no chega a ser absoluta, no sentido de que os atos executivos recairiam somente sobre o patrimnio do prprio devedor; a segunda, de que a satisfao do crdito dever ocorrer com base em patrimnio, o que constitui notvel evoluo histrica frente a parcas em que a pessoa do devedor respondia pela obrigao.

Nisso, deve-se ressaltar a ocorrncia de um desdobramento da obrigao em dois elementos distintos: um de carter pessoal, que a dvida (schuld) e outro de carter patrimonial, que a responsabilidade (haftung) e que se traduz na sujeio do patrimnio a sofrer a sano civil. A separao entre os dois elementos decorre de uma gradual evoluo ocorrida no bojo do direito das obrigaes, passando-se das doutrinas pessoalistas e realistas para as chamadas doutrinas mistas da Schuld um Haftung. Proposta por autores alemes dos finais dos Oitocentos, notadamente Bekker e Brinz, e aperfeioada no incio do sculo XX por Von Gierke, a doutrina significou uma reao s anlises pessoalistas, reao que se insere historicamente na vasta corrente positivista que comeava a atacar o dogma da autonomia da vontade. Assim, visualizou-se a existncia de uma distino analtica entre a dvida (Schuld) e a garantia (Haftung) conferida ao seu cumprimento, da nascendo a relao de responsabilidade. Quando constituda a obrigao, o devedor restaria induzido ao dever de efetuar determinada prestao. Esse dever, no entanto, por si s, no permitira ao credor exigir, coativamente, a sua execuo. Esta pertenceria ao campo da Haftung, ou responsabilidade (ou, tambm, garantia), pela qual a pessoa do devedor ou de terceiro ficam sujeitos agresso patrimonial do credor, em caso de inadimplemento.

Nessa linha, importa consignar que, normalmente os dois elementos (dvida e responsabilidade) se renem uma s pessoa: o devedor. No entanto, o contrrio perfeitamente possvel, pois uma pessoa pode sujeitar seu patrimnio ao cumprimento de uma obrigao sem ser o devedor. O art. 591 encerra a noo de que o devedor tambm ser o responsvel, na medida em que os atos executivos recairo sobre o seu patrimnio. O tema da responsabilidade patrimonial tem importncia nodal para esclarecer diversas situaes envolvendo a legitimidade passiva na demanda executria. que, com a dissociao entre dvida e responsabilidade, fica ntido que tanto o devedor quanto o terceiro responsvel ostentam o papel de partes legtimas, embora se possa distinguir, no plano material, entre o obrigado e o garante ou responsvel.

Por responsabilidade primria designa a situao em que o primeiro patrimnio exposto aos meios executrios o do prprio devedor, o qual , a um s tempo, obrigado e responsvel. a situao mais comum. No entanto, como j referido, possvel que o responsvel no seja o devedor, havendo pessoas que respondem pela dvida, embora no devam. o que se denomina responsabilidade secundria.

Nessa senda, o art. 592 do Cdigo de Processo Civil prescreve que esto sujeitos execuo os bens dos scios na forma da lei. Inserem-se, nos casos do referido dispositivo legal, os casos de fraude ou de infrao lei, com ampla aplicao da disregard doctrine, admitindo-se que superar o vu da personalidade jurdica da sociedade empresria para que sejam alcanados os bens dos scios, com a declarao de ineficcia especial da personalidade jurdica para determinados efeitos, no obstante a mxima que vinha estampada j no artigo 20 do Cdigo Civil de 1916, de que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros.No que concerne responsabilidade dos scios por dvidas de natureza fiscal, a matria vem regida pelos artigos 134, VII, e 135, III, do CTN, que assim dispem:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis:

...

VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos:

...

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

Com se v, o art. 135, III, do CTN, serve de sustentculo legal para a aplicao da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, a qual tambm recepcionada pelo art. 50 do Cdigo Civil, no mbito das dvidas da natureza fiscal. Com efeito, a responsabilidade dos scios somente vir tona quando este exercer atos de administrao com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou estatutos.

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica que tem seu germe no famoso caso Solomon v. Solomon & Co. Ltd., julgado na Inglaterra em 1897, conforme afianam Rubens Requio, Jos Lamartine Corra de Oliveira, Fabio Konder Comparato e Calixto Salmoo Filho, principais nomes a introduzir a temtica em terras brasileiras prende-se necessidade de coibir o uso indevido, vale dizer, abusivo, do Direito, prestigiando-se, assim, a mxima nsita ao princpio da boa-f objetiva de que a ningum dado beneficiar-se da sua prpria torpeza.

Com efeito, sendo a pessoa jurdica, nas palavras de Piero Verrucoli, uma realidade jurdica, fruto de um expediente tcnico voltado a realizar combinados interesses individuais atravs da ao coletiva, o seu significado no deve ser exasperado ao ponto desta conduzir ao prejuzo dos interesses que o legislador busca tutelar. E, certamente, no o mote do instituto da pessoa jurdica servir de sustentculo para a prtica de atos contrrios lei e ao Direito.Nesse sentido, a lio de Rubens Requio:

Ora, assim h de ser. Se a personalidade jurdica constitui uma, criao da lei, como concesso do Estado objetivando, como diz Cunha Gonalves, a realizao de um fim nada mais procedente do que se reconhecer ao Estado, atravs de sua justia, a faculdade de verificar se o direito concedido est sendo adequadamente usado. A personalidade jurdica passa a ser considerada doutrinriamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o vu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude, atravs de seu uso.

Nessa esteira, o Superior Tribunal da Justia, ao apreciar o recurso especial n. 1.101.728/SP, afeto sistemtica do art. 543-C do CPC, sufragou o entendimento de que o simples inadimplemento de tributo no configura, por si s, circunstncia capaz de ensejar a responsabilizao dos scios, ou, dito de outro modo, a desconsiderao da personalidade jurdica, pois necessrio o agir antijurdico consubstanciado na prtica de atos de administrao com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou estatutos. A propsito, cabe trazer a ementa do referido julgado:TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBU-INTE. CONSTITUIO DO CRDITO TRIBUTRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SCIO. TRIBUTO NO PAGO PELA SOCIEDADE. 1. A jurisprudncia desta Corte, reafirmada pela Seo inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, no sentido de que "a apresentao de Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais DCTF, de Guia de Informao e Apurao do ICMS GIA, ou de outra declarao des-sa natureza, prevista em lei, modo de constituio do crdito tributrio, dispensando, para isso, qualquer ou-tra providncia por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1 Seo, DJ de 28.10.08). 2. igualmente pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo no configura, por si s, nem em tese, circunstncia que acarreta a responsabilidade subsidiria do scio, prevista no art. 135 do CTN. indispensvel, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1 Se-o, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcial-mente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08. (REsp 1101728/SP, Rel. Minis-tro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

Tal entendimento encontra respaldo no verbete da Smula 430 do Superior Tribunal de Justia, a qual estabelece que o inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente.

A propsito do tema, a jurisprudncia desta Cmara:

APELAO CVEL. DIREITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL. RESPONSABILIZAO DO EX-SCIO PELOS DBITOS DA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. INFRAO LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO OU EXCESSO DE MANDATO NO DEMONSTRADOS. NO O INADIMPLEMENTO DA EMPRESA CIRCUNSTNCIA AUTORIZADORA DA RESPONSABILIZAO DOS SCIOS POR DBITOS DA EMPRESA. CASO EM QUE O SCIO SE RETIROU DA SOCIEDADE ANTES DA DISSOLUO IRREGULAR DA EMPRESA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MANUTENO DO QUANTUM ARBITRADO. APELO DESPROVIDO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70054779061, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Francisco Jos Moesch, Julgado em 31/07/2013)

APELAO CVEL. DIREITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. ICMS. EMBARGOS DE DEVEDOR. CITAO MEDIANTE EDITAL. FRUSTRADAS AS DEMAIS MODALIDADES. Conforme revelam os elementos constantes nos autos, foram frustradas as tentativas de localizao do executado, portanto, cabvel a citao mediante edital, com base na Smula 414 do STJ. CDAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSNCIA DE NULIDADE. Discriminados nas CDAs que instruem o pedido executrio, o valor do principal, da correo monetria, da multa e dos juros, bem como a forma de clculo, tem-se cumpridos os requisitos do art. 2, pargrafos 5 e 6, da Lei n. 6.830/80. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO CONTRA O SCIO-ADMINISTRADOR. DISSOLUO IRREGULAR. POSSIBILIDADE. Segundo precedentes do STJ, a dissoluo irregular da sociedade configura hiptese de infrao lei que atrai a responsabilidade do scio-administrador. Situao delineada nos autos. Possibilidade de redirecionamento da execuo. RESPONSABILIDADE DO SCIO. AUSNCIA DA PROVA DO EXERCCIO DA GERNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. A responsabilidade do administrador de empresa devedora de tributo est traada no art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional. Todavia, a imputao de responsabilidade no est vinculada apenas ao inadimplemento da obrigao tributria, mas na configurao das demais condutas nele descritas: prticas de atos com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou estatuto. O scio responde pelos dbitos da sociedade no porque scio, mas porque administrador. Ausncia de prova de prtica de atos que atrairiam a responsabilidade do scio. Reconhecimento da ilegitimidade para ter bens penhorados e responder pela execuo de dbitos da empresa. Apelao provida. (Apelao Cvel N 70052805876, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Aurlio Heinz, Julgado em 28/08/2013)

TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SCIA. HIPTESES DO ARTIGO 135, III, CTN. INOCORRNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Uma vez consolidada a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que o mero inadimplemento da obrigao tributria e a ausncia do requerimento de autofalncia no so causas suficientes para, com base no artigo 135, III, CTN, autorizar o redirecionamento da execuo fiscal contra os scios-gerentes, evidente a ilegitimidade passiva da embargante, impondo-se a manuteno da deciso que extinguiu a demanda executiva em relao a ela. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MAJORAO. CABIMENTO. ARTIGO 20, 4., CPC. Correspondendo a verba honorria a pouco mais um por cento do valor originrio da execuo fiscal, realmente apresenta-se irrisrio o montante definido pela sentena, a autorizar a sua majorao, observado, contudo, o fato de ter restado vencida a Fazenda Pblica, na forma do artigo 20, 4., CPC. (Apelao Cvel N 70052087319, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Armnio Jos Abreu Lima da Rosa, Julgado em 30/01/2013)

Gradualmente, a jurisprudncia veio a consolidar o entendimento no sentido de equiparar a dissoluo irregular da sociedade empresria aos casos de infrao lei. que, em tal situao, estariam violados diversos dispositivos legais, de acordo com o tipo societrio adotado, como os artigos 1.150 e 1.151 do Cdigo Civil, os artigos 1, 2, e 32 da Lei 8.934/1994. Nesse sentido, o STJ, ao julgar embargos de divergncia em recurso especial, sedimentou o entendimento de que o scio-gerente que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto localizao da empresa e sua dissoluo, viola a lei (arts. 1.150 e 1.151, do CC, e arts. 1, 2, e 32, da Lei 8.934/1994, entre outros), de modo que a no-localizao da empresa, em tais hipteses, gera legtima presuno iuris tantum de dissoluo irregular e, portanto, responsabilidade do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito de contradita em Embargos Execuo (EREsp 716412/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/09/2007, DJe 22/09/2008)Ainda sobre o tema o Superior Tribunal de Justia, inclusive, editou a Smula 435, segundo a qual presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente.

Nessa linha, cabe referir que basta ao exeqente fazer prova do fato indicirio, ou seja, que a empresa deixou de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicar tal fato aos rgos competentes, para que se presuma a sua dissoluo irregular. Do ponto de vista prtica, tal presuno retira do exeqente o nus da prova do fato constitutivo da responsabilidade dos scios, cabendo a estes fazer prova de que a sociedade empresria no foi dissolvida irregularmente. o que se depreende dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. DISSOLUO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO PARA O SCIO-GERENTE. MATRIA FTICO-PROBATRIA. SMULA N. 07/STJ. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAO.

1. O redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa. Precedentes: RESP n. 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n. 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n. 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n. 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n. 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.

2. In casu, consta da certido do Oficial de Justia (fl. 64): "l encontrei um imvel abandonado, parcialmente demolido. Indagando no vizinho (...) a mim declarou que a requerida havia se mudado e que desconhecida onde a mesma se encontrava, motivo pelo qual deixei de cit-la. Em parecer proferido pela procuradoria estadual, consta (fls. 65 e 66, do e-STJ): "A executada foi dissolvida de forma irregular, encerrou suas atividades sem proceder baixa nos rgos competentes, deixando em aberto dbitos para com o estado, conforme certido do Sr. Oficial de Justia."

3. Nada obstante, a jurisprudncia do STJ consolidou o entendimento de que "a certido emitida pelo Oficial de Justia atestando que a empresa devedora no mais funciona no endereo constante dos assentamentos da junta comercial indcio de dissoluo irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execuo para o scio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, no ter havido a dissoluo irregular da empresa" (Precedentes:REsp 953.956/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 26.08.2008; AgRg no REsp 672.346/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18.03.2008, DJe 01.04.2008; REsp 944.872/RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 04.09.2007, DJ 08.10.2007; e AgRg no Ag 752.956/BA, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006).

4. Desta sorte, a cognio acerca da ocorrncia ou no da dissoluo irregular ou de infrao lei ou estatuto pelos aludidos scios importa no reexame do conjunto ftico-probatrio da causa, o que no se admite em sede de recurso especial (Smula n 07/STJ).

5. Aplicao do entendimento sedimentado na Smula n. 83 do STJ, in verbis: "no se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida".

6. luz da novel metodologia legal, publicado o acrdo do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos j distribudos, fundados em idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5, I, da Res. STJ 8/2008).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag n 1.265.124-SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 25/05/2010)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. CERTIDO DE OFICIAL DE JUSTIA QUE INFORMA NO TER ENCONTRADO A EMPRESA NO ENDEREO INDICADO PELO FISCO PARA CITAO. REDIRECIONAMENTO. PRESUNO "JURIS TANTUM" DE DISSOLUO IRREGULAR. ART. 135, DO CTN. APLICAO DA SMULA N. 435/STJ.

1. Em execuo fiscal, certificada pelo oficial de justia a no localizao da empresa executada no endereo fornecido ao Fisco como domiclio fiscal para a citao, presume-se (juris tantum) a ocorrncia de dissoluo irregular a ensejar o redirecionamento da execuo aos scios, na forma do art. 135, do CTN. Precedentes: EREsp 852.437 / RS, Primeira Seo. Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22.10.2008; REsp 1343058 / BA, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 09.10.2012.

2. obrigao dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros junto aos rgos de registros pblicos e ao Fisco, incluindo os atos relativos mudana de endereo dos estabelecimentos e, especialmente, os referentes dissoluo da sociedade. Precedente: EREsp 716412 / PR, Primeira Seo. Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.9.2007.

3. Aplica-se ao caso a Smula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente".

4. Recurso especial provido.

(REsp 1374744/BA, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acrdo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em 14/08/2013, DJe 17/12/2013)

Tal entendimento tambm adotado no mbito desta Corte:

TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. DISSOLUO IRREGULAR DA PESSOA JURDICA. REDIRECIONAMENTO CONTRA SCIOS-GERENTES. VIABILIDADE. SMULA 435, STJ. Havendo indcios de dissoluo irregular da empresa executada, e assim se enquadra o encerramento das atividades, sem comunicao aos rgos competentes, com a existncia de dbitos tributrios no quitados, vivel o redirecionamento da demanda executiva contra scios-gerentes, por infrao lei, artigo 135, III, CTN, na esteira do enunciado da Smula 435, STJ. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. SUCESSO EMPRESARIAL. ARTIGO 133, CTN. CARACTERIZAO. REDIRECIONAMENTO EMPRESA SUCESSORA. CABIMENTO. Evidenciada pelos elementos constantes dos autos situao que permite enquadramento na hiptese prevista em o artigo 133, I, CTN, impe-se o reconhecimento da sucesso empresarial e, com efeito, o redirecionamento do feito contra a empresa sucessora. (Agravo de Instrumento N 70058119876, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Armnio Jos Abreu Lima da Rosa, Julgado em 10/01/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. ICMS. REDIRECIONAMENTO AO SCIO-GERENTE POCA DOS FATOS GERADORES. ART. 135, III, DO CTN. DISSOLUO IRREGULAR COMPROVADA. Cabe o redirecionamento da execuo fiscal aos scios da pessoa jurdica executada quando configurados atos praticados com excesso de poder ou infrao lei, contrato social ou estatutos, na forma do art. 135 do CTN. Tambm possvel na hiptese de dissoluo irregular, quando deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, como prev o enunciado n 435 da Smula do STJ. O nus de demonstrar tal situao do exequente, no caso de no constar o nome dos scios da CDA. Interpretao, a contrrio senso, do REsp 1104900/ES, submetido sistemtica do art. 543-C do CPC. No caso dos autos, restou adequadamente demonstrada a dissoluo irregular da empresa, tornando-se devido o redirecionamento do feito executivo ao scio-gerente poca dos fatos geradores, apesar de haver aps transferido suas quotas. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70057335614, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 11/12/2013)

No caso dos autos, a parte embargante no trouxe nenhum elemento ftico ou jurdico para elidir a presuno relativa de dissoluo irregular da sociedade. Importante referir que, nos termos da certido do Oficial de justia (fl. 16v dos autos do processo de execuo), restou consignado que a empresa Drogaria Luma Ltda. no mais se encontra em atividade no municpio de Progresso - RS, h muito tempo. Por outro lado, consta da declarao simplificada da empresa junto Receita Federal que, no perodo de 01-01-2008 a 31-12-2008 permaneceu sem efetuar qualquer atividade operacional, financeira ou patrimonial (fl. 27). Ademais, tambm o Ofcio Imobilirio da Comarca de Lajeado certificou no constar qualquer registro de propriedade em nome da referida empresa (fl. 49).

No fosse tudo isso, a prpria empresa admitiu o encerramento das suas atividades (fls. 56-57), sem que tenha ocorrido a devida comunicao aos rgos competentes, obrigao que competia aos scios-gerentes, estando configurada, desse modo, a dissoluo irregular da empresa e, por conseguinte, a presena dos pressupostos para o redirecionamento da execuo.

Do exposto, nego provimento ao agravo retido e aos recursos de apelao.

UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AOS RECURSOS DE APELAO.

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CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 33-34.

Idem. Ibidem. p. 262.

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EMBARGOS INFRINGENTES. FAMILIA. DIVORCIO. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDICOES DA ACAO. MATERIA CONTROVERTIDA. SENTENCA QUE AFASTA A PRETENSAO POR IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO ATINGE O MERITO DA CAUSA, PODENDO SER ATACADA VIA RESCISORIA. EMBARGOS IMPROVIDOS. VOTOS VENCIDOS. (Embargos Infringentes N 597035351, Quarto Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Vasco Della Giustina, Julgado em 20/06/1997).

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 67.

Art. 472, CPC. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.

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REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. Revista dos Tribunais: So Paulo: 1969, vol. 410, p. 14.

Ronald Dworkin oferece interesse anlise da fundamentao terica do princpio de que a ningum dado beneficiar-se da sua prpria torpeza, a partir do julgamento Riggs contra Palmer, do direito estadunidense. No caso, julgado em 1889, um Tribunal de Nova Iorque precisava decidir se um herdeiro nomeado no testamento de seu av poderia herdar o disposto naquele testamento, muito embora ele tivesse assassinado seu av com tal objetivo. Para decidir o caso, o referido Tribunal, aps considerar que as leis reguladoras da feitura de inventrios e contratos deveriam ser interpretadas literalmente, concedendo a herana, pois, ao assassino, entendeu que, no entanto, a ningum seria permitir lucrar com sua prpria fraude, beneficiar-se com seus prprios atos ilcitos, basear qualquer reivindicao na sua prpria iniqidade ou adquirir bens em decorrncia do seu prprio crime, impedindo o assassino de receber a herana (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo Martins Fontes, 2002, p. 37).

VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalit giuridica delle societ di capitali: nella common law e nella civil law. Milano: Giuffr, 1964, p. 75.

REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 803, p. 751-764 (Republicao), set. 2002, p. 758.

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