modelo de acÓrdÃo - advocacia geral do estado de minas … · será regido pelo disposto no art....

Apelação Cível Nº 1.0024.11.277045-8/001

Fl. 1/18

<CABBCABCCBBACADCBAADAAADDAADCBDACBAAA

DDADAAAD>

EMENTA: APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – NULIDADE DA CDA

– MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL – FATO

GERADOR – ASPECTO TEMPORAL – MULTA – PROPORCIONALIDADE

1. A dívida tributária regularmente inscrita goza da presunção “iuris

tantum” de certeza e liquidez, a qual apenas poderá ser elidida por prova

inequívoca produzida pelo contribuinte.

2. Caso constatada, a partir da análise anual do fluxo de entradas e

saídas de mercadorias, a entrada de mercadorias desacompanhadas de

nota fiscal, impossível precisar a data exata de ocorrência do aspecto

temporal do fato gerador por culpa exclusiva do contribuinte, que falhou

em cumprir a obrigação acessória que lhe foi imputada.

3. No caso de ausência de recolhimento de ICMS, o prazo decadencial

será regido pelo disposto no art. 173, inc. I, ao passo que, na hipótese de

recolhimento a menor, aplica-se o disposto do § 4º do art. 150, todos do

CTN.

4. Deve subsistir a autuação fiscal quando o laudo pericial judicial

conclui ter havido a entrada e a saída de mercadorias sem a cobertura de

notas fiscais e o recolhimento do respectivo imposto.

5. A multa fiscal pode ser declarada abusiva pelo Poder Judiciário, mas,

a constatação da desproporcionalidade entre a sanção e a gravidade da

infração deve levar em conta a distinta natureza das multas “de

revalidação” e “isolada”.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.11.277045-8/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE: LOJAS

AMERICANAS S/A – APELADO: ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal

de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos

julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES E

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. EDGARD PENNA AMORIM

RELATOR


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DES. EDGARD PENNA AMORIM (RELATOR)

V O T O

Trata-se de apelação interposta pelas LOJAS AMERICANAS

S/A contra sentença, da lavra do i. Juiz CARLOS ROBERTO LOIOLA,

da 3ª Vara de Feitos Tributários do Estado, que julgou improcedentes

os embargos à execução fiscal manejados contra a pretensão do

ESTADO DE MINAS GERAIS.

A apelante, em apertadíssima síntese, alega a) a nulidade da

sentença por não observar as conclusões da prova pericial; b) a

nulidade do título executivo ante o desrespeito aos requisitos mínimos

para sua constituição; c) a decadência de todos os créditos até

30/11/2005; d) a inexistência de saídas e entradas de mercadoria

desacobertadas por nota fiscal; e e) a confiscatoriedade da multa

isolada aplicada.

Contrarrazões apresentadas (f. 1473/1490).

Conheço do recurso, próprio e tempestivo.

PRELIMINARES

Inicialmente, registro não merecerem guarida as preliminares de

nulidade (da sentença e do título executivo) e de decadência

suscitadas.

A apelante afirma que teria o i. Juízo ”a quo” proferido, “(...) em

curtíssimo intervalo de tempo, seis sentenças idênticas em feitos

judicias distintos (...)”, o que conduziria “(...) a conclusão de que (...)

não obteve prestação jurisdicional plena e efetiva” (f. 1434). A

eficiência na prestação jurisdicional só não é desejável quando obtida

às expensas da realização da justiça no caso concreto. E aqui não


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logrou êxito a apelante em demonstrar o malfadado vício de

fundamentação.

Depois de apresentar argumentos genéricos para escorar sua

tese, sustenta não haver como prosperar a sentença de improcedência

dos embargos à execução, “(...) uma vez que, definitivamente, não

realizou operações desacobertadas de documentação fiscal e isso

foi atestado pelo laudo pericial.” (f. 1441; destaques do original)

O laudo pericial, porém, certificou justamente o contrário: dele

consta explicitamente que “as entradas desacobertadas de

documento fiscal foram apuradas em virtude de saídas de

mercadorias não existentes no estoque da embargante (...)” (f. 317;

destaques deste voto). Na conclusão, assevera ainda a auxiliar do

juízo que “(...) a embargante não apresentou os documentos fiscais

emitidos em função dos ajustes efetuados nos sistemas gerenciais

SAP e Kardex” (f. 330; destaques deste voto).

A discrepância entre as alegações da apelante e a

documentação carreada aos autos igualmente macula a tentativa de

desconstituição do título executivo. Nos termos do art. 204 do CTN,

bem como do parágrafo único do art. 3º da LEF, a dívida tributária

regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. A

presunção “iuris tantum” pode, assim, ser elidida por prova inequívoca

produzida pelo contribuinte.

A apelante clama pela nulidade “por evidente equívoco do Fisco

mineiro ao indicar (...) o mês de dezembro de 2005 (...)” (f. 1.441)

quando, em verdade, a perícia concluiu que “(...) os créditos tributários

se referem ao período compreendido entre janeiro e dezembro de

2005.” (f. 1.442) Por óbvio, impossível precisar o exato aspecto

temporal da hipótese de incidência, pois o que deu ensejo à autuação

foi justamente a entrada e a saída de mercadorias desacobertadas de

documento fiscal. A conduta antijurídica tão-só foi constatada após


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análise anual do fluxo de entradas e saídas, a partir dos dados

apresentados pela própria apelante. É que, caso tivesse adimplido as

obrigações tributárias acessórias, o estoque final seria igual ao

somatório do estoque inicial e das entradas, subtraídas as saídas. O

fato de o estoque final ser superior indica, portanto, a entrada de

mercadoria sem documentação fiscal.

Se a nota fiscal é documento que tem por finalidade registrar a

transferência de propriedade sobre um bem, cuja emissão, por razões

evidentes, é de responsabilidade do contribuinte, teratológico exigir que

a autoridade fazendária especifique a data de ocorrência do fato

gerador quando o próprio contribuinte não o fez. Em mais simples

termos, quer a apelante não só se furtar do dever de emissão de nota

fiscal que lhe cabia, como, também, impor ao apelado a obrigação de

suprir sua própria falha – insista-se, sem conferir-lhe os instrumentos

para que isso seja feito.

Por fim, imbricada à impossibilidade de delimitação precisa da

data de entrada de mercadorias, desacompanhadas de documento

fiscal (frise-se), está todo o imbróglio na verificação da inocorrência da

decadência.

Como acertadamente descreve a apelante, “a leitura do auto de

infração é de suma importância para demonstrar que os débitos sob

discussão não se referem à creditamento indevido (...)” (f. 1446;

destaques no original). Diz também que “(...) a cobrança se refere a

suposto recolhimento a menor (e não ausência de recolhimento) (...)”

(f. 1447; destaques no original) e conclui:

Havendo informado, com suas declarações fiscais, os valores que entendia serem devidos a título de ICMS e tendo transcorrido “in albis” o prazo de 5 anos estabelecido no art. 150, §4º, do CTN, decaiu o direito do fisco de não homologar os pagamentos antecipados de ICMS efetivados pela Apelante e lançar eventuais créditos tributários (diferenças) que


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entendesse devido, relacionados aos fatos geradores ocorridos até a referida data. (F. 1.449.)

Para o desate da querela, importante fazer algumas

ponderações. Em primeiro lugar, uma coisa é a existência diferencial a

recolher em razão da glosa de crédito, outra completamente distinta é

o suposto “recolhimento a menor” por motivo de entrada de

mercadorias desacobertadas de documento fiscal. Se a circulação do

bem ocorreu sem a emissão de nota fiscal, por óbvio não houve

recolhimento de ICMS sobre aquela operação em específico. Noutro

giro, se tomada uma perspectiva global, certo é que uma empresa do

porte da apelante recolheu algum ICMS aos cofres estatais. Daí por

que somente sobre essa ótica se poderia falar na existência de

“recolhimento a menor”, ou seja, recolheu-se menos do que deveria

num determinado período de autuação. Porém, sobre as operações

desacobertadas de nota fiscal nada foi recolhido. Quando não há o

pagamento – eis que sequer emitida nota fiscal relativa às entradas de

algumas mercadorias –, aplica-se o seguinte dispositivo:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (...).

Tal entendimento encontra-se amparado no REsp nº

973.733/SC, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, assim

ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS


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PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ

08/2008. (STJ, REsp nº 973.733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009.)

Em verdade, mesmo que fosse aplicado o disposto no § 4º do

art. 150 do CTN, melhor sorte não socorreria à apelante. Como

salientado alhures, as irregularidades praticadas – comprovadas pelo

laudo técnico pericial – somente foram apuradas quando realizado o

levantamento quantitativo, via “Aplicativo Redes – Código de Barras”.

Aludido programa faz uma análise por espécie de mercadorias

mencionadas nos arquivos eletrônicos remetidos pela própria apelante.

Tira-se, portanto, uma espécie de “fotografia” das quantidades

inventariadas no estoque final e esta é comparada ao fluxo de entrada

e saída de mercadorias ao longo do ano. Conforme atesta o laudo

pericial, o levantamento representa as quantidades em estoque entre

os meses de novembro e dezembro de 2005. E, só a partir de

desequilíbrios entre entrada e saída constatados naquele momento,

pode-se verificar a entrada de mercadorias desacobertadas de notas

fiscais.


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Não é possível, destarte, precisar quando – ao longo de todo o

ano de 2005 – as mercadorias irregulares deram entrada no

estabelecimento da apelante. Vale anotar ainda que, mesmo após

requisição expressa da perita, a apelante se furtou a apresentar os

seguintes documentos:

- Cópias das notas fiscais de entrada citadas nos relatórios gerenciais;

- Cópias dos documentos fiscais de saídas citados nos relatórios gerenciais;

- Cópias das notas fiscais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da Embargante ou para depósitos fechados (indicados nos relatórios);

- Cópia das notas fiscais emitidas em função da

perda ou roubo de mercadorias, porventura citados nos relatórios (f. 324; destaques do original)

Apesar disso, pede a reforma da sentença para que “(...) seja

decretada a extinção pela decadência dos créditos tributários

referentes aos fatos geradores ocorridos até 30.11.2005” (f. 1449;

destaque do original). Não há como deixar de questionar: quais fatos

geradores ocorreram até mencionado período? Quando as

mercadorias desacobertadas de documento fiscal entraram no

estabelecimento da apelante? A resposta para ambos os

questionamentos é que não é possível precisar, pois a apelante não

apresentou as notas fiscais aptas a comprovar a ocorrência do aspecto

temporal do fato gerador.

Pretende a recorrente, assim, seja aplicada uma presunção

favorável à ocorrência dos fatos geradores, beneficiando-se de sua

própria conduta antijurídica. Isso porque, como já adiantado, só se

pôde averiguar o desequilíbrio entre as entradas e saídas com a

realização, em dezembro de 2005, do levantamento quantitativo de

mercadoria. Como não transcorreram mais de 5 (cinco) anos entre a

ocorrência do fato gerador e a data de notificação da apelante,

afastada está a decadência.


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Rejeito as preliminares.

MÉRITO

A apelante despende algumas laudas relatando os infortúnios do

dia-a-dia que, em tese, prejudicariam o seu controle de estoque.

Reconhece que “(...) não procedeu à emissão de notas fiscais de

estorno dos créditos provenientes das perdas” (f. 1457), em

descompasso ao previsto nos arts. 71 e 73 do RICMS/2002, porém

concluiu que “(...) a r. sentença foi infeliz por não considerar a

realidade fática demonstrada” (f. 1.461). Diz não poder

(...) prevalecer, subsistir uma cobrança baseada na premissa de que (...) realizou operações desacobertadas de documentação fiscal, se a apelante demonstrou, apesar das inconsistências constantes do SINTEGRA, que os ajustes contábeis das perdas e sobras foram realizados, e que esses

ajustes podem ser verificados no relatório gerencial E confirmados pelas notas fiscais de entrada, pelos cupons fiscais e demais documentos, devidamente analisados pela Ilma. Perita. (f. 1.461; destaques do original.)

Não merece prosperar a alegação de que os “(...) documentos

foram devidamente analisados pela Ilma. Perita (...)”, pois sequer

apresentados pela apelante, como já narrado alhures. Além disso, o

laudo pericial afirma que

(...) os relatórios gerenciais da Embargante indicam fatos, todavia não os comprovam, pois os relatórios gerenciais são destinados ao uso pessoal da Embargante, podendo ser alterados ou ajustados pela mesma a qualquer momento. (...) Tendo em vista que a Embargante não apresentou as notas fiscais emitidas em função dos ajustes efetuados nos sistemas gerenciais SAP e Kardex, no entendimento

técnico desta perita, as peculiaridades que a

Embargante afirma que devem ser ponderadas pelo

Fisco, não restaram comprovadas até a presente

data. (f. 1.461; destaques do original.)


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Destarte, como a recorrente não se desincumbiu do ônus de

desconstruir os fatos narrados no auto de infração e no PTA, merece a

sentença ser mantida, na medida em que, como nela bem se registrou,

“(...) a prova pericial comprova tudo o que consta do relatório fiscal (...)”

(f. 1.400).

Insurge-se ainda quanto às penalidades aplicadas.

Sob a alegação de que não promoveu entradas ou saídas de

mercadorias desacompanhadas de nota fiscal, a apelante clama pela

inaplicabilidade da multa isolada. Porém, como já frisado, o laudo

pericial cabalmente atesta a entrada de mercadorias sem o respectivo

documento fiscal (f. 317). Em razão disso, não merece guarida a

pretensão da apelante, eis que constatado o descumprimento de

obrigação acessória que deu azo à multa isolada.

Por fim, diz “(...) que a multa de revalidação somada à multa

isolada corresponde a (...) 150,78% do valor do imposto supostamente

devido, conforme comprovado pelo laudo pericial.” (f. 1467) Traz à

baila suposto entendimento consagrado no RE nº 81.550, “(...)

segundo o qual a penalidade no patamar de 100% do valor do imposto

‘assume feição confiscatória’” (f. 1.470).

Cediço que questão das mais áridas em discussão na seara do

direito tributário diz respeito à alegada extensão da garantia insculpida

no inc. IV do art. 150 da CR (vedação ao confisco) às multas de

natureza tributária. Não se desconhece que o Pretório Excelso vem há

muito firmando jurisprudência no sentido de não poder ser a multa

confiscatória; porém, em verdade, o que não se admite é que a multa

viole os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Há de se ter em mente que as multas, mesmo as oriundas de

inobservância de obrigações tributárias, são ontologicamente distintas

dos tributos. Enquanto o art. 3º do CTN preceitua ser o tributo “toda

prestação pecuniária compulsória (...) que não constitua sanção de ato


Fl. 10/18

ilícito”, a ilicitude é nota imprescindível na definição da hipótese de

incidência da infração passível de imposição de multa. Em mais

simples termos: a multa é sempre uma sanção de ato ilícito, ao passo

que tributo jamais poderá sê-lo.

A primeira das funções do poliédrico fenômeno tributário é a

arrecadatória, que se traduz em imprescindível instrumento à

salvaguarda do custeio dos direitos outorgados pelo pródigo Texto

Constitucional brasileiro. A multa, por outro giro, carrega distintas

funções: tanto punir uma falta praticada, quanto desencorajar sua

prática num momento futuro. Com propriedade, RICARDO LOBO

TORRES assevera que

(...) as penalidades pecuniárias e as multas fiscais não se confundem juridicamente com o tributo. A penalidade pecuniária, embora prestação compulsória, tem a finalidade de garantir a inteireza da ordem jurídica tributária contra a prática de ilícitos, sendo destituída de qualquer intenção de contribuir para as despesas do Estado. O tributo, ao contrário, é o ingresso que se define primordialmente como destinado a atender às despesas essenciais do Estado, cobrado com fundamento nos princípios da capacidade contributiva e do custo/benefício. (“In” Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 277/278; sublinhas deste voto.)

Para que suas finalidades sejam atingidas, a multa deverá

corresponder a um ônus capaz de ser efetivamente apto a

desestimular a reiteração da conduta antijurídica. ALIOMAR

BALEEIRO bem salienta que,

(...) no exame dos efeitos confiscatórios do tributo, deve ser feita abstração de multas e juros acaso devidos. As sanções, de modo geral, desde a execução fiscal até as multas, especialmente em caso de cumulação, podem levar à perda substancial do patrimônio do contribuinte, sem ofensa ao direito. Igualmente, o art. 150, IV, da Constituição Federal (...) também não visa a proteger os incautos, omissos e infratores dos deveres jurídicos. (“In” Limitações


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constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 579-580; sublinhas deste voto.)

Por óbvio, como já frisado alhures, não está o legislador livre

para fixar multas ao seu alvedrio, sem que o Poder Judiciário possa

invalidá-las. O que se pretende aclarar é que o fundamento de tal

limitação não se liga à vedação ao confisco, ao valor do tributo, ou

outra métrica que o valha; mas, tão-somente, à inobservância aos

princípios da razoabilidade e proporcionalidade entre a sanção

cominada e a infração perpetrada. Há de se considerar que

(...) o imposto incide sobre a riqueza gravada: o imposto é cobrado porque o contribuinte manifesta uma capacidade econômica que o legislador julgou passível de exação, daí a capacidade econômica ser a causa remota do imposto. Ora, na multa não há nada disso: a sanção não incide sobre o tributo; o tributo não é a causa da multa. A multa incide sobre uma conduta antijurídica do contribuinte ou de um terceiro, a causa da multa não é a capacidade econômica, é a prática de um ilícito. Por isso os fundamentos e os parâmetros para controlar o tributo confiscatório e a multa confiscatória são distintos: no primeiro caso, leva-se em conta o direito de propriedade, a capacidade econômica, a liberdade de exercício de profissão; no segundo caso, correlaciona-se a falta com sua reprimenda, leva-se em conta a proporcionalidade, a razoabilidade, a proibição de excesso. (GODÓI, Marciano Seabra de. Decisões judiciais que limitam de forma genérica multa de ofício a 100% do valor do tributo: desvio e deturpação da jurisprudência do STF. “In” ROCHA, Valdir de Oliveira (org.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, 2015, p. 288-318, p. 315; destaques no original.)

A multa (tributária) deverá ser mais ou menos gravosa a

depender da gravidade da infração praticada pelo contribuinte: ela

nada tem a ver com sua capacidade contributiva ou com o valor do

tributo devido.

É essa situação teratológica que parece estar prevalecendo

quando da fixação de multas na seara do direito tributário. Isto porque


Fl. 12/18

parece gozarem de uma espécie de “regime especial” tão-só porque

têm o descumprimento de obrigações tributárias como causa de

aplicação da sanção. Relega-se, diuturnamente, ao segundo plano o

escrutínio da lesividade da infração perpetrada e luzes são lançadas

apenas sobre percentuais (20%, 40%, 100%), via de regra, atrelados

ao valor do tributo.

A título ilustrativo, transcreve-se trecho do parecer da douta

Procuradoria Geral da República no bojo do RE nº 6.404.52/RO, que

trata das multas por descumprimento de obrigação acessória:

Em qualquer hipótese, o valor da multa – mesmo tendo sido reduzido pelo Eg. TJRO “para o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor total da operação” – afigura-se excessivo, eis que supera o valor de R$ 22.000.000,00 (vinte e dois de milhões de reais). Assim – especificamente neste caso –, se não for afastada, a penalidade imposta à Recorrente merece ser reduzida.

Nada foi dito sobre a gravidade da infração cometida –

sonegação fiscal? erro na escrituração de livros? simulação? –, pois o

mero valor absoluto da multa fixada, ainda que em percentual pífio

(5%), seria suficiente para a decretação da abusividade da pena.

A bem da verdade, se essa forma de calcular a penalidade

extrapolasse as barreiras do Direito Tributário e contaminasse outras

searas do Direito, o resultado certamente causaria espécie. Nas

aplicações de infrações de trânsito, por exemplo, o valor da sanção

poderia depender do valor de mercado do veículo. Assim, o

proprietário de um Fusca que trafega a 200 km/h numa zona escolar

poderia arguir que sua multa deveria ser inferior à cominada ao

motorista de uma BMW, autuado por idêntica infração. Poder-se-ia

cogitar também de que o guarda de trânsito deveria abster-se de

multar um veículo, sempre que constatado ser seu valor de mercado

inferior ao da sanção cominada.


Fl. 13/18

Uma incursão nos precedentes do Pretório Excelso pré-

Constituição de 1988 demonstra que, àquela época, a análise da

abusividade da multa vinha sempre escorreitamente atrelada ao exame

da gravidade da infração cometida.

No RE nº 57.904, cujo julgamento ocorreu nos idos da década

de 60, o Min. EVANDRO LINS foi claro ao consignar que a graduação

da multa deveria se dar “de acordo com a gravidade da infração e com

a importância desta para os interesses da arrecadação”. (STF. RE nº

57904, Rel. Min. EVANDRO LINS, Primeira Turma, julgado em

25/04/1966).

Nos recursos extraordinários posteriormente apreciados – RE nº

78291, Rel. Min. ALIOMAR BALEEIRO, Primeira Turma, julgado em

04/06/1974; RE nº 81550, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE,

Segunda Turma, julgado em 20/05/1975; RE nº 82510, Rel. Min.

LEITÃO DE ABREU, Segunda Turma, julgado em 11/05/1976; RE nº

91707, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Segunda Turma, julgado em

11/12/1979 –, é nítida a calibração da multa aplicada conforme a

lesividade da infração cometida pelo contribuinte.

O imbróglio jurisprudencial parece ter surgido no ano de 2002,

nos autos da ADI nº 551, de relatoria do Min. ILMAR GALVÃO, cujo

acórdão restou assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA.

A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal.

Ação julgada procedente. (STF. ADI nº 551, Rel. Min.


Fl. 14/18

ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2002.)

Impende transcrever ainda, no que importam, as razões

apresentadas pelo em. Relator e pelo Min. GILMAR MENDES:

Min. ILMAR GALVÃO: “o eventual caráter de confisco de tais multas não pode ser dissociado da proporcionalidade que deve existir entre a violação da norma jurídica e tributária e sua consequência jurídica, a própria multa.” (f. 43)

Min. GILMAR MENDES: “Sr. Presidente, este caso já foi objeto de debate no Supremo Tribunal Federal, (...), questão de proporcionalidade em relação às taxas quando havia excesso. Agora, aqui, fica evidente quando se coloca que as multas, em consequência do não recolhimento dos impostos e das taxas estaduais, não poderão ser inferiores a duas vezes o seu valor, chegando a uma notória desproporção. Portanto, penso que se pode invocar o art. 150, IV, da Constituição Federal, e, obviamente, o princípio da proporcionalidade na acepção que este Tribunal tem lhe emprestado ao devido processo legal no sentido substancial ou substantivo.” (F. 45.)

Nota comum a ambas as manifestações, a qual constitui a “ratio

decidendi” da aludida ação direta de inconstitucionalidade, é a

indispensabilidade da aferição da proporcionalidade entre a gravidade

do ato lesivo e a sanção cominada. Note-se que, até então, inexiste

qualquer limitação do valor da multa a um percentual aleatoriamente

fixado. Assim, a avaliação da abusividade continuaria a ser feita caso a

caso. Porém, ao acompanhar o Relator, o Min. MARCO AURÉLIO

proferiu o seguinte voto:

Min. MARCO AURÉLIO: “Embora haja dificuldade, como ressaltado pelo ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal. No caso, quando se cogita de multa de duas vezes o valor do principal – que é o tributo não recolhido – ou de cinco vezes, na hipótese de sonegação, verifica-se o abandono dessa premissa e dos princípios da


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razoabilidade e da proporcionalidade. Por isso, acompanho o relator.” (F. 47; sublinhas deste voto.)

Diante deste quadro, é de se perceber que o Min. MARCO

AURÉLIO, ao anuir com a “ratio decidendi” da ADI nº 551, acaba por

lançar uma nova tese: a de que o montante pecuniário da sanção

jamais poderia ultrapassar o valor do tributo a ser recolhido,

independentemente da gravidade da infração. Parece ter nascido,

nesse momento, a famigerada “regra dos 100%” – a qual salienta

serem abusivas as multas superiores a 100%. Neste sentido, confiram-

se do mesmo exc. Supremo Tribunal Federal: RE nº 582.461, Rel.

Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011; RE nº

748257 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,

julgado em 06/08/2013.

Ao que tudo indica, além de se estar diante de um equívoco

interpretativo da jurisprudência do Pretório Excelso, a limitação da

multa ao valor da obrigação principal se configura temerária, pois traz

prejuízos aos cofres públicos e coloca empresas em pé de

desigualdade concorrencial. Sonegadores contumazes, por não

honrarem com suas obrigações tributárias, têm o custo de seus

produtos reduzidos. Logo, por praticaram preços mais baixos, acabam

eliminando a concorrência e podem, eventualmente, monopolizar certo

segmento do mercado. Como certeiramente gizou o Min. SEPÚLVEDA

PERTENCE, ao tratar das chamadas “multas punitivas”,

(...) o risco da infração há de ser muito maior do que a vantagem que dela, infração, pudesse decorrer para o contribuinte. Ou seria uma multa cujo risco valeria a pena correr, segundo a normalidade das coisas, na qual, só de raro em raro, se poderá verificar a

omissão na nota fiscal. (STF, ADI nº 1075 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/1998, f. 182.)


Fl. 16/18

Em síntese, o que se vê é uma deturpação de uma regra geral

que prescreve a observância da proporcionalidade entre a infração e a

sanção, em prol de uma suposta particularidade das multas (ditas

tributárias). Não é demais frisar: a multa – seja ela penal, tributária,

administrativa, de trânsito “etc.” – tem finalidade preventiva (ao

desestimular prática de condutas antijurídicas) e retributiva (ao punir a

conduta indesejável perpetrada). Deve, portanto, ser tratada sob um

mesmo regime.

A partir dessas considerações iniciais, passa-se à análise do

caso concreto, para o que relevante a orientação firmada pelo Pretório

Excelso

(...) quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório sem justificativa. A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Agravo regimental ao qual se

nega provimento. (STF, ARE nº 682546 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012).

No caso sob exame, de um lado, em razão da inobservância de

seu dever de cumprir pontualmente com suas obrigações tributárias, foi

aplicada à recorrente a chamada “multa de revalidação”, e, de outro

lado, a constatação do fato de ter ela dado entrada de mercadorias

desacobertadas de documento fiscal (cf. laudo pericial às f. 317) atraiu

a imposição de “multa isolada”. Tais penalidades, somadas, é que

correspondem a 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do

imposto devido.

Ora, a emissão de nota fiscal é imprescindível ao controle da

arrecadação tributária e o transporte de mercadorias com nota fiscal


Fl. 17/18

vencida, ainda que por 2 (dois) dias, macula o documento de

irregularidade de natureza grave. Ademais, conforme descrito no auto

de infração, a apelante é praticante contumaz da conduta antijurídica,

razão pela qual a penalidade foi agravada em 100% (cem por cento),

percentual aplicado a partir da segunda reincidência. Impossível

determinar, destarte, quantas vezes a recorrente desrespeitou as

obrigações acessórias que lhe incumbiam. Despiciendo também

repisar todo o imbróglio envolvendo a suposta ilegitimidade passiva da

ora apelante, fartamente analisado alhures.

Pela gravidade da (reiterada) conduta antijurídica praticada da

apelante, a aplicação de multa no patamar fixado mostra-se

proporcional e razoável, pois tem por finalidade dissuadir a

inobservância das obrigações acessórias num futuro e punir as

infrações perpetradas, além de compelir o pagamento do tributo a

tempo e modo.

Por fim, há de se pontuar que o específico precedente

jurisprudencial trazido à baila pela própria recorrente não a socorre. É

que ali se firmou a tese que “a multa moratória que, fixada em nada

menos de 100% do imposto devido, assume feição confiscatória” (STF,

RE nº 81550, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Segunda Turma,

julgado em 20/05/1975), mas, nada foi dito sobre a cumulação das

multas de mora e por descumprimento de obrigações acessórias,

senão apenas sobre ser abusiva a multa de 100% (cem por cento) do

valor do tributo por motivo de pagamento a destempo.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

DES. ARMANDO FREIRE (PRIMEIRO VOGAL) - De acordo com o

Relator.

DES. ALBERTO VILAS BOAS (SEGUNDO VOGAL) - De acordo com

o Relator.


Fl. 18/18

SÚMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"

modelo de acÓrdÃo - advocacia geral do estado de minas … · será regido pelo disposto no art....

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