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MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMAMINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMAPROMOTORIA DE JUSTIÇAPROMOTORIA DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA ________ VARA CÍVEL (FAZENDA PÚBLICA) DA COMARCA DE BOA VISTA/RR.

“Quando a autoridade ambiental tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração IMEDIATA, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade” (art. 70, § 3°, da Lei 9.605/1998, grifo acrescentado) - REsp 1071741/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 16/12/2010.

SINOPSE: ACP. MEIO AMBIENTE. CONSTRUÇÕES E OCUPAÇÕES EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ILEGALIDADE. NÃO RESOLUÇÃO DA PROBLEMÁTICA. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO E PERPETUAÇÃO DA ILICITUDE. ÔNUS PÚBLICO EM MATÉRIA AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PEDIDO: OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RORAIMA, representado pelo Promotor de Justiça com atribuições perante a 2ª titularidade da 3ª Promotoria de Justiça Cível – Meio Ambiente e Urbanismo e que esta subscreve, com fundamento no art. 127, caput e art. 129, incisos II e III da Constituição Federal, art. 87 e 100 da Constituição do Estado de Roraima, art. 27, parágrafo único, inciso IV, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93) e art. 33, inciso IV, da Lei Orgânica no Ministério Público do Estado de Roraima (Lei Complementar Estadual nº 003/94) e art. 1º, incisos I e IV da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO E PEDIDO

DE TUTELA ANTECIPADA DA LIDE

Em face do:

FEMARH-RR – FUNDAÇÃO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRÍCOS DE RORAIMA, na pessoa de seu representante legal, localizada na Av. Ville Roy, n. 4935, São Pedro, CEP. 69.306-040, Boa Vista/RR.

Pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I - DOS FATOS:

Noticia de longa data a ocorrência de ocupação (invasões ou não) irregular, ilegal e nociva com obras e construções de qualquer gênero, interessado e porte econômico nas áreas de preservação permanente de Boa Vista. É só andar pela cidade que se verifica esta situação às marges dos cursos d´água, como rios, igarapés e lagos naturais e artificiais.

As provas constantes dos autos bem demonstram esta realidade que vem se tornando uma constante.

No entanto, estes espaços territoriais especialmente protegidos constitucionalmente (art. 225, §1°, III) são flagrantemente sensíveis a ocupação humana para fins de moradia ou não ao ponto de serem considerados áreas de risco de inundação e de alagamento (e deslizamento e “desbarrancamento” como ocorrem noutras localidades: São Paulo, Santa Catarina, Rio de Janeiro, dentre outros).

Referida prática traz graves prejuízos ao interesse da coletividade, ao ordenamento urbano e ao meio ambiente, o que, conforme prevê a legislação pátria, deveria ensejar a tomada de providência que casos desta natureza exigem com o devido e condizente restabelecimento da ordem jurídica, isto sob pena de cumulatividade dos passivos e efetivação de uma verdadeira “desorganização urbana e ambiental”.

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Tal missão de velamento, nos termos do artigo 225, caput, c/c os artigos 23, inc. VI, VII, art. 24, inc. VIII, todos da Lei Fundamental da República, diante da matéria aqui tratada, é tripartite, ou seja, compete à União, Estados Federados e Municípios.

Noutras palavras quaisquer dos Poderes Públicos detêm a incumbência de proteger o meio ambiente e de adotar as medidas legais cabíveis de IMEDIATO sempre que quaisquer deles tomar conhecimento da alguma infração, independentemente do local, região, etc.

Posto este breve relato, valendo-se do conjunto probatório produzido, constata-se que ao tomar conhecimento da existência de ocupações em área de preservação permanente, a FEMARH/RR não adotou as medidas legais cabíveis para cessar as ilegalidades, conforme se verifica no quadro abaixo:

NOME DATA END. AUTO DE INFRAÇÃO Nº

TERMO DE EMBARGO Nº

RESUMO DOS FATOS

01 EDUARDO CARDOSO AGOSTINHO

18/01/10 Av. Benjamin Constant, 2468, São Vicente.

554-E 503-E Construção de casa em alvenaria.

02 ELIAS DA SILVA 20/10/10 Av. Glaycon de Paiva , 983, São Vicente.

1058-E 571-C Construção de muro em APP do igarapé Caxangá

03 ADRIANO ALVES DA SILVA

01/12/10 Rua Domingos Manoel, 1105, Jardim Floresta.

1031-E 772-E Ampliação de residência em APP do igarapé Macuxi

04 IVANIR DE OLIVEIRA LIMA.

03/12/10 Rua Floriano Peixoto, 125, Centro

1032-E 773-E Construção em alvenaria medindo 180m2 em APP do Rio Branco.

05 MÁRCIO GLEFE DE AZEVEDO

27/01/11 Rua J-4, S/Nº, Jóquei Clube.

1067-E 098-E Casa de madeira em APP do igarapé Grande.

06 GABRIEL AMORIM DA SILVA

16/03/11 Rua B, s/nº, Cidade Satélite.

832-E 514-E Casa de madeira em APP do rio Cauamé.

07 FRANK DE JESUS DOS SANTOS DE OLIVEIRA

18/11/11 Rua Dom Pedro I, 1133, Mecejana.

853-E 529-E Construções em APP do igarapé Tiririca.

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08 JOSÉ AURIR OLIVEIRA E SILVA

07/10/11 Rua C-44, 244, Alvorada.

1581-E 5003 Construção de galpão e casa de madeira em APP do igarapé Tauari.

09 ADAILTON ALVES DA COSTA

16/03/11 Rua S, s/nº, Cidade Satélite última casa da rua).

570-E 513-E Construção de casa em APP do rio Cauamé.

10 OLIVALDO SILVA 10/03/11 Rua S, s/nº, Cidade Satélite (penúltima casa da rua).

833-E 515-E Construção de casa de madeira medindo 32m2.

Não obstante as flagrantes ilegalidades e o comportamento ativo/omissivo de simplesmente desconsiderar o plano legal a exigir controle e proteção efetiva dos mencionados espaços de preservação permanente ao longo dos cursos d´água, deixou também de fazer cumprir a Lei dos Crimes Ambientais, seu Decreto regulamentador, o Código Florestal e a legislação estadual e municipal aplicável, mas especialmente negligenciou a incumbência constitucional prevista no art. 23, VI, e art. 225, caput, c/c seu parágrafo 3°.

O Réu ao invés de enfrentar o problema, simplesmente buscou diretamente violar as regras jurídicas aplicáveis e, ao agir assim, preteriu as marges dos cursos d´água (APP's). Nenhuma providência tutelar fora tomada pelo Réu mesmo existindo amparo cogente para tanto.

Mencionadas construções e obras, portanto, estão irregulares ambientalmente falando e a postura do Réu foi literalmente a de não impedir as mesmas, gerando com isto um passivo ambiental com a ausência de restabelecimento/reparação integral do espaço territorial especialmente protegido.

As irregularidades detectadas estão, ainda, da forma que foram encontradas, ou seja, os ilícitos protraem-se no tempo em face desta inexistente atuação pública sem qualquer horizonte de solução.

Tal conduta limitada, por conseguinte, incute uma ação/omissão capaz de, por si só, gerar nefastos danos ao meio ambiente e ao urbanismo preconizados constitucionalmente (arts. 182 e 225 da CR/88) e, mormente, à coletividade em decorrência de invasões/ocupações em áreas proibidas.

Diante deste comportamento ativo violador da regra jurídica protetiva do espaço urbano ambiental, vê-se que houve e há um fomento para o aumento da impunidade que contribuiu (e contribui) deveras para a efetivação de invasões/ocupações, documentadas ou não (escrituras públicas, títulos definitivos, alvarás de construção, habite-se, licença ambiental, etc.), e da especulação imobiliária para oportunistas (muita das vezes

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invasores) que vendem os imóveis, construídos ou não, para pessoas inexperientes e muita das vezes vítimas do sistema vigente e também preteridos pela situação colocada.

Acrescente-se que ainda que possuam titulação das respectivas áreas (Escritura pública e registro imobiliário ou mesmo título definitivo) há vedação para construção em área de preservação permanente, circunstância que por si só já seria suficiente para que o Réu viesse de pronto a evitar tais irregularidades, ostensiva e preventivamente, mas não é o que se verificou dos autos.

A APROVAÇÃO DE CONSTRUÇÕES EM ÁREAS ILEGAIS OU MESMO A MANUTENÇÃO SEM OPOSIÇÃO, OU A INÉRCIA NO ENFRENTAMENTO DO PROBLEMA, ALÉM DE GERAR UMA GRAVE QUESTÃO SOCIAL (OCUPAÇÕES DESORDENADAS, RISCO DE INUNDAÇÕES E ALAGAMENTOS, DEGRADAÇÃO DA MATA CILIAR, CONTAMINAÇÃO DO LENÇOL FREÁTICO, AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO E DEMAIS SERVIÇOS ESSENCIAIS), REPRESENTA ESTÍMULO PARA NOVAS OCORRÊNCIAS.

O ordenamento jurídico aplicável autorizava a resolução da problemática com a RETIRADA E DESFAZIMENTO DE CONSTRUÇÕES IRREGULARES OU MESMO A NÃO APROVAÇÃO NESTAS CONDIÇÕES e, se o caso, admite a incidência da medida administrativa caracterizada como DEMOLIÇÃO (verdadeira medida coercitiva e preventiva) cumulada com a reparação do meio ambiente prejudicado.

A ausência de medidas concretas que propiciassem referida solução, diga-se de passagem, preferencialmente em nível preventivo, notadamente quando envolve construções ainda no início, deveras contribuem para um verdadeiro caos urbano fundado na desordenação espacial de ocupação.

Conquanto, da forma que está ocorrendo, subsiste no comportamento do Réu um fomento extremamente nocivo para pessoas que não veem obstáculo para construírem em qualquer local, ainda que seja ambientalmente prejudicial (áreas sensíveis com implicações na flora, fauna, manutenção do recurso hídrico e na condição microclimática dos ambientes dos quais fazem parte), socialmente inadequado (condições atentatórias a dignidade da pessoa humana e da garantia da vida em ambiente sadio) e urbanisticamente nocivo (complexidade no oferecimento de serviços públicos de água, esgoto, energia, telefonia, limpeza pública, transporte, tal como do traçado das vias públicas, do controle da ocupação com pagamento de impostos, da fiscalização de qualquer gênero, etc.).

Como dito acima, esta problemática agrega a possibilidade das construções abrigarem pessoas em situação de risco no período do inverno, momento em que um dos principais atores na busca da satisfação dos interesses daqueles afetados, como ocorre todos os anos, pelos alagamentos das áreas de preservação permanente, é a Defesa Civil, o Poder Público Municipal e o próprio Réu.

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O não enfrentamento da questão levantada nos autos e de tantas outras que agora estão acontecendo ou mesmo que já ocorreram mas não foram fiscalizadas poderá, num futuro próximo, sobremodo agravar os casos de inundação e alagamentos com notórios prejuízos à sociedade, como vem ocorrendo com frequência em todo o Brasil em relação as pessoas que vivem às margens dos cursos d´água que são áreas de preservação permanente.

Dessarte, pretende a ação obrigar o Réu a cumprir cabalmente a legislação ambiental no tocante a proteção das áreas de preservação permanente com aplicação, se o caso, da demolição e reparação do ambiente degradado, sob pena de responsabilidade com benefícios diretos e imediatos.

Em vista das finalidades e objetivos da FEMARH/RR, ora Réu, em promover, elaborar, gerir, coordenar e executar a política do meio ambiente e de recursos hídricos do Estado de Roraima, com a finalidade de garantir o controle, a preservação, a conservação e a recuperação ambiental, visando o desenvolvimento socioeconômico sustentável e a melhoria da qualidade de vida da população, conforme consta em seu web site, mister é o combate direto e irrestrito das ocupações/invasões das mencionadas áreas vedadas.

Os problemas ocupacionais identificados nos autos são farto exemplo da postura indevida do Réu no enfrentamento do problema que se agrava a cada ano, sem contudo haver qualquer discussão sobre a matéria ou postura efetiva de combate com propósito de atender ao interesse geral.

Derradeiramente, curial consignar que o vertente caso trata, exclusivamente, das invasões e/ou ocupações irregulares em APP's identificadas por meio dos documentos em anexo, cuja questão se demonstra por demais grave por serem os referidos ambientes fontes diretas dos cursos d´água existentes, quais sejam os rios e igarapés e até lagos naturais.

É o suficiente relato da problemática ambiental e urbanística ocorrida e reflexos decorrentes com efetivos prejuízos a toda coletividade.

II - DOS FUNDAMENTOS:

Discrimino os fundamentos jurídicos do pedido em tópicos para melhor análise, sendo: DA RESPONSABILIDADE DO RÉU NA DEFESA DO MEIO AMBIENTE, DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE DOS CURSOS D' ÁGUA1: Ilegalidade e inconstitucionalidade das ocupações nestas áreas, OCORRÊNCIAS LESIVAS A

1 Existem outras formas de APP legal que não envolvem os cursos d'água, como as que estão discriminadas a partir da letra “d” do art. 2° do Código Florestal.

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ORDEM AMBIENTAL E URBANÍSTICA COM OCUPAÇÕES E CONSTRUÇÕES EM ÁREAS CONSIDERADAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE: Sanções administrativas previstas na ordem jurídica, efetividade, princípios da responsabilidade, poluidor-pagador e prevenção, POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE O TEMA, DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA e DO DANO MORAL COLETIVO.

1) DA RESPONSABILIDADE DO RÉU NA DEFESA DO MEIO AMBIENTE:

A atual Constituição Federal de 1988 como uma de suas inovações galgou a todos os entes federados (União, Estados e Municípios) a autônima administrativa, financeira, etc., muito embora existam algumas peculiaridades que os distinguem.

Dissecando o tema da repartição de competência, Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 268, assevera que o princípio geral aplicável é o da “predominância do interesse” que representa a seguinte situação “à União caberá aquelas matérias e questões de predominância do interesse geral ao passo que aos Estados referem-se as matérias de predominante interesse regional, e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. Em relação ao Distrito Federal, por expressa disposição constitucional (CF, Art. 32, §1º), acumulam-se, em regra, as competências estaduais e municipais, com a exceção prevista no Art. 22, XVII, da Constituição.” O Professor Ari Ferreira de Queiroz, Direito Constitucional, p. 247, coloca como sinônimo a supremacia do interesse.

Em matéria ambiental, por exemplo, analisando o art. 23, vê-se a detenção de poder a todos os entes federados para preservar florestas, a fauna e a flora, além do artigo 24, discriminar competência concorrentemente à União e aos Estados.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...]

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

[…]

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VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

Então, a responsabilidade dos entes estatais é comum no que diz respeito a proteção do meio ambiente e no plano legislativo deve observar o comando analítico do art. 23 c/c 24, VI, VII e VIII, e § 1°, ao expor que incumbe ao legislador federal normatizar as regras gerais sobre florestas, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais e proteção do meio ambiente e patrimônio paisagístico e, ainda, responsabilidade por dano a estes interesses.

A responsabilidade é enfatizada, igualmente, no art. 225, caput, e § 3°, da CR/88, quando eleva a obrigação do Poder Público em defender e preservar o meio ambiente e, inclusive, impor sanções em hipótese de descumprimento por quem quer que seja:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

[...]

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

O principal agente na defesa e proteção do meio ambiente, diante deste modo de antever, é sem sombra de dúvidas o Estado2 (Poder Público) que, por um lado, tem o poder de moldar comportamentos em prol do interesse coletivo e, por outro, tem o mister de agir, atuar, praticar e fazer-valer a busca que merece ser incessante da manutenção do equilíbrio ecológico que torna propícia a pretendida qualidade de vida a que temos direito.

Milaré3 acrescenta ser este dever constitucional geral de defesa e preservação “fragmentado em deveres específicos, igualmente constitucionalizados”, os quais estariam compreendidos no rol do § 1° do art. 225. Creditando real valor ao Estado Constitucional Ecológico e salientando a atuação e responsabilidade do Estado, Barros4

assevera:

2 “O Estado, então, pelas suas possibilidades materiais, deve assumir o papel de gestor no direcionamento das medidas de efetividade de um ambiente

sadio em detrimento da visão que o reputa como único centro de poder das decisões concernentes ao ambiente. [...] dessa forma, deve fornecer os meios

instrumentais necessários à implementação desse direito.” (MORATO LEITE, José Rubens. Sociedade de Risco e Estado. CANOTILHO, José Joaquim

Gomes; MORATO LEITE, José Rubens. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007. 197 p.).

3 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. 158 p.

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[…] deve haver uma reconstrução da legitimidade ativa nas ações de responsabilidade, de forma que o Estado garanta a reparação de danos à biodiversidade a descontaminação das áreas poluídas e abra, pelo menos, a possibilidade às associações não governamentais de defesa do meio ambiente de agirem a título subsidiário quando o Estado não intervenha ou não ature de forma adequada.

O dever de comissão, agir em prol de algo, implica naturalmente no DEVER DE NÃO SE OMITIR no resguardo ou garantia de tal objetivo e DE AGIR EM CONFORMIDADE COM TAIS PARÂMETROS COGENTES. Como gestor de tão valioso interesse é urgente que suas ações venham servir de modelo para a sociedade. Apesar de mostrar-se “problemático, o Estado ainda é o melhor agente para que se obtenham os resultados esperados de tomadas de decisão que muitas vezes o ultrapassam, e para incorporar a essas decisões os controles e as salvaguardas necessárias.”5 Freitas assevera:

[...] não é só o Poder Executivo que é dada esta incumbência. Os Poderes Legislativo e Judiciário também podem e devem colaborar na proteção do meio ambiente. O primeiro, na elaboração de leis ambientais e na elevada atribuição de órgão fiscalizador. O segundo, encaminhando para os órgãos legitimados para agir em defesa do meio ambiente os fatos que cheguem ao seu conhecimento (a respeito v. art. 7º da Lei 7.347, de 24.07.1985, e art. 40 do CPP).6

Não é outra a ilação de Derani que afirma ser o Estado ou Poder Público o detentor de um poder único, mas cujo “exercício se dilui na atividade administrativa, de acordo com competências constitucionalmente estabelecidas visando a impedir abuso próprio da concentração do poder”7.

Na discussão levada a efeito por Santos8 e que redunda em destacar a relevância da atuação estatal, nota-se a:

4 BARROS, Carlos Roberto Galvão. O Estado Constitucional Ecológico. Revista Jurídica Consulex. Editora Consulex, Brasília, ano XIV, n. 317, p.

50, 52-53, mar. 2010.

5 ARNAUD, André-Jean. Da Regulação pelo Direito na Era da Globalização. MELLO, Celso de Albuquerque. Anuário Direito e Globalização: A

Soberania. In: Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 39.

6 FREITAS, Geraldo Passos de. Ilícito Penal Ambiental e Reparação do Dano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 30 p. Ver também

LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria Geral do Direito Ambiental. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2010. p. 57.

7 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 268.

8 SANTOS, Gustavo Ferreira. Direito de propriedade e direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado: colisão de direitos fundamentais? Disponível em:

<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_147/r147-02.PDF>. Acesso em: 27 abr. 2007.

9

http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_147/r147-02.PDF


[…] compreensão do alcance da proteção dada pelo Estado, parece apresentar-se ainda mais alargada a sua competência para estabelecer normas limitadoras das atividades potencialmente degradantes do que a competência decorrente da proteção de outros bens jurídicos, quando se projetam para o futuro os danos possíveis ao meio ambiente que devem ser evitados.

A função estatal, no atual modelo constitucional, portanto demonstra que “o Estado assume a responsabilidade primária de garantir a todos, um ambiente digno, buscando satisfazer as suas necessidades básicas”9, o que ganha apoio com o fomento, incentivo e estímulo ao cumprimento do princípio da participação da sociedade em todos os processos e em contrapartida resguardando as diferenças entre seus membros e dando concretude ao princípio da igualdade que deveria ser entendido como pressuposto e não fim em si mesmo.

Esta proposta exclui a possibilidade de tutela propriamente dita de algum segmento comunitário em detrimento de outros e cobra a intervenção de todos os atores sociais, direta ou indiretamente, afetados que são os legítimos representantes dos seus próprios interesses; isto fundado na megadiversidade cultural e espacial e diante da perspectiva dos mesmos conhecerem “as suas necessidades mais imediatas e mediatas” e terem “o direito de participar de todas discussões que possam lhe afetar”10.

O termo meio ambiente, sob a nova ordem constitucional, é amplo a envolver: a) meio ambiente natural ou físico; b) meio ambiente artificial; c) meio ambiente cultural11; e d) meio ambiente do trabalho.

Ademais, analisando a Constituição do Estado de Roraima, vemos:

Art. 11. Compete ao Estado:

[…]

X - proteger o meio ambiente e combater a poluição em quaisquer de suas formas;

9 NUNES, Rogério. Princípios do Direito Ambiental. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1147>. Acesso em: 28 abr. 2007.

10 SHIRAISHI NETO, Joaquim. Reflexão do Direito das “Comunidades Tradicionais” a partir das Declarações e Convenções Internacionais. Hiléia Revista de Direito

Ambiental da Amazônia, Manaus, v. 2, n. 3, p. 191-192, jul.-dez. 2004.

11 A inserção do meio ambiente cultural a envolver os aspectos histórico, arqueológico, cultural, palenteológico, paisagístico, dentre outros, é corroborado pela doutrina de

Danny Monteiro da Silva, na obra Dano Ambiental e sua Reparação, editora Juruá, 2006, p. 36, Paulo Affonso Leme Machado, in Direito Ambiental Brasileiro, editora

Malheiros, 2005, p. 898 e s., Fernando Reverendo Vidal Akaoui, em Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental, Revista dos Tribunais, 2003, p. 24, e Édis Milaré,

Direito do Ambiente, Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 212 e s. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria Geral do Direito Ambiental. Editora Revista dos Tribunais: São

Paulo, 2010. p. 69-70.

10

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1147

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1147


Art. 166. O meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos, e é dever do Estado, dos Municípios e da coletividade defendê-lo e preservá-lo para as gerações presentes e futuras, garantindo-se a proteção dos ecossistemas e o uso racional dos recursos ambientais.

Parágrafo único. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - proteger áreas de interesse ecológico ou de proteção ambiental, não transferindo a particulares aquelas que forem devolutas;

II - controlar a extração, produção, transporte, comercialização e consumo de produtos e sub-produtos da flora, fauna e mineração;

III - emitir concessões de exploração de pontos turísticos, observadas as Leis de preservação ambiental; e

IV - exigir das empresas mineradoras a recuperação do solo e o reflorestamento em locais onde foram executadas atividades de mineração.

Art. 167. É vedada a utilização do território estadual como depositário de lixo radioativo, atômico, rejeitos industriais tóxicos ou corrosivos.

Parágrafo único. Fica vedada a implantação de instalações industriais no Estado para fins de enriquecimento de minerais radioativos, com vistas à geração de energia nuclear.

Art. 168. Compete ao Estado acompanhar e supervisionar pesquisas ambientais desenvolvidas por organismos ou entidades jurídicas, nacionais e internacionais, nos seus limites territoriais.

Art. 169. As empresas mineradoras aplicarão anualmente parte dos recursos, gerados com o aproveitamento dos bens minerais, nos Municípios em que estiverem situadas as minas e jazidas.

Parágrafo único. Lei estabelecerá o quantitativo de recursos a ser aplicado no Município.

Art. 170. As áreas de interesse ecológico cuja utilização dependerá de prévia autorização do Conselho do Meio Ambiente Ciência e Tecnologia, homologada pela Assembléia Legislativa, serão definidas em Lei, bem como o estabelecimento de critérios para sua conservação e preservação;

Não bastasse a ênfase já destacada, a Lei Complementar Estadual

n. 007, de agosto de 1994, a qual instituiu o Código de Proteção ao Meio Ambiente para a

Administração da Qualidade Ambiental, Proteção, Controle e Desenvolvimento do Meio

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Ambiente e uso adequado dos Recursos Naturais do Estado de Roraima, ver-se que objetivo

da política Estadual no trato da questão ambiental é, dentre outras:

Art. 3º. A Política Estadual do Meio Ambiente tem por objetivos possibilitar:

[...]

VIII - o estabelecimento de mecanismos que obriguem o degradador a indenizar pelos danos causados ao meio ambiente, sem prejuízo da aplicação das sanções administrativas e penais cabíveis;

IX - a conservação do patrimônio ambiental e paisagístico do Estado;

X - o controle e fiscalização das atividades poluidoras;

XI - a criação de unidades destinadas à preservação e conservação de ecossistemas, caracterizados pela destacada importância de seus componentes; e

XII - a preservação e conservação dos recursos ambientais, de maneira equilibrada e sua utilização econômica, racional e criteriosa.

Ademais, o art. 182 da Carta Magna disciplina que deveria ser

realizada uma política de desenvolvimento urbano com o fito de “garantir o bem-estar de seus habitantes” observando-se que a propriedade cumpre sua função social quando “atende às exigências fundamentais” do plano diretor.

O Código Civil no art. 1.299, igualmente, disciplina a necessidade

de observância das regras cogentes por parte de quem quer construir:

Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

Observa-se, no entanto, do Estatuto da Cidade (Lei Federal n.

10.257/01), o qual regulamentou os arts. 182 e 183 da CR/88, no art. 2°, VI, letras “a”, “b”,

“c” e “g” e XII:

Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:

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a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;

b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;

c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana;

g) a poluição e a degradação ambiental;

XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico;

Ora, estabelece a obrigatoriedade de velamento quando se trata de

ocorrências como as que estão sendo levantadas na presente ação a exigir uma postura

combatente no enfrentamento do problema que hoje se avoluma e se agrava diariamente.

Então, sob o ponto de vista ambiental está o Réu obrigado,

constitucional e legalmente, a adotar mecanismos efetivos na salvaguarda dos correspondentes

interesses, sob pena de responsabilidade.

Só estas inserções já justificam o entendimento de que o Réu,

apesar de sua ampla responsabilidade destacada, tem o dever de fazer observar o regramento

em prol dos macro-interesses ambiental amparando-se nas legislações nacional e estadual, sem

prejuízo do cumprimento das municipais.

O dever-obrigação de agir incute, assim, o dever-obrigação de não

se omitir, ainda que parcialmente, na resolução das problemáticas evidenciadas no meio

ambiente como um todo.

2) DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE DOS CURSOS D' ÁGUA 12 : Ilegalidade e inconstitucionalidade das ocupações nestas áreas

Inicialmente quanto a este tópico é relevante destacar que a Lei n.

12.651/12, a qual revogou o antigo Código Florestal – Lei n. 4771/65, é inaplicável ao caso

12 Existem outras formas de APP legal que não envolvem os cursos d'água, como as que estão discriminadas a partir da letra “d” do art. 2° do Código Florestal.

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em estudo, porquanto não tem o condão de preterir, alterar para pior, minimizar ou esvaziar

regras protetivas de institutos ambientais consagrados e tidos por direitos humanos

fundamentais (art. 225, caput, da CRFB/88), isto com base no princípio da proibição do

retrocesso. Desse modo, a valoração em questão será amparada pelo contexto da Lei n. 4771/65.

Área de preservação permanente (APP), nos termos do artigo 1°, §

2°, inciso II, da Medida Provisória n° 2.166-67/01 que alterou o Código Florestal – Lei federal

n. 4.771/65, considerado espaço territorial especialmente protegido (art. 225, caput e § 1°, da

Constituição Federal de 1988), configura:

“área protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”

E sua caracterização aplicável ao ambiente urbano e com foco nos

cursos d´água, esta delineada no artigo 2°, alínea “a”, número 5, do Código Florestal (Lei n°

4.771/65) que prescreve a modalidade de APP legal (diversa do art. 3° que trata da APP por

ato do Executivo ou administrativa ou condicional):

“Art. 2º - Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será:

1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura;

2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

14


b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais;

c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura;”

A terminologia de área de preservação permanente (APP) por si só

já diz tudo, qual seja o de impor-se o dever de preservação de forma permanente de locais pré-

determinados pela norma com vista à necessária manutenção do meio ambiente que, no caso

dos autos, é a própria vida dos recursos hídricos, pois com a retirada da mata ciliar (parcela da

APP) que protege a vegetação às margens condena-se o curso d’ água e principalmente a

qualidade de vida das pessoas que vivem na região (não exclusivamente daqueles que residem

em tais localidades ambientalmente sensíveis).

A indeclinável proteção da mata ciliar, na visão de Paulo Bezerril

Jr., citado por Paulo de Bessa Antunes na obra Direito Ambiental, 6ª edição, revista, ampliada

e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 381, se justifica porque:

“A cobertura vegetal tem um papel importante, tanto no deflúvio superficial – parte da chuva que escoa pela superfície do solo – como no deflúvio de base – resultado da percolação da água no solo – onde ela se desloca em baixas velocidades, alimentando os rios e lagos. A remoção da cobertura vegetal reduz o intervalo de tempo observado entre a queda da chuva e os efeitos nos cursos de água, diminui a capacidade de retenção de água nas bacias hidrográficas e aumenta o pico das cheias. Além disso, a cobertura vegetal limita a possibilidade de erosão do solo, minimizando a poluição dos cursos de água por sedimentos.”

Sua razão de ser está voltada para a manutenção do fator água,

flora, fauna, recursos naturais e minerais e o bem-estar social e, por esta razão, é que tal

ambiente é inalienável, impostergável e indisponível.

Cláudio Antônio de Mauro, dentre outros técnicos qualificados em

Geografia, na obra Laudos Periciais em Depredações Ambientais, Rio Claro: Laboratório de

Planejamento Municipal – DPR IGCE-UNESP, 1997, p. 62, referindo-se às áreas de

preservação permanente aduziram que “devem ser mantidas em suas características

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originais, reconhecidas como indispensáveis para a manutenção das bacias hidrográficas e, por conseqüência, da vida humana e seu desenvolvimento”, pois desempenham um

papel “voltado para a qualidade de água, vegetação e fauna, bem como de dissipação de energia erosiva, a legislação reconhece sua importância como reguladora da vazão fluvial, conseqüentemente das cheias, preservadoras das condições sanitárias para o desenvolvimento da vida humana, nas cidades”.

Por seu turno, Edis Milaré, in Direito do Ambiente, Editora dos

Tribunais, 2000, p. 148-149, estatui:

“consistem em uma faixa de preservação de vegetação estabelecida em razão da topografia ou do relevo, geralmente ao longo dos cursos d´água, nascentes, reservatórios e em topos e encostas de morros, destinadas à manutenção da qualidade do solo, das águas e também para funcionar como (‘ corredores de fauna”.

Na mesma linha de raciocínio Nicolao Dino de Castro e Costa

Neto, Proteção Jurídica do Meio Ambiente, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 203, preleciona

com acerto que:

“O termo preservação permanente impõe um caráter de rigorosa proteção, acentuando a maior relevância dessas florestas para o equilíbrio ecológico do sistema. Tal função ambiental projeta-se no campo da higidez dos recursos hídricos, da preservação das paisagens naturais, da proteção da biodiversidade, da preservação da estabilidade geológica, da garantia do fluxo gênico da fauna e da flora, da proteção do solo e da promoção do bem-estar da coletividade.”

Bem exposto por Paulo Affonso Leme Machado, Direito

Ambiental Brasileiro, p. 698-699, a finalidade:

“dessas florestas estão os de proteger os cursos de água, evitar o assoreamento dos rios e as enchentes e fixar as montanhas, evitando-se o freqüente soterramento de pessoas nos grandes centros urbanos (...) Temos, assim, com a característica da preservação permanente, florestas de proteção física do solo, florestas de proteção dos mananciais e das águas em geral, florestas de proteção das ferrovias e das rodovias, florestas de defesa do território nacional, florestas de conservação dos valor estéticos, floretas de conservações dos valores

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científicos, florestas de proteção dos valores históricos, florestas de pr4eservação do ecossistema local, florestas de conservação do ambiente das populações indígenas, florestas para a preservação do bem-estar público e florestas situadas nas áreas metropolitanas definidas em lei”.

Com não menos conjunto jurídico, Vicente Gomes da Silva,

Legislação Ambiental Comentada, Belo Horizonte: Fórum, 2002, p. 73, atesta:

“expressão preservação permanente infere-se que tais florestas não são passíveis de supressão ou exploração econômica, como regra geral, quer seja pelo proprietário, quer seja pelo poder público ou por terceiros, e que tais florestas e demais formas de vegetação situadas nestes locais exercem uma função nobre de manutenção e equilíbrio dos ecossistemas e recursos hídricos da propriedade.”

Constatado o quem vem a ser APP dos cursos d´água e sua

relevância, observa-se do parágrafo único do mesmo art. 2° do Código Florestal que:

“Parágrafo único - No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, RESPEITADOS OS PRINCÍPIOS E LIMITES A QUE SE REFERE ESTE ARTIGO.”

As leis e atos normativos deverão ater-se aos “princípios e limites a que se refere” o artigo 2º do Código Florestal que trata da APP legal, ou seja, criada por

força de lei federal.

Por estas razões, ao particular, pessoa física ou jurídica, é vedado

quaisquer alterações ou modificações (construções, ampliações, etc.) em área de preservação

permanente, incluindo-se aí a mata ciliar, principalmente no meio urbano, mesmo porque o

legislador florestal explicitamente registrou que deverá ser observado nos planos diretores e

leis de uso do solo urbano os princípios e limites estabelecidos textualmente no art. 2º do

Código Florestal e tal situação não comporta exceção.

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Interessante observar que é considerado uso nocivo da propriedade e passível de responsabilização as ações ou omissões contrárias às disposições do Código Florestal, no que se destaca as áreas de preservação permanente (Art.

1º, § 1º, com redação dada pela MP 2166-67 de 24 de Agosto de 2001), onde o processamento

judicial adotará o rito sumário do Código de Processo Civil (art. 275, inciso II, do Código de

Processo Civil).

Somente nos casos de utilidade pública (Art. 1º, § 2º, inciso IV, do

Código Florestal com redação dada pela MP 2166-67 de 24 de Agosto de 2001) e interesse

social (Art. 1º, inciso V, do Código Florestal com redação dada pela MP 2166-67 de 24 de

Agosto de 2001) poderia se justificar intervenção em APP Legal, porém não se aplica a

hipótese em concreto por envolver construções particulares isoladas.

Utilidade pública é configurada por três formas:

a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;

b) as obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos serviços

públicos de transporte, saneamento e energia; e

c) demais obras, planos, atividades ou projetos previstos em

resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA.

Já interesse social vem a ser:

a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da

vegetação nativa, tais como: prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão,

erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas, conforme resolução do

CONAMA;

b) as atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na

pequena propriedade ou posse rural familiar, que não descaracterizem a cobertura vegetal e

não prejudiquem a função ambiental da área; e

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c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em

resolução do CONAMA.

Poderia se cogitar da aplicação da Resolução n. 369/06 do

Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA13, sob o enfoque de regularização

fundiária urbana como forma de interesse social (art. 2°, II, “c”), todavia não se adequa em

face a ausência dos requisitos CUMULATIVOS do seu art. 9°, vejamos:

Art. 9º A intervenção ou supressão de vegetação em APP para a regularização fundiária sustentável de área urbana poderá ser autorizada pelo órgão ambiental competente, observado o disposto na Seção I desta Resolução, além dos seguintes requisitos e condições:

I - ocupações de baixa renda predominantemente residenciais;

II - ocupações localizadas em área urbana declarada como Zona Especial de Interesse Social-ZEIS no Plano Diretor ou outra legislação municipal;

III - ocupação inserida em área urbana que atenda aos seguintes critérios :

a) possuir no mínimo três dos seguintes itens de infra-estrutura urbana implantada: malha viária, captação de águas pluviais, esgotamento sanitário, coleta de resíduos sólidos, rede de abastecimento de água, rede de distribuição de energia;

b) apresentar densidade demográfica superior a cinqüenta habitantes por hectare;

IV - localização exclusivamente nas seguintes faixas de APP:

a) nas margens de cursos de água, e entorno de lagos, lagoas e reservatórios artificiais, conforme incisos I e III, alínea “a”, do art. 3o da Resolução CONAMA no 303, de 2002, e no inciso I do art. 3o da Resolução CONAMA no 302, de 2002, devendo ser respeitada faixas mínimas de 15 m para cursos de água de até 50 m de largura e faixas mínimas de 50 m para os demais;

V - ocupações consolidadas, até 10 de julho de 2001, conforme definido na Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001 e Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001;

VI - apresentação pelo poder público municipal de Plano de Regularização Fundiária Sustentável que contemple, entre outros:

a) levantamento da sub-bacia em que estiver inserida a APP, identificando passivos e fragilidades ambientais, restrições e potencialidades, unidades de conservação, áreas de proteção de mananciais, sejam águas superficiais ou subterrâneas;

13 Dispõe sobre os casos excepcionais, de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental, que possibilitam a intervenção ou supressão de vegetação em Área de Preservação Permanente-APP.

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b) caracterização físico-ambiental, social, cultural, econômica e avaliação dos recursos e riscos ambientais, bem como da ocupação consolidada existente na área;

c) especificação dos sistemas de infra-estrutura urbana, saneamento básico, coleta e destinação de resíduos sólidos, outros serviços e equipamentos públicos, áreas verdes com espaços livres e vegetados com espécies nativas, que favoreçam a infiltração de água de chuva e contribuam para a recarga dos aqüíferos;

d) indicação das faixas ou áreas que, em função dos condicionantes físicos ambientais, devam resguardar as características típicas da APP, respeitadas as faixas mínimas definidas nas alíneas “a” e “c” do inciso IV19 deste artigo;

e) identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como, deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco;

f ) medidas necessárias para a preservação, a conservação e a recuperação da APP não passível de regularização nos termos desta Resolução;

g) comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental e de habitabilidade dos moradores;

h) garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos de água; e

i) realização de audiência pública.

§ 1o O órgão ambiental competente, em decisão motivada, excepcionalmente poderá reduzir as restrições dispostas na alínea “a”, do inciso IV, deste artigo em função das características da ocupação, de acordo com normas definidos pelo conselho ambiental competente, estabelecendo critérios específicos, observadas as necessidades de melhorias ambientais para o Plano de Regularização Fundiária Sustentável.

§ 2o É vedada a regularização de ocupações que, no Plano de Regularização Fundiária Sustentável, sejam identificadas como localizadas em áreas consideradas de risco de inundações, corrida de lama e de movimentos de massa rochosa e outras definidas como de risco.

§ 3o As áreas objeto do Plano de Regularizacão Fundiária Sustentável devem estar previstas na legislação municipal que disciplina o uso e a ocupação do solo como Zonas Especiais de Interesse Social, tendo regime urbanístico específico para habitação popular, nos termos do disposto na Lei no 10.257, de 2001.

§ 4o O Plano de Regularização Fundiária Sustentável deve garantir a implantação de instrumentos de gestão democrática e demais instrumentos para o controle e monitoramento ambiental.

§ 5o No Plano de Regularização Fundiária Sustentável deve ser assegurada a não ocupação de APP remanescentes.

MAS, como se vê, repita-se, em nenhuma das modalidades

expostas enquadraria a permissibilidade de autorizar-se construções de ordem particular nas

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APP dos cursos d' água em função da cumulatividade de requisitos que, numa análise geral,

incute a interpretação de não se aplicar concretamente.

Sobre esta problemática decorrente de atividades e construções em

área de preservação permanente, Paulo Affonso Leme Machado, in Direito Ambiental

Brasileiro, 9ª edição, revista, atualizada e ampliada, 2ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 2001, p.

701, atestou que:

“Problemas jurídicos podem surgir em face da destinação do solo nos locais previstos pelo Código Florestal. Seria possível dar-se outra destinação que não a florestas ao longo dos rios ou cursos d’ água? Seria lícita a construção de ranchos de pesca, de hotéis e até de estradas à beira dos cursos d’ água? A menos que haja clara e insofismável revogação do Código Florestal para casos especiais, todas as desvirtuações mencionadas podem e devem ser nulificadas ou pelo Poder Público ou por ação popular a ser utilizada por qualquer do povo no gozo de sua cidadania. Ressalte-se que nem o princípio de autonomia municipal possibilita ao Município autorizar obras públicas ou privadas nas áreas destinadas a florestas de preservação permanente, pois estaria derrogando e invadindo a competência da União, que estabeleceu normas gerais.”

Impõe o legislador uma limitação ao direito de propriedade e posse

a que está submetido o particular e o Poder Público, onde Celso Antônio Pacheco Fiorillo, no

Curso de Direito ambiental Brasileiro, 2ª edição ampliada, editora Saraiva, 2001, p. 81,

assevera que em sendo as florestas bens ambientais e, portanto, bens de natureza difusa, uma

vez que o seu titular é o povo e pura consequência que estando “situadas em espaços e propriedades privadas, devem sofrer limitações pelo fato de o bem ambiental a todos pertencer, possibilitando, ainda, a todos uso e gozo comum.”

Entende Nicolao Dino, Proteção Jurídica do Meio Ambiente, Belo

Horizonte: Del Rey, 2003, p. 202 usque 204, que a área de preservação permanente:

“pode gravar florestas localizadas tanto em áreas públicas como particulares, funcionando, em relação a estas, como uma limitação interna ao direito de propriedade. As áreas de preservação permanente constituem, com efeito, limites intrínsecos ao direito de propriedade, operando seus reflexos no próprio núcleo definidor do mesmo. Esse direito não pode dissociar-se de seu conteúdo

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funcional, ditado por vontade expressa da Constituição. Atuando internamente como um atributo ambiental da propriedade, as áreas de preservação permanente penetram na substância do domínio”.

Há tratamento diferenciado para as florestas e demais formas de

vegetação existentes em áreas de preservação permanente previstas no Art. 2º e no Art. 3º,

tanto que Érika Mendes de Carvalho, Tutela Penal do Patrimônio Florestal Brasileiro, São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 43, ensina quanto ao direito de indenização que as

“instituídas pelo Art. 2º do Código Florestal, por serem tão-somente limitações administrativas que não implicam o desapossamento ou a perda da propriedade das áreas expressamente referidas, não estão sujeitas à indenização pelo Poder Público.”

Aborda com clareza o tema a Professora Maria Granziera, Direito

das Águas: Disciplina Jurídica das Águas Doces. São Paulo: Atlas, 2001, p. 101, que entende

não ser passível de exploração, conquanto não exclui o conceito de propriedade que existe

concretamente somente dando-lhe uma nova acepção ambiental diante de uma limitação

quanto à utilização, posicionamento este também defendido por José Gusmão Júnior, Da Nova

Tutela das Águas e sua Repercussão na Propriedade Privada, p. 35, que um pouco mais

elástico fez constar “O Código Florestal estabeleceu limitações claras na propriedade, como as áreas verdes reconhecidas como de utilidade pública, área de preservação permanente, reserva legal dentre de terreno rural particular, que são intocáveis e até registradas em Cartório de Imóveis”.

Se não adotadas medidas efetivas, poderá tal situação servir de

amparo para que todas as margens dos rios e igarapés que cortam o Estado de Roraima sejam

ocupadas e com isso seria conjuntamente decretada, num futuro próximo, a morte destes

recursos hídricos, sem olvidar da supressão da vegetação que a margeia, onde sequer

loteamentos poderiam existir nos termos do art. 3º da Lei nº 6.766/79 e posicionamento de

José Gusmão Bastos Júnior, in Da Nova Tutela das Águas e sua Repercussão na Propriedade

Privada, p. 36, que afirma proibir o Código Florestal a existência de loteamento em áreas de

preservação permanente particular.

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Afirma a Constituição Federal que o Meio Ambiente deve ser

preservado para as presentes e futuras gerações e é incumbência da coletividade e do Poder

Público tal obrigação, sendo que em matéria que reflete direito de todos impera a supremacia do interesse público sobre o do particular, onde no conflito destes interesses ao primeiro é

resguardada a prevalência.

Visa, então, o Ministério Público, através desta medida judicial,

coibir prontamente as ocupações/invasões indevidas em APP dos cursos d' água

OBRIGANDO-SE O RÉU A ADOTAR AS MEDIDAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO PÁTRIO DE MODO CUMULATIVO E NÃO EXAUSTIVO A IMPEDIR OCORRÊNCIAS DO GÊNERO.

É desta forma que se pode perceber que citado parágrafo único do

art. 2º do Código Florestal tem aplicabilidade geral e imediata, com muito mais razão diante

da clareza de sua redação, o que impede interpretações diversas da mens legis ou mesmo o

argumento de deixar de aplicar pelo fato de não conhecer o seu texto.

Por todas estas considerações, deve o Réu fazer cumprir as

determinações constitucionais e legal de velar efetivamente pela proteção das áreas de

preservação permanente prontamente coibindo (e de forma efetiva) as ocupações e

construções nestas localidades impróprias em decorrência de sua fragilidade ambiental diante

da propensão de alagamentos e inundações (art. 3° da Lei Federal n. 6.766/79 - Lei do

Parcelamento do Solo Urbano).

3) OCORRÊNCIAS LESIVAS A ORDEM AMBIENTAL E PODER DE POLÍCIA DO RÉU: Sanções administrativas previstas na ordem jurídica, efetividade, princípios da responsabilidade, poluidor-pagador e prevenção

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Verifica-se claramente das investigações ministeriais e farto

conjunto probatório que, repetidamente, o Réu vem identificando ocupações e construções em

área de preservação permanente e, por conseguinte, não adotam todas as providências

previstas na ordem jurídica que viabilizariam concretamente o impedimento das mesmas.

Esta afirmação indica perfunctoriamente que as providências que

deixaram de ser aplicadas contribui para o aumento dos ilícitos ocupacionais nas margens dos

cursos d´ água, pois as construções mantidas da forma que foram encontradas e sem ser

desconstituídas com o fito de atender ao imperativo legal que autoriza o pleno e cabal

restabelecimento da ordem jurídica violada, alimenta um processo desenfreado de investidas

contras as mencionadas áreas capaz de tornar o meio ambiente num verdadeiro caos.

O Réu, portanto, muito embora tenha respaldo no ordenamento

jurídico para agir, nos casos levantados, não adotou quaisquer postura repressiva contra as

atividades ou empreendimentos que estão literalmente dentro de área de preservação

permanente.

As medidas não adotadas hoje, por certo diante do quadro

anunciado, representarão no futuro um prejuízo absurdo de toda a sociedade, razão pela qual é

preciso concretamente um agir efetivo a impedir tais ocorrências. A forma como o Réu esta

enfrentando a questão vem, ao contrário da ordem jurídica aplicável, contribuindo e até

convalidando com ocupações/construções ilegais, pois as sanções não são efetivas a combater,

impedir, evitar e mesmo coibir sua incidência, o que viola frontalmente os princípios

constitucionais da responsabilidade, da proteção integral e o do poluidor-pagador amparados

pelo art. 182 e 225 da CR/88.

Conquanto, poder-se-ia, cumulativamente aplicar a sanção

administrativa de multa, embargo com demolição prevista em nosso ordenamento jurídico

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com efeitos repressivos e até preventivos em prol da coletividade. Vejamos algumas

referências normativas e apoio doutrinário a respeito.

A Lei 9.605/98 - Lei Federal do Crimes e Infrações

Administrativas Ambientais destaca as formas das sanções administrativas que poderão ser

aplicadas pelo Poder Público (Redação semelhante podemos ver no art. 71 da Lei

Complementar do Estado de Roraima n. 07/9714), a seguir:

Lei Federal n. 9.605/98

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

[...]

II - multa simples;

III - multa diária;

[…]

VII - embargo de obra ou atividade;

VIII - demolição de obra;

[…]

§ 1º Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas.

[…]

14Art. 71. Sem prejuízo das sanções cíveis e penais cabíveis, as infrações serão punidas com as seguintes

penalidades:

I - advertência;

II - multa;

III - redução de atividade;

IV - interdição temporária ou definitiva;

V - embargo;

VI - demolição;

VII - apreensão;

VIII - suspensão ou cassação da licença; e

IX - suspensão de financiamento ou de incentivos governamentais.

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§ 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;

II - opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha.

§ 4° A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

§ 5º A multa diária será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo.

[…]

§ 7º As sanções indicadas nos incisos VI a IX do caput serão aplicadas quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares.

Autoriza no art. 70, § 1°, quaisquer dos órgãos ambientais

aplicarem referida medidas (art. 6° da Lei n. 6938/81 - Política Nacional do Meio Ambiente):

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

§ 1º São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.

Ora, além da multa e do embargo que poderiam ser aplicados,

também a DEMOLIÇÃO é prevista quando, nos termos do parágrafo 7° da lei federal, as

obras (atividades ou empreendimentos) “não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares”. Além do mais, o art. 83 da LCE n. 07/94 textualmente assevera sobre as

hipóteses de cabimento da demolição:

Art. 83. A demolição será usada, após transitada em julgado a decisão administrativa condenatória e quando as penalidades de interdição ou embargo forem insuficientes para o cumprimento da Lei.

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Ambientalmente restou identificado a possibilidade de aplicação da

demolição.

Esta medida, demolição, não pode vir acompanhada sozinha, mas

com auto de infração e processo administrativo que viabilize o contraditório e ampla defesa

(art. 5°, LIV e LV, da CR/88)) e, ademais, implicar em retirada do material com destinação,

sob ônus e responsabilidade do infrator ou a cargo do Réu com posterior cobrança do mesmo,

para local previamente aprovado e apropriado.

Como impedir tais ocorrências ilegais senão com o cabal enfrentamento no seu início ou no seu transcurso utilizando-se da força jurídica prevista e pertinente ao caso?

É por meio do exercício do PODER DE POLÍCIA que representa,

na seara de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider

Reis, in Direito Municipal Brasileiro, 2003, p. 449, “a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.” e é “mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual”. Para Marçal Justen Filho, na obra Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 404,

“traduz-se em proibições e vedações, mas também pode envolver a prestação de utilidades necessárias à realização de necessidades individuais e coletivas.”

Para bem cumprir a sua missão, ademais, é imperioso destacar a

não necessidade de intervenção judicial para que o Réu, por exemplo, possa aplicar a

demolição de construção e obra em local proibido ou ilegal, isto porque resta incidente os

atributos ou características da discricionariedade, da auto-executoriedade e da coercibilidade,

com destaque para as duas últimas.

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Auto-executoriedade é, para Diogenes Gasparini, in Direito

Administrativo, 2004, p. 129, quando a “Administração Pública pode promover, por seus próprios meios, humanos e materiais, a submissão do administrado às determinações editadas, para vê-lo conformado à legislação a que deve obediência, sem necessidade de recorrer a qualquer outro poder, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo (RDA, 93:188).” Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, 2005, p. 114,

“é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário.” Já Hely Lopes

Meirelles, na obra Direito Municipal Brasileiro, 2003, p. 455, a “Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção de atividade anti-social que ela visa a obstar” e, completa, “sem intervenção do Judiciário”.

Coercibilidade é para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito

Administrativo, 2005, p. 115, “indissociável da auto-executoriedade. O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva.” Hely Lopes Meirelles, na obra Direito

Municipal Brasileiro, 2003, p. 457, afirma que é “a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração” isto por ser “imperativo (obrigatório para seu destinatário), admitindo o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado.”

Diante destas imposições cogentes, verifica-se que no caso de

constatação de construção ilegal ou até clandestina “pode ser embargada e demolida, porque em tal caso o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo”(Hely

Lopes Meirelles, na obra Direito Municipal Brasileiro, 2003, p. 457).

Assim, é de se observar que, havendo adoção de mecanismos

coercitivos por parte do Réu com a demolição de obras e construções ilegais, cumulativa ao

embargo e multa, com a devida publicidade e processo administrativo legal, certamente outras

pessoas que estejam na mesma situação daqueles identificados como infratores ou que

pretendiam fazer (ou até já fizeram) igual comportamento teoricamente deixariam de fazê-lo

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como uma verdadeira forma de aplicação do princípio constitucional da prevenção e, em

contrapartida, haveria menos clamor público e ausência de complexidade social.

Basta, por assim dizer, a efetividade da aplicação da ordem jurídica

em prol da coletividade que não vem sendo desencadeada concretamente pelo Réu, sendo

perceptível antever que é preciso enfrentar o problema utilizando-se de todas as ferramentas

previstas visando cumprir a obrigação imposta constitucionalmente a referido ente federado

com o exercício de fato e de direito do poder de polícia.

4. POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE O TEMA

Colaciono aresto do Superior Tribunal de Justiça sobre ocupações,

construções, invasões e danos em áreas de preservação permanente, demolições e ausência de

indenização:

4.1 OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO: DEVER-PODER

Nesse sentido decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, in verbis:

“AMBIENTAL. UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL (LEI 9.985/00). OCUPAÇÃO E CONSTRUÇÃO ILEGAL POR PARTICULAR NO PARQUE ESTADUAL DE JACUPIRANGA. TURBAÇÃO E ESBULHO DE BEM PÚBLICO. DEVER-PODER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL DO ESTADO. OMISSÃO. ART. 70, § 1º, DA LEI 9.605/1998. DESFORÇO IMEDIATO. ART. 1.210, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL. ARTIGOS 2º, I E V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, DA LEI 6.938/1981 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE). CONCEITO DE POLUIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE NATUREZA SOLIDÁRIA, OBJETIVA, ILIMITADA E DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO.

[...]

2. Na sua missão de proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, como patrono que é da preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais, incumbe ao Estado “definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas

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somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção” (Constituição Federal, art. 225, § 1º, III).

[...]

6. O dever-poder de controle e fiscalização ambiental (= dever-poder de implementação), além de inerente ao exercício do poder de polícia do Estado, provém diretamente do marco constitucional de garantia dos processos ecológicos essenciais (em especial os arts. 225, 23, VI e VII, e 170, VI) e da legislação, sobretudo da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981, arts. 2º, I e V, e 6º) e da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes e Ilícitos Administrativos contra o Meio Ambiente).

7. Nos termos do art. 70, § 1º, da Lei 9.605/1998, são titulares do dever-poder de implementação “os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização”, além de outros a que se confira tal atribuição.

8. Quando a autoridade ambiental “tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração IMEDIATA, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade” (art. 70, § 3°, da Lei 9.605/1998, grifo acrescentado).

9. Diante de ocupação ou utilização ilegal de espaços ou bens públicos, não se desincumbe do dever-poder de fiscalização ambiental (e também urbanística) o Administrador que se limita a embargar obra ou atividade irregular e a denunciá-la ao Ministério Público ou à Polícia, ignorando ou desprezando outras medidas, inclusive possessórias, que a lei põe à sua disposição para eficazmente fazer valer a ordem administrativa e, assim, impedir, no local, a turbação ou o esbulho do patrimônio estatal e dos bens de uso comum do povo, resultante de desmatamento, construção, exploração ou presença humana ilícitos.

10. A turbação e o esbulho ambiental-urbanístico podem – e no caso do Estado, devem – ser combatidos pelo desforço imediato, medida prevista atualmente no art. 1.210, § 1º, do Código Civil de 2002 e imprescindível à manutenção da autoridade e da credibilidade da Administração, da integridade do patrimônio estatal, da legalidade, da ordem pública e da conservação de bens intangíveis e indisponíveis associados à qualidade de vida das presentes e futuras gerações.

11. O conceito de poluidor, no Direito Ambiental brasileiro, é amplíssimo, confundindo-se, por expressa disposição legal, com o de degradador da qualidade ambiental, isto é, toda e qualquer “pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (art. 3º, IV, da Lei 6.938/1981, grifo adicionado).

12. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico-ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem.

13. A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da

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adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa.

14. No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência).

15. A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil).

16. Ao acautelar a plena solvabilidade financeira e técnica do crédito ambiental, não se insere entre as aspirações da responsabilidade solidária e de execução subsidiária do Estado – sob pena de onerar duplamente a sociedade, romper a equação do princípio poluidor-pagador e inviabilizar a internalização das externalidades ambientais negativas – substituir, mitigar, postergar ou dificultar o dever, a cargo do degradador material ou principal, de recuperação integral do meio ambiente afetado e de indenização pelos prejuízos causados.

17. Como consequência da solidariedade e por se tratar de litisconsórcio facultativo, cabe ao autor da Ação optar por incluir ou não o ente público na petição inicial.

18. Recurso Especial provido.” (REsp 1071741/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 16/12/2010). Sem grifos no original

4.2 DEMOLIÇÃO:

REsp 1017370 / SC. 2007/0303857-9 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 07/12/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 03/02/2011 Ementa

PROCESSUAL CIVIL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. TERRENO DE MARINHA. DANOS AMBIENTAIS. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA

APLICAÇÃO DE MULTA E PEDIDO DE REDUÇÃO DO INTERVALO DA CONDENAÇÃO. MATÉRIAS NÃO PREQUESTIONADAS. SÚMULA N. 211/STJ. LEGITIMIDADE DO RECORRENTE. OCUPAÇÃO IRREGULAR. COMPROVAÇÃO PELO ACÓRDÃO. REVERSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

[…]

3. Plenamente configurada a legitimidade do réu-recorrente para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que este, conforme afirmado pelo Tribunal de origem, ocupava o imóvel, primeiramente de forma regular, e, posteriormente, com o cancelamento de seu direito de ocupação pelo Serviço de Patrimônio da União, de forma irregular. Além disso, foi confirmado pelo Tribunal a quo, que o

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recorrente possuía um "barraco" utilizado para fins comerciais em área irregular causando evidente devassa em área ambiental permanente.

4. O entendimento da origem foi adotado com base em vários tipos de provas acostadas aos autos, não cabendo a esta Corte Superior, em recurso especial, rever tais afirmações, pois implicaria em análise do material probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, nos termos de sua Súmula n. 7.

5. Recurso especial não conhecido.

REsp 1107219 / SP. 2008/0283147-0 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 02/09/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 23/09/2010 LEXSTJ vol. 255 p. 153 Ementa

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE COM DEGRADAÇÃO AMBIENTAL. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

[…]

5. In casu, o Juízo Singular decidiu a questio iuris dentro dos limites postos pelas partes, consoante se conclui do excerto do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: "(...)A ação diz respeito a ocupação e supressão de vegetação nativa em área de cerca de 180 m2 nos limites do Parque Estadual da Serra do Mar, e a construção de diversas edificações irregulares, que a perícia depois informou ocuparem 650 m2 (fls. 262), sem aprovação dos competentes órgãos do Município e do Estado. Ou seja, o pedido inicial se refere a devastação de área de aproximadamente 180 m2 e também a diversas construções, sem indicação da área que ocupam. Daí o pedido de cessação das agressões com paralisação de desmatamento, de construções e de ocupações, obviamente onde ainda não haviam ocorrido, além do pedido de demolição das edificações e culturas existentes, com restauração da vegetação primitiva, ou indenização. Irrelevante a menção à altitude de 180m, uma vez que os problemas são a situação em área de preservação permanente ou não e a irregularidade da ocupação e das construções, em terreno cuja acentuada declividade e situação de risco podem ser constatadas a olho nu (v. fls. 19, 31, 42, 73 e 131/132). E a perícia deixou clara a localização da área dentro do Parque Estadual com base na Planta Cartográfica Planialtimétrica do Instituto Geográfico e Cartográfico da USP (fls. 211 e 260/261), documento este cuja validade não foi infirmada pelo requerido. Mesmo o levantamento contratado pelo requerido para o PRAD confirmou estar a área construída acima da Cota 100 (v. fls. 288 e 297), porém o perito do Juízo observou que não houve comprovação da altimetria do ponto de referência (fls. 311/312). A contestação mostrou que, além das duas construções apontadas na petição inicial, outras já estavam feitas, com desrespeito aos embargos administrativo e judicial (v. fls. 176/181), não apenas no terreno de 180 m2 de área estimada ocupada por aquelas construções, mas em toda a área de posse do ora apelante, constituída por duas aquisições, uma de 2100 m2 e outra de 6000 m2 aproximadamente (v. fls. 127/132). A alegação de que já havia no local uma construção (fls. 121 e 127) não afasta a responsabilidade do adquirente, que é objetiva e corresponde a obrigação propterrem. A perícia informou ter havido corte do terreno (v. fls. 224 e 232/243), em que nenhuma construção pode haver sem autorização dos órgãos competentes. E a inexistência de curso d'água tampouco pode mudar o desfecho desta ação. Os limites da lide ficaram pois, definidos no pedido inicial e na contestação e não se contém na área de 180 m2 ocupada por duas construções, apenas, mas abrange as outras construções,

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como já dito. O perito oficial (. fls. 204/243, 259/265 e 310/314) constatou que a ocupação já estava estendida por cerca de 1242 m2 (fls. 211) com duas casas e uma igreja entre as Cotas 110 e 128 metros e verificou a degradação ambiental consumada (v. fls. 213/214 e 218/225) Como se vê, ficou provado que o ora apelante ocupou área de preservação permanente e ali fez várias edificações irregularmente; o fato de já não haver ali vegetação nativa, quando da ocupação, não o libera da responsabilidade objetiva e correspondente a obrigação propter rem de reconstituir essa vegetação. Terceiros eventualmente prejudicados poderão defender seus interesses pelas vias próprias." às fls. 402/404

6. Recurso Especial desprovido.

REsp 859914 / PB. 2006/0124067-0 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/05/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 16/06/2010 RT vol. 901 p. 158 Ementa

AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. DEMOLIÇÃO DE GALPÃO CONSTRUÍDO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. INTERESSE PROCESSUAL. UTILIDADE E NECESSIDADE. CARACTERIZAÇÃO.

[...]

5. O interesse de agir acha-se caracterizado, já que o provimento é útil, pois se trata de demolição de prédio localizado em área de preservação permanente e necessário, já que apenas as decisões do Poder Judiciário ostentam as características de definitividade e a imparcialidade. Precedentes: REsp 789640/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/11/2009 e REsp 826.409/PB, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 25/05/2006.

6. Recurso especial provido.

MC 4196 / SC. 2001/0116129-8 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 18/03/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 17/05/2004 p. 105 Ementa

MEDIDA CAUTELAR. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SOLUÇÃO DO RECURSO ESPECIAL QUE IMPÕE O EXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

I - A cautela não conjuga os pressupostos de concessão. Mesmo que num primeiro momento se constate a existência de periculum in mora, ante a iminência da demolição de parte da obra edificada pelo requerente, verifica-se a ausência da fumaça do bom direito em face da inexistência de licença para construção da obra sub judice.

II - Para infirmar o entendimento do Tribunal a quo, esta Corte deverá proceder ao reexame do conjunto probatório, o que é insusceptível na via do recurso especial.

III- É inviável a medida cautelar quando o processo principal não tem chances de ser admitido.

IV - Medida cautelar improcedente. Agravo regimental prejudicado.

4.3 PROTEÇÃO DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE:

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REsp 945898 / SC. 2007/0094247-7 Relator (a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 24/11/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 24/08/2010. Ementa:

AMBIENTAL – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – PRAIA MOLE - FLORIANÓPOLIS – VEGETAÇÃO DE RESTINGA – ART. 2º, ALÍNEA "F", DO CÓDIGO FLORESTAL – SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se, originariamente, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal objetivando a preservação de área de vegetação de restinga, em virtude de degradação na localidade denominada Praia Mole, em Florianópolis.

[…]

3. Hipótese em que a instância ordinária aplicou o mencionado dispositivo na sua literalidade, ao mencionar – várias vezes – que a área degradada caracteriza-se não só como "restinga", mas possui "vegetação fixadora de dunas", o que é obviamente suficiente para caracterizar a área como de "preservação permanente".

4. Inexiste ofensa ao dispositivo de lei apontado pelos recorrentes, que, em verdade, buscam alterar a conceituação fática da região objeto da medida protetiva do parquet, o que é incabível na presente via (Súmula 7/STJ).

5. Recurso especial não provido.

4.4. AUSÊNCIA DE INDENIZAÇÃO :

REsp 1088719 / PE. 2008/0210979-5 Relator (a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 14/12/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 08/02/2011. Ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. LAUDO PERICIAL. REVISÃO DE CRITÉRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. PARCIAL ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. INDENIZAÇÃO. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA (TDAs). CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES REITERADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. LIMITES IMPOSTOS PELO ART. 27 DO DECRETO-LEI N. 3.365/41. TEMAS JÁ JULGADOS PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO N. 8/08 DO STJ, QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 131 DO STJ.

[…]

2. Esta Corte Superior entende que é indevida qualquer indenização em favor dos proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, salvo se comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes, razão porque o acórdão deve ser reformado para que sejam expurgados do montante indenizatório os valores referentes à área de preservação permanente.

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AgRg no Ag 1220762 / RJ. 2009/0114595-4 Relator (a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 17/08/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 20/09/2010. Ementa:

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS ESPECÍFICAS MAIS AMPLAS QUE AS DE CARÁTER GERAL. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior entende que é indevida qualquer indenização em favor dos proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, salvo se comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes.

2. In casu, o Tribunal a quo fixou expressamente que foram os decretos municipais os atos que realmente esvaziaram o conteúdo econômico da propriedade. Portanto, comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes, cabe a indenização em favor dos proprietários dos terrenos em área de preservação permanente.

Por fim, observa-se a ampla abordagem jurisprudencial (STJ) a

respeito da necessária intervenção com o fito de coibir ocupações ilegais.

5. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A Constituição Federal de 1988, no art. 225 considerou o meio

ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo, impondo ao Poder

Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras

gerações, registrando o seu § 3º com ênfase:

“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, INDEPENDENTEMENTE DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS CAUSADOS.”

A legislação infraconstitucional é farta sobre a matéria, no que

destaco a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981)

que em seu art. 14, caput e § 1° informam em destaque:

Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não-cumprimento das medidas necessárias à preservação ou

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correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

[...]

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”

Consagrou o legislador pátrio, em termos de proteção ambiental no

âmbito civil, a responsabilidade objetiva ou sem caracterização de culpa e independente da

demonstração cabal do fato imputado, visando o enquadramento sob a modalidade do risco

integral pró-ambiente, o que é consagrado pela doutrina de Edis Milaré, in Direito do

Ambiente, 2009, Revista dos Tribunais, pág. 954, no que acrescenta (pág. 961) trazer como

consequências principais: “a) a prescindibilidade de investigação da culpa; b) a irrelevância da licitude da atividade; c) a inaplicação das causas de exclusão da responsabilidade civil”.

E prossegue advertindo que “o poluidor deve assumir integralmente todos os riscos que advêm de sua atividade.”

Ainda que legal, o que não vem a ser o caso, a atividade poderia

ser passível de responsabilização, pois o Direito brasileiro não exige tipicidade (subsunção do

fato a norma cogente) para imposição de sua potestas, pois não tem o Poder Público uma

faculdade em proteger o meio ambiente (Art. 225 CF)15.

Desta forma, visa tal demanda prevenir a ocorrência de danos

ambientais que caracterizariam a tríplice responsabilização: penal, civil e administrativa.

15 Milaré, ob. Cit. Pág. 962: “[...] a responsabilidade civil pelo dano ambiental não é típica, isto é, independe de ofensa a standard legal ou regulammentar específico, já que não tem o Poder Público, em nosso caso, o direito de consentir na agressão à saúde da população através do controle exercido pelos seus órgãos”.

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Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental brasileiro, 9ª

ed., 2001, pág. 324, fala sobre o tema da responsabilidade objetiva ambiental e aduz sobre a

licença ambiental, se existente (o que já seria ilegal), poderia ainda prosperar a

responsabilidade do infrator:

“[...] significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de reparar. […] A licença ambiental não libera o empreendedor licenciado de seu dever de reparar o dano ambiental. Essa licença, se integralmente regular, retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar. A ausência de ilicitude administrativa irá impedir a Administração Pública de sancionar o prejuízo ambiental; mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil.”

Verifica-se da obra Curso de Direito Ambiental Brasileiro, de

Celso Antônio Pacheco Fiorillo, 2001, pág. 28, a seguinte posição:

“Tornando-se cada vez maior a insatisfação com a teoria subjetiva e evidenciada a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo, por via de processo hermenêutico, começou-se a buscar técnicas hábeis para o desempenho de uma mais ampla cobertura para a reparação do dano. E assim surgiu a doutrina objetiva.”

Vladimir Passos de Freitas, Juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª

Região, in A Constituição Federal e a Efetividade das Normas Ambientais, 2000, pág. 173,

leciona sobre a Carta de 1988:

“[...] induvidosamente, manteve a responsabilidade objetiva, uma vez que houve recepção da lei da política nacional ambiental, que não possui nenhuma incompatibilidade com a Lei Fundamental.”

Restando pacificado a aplicação da responsabilidade civil objetiva

em matéria ambiental, vê-se que a configuração da inversão do ônus da prova, em função da

natureza jurídica do bem tutelado difuso e intergeracional (art. 225, caput, da CR/88) é

esclarecida pelo Superior Tribunal de Justiça:

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PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE MULTA POR DANO AMBIENTAL – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – OMISSÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - PERÍCIA - DANO AMBIENTAL - DIREITO DO SUPOSTO POLUIDOR - PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

[...]

O princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório, competindo a quem supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva.

Nesse sentido e coerente com esse posicionamento, é direito subjetivo do suposto infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não sendo suficiente para torná-la prescindível informações obtidas de sítio da internet.

A prova pericial é necessária sempre que a prova do fato depender de conhecimento técnico, o que se revela aplicável na seara ambiental ante a complexidade do bioma e da eficácia poluente dos produtos decorrentes do engenho humano.

Recurso especial provido para determinar a devolução dos autos à origem com a anulação de todos os atos decisórios a partir do indeferimento da prova pericial.(REsp 1060753 / SP. Relator(a) Ministra ELIANA CALMON - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 01/12/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 14/12/2009)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA PERICIAL. INVERSÃO DO ÔNUS. ADIANTAMENTO PELO DEMANDADO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES.

I - Em autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual visando apurar dano ambiental, foram deferidos, a perícia e o pedido de inversão do ônus e das custas respectivas, tendo a parte interposto agravo de instrumento contra tal decisão.

II - Aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva.

III - Cabível, na hipótese, a inversão do ônus da prova que, em verdade, se dá em prol da sociedade, que detém o direito de ver reparada ou compensada a eventual prática lesiva ao meio ambiente - artigo 6º, VIII, do CDC c/c o artigo 18, da lei nº 7.347/85.

IV - Recurso improvido. (REsp 1049822 / RS. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 23/04/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 18/05/2009. REVFOR vol. 404 p. 359)

Aplicável a situação dos autos, assim, a inversão do ônus da prova

em prol do macro-interesse alçado a direito humano fundamental que fora preterido pelo Réu

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quando de sua responsabilidade pelo meio ambiente, notadamente as áreas de preservação

permanente.

6. DO DANO MORAL COLETIVO

Há ocorrência de um dano toda vez que alguém sofra alguma lesão

ou dano em virtude de ato ou fato jurídico praticado por outrem, quando não acobertado por

excludente de responsabilidade (arts. 186, 187, 927 e s. do CC, por interpretação analógica).

Essas pessoas, interesses ou bens são tutelados pelo Direito, tendo

eles caráter patrimonial ou não. Em se tratando de meio ambiente, embora a legislação

brasileira não conceitue dano ambiental, alguns conceitos são construídos pela doutrina,

prevalecendo o entendimento de que é caracterizado pela lesão ou perigo de lesão causada

pelo homem ao meio ambiente e numa perspectiva que atinja o próprio homem, direta ou

indiretamente. Qualquer violação ao disposto no art. 225 da CF bem mostra está implicação

quando combinado com os seus parágrafos 1°, VII, e 3°.

Desta forma, o dano quando se trata de meio ambiente adquire uma

dimensão difusa, passando, portanto, a dizer respeito a toda coletividade. Este é o pensamento

do Desembargador do TJSP Gilberto Passos de Freitas na obra Ilícito Penal Ambiental e Reparação do Dano: “Os efeitos dos danos ecológicos podem se manifestar bem ao longe do local, a grandes distâncias” (FREITAS, 2005: 51).

Sua previsão, então, está exarada tanto em nível constitucional que

o § 3° do art. 225 c/c art. 5°, V e X, estabelecem a obrigatoriedade de reparação do dano a

envolver sua delimitação material e/ou moral e reforçado, no tocante ao interesse

metaindividual, a sua inserção textual no art. 1°, caput, da Lei n. 7.347/85.

É o posicionamento externado pela Ministra do Superior Tribunal

de Justiça Eliana Calmon, acompanhado sem ressalva, no aresto REsp 1120117 / AC da

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segunda turma, julgado em 10/11/2009 e publicado no Dje de 19/11/2009, que inclusive

aborda os danos material e moral e a imprescritibilidade, a seguir reproduzido:

“4. O dano ambiental além de atingir de imediato o bem jurídico que lhe está próximo, a comunidade indígena, também atinge a todos os integrantes do Estado, espraiando-se para toda a comunidade local, não indígena e para futuras gerações pela irreversibilidade do mal ocasionado.

5. Tratando-se de direito difuso, a reparação civil assume grande amplitude, com profundas implicações na espécie de responsabilidade do degradador que é objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente causador do dano.

6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal.

7. Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer , considera-se imprescritível o direito à reparação.

8. O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental”.

Agora, no tocante ao dano moral, a jurisprudência e mesmo a

doutrina, inclusive a do Egrégio Tribunal de Justiça de Roraima (Diário da Justiça Eletrônico

4213, de 4 de dezembro de 2009, à unanimidade de votos, na APELAÇÃO CÍVEL Nº.

0010.09.012076-6 – BOA VISTA/RR: tópico responsabilidade objetiva), vem entendendo que

sua reparação, no âmbito individual e até coletivo, tem como principal finalidade servir como

instrumento que desestimule possíveis repetições de atos ilícitos e repare integralmente os

efeitos deles decorrentes, responsabilizando aqueles que desrespeitem ou atentem contra os

interesses metaindividuais, seja por meio de ações ou omissões de qualquer gênero ou grau, o

que torna viável a existência do dano moral coletivo. Vejamos seu texto:

“APELANTE: BOA VISTA ENERGIA S/A. ADVOGADOS: DR. ALEXANDRE DANTAS E OUTROS APELADOS: JOSSENILDO FARIAS VASCONCELOS E OUTROS. ADVOGADO: DR. ALEXANDER SENA DE OLIVEIRA RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES.

40


AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – USINA TERMOELÉTRICA - MÁ UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS - POLUIÇÃO SONORA E ATMOSFÉRICA – TRANSGRESSÃO DE NORMA AMBIENTAL – DANOS MORAIS – CONFIGURAÇÃO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO – QUANTUM DEVEATUR MANTIDO – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIOALIDADE – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO SÚMULAS 43 E 54 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA.

Comprovada a prática de ato ilícito, devida à má utilização de equipamentos de usina termoelétrica e de transgressão de norma ambiental; comprovado o dano de ordem moral, em razão de violação da tranqüilidade e dos direitos individuais e coletivos do cidadão; e comprovado o nexo de causalidade, configurada está a responsabilidade civil da empresa prestadora de serviço público pelo dano causado, bem como pelo pagamento da devida indenização. Mantem-se o valor da indenização por danos morais, quando arbitrados em harmonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, diante do caráter didático da medida, a fim de coibir novas condutas ilícitas, além de afastar a possibilidade de enriquecimento ilícito. A correção monetária da indenização por ato ilícito e os juros moratórios nos casos de responsabilidade extracontratual devem ser aplicados de acordo com as Súmulas nºs. 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça.”

Dano moral coletivo, por seu turno, na visão do STJ no REsp

1057274/RS, cuja relatora é igualmente a Ministra Eliana Calmon, julgado em 01/12/2009, é

“transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base [...] prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos”.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo

entendimento segue o mesmo diapasão, in verbis se posiciona:

“INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. Vazamento de substância química (catalisador) de unidade de refino de petróleo da empresa petrobrás. Nuvem de pó branco que atingiu comunidades próximas à refinaria. Transtornos aos moradores que, diante dos antecedentes, acidentes ecológicos, já produzidos pela petrobrás, certamente ocasionaram o temor por danos físicos e seqüelas. Configuração do dano moral puro. Procedência do pedido. Irresignação das partes. Razões autorais que merecem acolhida para majorar o quantum indenizatório. Dar provimento ao recurso autoral e negar provimento ao

41


recurso da ré. (ac nº 2004.001.02890, nona câmara cível, Rel. Des. Renato Simoni, julgado em 25/05/2004)”

“RESPONSABILIDADE CIVIL - VAZAMENTO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA DE REFINARIA - DANO MORAL INEXISTÊNCIA DE SEQUELA INDENIZÁVEL IMPROCEDÊNCIA. Incontroverso, o fato da emissão de produtos químicos provenientes de vazamento na Refinaria Duque de Caxias. Laudo pericial conclusivo sobre a existência do nexo causal e da incapacidade temporária do autor. Dano moral que se acha ínsito na ofensa. Lição doutrinária. Arbitramento segundo os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. Jurisprudenciais. Recurso provido.”

Diz ainda Luis Henrique Paccanella:

“O dano moral ambiental vai aparecer quando, além (ou independentemente) dessa repercussão física no patrimônio ambiental, houver ofensa ao sentimento difuso ou coletivo. Ou seja, quando a ofensa ambiental constituir dor, sofrimento, ou desgosto de uma comunidade." (Luis Henrique Paccanella, DANO MORAL AMBIENTAL, Revista de Direito Ambiental, n° 13, fls. 46)”

A situação em foco lançada nos autos demonstra que há uma

violação a interesses/direitos de cunho generalizado de todos indistintamente na proteção

ambiental das áreas de preservação permanente e igualmente dos cursos d´água pela

indenização e compensação decorrentes dos danos morais ambientais provocados pelo Réu,

haja vista que as condutas perpetradas sem a adoção de providências efetivas com o uso do

poder de polícia e que estão previstas no ordenamento jurídico contribuem deveras para

aumento do passivo de irregularidades em detrimento de todos indistintamente.

Preteriu o Réu, igualmente, o meio ambiente ecologicamente

equilibrado necessário a sadia qualidade de vida e ao próprio homem que são princípios

constitucionais insertos textualmente no art. 225, tal qual não fez cumprir suas obrigações

estampadas na Carta Magna.

Por essa razão, é cabível o dano moral coletivo.

III - PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO DE MÉRITO:

42


Diante do quadro anunciado, pode-se constatar que não sendo

adotadas medidas efetivas que previnam, impeçam ou mesmo dificultem a ocorrência de

construção e obras em áreas de preservação permanente, com destaque para a mata ciliar, será

gerado um certeiro resultado prejudicial e muitas das vezes irremediável ao meio ambiente e,

principalmente, a toda uma coletividade presente e futura direta ou mesmo indiretamente

afetada.

A razão de ser prende-se ao aspecto de que infratores não

devidamente e eficazmente sancionados irão, como vem ocorrendo, procrastinar quaisquer

resoluções ao ponto de irem simplesmente “ficando” sem maiores contratempos e fiscalização

do ente público. Ou seja, as providências que vem sendo aplicadas (embargo e multa e

notificação) contribuem para esta prática que só se agrava ao longo do tempo e tornando

complexas e “normais” a visível “desordenação” urbana.

Outra questão digna de anotação é a respeito do efeito cumulativo

da incidência de ilícitos por parte de infratores quando não se é efetivamente adotada medida

que prontamente coíba as irregularidades detectadas; o que, em contrapartida e em face da

impunidade, propicia e alimenta novos processos de ocupações ilegais nestas áreas sensíveis

ambiental.

Existe um outro fator que também deve ser considerado que é o

fato de “regularizações” de ocupações do gênero serem ilegais e inconstitucionais, isto porque

não acobertadas pela legislação vigente e, especialmente, por “colocar de baixo do tapete” o

problema foco da presente ação, o que é temerário, incabível e irresponsável se fosse feito

concretamente.

A política ambiental, em prol do interesse de toda a coletividade

merece, dessarte, maior respeito.

43


Determinação judicial para que o Réu cumpra sua obrigação

constitucional e legal com aplicação de todas as sanções administrativas cabíveis e efetivas até

demolição, precedida de processo administrativo próprio com resguardo dos princípios da

ampla defesa e contraditório é a que implica em melhores resultados para o meio ambiente

diante dos princípios da precaução, prevenção, supremacia do interesse público,

responsabilidade, poluidor-pagador, dentre outros, vindo a evitar a prática de ações e omissões

em detrimento deste interesse que é de toda uma coletividade e, ainda, possibilitará a não

ocorrência de novas degradações/infrações ou mesmo agravamento das existentes.

Não podemos convalidar com a situação corriqueira de correr atrás

do prejuízo, ou seja, somente após a ocorrência do dano é que o Poder Público vem a tomar

providências que, nos casos apresentados, sequer são tomadas de modo cabal, efetivo e

completo a sanar os ilícitos.

A medida antecipatória que ora se requer, se destina tão somente

impedir a continuação e prática de ofensa ao meio ambiente, circunstância que também

caracterizam o periculum in mora.

A fumaça do bom direito está delineada nos pontos 1, 2 e 3 da

fundamentação a reforçar o amparo constitucional e legal do Réu na defesa do meio ambiente,

inclusive com parâmetros insertos textualmente na Constituição Federal, Lei Federal n.

9605/98, Lei Federal n. 4771/65, Lei n. 6938/81, LCE n. 07/94, dentre outras, que autorizam a

aplicação de sanções compatíveis com referenciadas irregularidades que deverão se coibidas.

Acerca dos requisitos, o Egrégio Tribunal de Justiça de Roraima já

se posicionou:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 000 10 000347-4 – BOA VISTA/RR. AGRAVANTE: ESTADO DE RORAIMA. PROCURADORA DO ESTADO: DRA. KRISHLENE BRAZ ÁVILA. AGRAVADO: ANTÔNIO MILTON MIRANDA. ADVOGADOS: DR. ALEXANDRE CÉSAR DANTAS SOCORRO E OUTROS. RELATOR: DES. LUPERCINO NOGUEIRA.

44


AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CUMULADA COM MEDIDA LIMINAR DE EMBARGO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA – PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DA OCORRÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - ART. 35 DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41 – INAPLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Para se deferir requerimento de antecipação de tutela em ação de nunciação de obra nova, faz-se necessária a existência de prova suficiente para a formação do juízo de plausibilidade, de modo que, in casu, a petição inicial demonstrou, em cognição não exauriente, que a continuidade da obra, sem definição de seus limites, poderá acarretar danos às partes, sobretudo para a própria agravante, que estaria construindo, de forma irregular, em terreno de particular.

2. Inaplicável ao caso o art. 35 do Decreto-lei nº 3.365/41, haja vista que não há notícias nos autos principais de que exista um processo de desapropriação ou de que a área reclamada pelo agravado tenha sido efetivamente expropriada.

3. Preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, fica mantida a decisão interlocutória que embargou a construção levada a efeito pela agravante. Recurso conhecido e improvido. (Diário da Justiça Eletrônico ANO XIV - EDIÇÃO 4492, de 12 de fevereiro de 2011, págs. 16/86, prolatado em 8 de fevereiro de 2011).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais no

julgado n. 0423278-79.2010.813.0000, relatora Des.(a) MARIA ELZA, de 16/12/2010 e

publicado em 21/01/2011:

DIREITO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PROTEÇÃO. PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO E PRECAUÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À DEGRADAÇÃO AMBIENTAL. INEXISTÊNCIA. O artigo 273 do Código de Processo Civil trata da possibilidade do instituto jurídico da tutela antecipada. Exige para tanto a presença de certos requisitos, a saber, a existência de prova inequívoca, capaz de convencimento acerca da verossimilhança da alegação da parte, aliada ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Em relação à proteção do meio ambiente, é cediço que a Constituição da República assegura a todos, inclusive às gerações futuras, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida. Assim, toda ação que possa gerar dano ao meio ambiente deve ser previamente analisada a fim de se evitar, ou minimizar, o impacto ambiental, conforme dispõe os princípios da precaução e prevenção. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente, visto que o tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente[...]

O farto conjunto probatório demonstra a incidência da fumaça do

bom direito, isto validado perfunctoriamente pela contrariedade a ordem constitucional e

infraconstitucional, e o perigo da demora na adoção de providências urgentes que o caso

exige.

45


Visa, assim, evitar que o ilícito protraia no tempo.

A antecipação da tutela jurisdicional, como é sabido, adveio com a

reforma operada em nosso sistema processual, em dezembro de 1994, com o objetivo de

melhor efetivar a prestação jurisdicional, garantindo o resultado útil do processo, no que

dispõe o art. 273 do Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

É de se encontrar presentes nos autos o “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e a certeza de que não haverá “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” diante da natureza do pleito em questão, tal

como pelo fato de que poderia “ser revogada ou modificada a qualquer tempo”.

46

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10444.htm#art273%C2%A76




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8952.htm#art273


Observa-se que o dispositivo acima citado (art. 273 do CPC) tem

uma finalidade preventiva que é a de evitar o risco de dano, devendo, contudo, limitar-se ao

estritamente necessário para evitar esse dano, conforme preleciona José Roberto dos Santos

Bedaque, em seu livro Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência,

Malheiros Editores, São Paulo: 1998, pág. 306. Prossegue o citado autor dizendo que:

“A possibilidade de o autor usufruir provisoriamente dos efeitos do provimento final antes do momento procedimental próprio deve-se ao perigo de que, se tiver de aguardar o final do processo, fique impossibilitado de fazê-lo”. (ob. citada pág. 307 ).

Saliente-se que o instituto em análise é aplicável à espécie como

medida acautelatória em sede de ação civil pública, pois, como ensina Lúcia Valle Figueiredo,

“na verdade, a tutela antecipatória difere da medida liminar. Por meio dela antecipa-se o provimento final, sem que com isso a composição da lide seja interrompida. (...) é o próprio bem da vida pretendido que é antecipado, sem prejuízo de que a final, venha ser decidido de forma diferente . Antecipa-se a própria execução. Não há se falar também na satisfatoriedade da tutela, o que implicaria na impossibilidade de desfazimento”. (Ação

Civil Pública, coord. Édis Milaré, RT, 1995, p. 348).

Cabe, ainda, neste pedido antecipatório a aplicação de astreinte ex vi legis (art. 461, §4°, do CPC). Segue arestos emprestados da obra Código de Processo Civil e

legislação processual em vigor do ilustre Theotonio Negrão, 2001, 31ª ed., pág. 476:

“Ao contrário do Código de 39, a lei vigente não estabelece limitação para o valor da multa cominada na sentença, que tem o objetivo de induzir ao cumprimento da obrigação e não o de ressarcir. Nem se justifica tolerância com o devedor recalcitrante que, podendo faze-lo, se abstém de cumprir a sentença”(STJ-3ª Turma, Resp 141.559-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 17.3.98, não conheceram, v.u., DJU 17.8.98, p. 68).

“As ‘astreintes’ podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público, que ficará obrigada a suporta-las caso não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado” (STJ- 6ª Turma, Resp 201.378-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1.6.99, não conheceram, v.u., DJU 21.6.99, p. 212)

47


O sempre comentado jurista Humberto Theodoro Júnior, em artigo

veiculado na página da internet na página www.jus.com.br (jusnavigandi), item 9, quando fala

de medidas sub-rogatórias para reforçar a exequibilidade in natura, explica o móvel da

aplicação da multa diária(astreintes):

“A mais enérgica medida para agir sobre o ânimo do devedor, é sem dúvida, a sanção pecuniária, a multa.”

Com adoção de providências que o ordenamento pátrio prevê,

assim, será evitado o agravamento da situação com a efetivação de construções irregulares em

área de preservação permanente.

Desta forma requer:

1º. NOTIFICAÇÃO do RÉU para manifestar-se no prazo de 72 horas nos termos do art. 1º da Lei n. 9.494/1997;

2º. Seja determinado ao RÉU que cumpra sua obrigação constitucional e legal com

aplicação de todas as sanções administrativas cabíveis e efetivas até demolição quando

evidenciar construções de qualquer gênero e responsável (pessoa física, jurídica de direito

privado e até de público) em áreas de preservação permanente, precedida de processo

administrativo próprio com resguardo dos princípios da ampla defesa e contraditório;

3°. Seja determinado ao RÉU que promova fiscalização ambiental regularmente no

município de Boa Vista e município do Cantá apresentando em juízo, à 2ª Titularidade da 3ª

Promotoria de Justiça Cível do Ministério Público de Roraima e à Delegacia de Polícia do

Meio Ambiente, mensalmente, relatório das fiscalizações desenvolvidas com discriminação

dos locais, datas, horários e providências adotadas;

4°. Ser determinado ao RÉU que se abstenha de promover quaisquer

“regularizações” nestas localidades e efetivamente fiscalize com adoção das medidas que o

caso exige em relação àquelas que possuam alguma documentação do Poder Público, mas que

estejam nos referidos espaços considerados áreas de preservação permanente, notadamente,

nestes casos, nas ocupações recentes e em andamento;

48

http://www.jus.com.br/


5°. Aplicação de multa diária no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por cada caso concreto identificado por quaisquer meios de fiscalização ou por inobservância das demais cominações, em caso de descumprimento.

IV - PEDIDOS:

FACE AO EXPOSTO, requer a Vossa Excelência se digne a

determinar:

a) Concessão de antecipação da tutela e sua ratificação na sentença

com o fito de:

a.1. Ser determinado ao RÉU que cumpra sua obrigação constitucional e legal com aplicação de todas as sanções administrativas cabíveis e efetivas até demolição quando evidenciar construções de qualquer gênero e responsável (pessoa física, jurídica de direito privado e até de público) em áreas de preservação permanente, precedida de processo administrativo próprio com resguardo dos princípios da ampla defesa e contraditório;

a.2. Ser determinado ao RÉU que se abstenha de promover

quaisquer “regularizações” nestas localidades e efetivamente fiscalize com adoção das

medidas que o caso exige em relação àquelas que possuam alguma documentação do Poder

Público, mas que estejam nos referidos espaços considerados áreas de preservação

permanente, notadamente, nestes casos, nas ocupações recentes e em andamento;

a.3. Aplicação de multa diária no importe de R$ 10.000,00 (dez mil

reais) por cada caso concreto identificado por quaisquer meios de fiscalização ou por

inobservância das demais cominações, em caso de descumprimento.

b) citação do Réu para, querendo, contestar a presente ação, sob o

RITO ORDINÁRIO, no prazo legal e sob pena de revelia;

49


c) Aplicação da responsabilidade objetiva e inversão do ônus da

prova;

d) O julgamento antecipado da lide, por tratar-se de matéria cuja

prova é exclusivamente documental, ressalvado entendimento em sentido diverso donde

requeiro a produção de todas as provas em direito admitidas;

e) No que tange aos casos de invasões e/ou ocupações irregulares

em APP's identificados na presente ação, REQUER A CONDENAÇÃO DO RÉU EM:

e.1. Cumprir sua obrigação constitucional e legal de aplicar todas

as sanções administrativas cabíveis e efetivas cumulativamente até demolição com

reparação/recuperação/restauração do local do fato e retirada do material (resíduos sólidos:

entulho e outros) com destino para espaço aprovado e apropriado previamente estabelecido

pelo próprio Réu, sob ônus e responsabilidade do infrator ou a cargo do Réu com posterior

cobrança do mesmo, quando evidenciar, diretamente ou por qualquer meio de comunicação ou

encaminhamentos oficiais de instituições públicas, a existência de construções/obras de

qualquer gênero (residenciais, comerciais, empresariais, industriais, públicas, associativas,

dentre outras), de responsável (is) (pessoa física, jurídica de direito privado e até de público) e

estágio (início, andamento e já construído) em áreas de preservação permanente, precedida de

processo administrativo próprio com resguardo dos princípios da ampla defesa e contraditório;

e.2. Abster de realizar quaisquer “regularizações” nas localidades

identificadas, por quaisquer instituições públicas federais, estaduais e municipais, como áreas

de preservação permanente e efetivamente fiscalize, com adoção das medidas que o caso

exige, àquelas que possuam alguma documentação do Poder Público (Escritura pública,

registro imobiliário, título definitivo, etc.), mas que estejam nos referidos espaços

considerados áreas de preservação permanente, notadamente, nestes casos, nas ocupações

recentes e em andamento fazendo-se a comunicação estabelecida na letra f.2;

50


e.3 Impedir todas as construções iniciadas ou em andamento e até recém finalizadas nas localidades já identificadas nos autos e daquelas que já tenham sido identificadas pelo Réu por meio das sanções adrede aplicadas de multa e embargo, adotando-se as medidas lançadas na letra “e.1”;

e.4. Cancelar, com a devida publicidade, todos os atos

administrativos eventualmente concedidos (alvará de construção, habite-se, termos de

compromisso, licença/autorização ambiental, e outros), em relação aos imóveis identificados

no presente processo;

e.5. Adotar as providências exigíveis para imprimir solução técnica e jurídica (ambiental) em relação aos imóveis levantados nestes autos, precedida de processo administrativo próprio com resguardo dos princípios da ampla defesa e contraditório e resolução caso a caso das problemáticas evidenciadas;

e.6 Aplicação de multa diária no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por cada caso concreto identificado por quaisquer meios de fiscalização ou por inobservância das demais cominações, em caso de descumprimento.

f) Notificação do Ministério Público, para todos os termos da ação.

Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), somente para os

efeitos fiscais.

Termos em que pede deferimento.

Boa Vista/RR, 05 de novembro de 2012.

ZEDEQUIAS DE OLIVEIRA JÚNIOR Promotor de Justiça

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DESPACHO / 3ªPJCIVEL/MP/RR:

1. Protocolar a petição e documentos no PROJUDI;2. Encaminhar fotocópias da ACP à Corregedoria-Geral para

conhecimento; 3. Veicular na página da internet a íntegra da ACP;4. Arquivar cópia da ACP na pasta da 3ªPJCIVEL;5. Registre a ACP no livro próprio para controle; 6. Cópia da ACP deverá ser juntada no PIP

010/12/3ªPJC/2ºTIT/MA/MP/RR, para otimizar acompanhamento;7. Cumpridas as medidas acima, deverá manter o feito

administrativo, se o caso, na secretaria para acompanhamento da ACP e para os fins do sistema eletrônico.

Boa Vista/RR, 05 de novembro de 2012.

ZEDEQUIAS DE OLIVEIRA JUNIOR Promotor de Justiça

52

ministÉrio pÚblico de roraima promotoria de … · paiva , 983, são vicente. 1058-e 571-c...

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