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MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS

EXCELENTÍSSIMO CONSELHEIRO-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS – TCM-GO.

MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO ESTADO DE GOIÁS, por meio do Procurador signatário, no exercício de sua missão institucional de defesa da ordem jurídica, com fundamento arts. 70 c/c 71, inciso IX c/c 75 da Constituição Federal, art. 80, § 4º da Constituição Estadual e art. 94, inciso I da Lei Estadual nº 15.958, de 18 de janeiro de 2007, vem perante V. Exª. oferecer a presente REPRESENTAÇÃO pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe.

I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

Tem legitimidade para oferecer a presente Representação este Ministério Público de Contas, eis que diz a Lei Estadual nº 15.958/07:

Art. 94. Compete aos Procuradores de Contas, em sua missão de guarda da lei e fiscal de sua execução, além de outras estabelecidas no Regimento Interno: I - promover a defesa da ordem jurídica, requerendo perante o Tribunal de Contas dos Municípios, as medidas de interesse da Justiça, da Administração e do Erário; (grifei).

Em complemento, dispõe o Regimento Interno da Corte: Art. 208. Têm legitimidade para representar ao Tribunal de Contas dos Municípios: (...) II - Membros do Ministério Público de Contas junto a este Tribunal; (grifei).




II – DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS

Na forma do artigo inaugural de sua Lei Orgânica, compete a esta Corte de Contas exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos Poderes Executivo e Legislativo municipais (art. 1º, inciso II).

E é o mesmo artigo que, em seus incisos VI e IX, estabelece o poder-dever desta Casa para, constatadas ilicitudes, assinar prazo para que o Órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei e, bem assim, aplicar aos responsáveis pelas irregularidades as sanções previstas em lei.

Além disso, a norma constitucional do inciso IX, do art. 71, c/c art. 75, também estabelece a competência das Cortes de Contas para assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade.

III – DOS FATOS E FUNDAMENTOS

Em relação à Lei Municipal nº 1.664/92 (Estatuto do Servidor Público Municipal).

Este Ministério Público de Contas, no exercício de suas atividades rotineiras de guarda da lei e fiscal de sua execução, mediante consulta ao sítio eletrônico do Poder Executivo do Municipal Santa Helena de Goiás, verificou que a redação original da Lei Municipal nº 1.664/92 (Estatuto do Servidor Público Municipal) previa uma gratificação ao servidor investido na função de chefia a ser regulamentada por lei específica.

Estabelecia a norma do art. 105 da Lei Municipal nº 1.664/92:

Art. 105. Ao servidor investido em função de chefia é

devida uma gratificação pelo seu exercício.

Parágrafo Único: os percentuais da gratificação serão

estabelecidos em Lei. (Grifei).

Entretanto, referido dispositivo foi equivocadamente alterado, abrindo caminho para a regulamentação da matéria por ato infralegal.

Reza a norma do § 1º do art. 105 da Lei Municipal nº 1.664/92 (com redação dada pela Lei Municipal 2.913/2017 – doc. anexo):




Art. 105. Será concedido gratificação de função ao servidor ocupante de

cargo efetivo, investido em cargo em comissão e ao servidor ocupante de

cargo em comissão, nos seguintes termos:

§ 1º ao servidor que exercer a função de chefia, direção e assessoramento

será concedida gratificação de função cujo percentual será estabelecido até

o limite de 100% (cem por cento) sobre o vencimento-base, conforme

designação via decreto municipal. (Grifei).

O expediente realizado propicia a irregular concessão de benefício

remuneratório a servidor público por ato infralegal, retirando a participação do Poder

Legislativo na regulamentação de matéria submetida ao postulado da reserva de lei.

Dessa forma, fácil perceber que foi facultado ao Chefe do Poder Executivo atuar na anômala condição de legislador, inclusive, permitindo-lhe livre e deliberadamente regulamentar, sem a anuência específica do Parlamento, matéria constitucionalmente reservada à Lei.

Cumpre aqui destacar que a Constituição da República de 1988 é expressa em estabelecer o primado de Lei em sentido formal para a concessão de qualquer benefício remuneratório a servidores públicos.

Determina a norma do inciso X do art. 37 da CRFB/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (grifei e sublinhei).

Também a Constituição do Estado de Goiás, em seu art. 69, estabelece:

Art. 69. À Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito, ressalvadas as especificadas no art. 70, cabe dispor sobre todas as matérias da competência municipal, e especialmente sobre:




(...)

VI – regime jurídico dos servidores públicos municipais, criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicos, estabilidade e aposentadoria e fixação e alteração de remuneração ou subsídio; (grifei e sublinhei).

Neste sentido (de que a remuneração dos servidores públicos é matéria de reserva legal, fixada por lei em sentido formal, não se admitindo deslegalização ou remissão a ato infralegal) farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Vejamos:

Processo Administrativo 16.117/1991 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. URPS de julho de 1987 a novembro de 1989. Concessão por decisão administrativa. Impossibilidade. Direito adquirido. Inexistência. Procedência da ação direta. A concessão de qualquer benefício remuneratório a servidores públicos exige lei específica, nos termos do art. 37, X, da Constituição Federal. Precedentes. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido ao reajuste de 26,06% (Plano Bresser). [ADI 1.352, rel. min. Edson Fachin, j. 3-3-2016, P, DJE de 12-5-2016.]. (grifei e sublinhei).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: RESERVA DE LEI. CF, ART. 37, X; ART. 51, IV, ART. 52, XIII. ATO CONJUNTO Nº 01, DE 05.11.2004, DAS MESAS DO SENADO FEDERAL E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. I. - Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. II. - Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto nº 01, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. III. - Cautelar deferida. (ADI 3369 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2004, DJ 18-02-2005 PP-00005 EMENT VOL-02180-04 PP-00782 LEXSTF v. 27, n. 316, 2005, p. 116-124 RTJ VOL-00192-03 PP-00901). (grifei e sublinhei).




Nota-se, claramente, que não é dado ao Poder Executivo (por expressa vedação constitucional) atuar via postulado normativo (que dispense a participação do Parlamento e que traduza seus próprios critérios) para fixar remuneração de servidores públicos. Atuação nestes moldes constituiria em exercício de poder livre e deliberado, sem nenhuma limitação.

Pela simples leitura da norma em destaque, verifica-se – além da irregular concessão de benefício remuneratório a servidor público por ato infralegal – o poder conferido ao Chefe do Poder Executivo para estabelecer unilateralmente o valor da gratificação de função também sem a participação do Poder Legislativo.

A Lei que prevê a concessão da gratificação de função não estabelece de forma precisa os parâmetros para fixação do valor a ser concedido (a redação traz, em seu § 1º, a expressão: percentual será estabelecido até o limite de 100%), de forma a caracterizar um ato arbitrário travestido de discricionariedade, o que viola a regra da legalidade estrita na fixação da remuneração dos servidores públicos.

A Carta da República apresenta as diretrizes para o sistema remuneratório na Administração Pública. Estabelece a norma do § 1º do art. 39 da CRFB/88:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos. (grifei e sublinhei).

O dispositivo deixa inequívoco que a remuneração dos cargos públicos deve ser fixada em valor certo. Isso porque os critérios constitucionais supracitados são objetivos e referentes às atribuições dos cargos ou funções, sendo indevida a utilização de critérios diversos. A determinação de fixação dos demais componentes remuneratórios por meio de lei afasta qualquer possibilidade variação ou dosimetria de valor de adicional a ser efetuada unilateralmente pelo Chefe do Poder Executivo.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás já declarou a inconstitucionalidade de dispositivo similar de lei municipal que confere ao Chefe do Poder Executivo a atribuição de fixar valor de gratificação em valores variáveis.




Vejamos:

Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal. Provimento em Cargo Público. Acesso. Irredutibilidade de Vencimentos. Cargo de Provimento em Comissão. Instituição de Gratificação. Afronta a Texto Constitucional Federal e Estadual. 1- (...). 2- (...). 3- Compete ao Chefe do Executivo, ao criar gratificação de cargos em comissão, fixar valor certo, sem deixar margem diversa da finalidade imposta à Administração Pública ( art. 92, CE). 4 – (...). Ação Julgada Procedente. ( ADI nº 270-7/200, Rel. Des. Ney Teles de Paula). (grifei e sublinhei).

Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Julgamento Definitivo. Inexistência de Presunção Derivada da Concordância dos Sujeitos Processuais Quanto a Pontos do Ajuizamento. Acesso e Readmissão. Redução de Vencimentos. Gratificações de Representação e Produtividade. Função Gratificada. Prisão Administrativa. Efeitos da Declaração. I- (..). II (...). III- (...). IV- (...). V- A concessão de gratificações de representação e produtividade, embora franqueada à lei, deve atender ao princípio da impessoalidade (art. 92, caput, da CE, reproduzindo o 37, caput, CF). VI – Importa violação à reserva legal a disposição que ao instituir função gratificada remete ao Chefe do Poder Executivo o estabelecimento de valores e critérios para fixação dos níveis ou símbolos da vantagem (CE, art. 69, VI). VI- (...). VII – (...). VIII – Ação julgada procedente.(ADI nº 271-5/200, Rel. Desª. Beatriz Figueiredo Franco) (grifei e sublinhei).

Ementa – Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos da Lei nº 13.18, de 16.11.1993, da Lei nº 13.309, de 25.09.1993, e da Lei nº 1.510, de 29.12.2000, todas do Município de Paraúna. Preliminares afastadas. 1- (...). 2- (...). 3- (...). 4- A gratificação a ser concedida pelo Chefe do Poder Executivo para os ocupantes de cargos em comissão deverá ser fixada em valores certo, sem margem a atuação ilegal, pessoal e diversa da finalidade pública, sendo o art. 58, os parágrafos 1 e 2 do art. 59, o art. 62, da Lei nº 1.318/93, e o art. 23, parágrafos 1 e 2, da Lei nº 1.510/00 incompatíveis com o art. 92 da Constituição Estadual justamente por propiciarem a atuação personalista do Administrador. 5 – o Caput do art. 59




da Lei nº 1.318/93 não foi recepcionado pela ordem constitucional estadual ditada pela Emenda nº 19/98 a CF, que a ela incorporou, estando ineficaz no mundo jurídico. 6- (...). 7 (...). Ação julgada parcialmente procedente” (ADI nº 275-8/200, Rel. Des. Leobino Valente Chaves). (grifei e sublinhei).

"ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NÃO CONFIGURADA. CARGOS COMISSIONADOS. GRATIFICACAO. AFRONTA AOS PRECEITOS DA CARTA ESTADUAL PERTINENTES A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. I - COMPETE AO TRIBUNAL DE JUSTICA O EXAME DE ADIN DE DISPOSITIVO QUE AFRONTA A CONSTITUICAO ESTADUAL, MESMO QUE MALFIRA TAMBEM A CONSTITUICAO FEDERAL; ASSIM SENDO, NAO HA QUE SE FALAR EM IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE OFENSA A CARTA ESTADUAL. PRELIMINAR REJEITADA. II - A CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DEVE SER PROCEDIDA EM OBSERVÂNCIA AOS ATRIBUTOS ESPECIAIS DE CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, INDICATIVOS DA ESPECIALIDADE INERENTE A TAL PROVIMENTO, A PONTO DE SE DISPENSAR O CONCURSO PÚBLICO, SENDO PASSÍVEL DE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO A QUALQUER TEMPO. DESSE FORMA, PATENTEIA-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGOS COMISSIONADOS, SEM A OBSERVÂNCIA DE TAIS REQUISITOS ESPECÍFICOS; MORMENTE QUANDO NÃO EVIDENCIAM VÍNCULO DE CONFIANÇA QUE JUSTIFIQUE O REGIME DE LIVRE NOMEAÇÃO QUE OS CARACTERIZA, IMPLICANDO EM BURLA A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. II - E INADMISSÍVEL A CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FORMA ALEATÓRIA PELO CHEFE DO EXECUTIVO, SEM QUE PREVISTO O NECESSÁRIO FATOR DIFERENCIADOR NA ATIVIDADE PRESTADA E/OU NAS CONDIÇÕES ANORMAIS DE EXECUÇÃO DE TAREFAS. III - A CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO A SERVIDOR MUNICIPAL EXIGE REGULAR E INDIVIDUADA PREVISÃO DE PAGAMENTO NA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS DO MUNICÍPIO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO A DIRETRIZ ÍNSITA NO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 113, DA CARTA ESTADUAL. PEDIDO PROCEDENTE. INCONSTITUCIONALIDADE




DECLARADA."(ADI 204-5/200 (200101836362), Rel. Des. Arivaldo da Silva Chaves) (grifei e sublinhei).

Em reforço argumentativo, proveitoso transcrever trecho do voto proferido pelo Desembargador Leobino Valente Chaves na ADI nº 275-8/200:

Analiso, em primeiro momento, o modo pelo qual foram previstas as concessões das gratificações de representação de gabinete e de representação especial, ou seja, “em até 50%” do vencimento básico. É induvidoso que tal critério permite uma margem de discricionariedade ao Chefe do Poder Executivo de estabelecer, nos limites daquele percentual, para mais ou para menos o valor das gratificações ali previstas, possibilitando-lhe uma atuação divorciada dos princípios basilares da Administração Pública que deve ser sempre legal, moral e impessoal. Sob tal prisma, então, tais dispositivos normativos amostram-se inconstitucionais, na medida em que abrem caminho à prática de ato administrativo (concessão de gratificações) sem critério fixo em lei, segundo o alvitre do concedente. O art. 92, caput, da Constituição Estadual dispõe no seguinte sentido:

Art. 92. A Administração Pública direta, autárquica e fundacional e a indireta do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e:”

É verdade, ninguém contesta, que servidores desempenhando a mesma função não podem ficar à mercê de receberem , segundo a ótica do Administrador, maior ou menor contraprestação pecuniária, sob pena de imposição de comando personalista, distorcido da finalidade pública de regência. Marino Pazzaglini Filho (Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública, 2ª ed., Atlas, 2003, p. 29) utilizando-se dos ensinamentos de Cármem Lúcia Antunes Rocha, observa, com precisão:

“...a impessoalidade administrativa é rompida, ultrajando-se a principiologia jurídico-adminstrativa, quando o motivo que conduz a uma prática pela entidade pública não é uma razão jurídica baseada no interesse público, mas no interesse particular de seu autor. Este é, então, motivado por interesse




auxiliar (o que é mais comum) ou beneficiar parentes, amigos, pessoas identificadas pelo agente e que dele mereçam, segundo particular vinculação que os aproxima, favores e graças que o Poder facilita, ou, até mesmo, em prejudicar pessoas que destoem do seu círculo de relacionamento pessoais e pelos quais nutra o agente público particular desafeição e desagrado”.

A mesma interpretação impera quanto ao estudo da gratificação por encargos de curso ou concursos (art. 62 da Lei nº 1.318/93), por não apontar precisamente o valor da gratificação, relegando-o ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo.

Percebe-se, portanto, que a fixação do valor da gratificação de função por ato do Chefe do Executivo, máxime em razão da ampla margem de discricionariedade conferida pela lei (na espécie em até 100%), não possui amparo constitucional.

Logo, a concessão da referida gratificação de função mediante ato infralegal é inconstitucional por violação direta à norma do inciso X do art. 37 da CRFB/88 (remuneração de servidor público é matéria de reserva legal, fixada por lei em sentido formal, não se admitindo deslegalização ou remissão a ato infralegal), bem como em valor variável (em até 100%) – segundo critérios não objetivos – por violação direta à norma do § 1º do art. 39 da CRFB/88 (remuneração do servidor deve ser fixada em valor certo, eis que os critérios constitucionais são objetivos).

Nesta direção, imperioso que este Tribunal aprecie a legalidade da concessão da gratificação de função prevista no art. 105 da Lei Municipal nº 1.664/92, nos termos do seu § 1º (por meio de ato infralegal e em valores variados).

Ainda em relação à norma em destaque, tem-se a possibilidade da concessão da gratificação de função para servidores ocupantes de cargos em comissão. O § 2º da supracitada norma fixa em 10% o percentual da gratificação de função para os cargos em comissão que encerram as atividades de: gari encarregado de varrição, coleta de lixo urbano; carrinheiro e ao motorista que esteja prestando serviços nos caminhões coletores de lixo. Vejamos:

§ 2º ao servidor ocupante de cargo efetivo e ao servidor ocupante de cargo em comissão que exerça a função de gari encarregado da varrição, coleta de lixo urbano; ao carrinheiro e ao motorista que esteja prestando serviços nos caminhões coletores de lixo será concedida gratificação de função no percentual de 10 % (dez por cento) sobre o vencimento-base. (grifei e sublinhei).




No entanto, irregular é a percepção cumulada de “vencimento-base” com mencionada “gratificação de função” para servidores que exerçam cargo em comissão. Sobre o pagamento de gratificação de função a servidor comissionado, este Ministério Público de Contas tem reiteradamente destacado a irregularidade desta concessão.

Nos autos do Processo nº 18.791/141, este MPC já destacava que o plus remuneratório destinado à contraprestação por atividades diferenciadas e marcadas pela característica da confiança da autoridade nomeante não poderia ser concedida aos servidores comissionados, eis que estes já encerram tais características.

Assentou-se, na oportunidade, que um cargo de provimento efetivo possui feixe de atribuições definido em lei. Do mesmo modo, os cargos em comissão. Contudo, é da própria natureza destes últimos o exercício de atribuições de direção, assessoramento e chefia, de modo que os já ocupantes de cargos em comissão não comportam plus remuneratório a ser concedido pelo exercício de atribuições de direção, assessoramento e chefia. A remuneração do cargo já compreende a contraprestação por essas atribuições a partir da investidura.

Para os comissionados, não existe a possibilidade de alteração do feixe de atribuições a eles cometido, ao contrário dos servidores de carreira, que exercem atribuições do cargo efetivo e podem ser nomeados para cargo em comissão com atribuições diversas (chefia, direção ou assessoramento).

Segundo as diretrizes do sistema remuneratório estabelecidas pela Constituição da República, os cargos em comissão devem ser remunerados por subsídio, em parcela única, ou por vencimento e gratificação indissociados, nomeie-se como gratificação de função ou qualquer outra nomenclatura.

A segunda forma de estrutura de remuneração, composta por vencimento mais gratificação, existe como forma de atender a uma exigência da própria Constituição (art. 37, V), que impõe a destinação de um percentual mínimo dos cargos em comissão, a ser definido em lei, aos servidores efetivos. Com efeito, a remuneração desses cargos em comissão no regime alternativo ao de subsídio deve possuir estrutura em parcelas, a fim de adequar-se aos servidores efetivos, que mantêm, como regra, seu vencimento, se maior que o do cargo em comissão, adicionado da gratificação de representação pelas atribuições diferenciadas.

Aos comissionados, reitera-se, não é possível cometer novo feixe de atribuições, a justificar a percepção de um plus remuneratório. A gratificação de função é inerente ao cargo ocupado e às atribuições exercidas.

Nesta direção, este Tribunal de Contas, por meio do Acórdão - AC nº 06054/2016 – autos do Processo nº 18.791/14) assentou a ilegalidade da concessão de gratificação de função a servidores comissionados.

1 Representação formulada pelo Ministério Público do Estado de Goiás noticiando o irregular pagamento de

gratificação por função a servidor comissionado do Município de Iporá.




Igualmente, o Tribunal de Contas do Paraná2:

Sobre esta questão, cumpre salientar que este Tribunal de Contas, em Consulta de nº 19947-2/05 formulada pelo Município de Centenário do Sul averbou não ser possível que servidor municipal ocupante de cargo em comissão acumule função gratificada e dedicação exclusiva, senão vejamos: “[...]O pagamento de gratificação aos ocupantes de cargo em comissão fere ao princípio da moralidade, eis que o cargo comissionado é remunerado por subsídio, fixado em parcela única sem qualquer acréscimo. O cargo em comissão já reflete a execução de regime integral e dedicação exclusiva, sendo desproporcional a concessão de tal aditivo; [...]

4 – O Servidor Público Municipal ocupante de Cargo em Comissão pode acumular Função Gratificada e Dedicação Exclusiva?

Não e não. Quanto à dedicação exclusiva, os cargos em comissão já pressupõem comprometimento análogo a essa gratificação, sendo incompatíveis com o pagamento de tal verba. No tocante à função gratificada, os cargos em comissão têm mesma premissa, qual seja, o desempenho de atividade de direção, chefia ou assessoramento, sendo que, por pressuporem dedicação exclusiva, não poderão os cargos em comissão serem acumulados com outras funções.

No caso em tela verificam-se contornos fáticos diferentes, pois o pagamento de Gratificações por Encargos Especiais ao servidor Clodoaldo Farinha, estava amparado pela Lei Municipal nº 1170/1993 (peça nº18, fls. 8-9):

Art. 86. Aos ocupantes de Cargos de Provimento em Comissão, o Prefeito poderá conceder gratificação de encargos especiais.

Parágrafo único - o valor da gratificação será fixada entre os limites de trinta a cem por cento dos vencimentos que receber, tendo em vista a essencialidade, complexidade e responsabilidade de determinadas funções ou atribuições, bem como as condições e natureza do trabalho das unidades administravas correspondentes. Deste modo, forçoso tecer algumas considerações sob o viés constitucional da situação apresentada.

Assim, ainda que exista Lei Municipal permitindo a concessão de gratificação por encargos especiais, trata-se de norma infraconstitucional inconstitucional, a qual não pode prevalecer ou se sobrepor à Constituição Federal, devendo ser modificada a fim de que se adeque ao teor constitucional.

Como bem destacado no parecer ministerial, dada a natureza das atividades exercidas pelo detentor de cargo em comissão (de chefia, assessoramento e direção), as mesmas já pressupõem o

2 Disponível em < http://www1.tce.pr.gov.br/multimidia/2013/4/pdf/00244539.pdf >




exercício de um encargo diferenciado de serviços, de natureza própria e especial. Não há que se falar, no caso, em percepção da remuneração do cargo em comissão, acrescido de gratificação por encargos especiais. Ressalte-se, inclusive, que a legislação municipal ao prever referida vantagem, sequer discrimina que atividades especiais seriam estas a autorizar o seu pagamento, possibilitando, inclusive, que o gestor determine a porcentagem a ser atribuída ao servidor (entre 30% e 100% dos vencimentos). Deste modo, cabível sanção ao gestor Sr. José Ronaldo Xavier responsável pela concessão da gratificação a servidor comissionado, a quem aplico multa administrativa, nos termos do artigo 87, inciso IV, alínea “g”, da Lei Complementar nº 113/2005:

(ACÓRDÃO Nº 948/13 - Tribunal Pleno, Processo nº 521565/09)

Por fim, o § 2º do art. 105 da Lei Municipal nº 1.664/92 (com redação dada pela Lei Municipal 2.913/2017) parece estabelecer que as atividades de: gari encarregado de varrição, coleta de lixo urbano; carrinheiro e ao motorista que esteja prestando serviços nos caminhões coletores de lixo são exercidas por servidores ocupantes de cargos em comissão.

Ocorre que inexistem na norma alteradora (Lei Municipal 2.913/2017),

bem como na norma alterada (Lei Municipal nº 1.664/92) as atribuições dos

mencionados cargos, muito menos a descrição das atividades inerentes aos cargos

de direção, chefia e assessoramento a demonstrar a subsunção do fato à hipótese

normativa que autoriza este tipo de contratação, conforme norma permissiva do

inciso V do art. 37 da CRFB/88.

Inexiste, portanto, lei que estabelece referidas atribuições, bem como a descrição de atividades inerentes aos cargos de direção, chefia e assessoramento a demonstrar a subsunção do fato à hipótese normativa que autoriza este tipo de contratação, conforme norma permissiva do inciso V do art. 37 da CRFB/88.

Rememore-se o que diz a Constituição Republicana, com a redação que lhe foi conferida pela EC nº 19/98:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos




previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (grifei e sublinhei).

A alteração do inciso V da Carta Política promovida pela EC nº 19/98 constituiu importante passo no sentido da redução da indiscriminada utilização dos cargos em comissão.

Pela nova redação tornou-se expressamente proibida a criação e uso, mesmo que autorizados em lei, de cargos comissionados para finalidades estranhas às expressamente previstas, quais sejam: direção, chefia e assessoramento.

Assim, veda-se o uso de cargos tais para burlar a via do concurso público, mediante a nomeação precária para postos cujas tarefas sejam típicas de cargos efetivos ou empregos permanentes.

Prescindindo o provimento destes cargos da prévia realização de concurso público, mister salientar que sua “livre nomeação” requer interpretação restritiva, pena de se violar o sistema meritório, assim como a profissionalização do serviço público por via da desobediência ao princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos.

Decorridos tantos anos do advento da EC nº 19/98, parece incrível que ainda prolifere a criação ou uso de cargos comissionados em absoluta afronta a sua específica natureza, isto é, com inobservância da especificidade das qualificações que são justificadoras da exceção constitucional.

Pontua Hely Lopes Meirelles3:

A investidura efetiva é própria dos cargos do quadro permanente da Administração, ocupados pela grande massa do funcionalismo, com provimento inicial por concurso, para o desempenho de atividades técnicas e administrativas do Estado, com caráter de exercício profissional. Diversamente, a investidura em comissão é adequada para agentes públicos de alta categoria, chamados a prestar serviços ao Estado, sem caráter profissional, e até mesmo de natureza honorífica e transitória.

Tais agentes, em sua maioria são delegados ou representantes do Governo, pessoas de sua confiança, providos nos altos postos do Estado, para o desempenho de funções diretivas ou missões transitórias características de múnus público. (sublinhei).

3 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, p. 84.




Neste mesmo sentido o magistério de Marcelo Alexandrino e de Vicente Paulo4:

A EC n.º 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de confiança (que não correspondem a nenhum cargo) e os cargos em comissão destinam-se apena às atribuições de direção chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrição, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de declarar inconstitucional lei estadual que pretendeu criar diversos cargos em comissão com atribuições de natureza meramente técnica (ADI n.º 3.706/MS, rel. Gilmar Mendes, 15.08.2007). Cargos com atribuições técnicas devem ser cargos de provimento efetivo, portanto, somente passíveis de serem exercidos por servidores previamente aprovados em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II da Constituição.

Resulta evidente que os cargos em comissão não foram criados para atividades ordinárias e burocráticas da Administração, devendo ser utilizado em posições estratégicas e imprescindíveis para potencializar e elevar o nível da gestão pública. Isso ocorre através da possibilidade de utilização de pessoas dotadas de relevante qualificação ou notória experiência na respectiva área, sem necessidade de concurso público. Aqui a ideia de excepcionalidade de tais cargos.

Em relação à Lei Municipal nº 1.618/92 (Estrutura Organizacional do Poder Executivo do Município de Santa Helena de Goiás).

Em tempo, este Ministério Público de Contas, também em consulta ao sítio eletrônico do Poder Executivo do Municipal Santa Helena de Goiás, verificou que a Lei Municipal nº 2.013/2000 ao passo de alterar o anexo III da Lei Municipal nº 1.618/92 (Estrutura Organizacional do Poder Executivo do Município de Santa Helena de Goiás), estabeleceu em seu Item VII – Cargos de Assessoramento Administrativo CAA – inúmeros cargos em comissão de livre nomeação e exoneração.

Notadamente, tem-se:

1. Assessor I, em número de 20;

4 ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo descomplicado/Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo – 16

ed. – São Paulo: Método, 2008, p. 279.




2. Assessor II, em número de 50;

3. Assessor III, em número de 80;

4. Motorista de Representação, em número de 03 e;

5. Motorista de Representação, em número de 05.

Porém, inexistem na norma alteradora (Lei Municipal 2.013/2000), bem

como na norma alterada (Lei Municipal nº 1.618/92) as atribuições dos

mencionados cargos, muito menos a descrição das atividades inerentes aos cargos

de direção, chefia e assessoramento a demonstrar a subsunção do fato à hipótese

normativa que autoriza este tipo de contratação, conforme norma permissiva do

inciso V do art. 37 da CRFB/88.

Desnecessário repisar os mesmos argumentos alinhavados no item anterior, eis que expediente narrado evidencia o irregular uso dos cargos em comissão em destaque para atividades ordinárias e burocráticas da Administração.

Revela-se, portanto, incompatível com a ordem constitucional as nomeações e os provimentos dos cargos aqui discriminados, pois afrontam diretamente a norma do inciso V do art. 37 da CRFB/88 (os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento) e, por consequência, o cenário revela burla à regra estabelecida no inciso II do art. 37 da CRFB/88 (violação à regra do concurso público).

Trivial é em direito não ser o nome que confere conteúdo ao cargo. A mera designação de Chefe de Algo ou Assessor de Alguma Coisa não indica que as funções exercidas correspondam efetivamente às de chefia ou direção.

Como bem anotou o Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em seu voto condutor do processo TC-000474/026/085, acolhido à unanimidade, ao tratar do inciso V do art. 37 da CRFB/88:

O alargamento desta definição não traz qualquer benefício à Administração Pública; pelo contrário, provocará a interrupção e agredirá o primado constitucional da eficiência administrativa, pois será pretexto desencadeador da desestruturação da organização, que deve, em última análise, buscar o interesse público. (Grifei e sublinhei).

Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

5 Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. TC-000474/026/08. Primeira Câmara. Rel. Cons. Eduardo

Bittencourt Carvalho. Julgado em 27/07/2010.




Lei estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da CF. Ação julgada procedente." (ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-0-2007, Plenário, DJ de 5-10- 2007.) No mesmo sentido: AI 309.399-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 20-3-2012, Primeira Turma, DJE de 23-4-2012; ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 14-4-2011, Plenário, DJE de 7-6-2011; ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-6-2010, Plenário, DJE de 15-2-2011. (Grifei e sublinhei).

Na esteira do STF, esta Corte de Contas vem reiteradamente determinando aos seus jurisdicionados que exonerem ou adéquem os seus servidores ocupantes de cargos em comissão ao disposto na norma constitucional, para que exerçam apenas as funções de assessoramento, chefia ou direção. Citem-se, como exemplo, os Acórdãos nos 01333/2014 (Processo nº 01392/13 – Goiânia); 04673/2015 (Processo nº 25156/12 – Aparecida de Goiânia) e 02579/2016 (Processo nº 20764/12 – Goiânia). Vejamos:

ACÓRDÃO AC Nº 01333/2014

EMENTA: REPRESENTAÇÃO. LEI MUNICIPAL N. 9.218/2012. CARGOS COMISSIONADOS. CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS NECESSITAM DA RESPECTIVA LEI ESPECÍFICA QUE DESCREVA AS CORRELATAS ATRIBUIÇÕES. CONHECIMENTO. PROVIMENTO.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios, através dos Membros integrantes de seu Colegiado, acolhendo o voto do Conselheiro Relator, conhecer da presente Representação e, no mérito, julgá-la PROCEDENTE, para considerar inaplicável a Lei Municipal nº 79218/12 e DETERMINAR que PAULO DE SIQUEIRA GARCIA, Prefeito Municipal de Goiânia, pena de rejeição das contas e imputação da multa prevista no art. 47-A, inciso VIII da Lei Estadual nº 15.958/07, EXONERE todos os servidores nomeados para os cargos de Assessor I, II, III, IV, V, VI e VII com fulcro na referida Lei.





EMENTA: CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO. ACÓRDÃO N. 07637/12. CARGOS DE ASSESSORES EM SITUAÇÃO IRREGULAR. SERVIDORES COMISSIONADOS QUE NÃO EXERCEM ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. DETERMINAÇÃO PARA EXONERAÇÃO DOS SERVIDORES EM SITUAÇÃO IRREGULAR E EXTINÇÃO DOS REFERIDOS CARGOS. DETERMINAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. DESCUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO. INÉRCIA DO GESTOR. MULTA AO EX-GESTOR POR DESCUMPRIMENTO. DETERMINAÇÕES AO ATUAL GESTOR COM FIXAÇÃO DE PRAZO, SOB PENA DE APLICAÇÃO DE MULTA.


REPRESENTAÇÃO. MPC NOTICIA SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO EXERCÍCIO DO CARGO DE PROCURADOR. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. AS FUNÇÕES DO CARGO VÊM SENDO EXERCIDAS POR SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO E SERVIDORES EFETIVOS DE OUTROS CARGOS, NA FORMA DE DESVIO DE FUNÇÃO. PROCEDÊNCIA. DEFLAGRAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO FORA DO PRAZO ESTIPULADO. DETERMINAÇÕES. MULTAS. ALERTA. I. O ingresso na carreira de Procuradores dos entes federativos deve ocorrer por meio de concurso público de prova e títulos (art. 132 CF); II. O descumprimento de prazo fixado, sem causa justificada, para providência determinada em Acórdão ocasiona a aplicação de multa; III. O responsável deverá adequar os servidores da Procuradoria, exonerando ou adequando os comissionados em desvio de função, bem como devolvendo aos órgãos de origem os efetivos que não possam ser alocados no setor administrativo do órgão. (Grifei e sublinhei).

Ademais, procedendo a análise do valor percebido pelos profissionais que ocupam os cargos em destaque (inclusive a previsão abstrata em lei), constata-se uma colossal divergência entre o padrão remuneratório e o grau de responsabilidade inerente aos cargos de direção, chefia e assessoramento, em violação direta ao inciso I do § 1º do art. 39 da CRFB/88, que, in verbis, estabelece:




Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (grifei e sublinhei).

Os profissionais listados percebem baixos salários (inclusive pela previsão constante da norma), não ultrapassando dois salários mínimos à época6.

Clarividente, portanto, o desvirtuamento do padrão de vencimento, a indicar que não se tratam de cargos de tamanha responsabilidade, mas antes de cargos de atribuições meramente burocráticas, que devem ser providos mediante concurso público, nos termos do inciso II do art. 37 da CRFB/88.7

Revela-se, portanto, incompatível com a ordem constitucional a citada Lei Municipal nº 1.618/92 (especificamente seu anexos III, item VII – com redação dada pela Lei Municipal 2.013/2000), pois afronta diretamente a norma do inciso I do § 1º do art. 39 da CRFB/88 (dissociação do padrão remuneratório), a hipótese não se subsume ao permissivo do inciso V do art. 37 da CRFB/88 (os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento) e, por consequência, o cenário revela burla à regra estabelecida no inciso II do art. 37 da CRFB/88 (violação à regra do concurso público).

IV – DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, com fundamento no inciso IX do art. 71 c/c art. 75 da Constituição Federal, e no inciso IX do art. 1º da Lei Estadual nº 15.958/2007, REQUER:

6 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9971.htm>

7 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de

provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma

prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração; (grifei e sublinhei).




Em relação à Lei Municipal nº 1.664/92 (Estatuto do Servidor Público Municipal) – alterada pela Lei Municipal 2.913/2017:

1. a NOTIFICAÇÃO do Chefe do Poder Executivo do Município de Santa Helena de Goiás para após prazo regimental apresentar:

1.1. a Lei Municipal específica que alicerça a fixação do percentual para fins de concessão gratificação de função (até 100%) prevista no § 1º do art. 105 da Lei Municipal nº 1.664/92, contendo os critérios para o estabelecimento dos percentuais da gratificação;

1.2. a relação dos atuais ocupantes, em toda a estrutura da Administração, de cada um dos cargos efetivos e de provimento em comissão que percebam a gratificação de função prevista no § 1º art. 105 da Lei Municipal nº 1.664/92;

1.3. a relação dos atuais ocupantes, em toda a estrutura da Administração, de cada um dos cargos de provimento em comissão que percebam a gratificação de função prevista no § 2º art. 105 da Lei Municipal nº 1.664/92 e,

1.4. as razões de fato e de direito para se permitir a acumulação de vencimento do cargo em comissão com a gratificação de função prevista no § 2º art. 105 da Lei Municipal nº 1.664/92.

Em relação à Lei Municipal nº 1.618/92 e alterações ulteriores (Estrutura

Organizacional do Poder Executivo do Município de Santa Helena de

Goiás)

2. a NOTIFICAÇÃO do Chefe do Poder Executivo para após prazo

regimental apresentar:

2.1. cópia da Lei Municipal que dispõe sobre as atribuições dos

cargos previstos no seu anexo III, item VII;

2.2. relação dos atuais ocupantes, em toda a estrutura da

Administração, de cada um dos cargos de provimento em comissão em destaque,

especificando-se: o nome do servidor, o respectivo cargo (conforme

nomenclatura adotada em referidos Anexo III, item VII), a lotação, a função

exercida e a data de nomeação.

3. Pelo ENVIO de cópia dos autos ao Ministério Público de Estado de Goiás, pessoa legitimada para propor eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei Municipal em questão;

4. Ao final, a apreciação das matérias aqui deduzidas.




Ministério Público de Contas, em Goiânia, aos 05 de outubro de 2017.

REGIS GONÇALVES LEITE Procurador de Contas

Leonardo

ministÉrio pÚblico de contas...ação julgada procedente. ( adi nº 270-7/200, rel. des. ney teles...

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