ministÉrio pÚblico do estado do espÍrito santo procuradoria-geral de justiça excelentÍssimo...

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Procuradoria-Geral de Justiça

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO vem,

com espeque no artigo 29, inciso I da Lei nº 8.625/93; artigo 30, inciso XVI, da

Lei Complementar Estadual nº 95/97 - Lei Orgânica do Ministério Público;

artigo 112, inciso III da Constituição do Estado do Espírito Santo; e artigo 168 e

seguintes do Regimento Interno do Tribunal de Justiça - RITJES, propor a

presente

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

em face do anexo V da Lei Municipal de Anchieta nº 776/2012

especificamente em relação ao cargo de Professor “B” - MaPB, bem como,

por arrastamento, dos decretos que tenham enquadrado especificamente

os servidores ocupantes do referido cargo, requerendo, desde logo, sejam

modulados os efeitos da decisão, pelos fatos e fundamentos abaixo

aduzidos.



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I – DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS

A Lei Municipal de Anchieta nº 427/2007 instituiu o plano de cargos, carreiras

e vencimento do magistério público no Município de Anchieta.

De acordo com o Anexo III da Lei nº 427/2007, os requisitos de escolaridade

necessários para investidura no cargo de Professor “B” - MaPB eram

“Licenciatura Plena ou Curta com observância da área de conhecimento”.

Posteriormente, foi publicada a Lei nº 776/2012, que transformou o cargo de

Professor “B” - MaPB no cargo de Professor Municipal II/docente (anexo V),

passando a exigir, como requisito de escolaridade “Licenciatura Plena com

observância da área de conhecimento” (anexo III, item P2.1).

Portanto, percebe-se que a Lei Municipal nº 776/2012 não apenas alterou a

nomenclatura do cargo em testilha, como também alterou os níveis de

escolaridade exigidos para sua investidura, conforme se pode vislumbrar de

forma esquematizada no quadro abaixo:

Cargo antigo Escolaridade exigida

pela Lei nº 427/2007 Cargo novo

Escolaridade exigida

pela Lei nº 776/2012

Professor “B” -

MaPB

Licenciatura Plena ou

Curta com

observância da área

de conhecimento

Professor Municipal

II/docente

Licenciatura Plena

com observância da

área de

conhecimento

Por fim, cabe destacar que as alterações procedidas pela lei em comento

foram implementadas por intermédio de decretos que efetivaram o

enquadramento em si, os quais também devem ter sua

inconstitucionalidade declarada.



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II – DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL

A inconstitucionalidade de uma norma, de acordo com os ensinamentos

solidificados na doutrina pátria, pode ocorrer tanto pela violação substancial

de preceitos da Lei Fundamental – inconstitucionalidade material ou

nomoestática1, quanto pela não observância de aspectos técnicos no

devido processo legislativo do qual derivou sua formação –

inconstitucionalidade formal, orgânica ou nomodinâmica2.

Como leciona o Ministro Gilmar Ferreira Mendes3:

[...] costuma-se proceder à distinção entre inconstitucionalidade

material e formal, tendo em vista a origem do defeito que macula

o ato questionado. Os vícios formais afetam o ato normativo

singularmente considerado, independentemente de seu

conteúdo, referindo-se, fundamentalmente, aos pressupostos e

procedimentos relativos à sua formação. Os vícios materiais dizem

respeito ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um

conflito com princípios estabelecidos na Constituição.

Com efeito, um ato jurídico inconstitucional é aquele cujo conteúdo ou

forma se contrapõe, de maneira expressa ou implícita, ao conteúdo do

preceito constitucional.

III – DO ANEXO V DA LEI MUNICIPAL DE ANCHIETA Nº 776/2012,

ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO AO CARGO MENCIONADO, BEM COMO, POR

ARRASTAMENTO, DOS DECRETOS QUE TENHAM ENQUADRADO

1 “Ocupa-se da análise dos elementos estruturais das normas jurídicas, prescindindo de seus

elementos evolutivos a partir de um jogo de categorias teóricas”- Hans Kelsen. 2 “A nomodinâmica estudaria o processo de criação e aplicação das normas jurídicas a

partir de uma análise relacional de seus órgãos com a exterioridade dos conteúdos. A

nomodinâmica é também alheia à história. Por esta razão, deve ser vista como uma análise

diacrônica realizada no interior de uma sincronia” - Hans Kelsen. 3 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São

Paulo: Editora Saraiva, 1990, p. 28.



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ESPECIFICAMENTE OS SERVIDORES OCUPANTES DO REFERIDO CARGO –

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO CONCURSO PÚBLICO

Tanto a Constituição Estadual quanto a Carta da República contemplam

dispositivos regentes do tema.

Assim preleciona a Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,

ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e

títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações

para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;

No mesmo sentido, em enunciado quase idêntico, o texto estadual:

Art. 32. As administrações públicas direta e indireta de quaisquer

dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade, eficiência, finalidade e interesse público, e também

aos seguintes:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e

títulos, de acordo com a natureza e a complexibilidade do cargo

ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações

para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;

A Constituição Federal de 1988 e a Constituição Estadual de 1989

implementaram, a partir de sua vigência, mecanismo de ingresso no serviço



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público exclusivamente por concurso público, comportando exceções para

os cargos de provimento em comissão, os quais são de livre nomeação e

exoneração, e para as contratações por tempo determinado para atender

a excepcional interesse público.

O professor HELY LOPES MEIRELLES ensina que:

A investidura efetiva é própria dos cargos do quadro

permanente da Administração, ocupados pela grande massa

do funcionalismo, com provimento inicial por concurso, para o

desempenho de atividades técnicas e administrativas do

Estado, com caráter de exercício profissional. Diversamente, a

investidura em comissão é adequada para agentes públicos

de alta categoria, chamados a prestar serviços ao Estado, sem

caráter profissional, e até mesmo de natureza honorífica e

transitória. Tais agentes, em sua maioria são delegados ou

representantes do Governo, pessoas de sua confiança,

providos nos altos postos do Estado, para o desempenho de

funções diretivas ou missões transitórias características de

múnus público.4

Sobre o tema, leciona JOSÉ AFONSO DA SILVA:

O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos

visa essencialmente a realizar o princípio do mérito, que se

apura mediante investidura por concurso público de provas ou

de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em

lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão

declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37,

II).5

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p.

78. 5 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 5. ed. São Paulo: Malheiros,

2007, p. 338.



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A partir da vigência da Constituição da República de 1988, foram extirpadas

do ordenamento jurídico outras formas de provimento de cargos públicos,

tal como o acesso ou ascensão e a transposição, que são formas de

provimento derivado.

Nesse sentido, já se posicionou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL.

INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À REGRA DO CONCURSO

PÚBLICO. PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ.

INAPLICABILIDADE AO CASO. PLEITO QUE REVELA A PRETENSÃO

DE CONSTITUIR NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA E NÃO A

PRESERVAÇÃO DE UMA POSIÇÃO CONSOLIDADA. AGRAVO

IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

firmou-se no sentido de que a promoção do servidor por

ascensão funcional constitui forma de provimento derivado

incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da

Constituição de que os cargos públicos devem ser providos

por concurso. II – Inviável a invocação dos princípios da

segurança jurídica e da boa-fé no caso em que se pretende o

reconhecimento de uma nova posição jurídica incompatível

com a Constituição e não a preservação de uma situação

concreta sedimentada. III – Agravo regimental improvido. (RE

602264 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Segunda Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2013 PUBLIC 31-05-2013)

Inclusive, a matéria já foi objeto de arguição de inconstitucionalidade, tendo

sido declarado que o provimento derivado de cargos públicos não se

amolda aos princípios trazidos pela Constituição da República:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSÃO OU

ACESSO, TRANSFERÊNCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A

CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. O CRITÉRIO DO MÉRITO

AFERIVEL POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E

TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS



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OS CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE

NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, INDISPENSÁVEL PARA CARGO OU

EMPREGO PÚBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O

ISOLADO, EM QUALQUER HIPÓTESE; PARA O EM CARREIRA,

PARA O INGRESSO NELA, QUE SÓ SE FARA NA CLASSE INICIAL E

PELO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS,

NÃO O SENDO, POREM, PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE

NELA SE ESCALONAM ATÉ O FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A

INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA DE PROVIMENTO QUE E A

"PROMOÇÃO". ESTÃO, POIS, BANIDAS DAS FORMAS DE

INVESTIDURA ADMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO A ASCENSAO E A

TRANSFERENCIA, QUE SÃO FORMAS DE INGRESSO EM CARREIRA

DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PÚBLICO

INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NÃO SÃO, POR ISSO

MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO

CONTRARIO DO QUE SUCEDE COM A PROMOÇÃO, SEM A

QUAL OBVIAMENTE NÃO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA

SUCESSÃO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. O INCISO II DO

ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO PERMITE O

"APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, HÁ

IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O

CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO DISPOSITIVO. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA

PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS

ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS

TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. (ADI 231,

Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em

05/08/1992, DJ 13-11-1992 PP-20848 EMENT VOL-01684-06 PP-

01125 RTJ VOL-00144-01 PP-00024)

Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento

derivado. Inconstitucionalidade. Tendo sido editado o Plano

de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário

posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela

prejudicada quanto aos servidores desse Poder. No mais, esta

Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o

entendimento de que são inconstitucionais as formas de

provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso,

transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou

empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. -

Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº

8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e

acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso

e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e

ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ação



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conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para

declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões

acima referidos. (ADI 837, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES,

Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 25-06-1999 PP-00002

EMENT VOL-01956-01 PP-00040)

A matéria foi consolidada no Supremo Tribunal Federal, por meio da edição

da súmula 685, segundo a qual:

SÚMULA 685

É inconstitucional toda modalidade de provimento que

propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em

concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que

não integra a carreira na qual anteriormente investido.

A partir da vigência das novas regras constitucionais, foram banidas espécies

de provimento derivado que impliquem na investidura em cargos públicos

com requisitos diferentes para provimento, como nível de escolaridade,

diferentes atribuições e remuneração.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou expressa e especificamente no

sentido de que são vedadas formas de provimento que impliquem no

aproveitamento de servidores após ocorrida a transformação de cargos de

nível médio em cargos de nível superior, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESCRIVÃO DE EXATORIA

E FISCAL DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO: ESTADO DE SANTA

CATARINA. Lei Complementar nº 81, de 10.03.93, do Estado de

Santa Catarina. I. Transformação, com os seus ocupantes, de

cargos de nível médio em cargos de nível superior. Espécie de

aproveitamento. Inconstitucionalidade, porque ofensivo ao

disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. II. Ação direta

de inconstitucionalidade julgada procedente, declarada a

inconstitucionalidade dos Anexos I e II-55 e II-56 da Lei

Complementar 81, de 10.03.93, do Estado de Santa Catarina.



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(ADI 1030, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno,

julgado em 22/08/1996, DJ 13-12-1996 PP-50158 EMENT VOL-

01854-01 PP-00117)

A transformação de cargos que implica na elevação do nível de

escolaridade exigida para o ingresso foi objeto de artigo publicado na

Revista de Informação Legislativa nº 133, do Senado Federal, cujo trecho

segue abaixo:

As transformações de cargo que importam elevação do nível

de complexidade das respectivas atribuições ou a

escolaridade exigida para ingresso, a teor de exegese

teleológica, estão inviabilizadas pelo disposto no art. 37, II, da

Constituição Federal, que imprime o fortalecimento do sistema

do mérito funcional, aferível mediante concurso público.6

Do mesmo modo, este Egrégio Tribunal de Justiça já julgou demanda

semelhante, posicionando-se pela inconstitucionalidade da norma, veja-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL DE

ANCHIETA – CARGOS PÚBLICOS – TRANSFORMAÇÃO E

ENQUADRAMENTO DOS SERVIDORES ANTIGOS –

IMPOSSIBILIDADE – NOMENCLATURA, ATRIBUIÇÃO,

REMUNERAÇÃO E REQUISITOS PARA INGRESSO DISTINTOS –

BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – EFEITOS EX NUNC –

VERBA REMUNERATÓRIA DE CARÁTER ALIMENTAR E RECEBIDA

DE BOA-FÉ – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1 – Sustenta o

Procurador Geral que o anexo V da Lei nº 773⁄2012 do

Município de Anchieta seria inconstitucional em relação aos

cargos de cirurgião dentista (20h e 40h), enfermeiro e

enfermeiro plantonista 24h, médico e médico plantonista 24h,

médico veterinário, terapeuta ocupacional e auxiliar de

veterinária, na medida em que enquadrou os antigos

funcionários nos novos cargos, embora com alteração na

remuneração e nos requisitos de escolaridade exigidos para

6 SOUZA, Osvaldo Rodrigues de. Reflexões sobre os institutos da transposição e

transformação de cargos públicos. Disponível em:

<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/191>.

http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/191



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investidura. 2 - A Lei 773⁄2012 alterou a nomenclatura dos

cargos citados, trouxe variação em suas atribuições, requisitos

de ingresso, além de uma grande diferença na forma de

remuneração, incluindo gratificações não previstas

anteriormente. 3 - Considerando que houve alteração nos

requisitos para ingresso nos cargos de cirurgião dentista (20h e

40h), enfermeiro, enfermeiro plantonista 24h, médico, médico

plantonista 24h, médico veterinário, terapeuta ocupacional e

auxiliar de veterinária, bem como na forma de remuneração, o

enquadramento geral e irrestrito dos servidores antigos

constitui, a meu sentir, burla à regra do concurso público, na

medida em que houve investidura em cargo sem observância

das regras constitucionalmente previstas. 4 - A alteração de

cargo quando modifica não somente a designação, mas sua

forma de remuneração, suas atribuições e seu requisito de

ingresso faz surgir, de forma oblíqua e dissimulada, duas

realidades jurídicas: a extinção de um cargo e a criação e

ingresso, automático, em outro, hipótese inaceitável. 5 - A

alteração formulada pela Administração, enquadrando os

servidores em cargo que possui escolaridade e remuneração

diversas, fere os princípios da legalidade, impessoalidade e

isonomia, impondo a procedência da ação, com o

consequente retorno dos servidores aos cargos para o qual

prestaram concurso público, com a remuneração

correspondente, retornando ao status quo ante. 6 – Em

observância ao princípio da segurança jurídica e em razão do

excepcional interesse social, com fulcro no artigo 27 da Lei nº

9868⁄1999, deve a presente decisão ser modulada, tendo

eficácia a partir do seu trânsito em julgado. Afinal, a diferença

remuneratória percebida se caracteriza como verba alimentar

recebida de boa-fé pelos servidores, em troca dos serviços

prestados. 7 – Ação julgada procedente. (TJES, Classe: Direta

de Inconstitucionalidade, 100130046962, Relator: MANOEL

ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de

Julgamento: 19/05/2014, Data da Publicação no Diário:

22/05/2014)

No caso em tela, o enquadramento de servidores após a transformação do

cargo de Professor “B” – MaPB em cargo de Professor Municipal II/docente e

alteração dos níveis de escolaridade exigidos para investidura constitui burla

à regra constitucional do concurso público, haja vista ter ocorrido a

mudança do nível de escolaridade referente ao cargo em questão e o



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aproveitamento dos ocupantes dos cargos anteriores (consoante artigo 15,

Lei Municipal nº 776/2012), sem que lhes tivessem sido exigidos os requisitos

atuais à época do concurso público por eles prestado.

Isso significa que, com a transformação dos cargos, foram também

aproveitados os seus ocupantes, que se viram investidos em novos cargos

sem a prévia submissão a concurso público.

Assim, um servidor ocupante do cargo então denominado Professor “B” –

MaPB, que satisfizesse as exigências de escolaridade por ter Licenciatura

Plena ou Curta com observância na área de conhecimento, conforme

prescrevia o anexo III da Lei nº 427/2007, poderia passar a ocupar o cargo de

Professor Municipal II/docente, cujo requisito de investidura admite apenas

Licenciatura Plena com observância na área de conhecimento.

A inconstitucionalidade reside, portanto, na transformação do cargo e no

aproveitamento de servidores que já se encontravam nos quadros da

Administração, sem que tenham prestado concurso público para assumir

esses novos cargos, em conformidade com as exigências estipuladas

legalmente, tais como o nível de escolaridade.

Esse tipo de provimento, conforme dito supra, consiste em forma de

provimento derivado, repudiado pelo ordenamento jurídico brasileiro,

levando em consideração o teor do artigo 37, II, da Constituição da

República, que consagra o princípio do concurso público.

Assim, não se pode permitir que servidores ocupantes de cargo para o qual

se exigiu nível de escolaridade inferior à época do concurso público,



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mediante a justificativa de enquadramento, passem a ocupar cargo para o

qual se exige nível de escolaridade mais elevado.

Deste modo, imperioso o reconhecimento da inconstitucionalidade do

dispositivo legal apontado, na medida em que a indevida transformação de

cargos e aproveitamento dos servidores sem realização de concurso público

enseja grave violação ao princípio do concurso público.

Desta forma, consoante já salientado, outro destino não resta à referida

norma legal, senão a declaração de sua inconstitucionalidade/nulidade7,

retirando-a do mundo jurídico em respeito aos princípios e normas

constitucionais orientadores da Administração Pública.

É de rigor, portanto, seja declarada a inconstitucionalidade do anexo V da

Lei Municipal de Anchieta nº 776/2012, especificamente em relação ao

cargo de Professor “B” – MaPB, transformado em Professor Municipal

II/docente, bem como, por arrastamento, dos decretos que tenham

7 Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do

direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano de validade). Trata-se,

nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o “vício

congênito”, de “nascimento” do ato normativo. A idéia de a lei ter “nascido morta”

(natimorta), já que existente enquanto ato estatal mas em desconformidade (seja em razão

de vício formal ou material) em relação à noção de “bloco de inconstitucionalidade” (ou

paradigma de controle), consagra a teoria da nulidade, afastando a incidência da teoria

da anulabilidade. Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional,

deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira majoritária, como “... nulo, írrito, e,

portanto, desprovido de força vinculativa”. Nessa linha, a doutrina tradicional já se

manifestava, destacando-se os ensinamentos de Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e

Francisco Campos. Cappelletti, ao descrever o sistema “norte-americano”, observa que “...

a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente

nula (‘null and void’) e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o pder de controle, não

anula, mas, meramente, declara (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional”. (LENZA,

Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 118).



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efetivamente enquadrado os servidores ocupantes do referido cargo, por

configurar burla ao princípio do concurso público sediado no artigo 32, II, da

Constituição Estadual e no artigo 37, II, da Carta Magna.

Importante destacar, por fim, que, não há qualquer óbice à declaração de

inconstitucionalidade de norma contida em anexo de lei, na medida em

que o anexo, nesse caso, é dotado de normatividade, visto que transforma

os cargos e altera os requisitos de investidura em relação aos mesmos,

conforme entendimento já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal (ADI

1030, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em

22/08/1996, DJ 13-12-1996 PP-50158 EMENT VOL-01854-01 PP-00117).

IV – DA NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR

ARRASTAMENTO DOS DECRETOS DECORRENTES DA NORMA ORA IMPUGNADA

Além da imperiosa necessidade de declaração de inconstitucionalidade da

norma mencionada, destaque-se que também devem ser declarados

inconstitucionais os decretos que tenham efetivamente enquadrado os

servidores ocupantes dos cargos em referência na presente petição.

Isso porque, declarar a inconstitucionalidade da norma ora impugnada

implica no efeito lógico-jurídico de também declarar a inconstitucionalidade

dos eventuais decretos que tenham efetivado o enquadramento em si.

Trata-se da inconstitucionalidade por arrastamento, admitida pelo Excelso

Supremo Tribunal Federal, conforme se lê abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A



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EMENDA CONSTITUCIONAL 8/1977 E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

DE 1988. DISCIPLINA POR DECRETO-LEI. IMPOSSIBILIDADE. ART.

55 DA CONSTITUIÇÃO DE 1967, COM REDAÇÃO DADA PELA

EMENDA CONSTITUCIONAL 1/1969. INVALIDADE, POR

ARRASTAMENTO, DE PORTARIA DO MINISTÉRIO DA FAZENDA.

AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte possui entendimento

firmado no sentido de que, no período compreendido entre a

EC 8/1977 e o advento da Constituição de 1988, a

contribuição para o PIS não possuía natureza tributária e o

resultado de seu recolhimento não se qualificava como

espécie de finanças públicas, motivo pelo qual sua disciplina

não poderia ser realizada por decretos-leis expedidos pelo

Presidente da República, nos termos do art. 55 da CF de 1967,

com a redação dada pela EC 1/1969. Precedentes. II -

Segundo a jurisprudência dessa Corte, na hipótese de

determinada norma constituir fundamento de validade para

outro preceito normativo, a inconstitucionalidade daquela

implica a invalidade, por arrastamento, desse. Precedentes. III

– Agravo regimental improvido. (RE 631698 AgR, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em

22/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-06-

2012 PUBLIC 05-06-2012 RSJADV jul., 2012, p. 40-43)

Como se pode ler do acórdão transcrito, quando uma norma constituir

fundamento de validade de outra norma, a declaração de

inconstitucionalidade daquela norma implica na invalidade, por

arrastamento, desta.

A inconstitucionalidade por arrastamento é denominada por Uadi Lâmmego

Bulos de inconstitucionalidade consequente, acessória ou derivada, acerca

da qual leciona:

[...] é aquela que provém do efeito reflexo ou oblíquo de uma

violação direta à carta magna. Trata-se de um corolário da

própria inconstitucionalidade antecedente. Quer dizer, uma

norma viola expressamente a lei magna contamina, por



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derivação, os outros dispositivos que nela encontram o

fundamento de validade.8

No caso em tela, vislumbra-se que os eventuais decretos que tenham

promovido o enquadramento dos servidores ocupantes dos cargos em

questão possuem como fundamento de validade a norma ora impugnada,

na medida em que se referem ao enquadramento dos servidores nos cargos

transformados pela Lei Municipal de Anchieta nº 776/2012.

Assim, percebe-se que o caso amolda-se perfeitamente à hipótese de

inconstitucionalidade por arrastamento, também denominada consequente,

acessória ou derivada.

Diante disso, imperioso seja declarada a inconstitucionalidade por

arrastamento dos eventuais decretos que tenham efetuado o

enquadramento dos servidores ocupantes dos cargos referidos na presente.

V – DA NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO

É sabido que a lei reconhecidamente inconstitucional equivale a uma norma

inválida e o controle de constitucionalidade tem por fim paralisar sua

eficácia.

A partir da Constituição da República de 1988, foram desenvolvidas no

sistema jurídico brasileiro técnicas de interpretação constitucional que

permitissem não apenas a declaração de inconstitucionalidade com efeitos

ex tunc, mas também a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, em

8 BULOS, Uadi Lâmmego. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: saraiva, 2009, p.

83.



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casos excepcionais, modular os efeitos de suas decisões, por meio de

técnicas de declarações parciais, sobretudo, com efeito ex nunc e pro

futuro9.

Tal entendimento foi consolidado a partir da Lei nº 9.868/99, quando essa

questão, por fim, foi positivada. O artigo 27 da referida lei estabeleceu que:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de

excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal,

por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos

daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir

de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser

fixado. (grifo não original)

Com efeito, é visível que o legislador brasileiro optou por possibilitar, em

determinados casos, a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, a

adoção de outras medidas que não somente a declaração de nulidade

total da lei ou do ato normativo.

É o que vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da

aplicação da modulação ex nunc dos efeitos da decisão, considerando os

princípios da boa fé e da segurança jurídica, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO:

INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA

BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. - A Constituição de 1988

9 Nesses casos, o Supremo Tribunal Federal vem aplicando a técnica da modulação dos

efeitos da decisão, com o intuito de “fazer uma ponderação entre as normas declaradas

inconstitucionais e as normas constitucionais aferidoras de valores supremos, tais como a

moralidade, a boa-fé, a coisa julgada, a razoabilidade, a irredutibilidade de vencimentos, a

proibição do enriquecimento ilícito, a primazia dos valores decorrentes da cláusula do

devido processo legal, etc.” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed.

São Paulo: Saraiva, p. 350.).



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instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos

públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato

administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a

progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos

fatos 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tema não era

pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo

Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do

art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33,

IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram

declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator

o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princípios da

boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito

ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade.

Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração

seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos

atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal

Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido. (RE 442683,

Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado

em 13/12/2005, DJ 24-03-2006 PP-00055 EMENT VOL-02226-04

PP-00814 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 282-299)

O entendimento acima deve ser aplicado ao caso em análise, na medida

em que os efeitos da declaração de nulidade das normas guerreadas não

poderão ensejar a devolução dos valores percebidos até então pelos

servidores públicos reenquadrados de acordo com as leis ora impugnadas.

Ou seja, não poderão ser provocados efeitos ex tunc à decisão colegiada

proferida.

Isso porque os servidores perceberam sua remuneração de boa-fé, em

conformidade com o disposto em lei (a lei ora impugnada). Ademais, trata-

se de verba irrepetível, por consistir em verba alimentar, de modo que não

poderia ser provocada sua devolução.

Além disso, após a declaração de inconstitucionalidade, é importante que

os servidores sejam readequados à lei municipal anteriormente vigente (Lei



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Municipal de Anchieta nº 427/2007), atribuindo-lhes o cargo anterior, para o

qual prestaram concurso público, bem como a remuneração

correspondente, retornando-se ao status quo ante.

Com efeito, é necessária a defesa em favor do deferimento dos efeitos ex

nunc em relação aos valores já recebidos, de modo que somente produza

seus efeitos a partir do trânsito em julgado da declaração de

inconstitucionalidade.

VI – DOS PEDIDOS

Ex positis, o Procurador-Geral de Justiça requer:

a) A notificação do Presidente da Câmara e do Prefeito Municipal de

Anchieta, para os fins previstos no artigo 169, alínea a, do Regimento

Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - RITJES;

b) Seja a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada

procedente in totum, declarando-se a inconstitucionalidade material

ex nunc do anexo V da Lei Municipal de Anchieta nº 776/2012

especificamente em relação ao cargo de Professor “B” – MaPB,

transformado no cargo de Professor Municipal II/docente, bem como,

por arrastamento, dos decretos que tenham enquadrado

especificamente os servidores ocupantes do referido cargo, a fim de

que os servidores sejam readequados à lei municipal anteriormente

vigente (Lei Municipal de Anchieta nº 427/2007), atribuindo-lhes o

cargo anterior, para o qual prestaram concurso público, bem como a

remuneração correspondente, conforme exposto.



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VII – VALOR DA CAUSA

Dá-se à presente causa, por força de expressa disposição legal, o valor de

R$ 100,00 (cem reais).

Pede deferimento.

Vitória, 16 de junho de 2014.

EDER PONTES DA SILVA

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

ministÉrio pÚblico do estado do espÍrito santo procuradoria-geral de justiça excelentÍssimo...

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