MINICURSO 18 de setembro 2014

Semana Acadmica

FAGOC

Breve Panorama Acerca da Argumentao Jurdica

O tema Argumentao Jurdica est na moda nos ltimos anos no Brasil principalmente da segunda metade da dcada de 90 para c, quando a literatura nacional se despertou para o tema.

O objetivo do minicurso introduzir o tema, com uma breve explanao das principais correntes, despertando o interesse para o estudo.

Desde tempos remotos entende-se que o bom jurista aquele que possui a habilidade de argumentar. O que seria isto?

Para uns argumentar uma atividade lingustica e o argumento o produto desta atividade. Para outros a concluso de um raciocnio um argumento. H quem entenda que as premissas de um raciocnio so o argumento e h quem defenda que a relao entre premissas e a concluso.

Trs conceitos:

O lgico-formal

O material prprio da tpca.

O pragmtico ou dialtico a argumentao como uma interao lingustica. A argumentao um processo dialgico cujo desenvolvimento est regido por regras de comportamento lingustico.

O direito entendido como linguagem

Dificuldade de se encontrar um conceito completo de exaustivo do que seria o fenmeno argumentao (Tipo Ideal Max Webber).

---> tendncia persuaso/cooptao

---> tendncia ao convencimento

A chamada Teoria da Argumentao Jurdica tem sido descrita como o conjunto de mecanismos atravs dos quais se verifica a qualidade e a capacidade de se 1) produzir decises racionais e 2) de se verificar a racionalidade das decises.

Especie de controle de qualidade da produo (criao/aplicao) jurdica.

ATIENZA, 2003 identifica trs campos onde se desenvolvem argumentos no contexto jurdico:

1) Produo do direito

2) Aplicao do direito

3) Dogmtica Jurdica (oposto do que Tercio Sampaio chama de Dogmtica)

O contexto de descobrimento e o contexto de justificao (ATIENZA, 2003).

A Teoria dos Atos de Fala (J. L. AUSTIN, 1990).

1) Ato locutrio falar

a) emissor

b) receptor

c) canal de comunicao

d) cdigo

e) mensagem

f) referente

2) Ato perlocutrio efeito produzido no emissor

3) Ato ilocutrio

Ato ilocutrio assertivo - comprometimento com o valor relativo de verdade/ falsidade.

Ato ilocutrio diretivo busca conformar o comportamento do alocutrio.

Ato ilocutrio compromissivo o locutor se compromete a algo

Ato ilocutrio expressivo o locutor busca exprimir sentimentos ou emoes

Ato ilocutrio declarativo o locutor seria capaz de alterar um estado de coisas por meio da fala (ex: declaro-vos marido e mulher)

Ato ilocutrio declarativo assertivo - ato ilocutrio declarativo em que o locutor tem autoridade especfica

Ato ilocutrio indireto - o locutor tem a inteno de dizer algo diferente daquilo que expressa

BOBBIO, 2010

Proposies conjunto de palavras que possuem um significado no seu todo.

Enunciado a forma gramatical em que uma proposio se expressa.

Formas Gramaticais (principais):

Declarativas O curso dificil.

Imperativas Pare!

Exclamativas Deus, que curso difcil

Funes (principais):

Asseres

Perguntas

Comandos

Exclamaes

As trs principais para este autor seriam: descritiva (linguagem cientifica); expressiva (linguagem potica); prescritiva (linguagem normativa).

Ex: O tipo penal

Forma declarativa funo prescritiva.

Art. 121 Matar algum.

Teorias Standards da Argumentao Jurdica

Lgica formal dos argumentos (Ex: Ulrich Klug)

*a lgica se afigura como instrumento necessrio, porm insuficiente para o controle dos argumentos.

A lgica jurdica vai mais alm da argumentao jurdica, no sentido de que tem um objeto de estudo mais amplo. Para esclarecer isto pode-se seguir utilizando uma conhecida distino efetuada por Bobbio (1965) dentro da lgica jurdica. Em sua opinio, a lgica jurdica estaria constituda pela lgica do direito, que se centra na anlise da estrutura lgica das normas e do ordenamento jurdico, e pela lgica dos juristas, que se ocupa do estudo dos diversos raciocnios (razonamientos) ou argumentos dos juristas tericos ou prticos.

Logica material ou informal dos argumentos contextos de justificao dos argumentos.

ATIENZA p. 6-7:

A teoria standard da argumentao jurdica se situa precisamente nesta segunda perspectiva, isto , no contexto de justificao dos argumentos e, em geral, normalmente tem pretenses tanto descritivas quanto prescritivas. Trata-se, portanto, de teorias (como as de Alexy ou de MacCormick, das quais tratarei nos captulos sucessivos) que pretendem mostrar no unicamente como se justificam de fato as decises jurdicas, mas tambm (e ao mesmo tempo, segundo eles, ambos planos coincidem em geral) como se deveriam justificar. Partem do fato de que as decises jurdicas devem e podem ser justificadas e, neste sentido, se opem tanto ao determinismo metodolgico (as decises jurdicas no necessitam justificao porque procedem de normas gerais), como ao decisionismo metodolgico (as decises jurdicas no se podem justificar porque so puros atos de vontade) (cfr. Neuman, 1986, pp 2 e 3).

A primeira destas posturas parece insustentvel, especialmente no contexto do direito moderno, em que a obrigao que se estabelece de motivar justificar as decises, no s contribui a faz-las aceitveis (e isto resulta especialmente relevante em sociedades pluralistas que no consideram como fonte de legitimidade ou de consenso coisas tais como a tradio ou a autoridade), mas tambm a que o direito possa cumprir sua funo de guia da conduta humana (Golding, 1984, p.9). Por outro lado, justificar uma deciso em um caso difcil significa algo mais do que efetuar uma operao dedutiva consistente em extrair uma concluso a partir de premissas normativas e fticas.

Tendncia a se afastar de jarges como livre convencimento (motivado/?)

Decises esto baseadas no impulso do juiz.

Opinies e sensaes do juiz que so posteriormente justificadas.

As modernas teorias da argumentao nascem a partir da dcada de 50 no contexto do ps-guerra.

A TOPICA THEODOR VIEHWEG

Tpica e Jurisprudncia (1953) pensamentos semelhantes Luis Recasens Siches*, Joseph Esser e Edwar H. Levi (Introduction to legal reasoning).

*Eu recomendo o livro Vida, Humana, Sociedade e Direito, muito bom!

Obra de Aristteles > Tpica, uma das seis que constituam o Organon.

Trata de uma srie de silogismos e da dialtica.

Argumentos apodticos e dialticos. Os primeiros partem de proposies primeiras ou verdadeiras (filsofos). Os segundos partem meramente do opinvel e verossmil (retricos).

Obra de Cicero > Maior influncia histrica entre os juristas.

A tpica seria um conjunto de mximas (catlogo). Serve como uma ferramenta para obteno de argumentos, a fim de se obter um convencimento acerca de algo duvidoso. Os topoi gregos seriam depsitos de argumentos.

Ex: veritas evidens non probanda / Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere / Nemo plus juris transferre potest quam ipse habet

Caractersticas:

1) Do ponto de vista do objeto uma tcnica do pensamento problemtico

2) Do ponto de vista do instrumento opera atravs dos Topos ou lugares comuns

3) Do ponto de vista da atividade trata-se de uma busca e exame de premissas

Conceito de problema coincide com o de Casos Difceis.

Toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, a qual toma o aspecto de questo que se deve levar a srio e da qual se deve adotar uma nica soluo.

A tentativa de racionalizar a jurisprudncia para VIEHWEG por meio de um sistema fechado (cartesiano) foi uma violncia.

A NOVA RETORICA CHAIM PERELMAN

Autor de origem polonesa, mas viveu a maior parte da vida na Blgica.

Viveu o perodo de ocupao nazista. Desde ento decidiu empreender esforos em formular uma teoria em que estivesse eliminada todo o tipo de idea de justia ou de juzo de valor, que supunha estar fora do campo do racional.

*Principal obra: Tratado de Argumentao. A nova retrica (Editora Martins Fontes). Excelente obra para se iniciar no estudo da argumentao jurdica.

Trecho do prefcio edio brasileira Fbio Ulhoa Coelho:

O ponto de partida de Perelman o modo pelo qual se entendeu, a partir da codificao napolenica principalmente, o raciocnio jurdico, isto , o relacionado com a aplicao do direito. Considerou-se, com efeito, durante muito tempo, que esse raciocnio seria uma operao dedutiva a partir das normas positivas, que, em funo do princpio da legalidade, deveriam servir de premissas necessrias. Tal modo de entender o processo, no entanto, deveria ser capaz de explicar como se opera a interferncia dos juzos de valor do aplicador da norma. Assim, a menos que se postulasse a desqualificao da questo como objeto da cincia jurdica, tal como tentado por Kelsen, a teoria do direito no a poderia negligenciar.

Ponto de partida:

Distino Aristotlica: raciocnios analticos/lgico formais e dialticos.

Raciocnio lgico se as premissas so verdadeiras a concluso tambm o ser.

Argumentao em sentido estrito terreno do plausvel/ A retrica no trata de estabelecer verdades evidentes, mas est no campo do plausvel de uma opinio.

Introduz a teoria do Auditrio Universal. _> teste de persuao.

O conjunto daqueles a quem o orador pretende influir por meio da argumentao.

Conceito Limite/Uma construo

No emprico

Um ideal formado por todos os seres da razo

A argumentao uma ao/processo com o objetivo de se obter a adeso do auditrio, sem qualquer tipo de coao ou violncia.

Os pressupostos da Argumentao

*Uma linguagem em comum.

Imparcialidade estritamente ligada noo de justia em circunstancias iguais reaes idnticas > objetividade dos argumentos.

O ponto de partida da Argumentao

Todo tipo de argumentao depende de que o interlocutor (ou o auditrio) esteja disposto a aceitar, ao menos, uma das premissas.

Em direito diversos institutos e definies jurdicas podem ser tomadas como ponto de partida.

As tcnicas argumentativas

No h tempo

A argumentao jurdica tem o carter de controvrsia.

Perelman um bom ponto de partida, mas suas ideias se encontram bastante ultrapassadas.

A TEORIA DE JANIK TOULMIN

Livro seminal Uses of Arguments.

Pretende reformular a lgica. Trabalha com uma lgica aplicada (working logic). O melhor modelo para isto seria a jurisprudncia.

Um bom argumento seria aquele que possa resistir crtica e apresente os critrios requeridos a um veredito favorvel.

Pretenses extrajurdicas devem ser reconduzir a questes jurdicas para que possam ser julgadas pelo tribunal da razo.

A correo do argumento uma questo procedimental no sentido de que deve ser julgado conforme critrios substantiva ou historicamente variveis apropriados para cada campo de que se trate.

O que significa argumentar?

A atividade total apresentar pretenses, coloc-las em questo, respald-las produzindo razes, criticando essas razes e refutando essas crticas.

Um argumento um treino do raciocnio.

Raciocinar a atividade central de apresentar as razes a favor de uma pretenso assim como demonstrar como tais razes podem dar fora a uma pretenso.

O debate (jurdico) seria um tipo de interao humana em que h o desenvolvimento do raciocnio.

*se voc no est aberto a se curvar fora de um melhor argumento estar demonstrando sua irracionalidade.

Vamos formular a seguinte pretenso:

Consideremos o a seguinte pretenso:

Fulano tem direito herana.

Art. 1788 do CCB

Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos

Os filhos tm o direito de suceder aos pais.

Fulado filho de Beltrano.

Portanto

Desde que no incorra nas hipteses do art. 1814 do CCB.

Fulano tem o direito Herana.

Art. 1814 Causas de excluso da sucesso

Tipos de falcias

O PENSAMENTO DE NEIL MACCORMICK

Ao lado da teoria de Rober Alexy uma das teorias mais debatidas dos ltimos anos.

Obra Legal Reasoning and Legal Theory

Pretende formular uma teoria que no meio do caminho de teses ultrarracionalistas (como a de Dworkin, que defende a existncia de uma nica resposta correta para casos difcies) e irracionalistas (como a de Alf Ross, que defende que decises jurdicas so essencialmente arbitrrias, ou seja, fruto da vontade do julgador).

A argumentao prtica em geral e a jurdica em particular cumpre, essencialmente, uma funo de justificao. Essa funo est presente, inclusive, quando se busca a persuaso, pois s se pode persuadir se o argumento est devidamente justificado.

Justificar significa apresentar razes pelas quais tal deciso est em conformidade com o direito.

Estuda decises dos tribunais britnicos.

Vantagens:

As maioria das decises se do por maioria simples.

Cada juiz deve redigir sua deciso / mesmo os que foram vencidos. A importncia do voto vencido (Hberle). Isso possibilita que fiquem claras as diversas solues para cada caso.

Os juzes so recrutados dentre os advogados.

Sua teoria se aplicaria a qualquer sistema desenvolvido.

Tese base: justificar uma deciso prtica significa uma referncia a princpios normativos.

Tais princpios so razes que ao mesmo tempo levam em conta a subjetividade humana mas no so puramente irracionais mas que devem possuir a pretenso de universalidade.

Para MacCormick a maioria das decises seguem uma lgica dedutiva.

Caso da Senhora que vendeu uma garrafa de limonada estragada ao Sr. Daniels.

O juiz condenou a Senhora Tarbard mas no condenou a fabricante da limonada.

As decises jurdicas tm que ser justificadas internamente > conforme a lgica do prprio direito.

1) O juiz deve aplicar as regras vlidas;

2) Em dadas ocasies cabe ao juiz estabelecer quais so as regras vlidas critrios de reconhecimento.

Casos difceis.

Apresentam:

a) Problemas de Interpretao.

Ex: Art. 5 Caput da CF/88 Brasileiros e estrangeiros residentes.

b) Problema de Relevncia.

Existe uma norma aplicvel ao caso?

c) Problema de Prova

Provar significa que a partir de proposies verdadeiras no presente se pode inferir proposies no passado. Se h sangue, se o teste de DNA compatvel com o suspeito; se a testemunha confivel, etc.

Todas as peas devem ser ajustar bem. Deve-se montar o quebra-cabeas.

d) Problema de Qualificao / de fato secundrio

Caso de adultrio da mulher que realizou inseminao artificial.

algo essencialmente diverso do problema de interpretao?

A difcil distino entre questes de fato e questes de direito. (Aplica-se em matria recursal)

A justificao dos casos difceis

Justificar casos difceis significa que a deciso deve cumprir com os seguintes requisitos:

O requisito da Universalidade

A deciso deve contar com uma premissa que seja a expresso de uma norma. (Tal norma, pode ou no, ser mais ou menos especfica, mas deve cuidar do caso tratado generalidade ou especialidade).

A universalidade tem mais a ver com a abstrao da norma, ou seja, se ela faz parte do ordenamento jurdico.

Exemplo:

O adultrio por meio de inseminao artificial gera divrcio. p'->q _ Norma mais geral.

O adultrio, que no seja por inseminao artificial, causa de divrcio. p->q _ Norma mais especial.

O adultrio causa de divrcio. P->Q Norma universal.

O requisito da consistncia

Parte da obrigao dos juzes de obedecerem s leis vigentes e realidade em matria probatria.

O requisito da coerncia

A consistncia deve estar presente para que se chegue a este requisito de coerncia.

O requisito da coerncia uma questo de grau, enquanto a consistncia est ou no presente.

Coerncia normativa o direito um todo racional e as normas so um todo dotado de sentido. Ex: princpio da igualdade princpio da impessoalidade administrativa princpio da autonomia privada princpio da capacidade contributiva.

Coerncia narrativa inferncia de fatos no provados, por meio de outros provados (direito processual penal chama de indcios). Deve ser adotado provisoriamente, embora devam fazer sentido.

Ex: Sherlok Holmes duvida que o forasteiro detido pela polcia seja realmente o ladro de cavalos, porque o co que fica no estbulo no latiu. Isto lhe resulta incoerente haja vista que se sabe que ces costumam latir contra forasteiros, o que o faz pensar que quem roubou o cavalo era algum conhecido.

A coerncia sempre uma questo de racionalidade.

Dentro da noo de coerncia esto ainda questes muito importantes na teoria de MacCormick.

Argumentos a partir de princpios

Argumentos a partir de analogias

Princpios normas gerais, explicativas (esclarecem os sentidos de outras normas). Tm um papel importante na justificao porque uma determinada norma que se lastreia num princpio tem uma fora ainda maior.

As diferenas entre regras e princpios: a) regras (como as de trnsito, dever de conduzir pela direita) procuram proteger um fim valioso, ou um determinado modelo de conduta desejvel; b) princpios (como o da segurana no trnsito) expressam o fim a alcanar.

Entre as regras e os princpios h um equilbrio reflexivo.

Os princpios so importantes para justificar uma deciso, porm um argumento baseado em princpio no tem o carter conclusivo como teria com a aplicao de uma regra.

Argumentar com base em analogias tambm tem o carter no conclusivo. Aplicar a analgica pressupe tambm o carter de consistncia do direito e se trata de uma forma de aplicao coerente, por meio aplicao de princpios.

Ex: danos morais da pessoa jurdica

Ex: lei dos juizados especiais criminais (redao antiga) face lei dos juizados especiais criminais federais. conceito de crime de menor potencial ofensivo.

A primeira (art. 61 lei 9099/65, redao antiga) previa que crime de menor potencial ofensivo era aquele cuja pena no ultrapassasse um ano (mais as contravenes), excetuados os previstos em legislao especial. A lei dos juizados federais previu que crime de menor potencial ofensivo seria aquele cuja pena no ultrapassasse dois anos (sem fazer referncia legislao especial). Rito sumarssimo e os institutos despenalizadores.

Os tribunais passaram a decidir que o conceito previsto na lei dos juizados federais passaria a se aplicar nos juizados estaduais.

Os argumentos consensualistas.

Distino entre resultados e consequncias de uma deciso.

Resultado da ao de julgar formulao de uma deciso do caso em que se produzir uma norma individual e concreta.

Consequncias estados de coisas posteriores ao resultados e ligados a ele. H as consequncias prximas e as remotas.

O que importam so mais bem as consequncias no sentido de implicaes lgicas. Consequncias jurdicas. Utilitarismo ideal. (O maior bem estar possvel para o maior nmero de pessoas).

Ex: Atenta realidade metodolgica acima descrita, a Comisso que elaborou o Anteprojeto que deu origem Lei que disciplina o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, introduziu nos arts.9o, 1o, e 20, 1o* (mantidos na Lei com essa numerao), disposies que autorizam o relator, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, a requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data, para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. (Gilmar Ferreira Mendes).

*Lei 9868/1999

Ex2: O caso das balanas nos botijes de gs.

Ex3: Caso Raposa Serra do Sol.

A tese de nica resposta

MacCormick discorda de Dworkin acerca da existncia de uma nica resposta nos casos difceis, porm afirma que ao contrrio do defendido por Hart os juzes no gozam de uma discricionariedade em sentido forte j que devem obedecer Universalidade, aos princpios, consistncia, coerncia e adoo de consequncias compatveis com o ordenamento jurdico. O juiz tm a autoridade para decidir o caso de forma definitiva.

O autor aceita a regra de reconhecimento entendida como mecanismo atrves do qual uma norma pertence a um determinado ordenamento (pedigree).

Razo prtica (razo voltada a valores/normas/se reconduz a princpios) defende que h um determinado procedimento racional por meio do qual se pode extrair a justificao de decises baseadas em normas universais e consistentes.

A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT ALEXY

Obra ->Teoria da Argumentao Jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da fundamentao das decises.

Segundo Atienza as teorias de Alexy e MacCormick coincidem substancialmente. Ambos recorreram mesma via, porm em sentidos opostos.

Alexy defende que a argumentao jurdica um caso especial da argumentao prtica geral.

Tenta conciliar: 1) teoria normativa (tentar distiguir os bons dos maus argumentos); 2) teoria analtica (penetre na estrutura dos argumentos); 3) teoria descritiva (incorpore elementos empricos).

Em seu livro Alexy faz uma breve passagem pelas teorias de Hare, Toulmin e Baier. Mas a principal influncia da filosofia de Jrgen Habermas.

A teoria do discurso da Habermas.

Trecho de MacCarthy (tradutor oficial de Habermas para a lngua inglesa).

Sua posio a de que as inegveis diferenas entre a lgica da argumentao terica (aquela voltada a fatos, teses naturais) e a argumentao prtica (aquela voltada a normas, valores) no so tais que possam retirar esta ltima do campo da racionalidade; que as questes prtico morais podem ser decididas 'mediante a razo', mediante a fora do melhor argumento; que o resultado do discurso prtico pode ser um resultado 'racionalmente motivado', a expresso de uma vontade racional, de um consenso justificado, garantido ou fundado; e que, em consequncia, as questes prticas so suscetveis de verdade em um sentido amplo do termo.

Os enunciados normativos (assim como os descritivos) em sentido amplos seriam suscetveis de verdade, mas num sentido estrito seriam mais bem corretos ou incorretos.

Sua teoria supe a passagem do nvel locutrio da linguagem para o nvel ilocutrio.

No ato de fala dirigido a uma compreenso mtua o falante erige uma pretenso de validez (de validade). Pretende que aquilo que foi dito seja considerado vlido.

Nos atos de fala constatativos (narrar, explicar, explanar, referir) pretende que aquilo que foi dito seja verdadeiro. Nos atos regulativos (mandatos, exigncias, admoestaes, conselhos) pretende que que seu enunciado seja correto. Nos atos expressivos a pretenso de sinceridade.

A pretenso de inteligibilidade uma condio do discurso. A pretenso de sinceridade no se resolve num discurso (se sou sincero ou no no h como saber).

Tais pretenses podem tambm ser problematizadas. Quando se problematiza em um discurso as pretenses de veracidade ou de correo damos um passo para a ao. A ao comunicativa. Isso quer dizer que o agente deve dar razes para tratar de fundamentar o fato de que suas asseres so verdadeiras ou suas aes (normas) so corretas.

Situao ideal de fala (ausncia de coao, simetria entre os participantes do discurso) Fora do melhor argumento --> Consenso Racional.

Verdade como consenso x Verdade como correspondncia

A condio para a verdade dos enunciados o potencial de assentimento de todos os demais. (Perdo pelo pleonasmo).

I- A Teoria do discurso como teoria procedimental

Uma teoria procedimental busca solucionar o problema do regresso ao infinito das proposies. A sada seria criar regras de atividade de fundamentao, regras para que o discurso seja racional.

Regras do discurso teoria pragmtico universal ou pragmtico universal. Consiste em demonstrar que determinadas regras condio de possibilidade de comunicao. A) A validade de determinadas regras constitutiva da possibilidade de determinados atos de fala. B) Se renunciarmos aos atos de fala abandonaramos formas de comportamento especificamente humanas.

As regras e formas do discurso prtico geral.

Os limites do discurso prtico

O discurso jurdico como uma espcie de discurso prtico. A tese do caso especial.

O procedimento do discurso do discurso jurdico se define pelas regras do discurso prtico e geral por um lado, e, por outro, pelas regras e prticas do discurso jurdico, como obedincia lei, aos precedentes judiciais e dogmtica jurdica.

A importncia da dogmtica jurdica.

A importncia dos precedentes.

O direito como um sistema de normas (regras e princpios) e procedimentos.

*O procedimento discursivo cumpre uma funo negativa, consistente em assinalar os limites daquilo que no pode ser franqueado.

A tese da nica resposta correta de Dworkin s poderia ser possvel em um sistema forte de princpios. (Um sistema em h uma relao preestabelecida de prioridade entre todos os princpios previstos taxativamente de forma concreta e abstrata).

Alexy defende no s um sistema dual de normas (regras e princpios) diferente de Mller, em sua teoria estruturante do direito mas adota uma definio fraca de princpios.

A teoria da argumentao jurdica s ter valor prtico no contexto de uma teoria geral do Estado e do direito. A teoria do direito para Alexy ter que reunir um sistema de procedimentos o procedimento argumentativo prtico, a criao estatal do direito, e o procedimento judicial e um sistema de normas regras e princpios.

Regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, neste sentido, s podem ser cumpridas ou no. Se a regra valida, ento deve ser cumprida, precisamente como ela ordena, nem mais nem menos. As regras contm determinaes no campo da possibilidade ftica ou jurdica.

Forma de aplicao subsuno.

Princpios so normas que ordenam que se realize algo na maior medida do possvel, em relao s possibilidades fticas ou jurdicas. Os princpios so, por conseguinte, mandados de otimizao*, que se caracterizam por poderem ser cumpridos em diversos graus.

Forma de aplicao ponderao.

*Mandados a otimizar, que se caracterizam por poder ser cumpridos na maior medida do possvel.

O princpio (o critrio da proporcionalidade).

a) Adequao uma medida s deve ser adotada se for apta a atingir o fim requerido / modelo fraco: uma medida deve ser descartada se for manifestamente claro que no apta a atingir o fim requerido.

Ex: caso do atestado de comprovao de capacidade para o exerccio da profisso de corretor de imveis.

b) Necessidade dentre todas as medidas igualmente aptas deve-se adotar aquela que resulte em menor restrio a um princpio concorrente.

Ex: caso do teste de DNA em uma ao de paternidade.

Os dois primeiros testes correspondem ao timo de Pareto.

c) Proporcionalidade em sentido estrito relao de fins e meios. As vantagens obtidas com o fim devem ser iguais/ou maiores aos prejuzos obtidos com a adoo da medida. Quanto maior o grau de menoscabo de um princpio maior deve ser o grau de promoo do outro.

Ex: o caso da obrigatoriedade da balana para a venda de botijo de gs.

A ideia regulativa da nica resposta correta no pressupe que realmente exista para cada caso uma nica resposta correta. S pressupe que em alguns casos se possa dar uma resposta correta e que no se sabe quais so assim, de maneira que vale a pena procurar em cada caso a nica resposta correta.

Respaldo

Garantia

Razes

Pretenso

Qualificao

Causas de Excluso