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DIREITO MINERÁRIO: FUNDAMENTOS E HERMENÊUTICA

William Freire

O DIREITO MINERÁRIO

Direito Minerário é o ramo do Direito que tem por objeto o estudo de normas e

procedimentos destinados a permitir a transformação do recurso mineral em riqueza, e conciliar os

direitos e deveres do minerador, do Estado, do superficiário e os princípios do desenvolvimento

sustentável.

Relaciona-se e recebe contribuição dos demais ramos do Direito, mas com eles não se

confunde. Não constitui, hoje, sequer parte do Direito Administrativo, e apresenta novas figuras

jurídicas que lhe são particulares.

Nasceu no Brasil, na época colonial, em razão da necessidade de se criarem condições de

controle e um sistema tributário eficiente sobre a produção mineral. Apenas mais tarde preocupou-

se com o aspecto técnico e com os procedimentos.

FUNDAMENTOS DO DIREITO MINERÁRIO

O Direito Minerário brasileiro possui fundamentos próprios e bem definidos. Se todos ainda

não podem ser alçados à categoria de princípios, direcionam sua interpretação. São eles:

AUTONOMIA DO DIREITO MINERÁRIO

O Direito Minerário constitui ramo autônomo do Direito que passou por considerável

evolução. Mesmo sendo certo que não há autonomia absoluta a nenhum ramo do Direito, o Direito

Minerário encerra princípios diferenciados e conteúdo que merece estudo por métodos próprios.

JORGE BASADRE AYULO1 entende que o Direito Minerário possui características

próprias que lhe garantem o domínio dos recursos minerais. AYULO2 reforça sua posição com base

na doutrina italiana, segundo a qual o Direito Minerário é considerado ciência autônoma, já que

“[…] surge como un conjunto de principios jurídicos o como un sistema orgánico legal con normas

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1 AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero Peruano. 4. ed. Lima: Libreria Studium, 1985. p. 33.2 AYULO, op. cit., p. 60.

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substantivas y adjetivas, propias en constante evolución, plasmada en leyes especiales y

jurisprudencia propia. [...]”

O autor ainda define o Direito Minerário como:

[…] el conjunto de normas jurídicas uniformes y autónomas, que regulan el cateo, la prospección, la exploración, y explotación de los yacimientos minerales existentes en el suelo y subsuelo de la corteza terrestre, el mar, el margen continental y los fondos marinos, cualquiera que sea su forma y condición física; su beneficio, refinación, comercialización y transporte, y la adquisición, conservación, transmisión de la titularidad minera y sus productos. […] 3

ALEJANDRO VERGARA BLANCO4 também reconhece a autonomia desse ramo do

Direito:

A nuestro juicio, lo que la doctrina denomina, con algún ánimo de unidad o independencia “derecho minero”, constituye – efectivamente – una disciplina autónoma. Esta individualidad no sería más que el fruto de un “desgajamiento”, “desborde” o “derrame”, como se quiera, del derecho administrativo, del cual se conservarían, en todo caso, sus principios. No hay, entonces, un quiebre con su disciplina superior […]. Su estudio y enseñanza separada sería una nueva especialización, mas no implica la existencia de principios compuestos a los que rigen el derecho administrativo, en general; quizás acentuación de algunos, pero no desencuentro disciplinario.

BLANCO5 complementa essa autonomia do Direito Minerário em obra mais recente:

[...] En Derecho Minero una primera observación nos permite comprobar la existencia de algunas instituciones propias, que enmarcan algunos principios propios; esto es, todo un sistema, que se armoniza a través de esas instituciones y principios. Es la realidad de la industria minera y su regulación jurídica histórica y vigente la que ha moldeado unas instituciones informadas por principios jurídicos perfectamente definibles, y que le otorgan el carácter de sistema jurídico autónomo (como disciplina) al Derecho Minero.

NATUREZA DOS DIREITOS (TÍTULOS) MINERÁRIOS

3 AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero Peruano. 4. ed. Lima: Libreria Studium, 1985. p. 33.4 BLANCO, Alejandro Vergara. Princípios y sístema do Derecho Minero: estudio histórico – dogmático. Santiago: Jurídica de Chile, 1992. p. 17.5 BLANCO, Alejandro Vergara. Instituciones de Derecho Minero. Santiago: Abeledo Perrot, 2010.

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Independentemente da espécie do Direito (títulos) Minerário (Requerimento de Pesquisa,

Consentimento para Pesquisa, Consentimento para Lavra, Consentimento para Lavra Garimpeira

etc.) pode-se atribuir a qualquer Direito Minerário os seguintes atributos:

a) Tem origem constitucional, que lhe dá o contorno, limites e garantias;

b) Tem como objeto recursos minerais potenciais ou conhecidos;

c) Deve ser exercido no interesse nacional;

d) Tem como conteúdo uma atividade de interesse público, que é transformar os

recursos minerais em benefícios econômicos e sociais;

e) É completo. Trata-se de unidade jurídica autônoma e surte efeitos por si só, não

dependendo de qualquer Direito acessório para aperfeiçoar-se. 6

f) Tem como meta econômica o fomento da mineração;

g) É outorgado pela União por intermédio do Departamento Nacional de Produção

Mineral e Ministério das Minas e Energia, considerando suas competências;

h) Contém os mesmos atributos do domínio;

i) É exclusivo, visto que o titular terá prioridade para pesquisar e lavrar outras

substâncias contidas no polígono delineado por seu Direito Minerário;

j) Pode ser dado em garantia de cumprimento de quaisquer obrigações;

k) Pode tanto ser dado em penhora e penhorado tanto em execução comum quanto

fiscal;

l) Pode ser livremente alienado a quem tenha capacidade e legitimação para recebê-lo

mediante prévio consentimento do DNPM;

m) É outorgado a quem primeiro o requerer regularmente;

n) É obrigatoriamente exercido pelo setor privado;

o) É obrigatoriamente exercido por brasileiros — natos ou naturalizados — ou empresa

constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no país;

p) Tem unicidade por espaço territorial;

q) Possui os mesmos requisitos exigidos para a prática dos atos e processos

administrativos em geral;

r) É perpétuo, visto que se vincula à exaustão da jazida;

6 Não confundir com a atividade mineral, que depende de dois consentimentos para ser exercida: o consentimento daUnião e da Licença Ambiental.

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s) Não distingue entre solo e subsolo. Seu objeto alcança os recursos e jazidas

subterrâneas ou afloradas.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO MINERÁRIO

JORGE BASADRE AYULO7 enumera alguns princípios jurídicos que são próprios desta

área do Direito:

El Derecho minero, ostenta los siguientes caracteres de excepción y principios jurídicos propios:

a) La separación de suelo y subsuelo mineral.b) La atribución del dominio originario de la propiedad minera al Estado, y su otorgamiento total o

fraccionado a los particulares por concesión, licencia, subasta pública o contrato según la modalidad legislativa y bajo distintas modalidades.

c) La utilidad pública de la actividad minera, y su alcance en general t que constituye un derecho real sui generis.

d) La responsabilidad del concesionario por los daños y perjuicios generados por el trabajo minero aun sin mediar culpa, negligencia o imprudencia, el control del medio ambiente y la forma ordenada de conducir su actividad.

e) La explotación minera que, por su carácter de utilidad pública, otorga primacía al subsuelo.f) El Derecho del Estado a controlar, con fines de seguridad y de política, el orden, la continuidad y

el ritmo de los trabajos mineros en forma permanente y fiscalizadora bajo la espada de Damocles de revertir la titularidad a su dominio.

g) La indivisibilidad material de las minas en contraposición a la divisibilidad de la propiedad de la superficie. Este principio jurídico elimina el condominio minero en la forma regulada por el Código Civil y realza a la sociedad legal de naturaleza forzosa. Elimina la división y partición judicial o convencional.

h) La aparición de figuras contractuales típicas con ingerencia activa del Estado, como la cesión de derechos, la sociedad forzosa, la hipoteca y la prenda minera.

CONSENTIMENTO PARA PESQUISA

A denominação autorização é imprópria para designar a natureza do Direito Minerário que

outorga o consentimento para realizar a pesquisa mineral, porque gera confusão com o conceito

clássico de autorização do Direito Administrativo. Melhor utilizar a expressão Consentimento para

Pesquisa Mineral.

A apelação em mandado de segurança nº 879458, julgada pelo Tribunal Regional Federal do

Rio Grande do Norte, reflete o entendimento dos tribunais a respeito do ato administrativo

equivocadamente denominado como autorização de pesquisa:

7 AYULO, Jorge Basadre. Derecho minero peruano. 4. ed. Lima: Libreria Studium, 1985. p. 59.

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Ademais, frise-se o fato de que apesar de se chamar “autorização de pesquisa” referido ato em nada se assemelha a um ato precário da administração, ante as disposições do art. 22 do Código de Mineração, destacando-se que “é obrigatória a outorga da autorização de pesquisa e futura lavra ao requerente, desde que cumpridas as formalidades e ressalvadas as exceções do Código”.[...].Nesse sentido é que “A autorização de pesquisa mineral é ato administrativo vinculado, para o qual não está reservada qualquer discricionariedade. Firmada a prioridade pela procedência do protocolo do requerimento, sem indeferimento de plano, o minerador adquire o direito à obtenção do título minerário, desde que cumpra as determinações legais. (...) Não há margem de opção ao DNPM, cuja atuação se resume no estrito cumprimento do código de Mineração”.[...].A natureza vinculada da autorização para a pesquisa somente corrobora a tese de que o alvará está diretamente fundamentado nas disposições vigentes à época de sua concessão, não se podendo admitir que os requisitos que permitiram sua concessão sejam modificados por lei posterior, tendo em vista ter se esgotado o fenômeno jurisdicizante, ocorrendo a formação do fato jurídico com a concessão do alvará de autorização.

Trata-se de um direito-dever, com prazo definido para conclusão, razão pela qual se impõe à

Administração Pública fornecer mecanismos e instrumentos, para que possa ser exercido pelo

minerador.

O ato administrativo indevidamente denominado de autorização de pesquisa mineral nada

tem de discricionário e precário. É ato administrativo vinculado, para o qual não está reservada à

Administração qualquer discricionariedade. A utilização indevida do vocábulo autorização tem sido

causa de equívocos, e a Administração aproveita para tentar atuar segundo uma discricionariedade

que não existe.

Firmada a prioridade pela procedência do protocolo do requerimento, sem indeferimento de

plano, o minerador adquire o direito à obtenção do título minerário, desde que cumpra as

determinações do Código. Forma-se um conjunto de atos administrativos sucessivos, relacionados e

dependentes entre si, objetivando uma finalidade única, que é possibilitar a transformação do

recurso mineral em riqueza, trazendo para a sociedade todos os benefícios consequentes. Não há

margem de opção ao DNPM, cuja atuação se resume no estrito cumprimento do Código de

Mineração.

Na opinião de ELIAS BEDRAN9, o Consentimento para Pesquisa não é uma expectativa de

direito, porque já cria para o seu titular “um direito distinto da jazida, independente da propriedade

do solo, de natureza jurídica diversa e valor econômico próprio”.

8 BRASIL. Tribunal Regional Federal (5. Região). Apelação em mandado de segurança n.º 87945 – RN. Relator: Des. Francisco Wildo. 9 de Setembro de 2004. Disponível em: < h tt p :/ / ww w . t r f 5. j us .br >. Acesso em: 29 abr. 2011.9 BEDRAN, Elias. A mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 1. p. 165.

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Além de todos os fundamentos jurídicos que por si sós se sustentam, há outro irrefutável:

nenhuma empresa, em nenhuma parte do globo, investiria milhões de dólares num empreendimento

sustentado em um ato administrativo discricionário e precário.

O Consentimento para Pesquisa tem expressão econômica própria e incorpora-se ao

patrimônio do minerador. Tendo valor econômico mensurável e definido, merece proteção do art.

5º, incisos XXII, XXIV, XXXVI e LIV, da Constituição Federal.

A doutrina argentina compartilha do mesmo entendimento, ao afirmar que:

La concesión minera, que, desde el dominio eminente del Estado, otorga a la persona, sea física o jurídica, la propiedad del yacimiento, concede, sin embargo, una propiedad particular, un derecho de propiedad típicamente minero, una propiedad especial, que se encuentra regida por los mismos principios que la propiedad común y tiene protección constitucional en el art. 17, CN.10

JUAN LUIS OSSA BULNES11 reforça que as concessões, no Chile, são atos vinculantes

que não comportam qualquer discricionariedade:

Pues bien, en los preceptos que siguen a aquél, el constituyente dispuso que esas concesiones mineras:

a) Se constituyen siempre por resolución judicial, lo cual descarta la discrecionalidad propia de la concesión administrativa e implica que ellas no pueden ser denegadas si el interesado satisface los requisitos legales, objetivos e impersonales, del caso (art. 19 Nº 24 incs. 7º y 8º);

CONSENTIMENTO PARA LAVRA

O termo concessão é inadequado para designar o consentimento da União ao minerador para

explotar as minas, porque confunde este ato administrativo de natureza especial com as concessões

clássicas de Direito Administrativo. Melhor seria ter o legislador adotado a expressão

Consentimento para Lavra, criando terminologia própria para designar esse ato administrativo de

natureza eminentemente mineral. Pode-se usar, também, a expressão Concessão de Lavra, mas com

atributos próprios e específicos desse ato administrativo minerário.

Essa distinção terminológica é encontrada na legislação mineral de vários países. JUAN LUIS OSSA

BULNES12 esclarece sobre sua aplicação no Direito chileno:

10 SODERO, Bladimiro J.C. Código de Minería de la República Argentina. Buenos Aires: Depalma, 2001. p. 46.

11 BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 2007. tomo 1. p. 63.

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Del conjunto de características que hemos reseñado queda claro que la concesión minera conforma un derecho real especial, que se diferencia nítidamente de la concesión en general y de la concesión administrativa en particular, y otorga a su titular la seguridad y la estabilidad jurídicas que le son indispensables.

De partida, como hemos visto, su origen no es administrativo sino judicial, y el acto que la constituye no es discrecional, intuito personae ni revocable. Por otra parte, la concesión minera tampoco es precaria, como lo señala desde luego la propia Constitución: a) Al distinguir entre esta concesión y la administrativa, y contemplar únicamente la revocabilidad de la segunda (art. 19. n.24. inc. 10º); b) Al entregar a la Ley Orgánica la facultad de regular su duración, derechos y obligaciones (art. 19. n. 24. inc. 7º), implicando con ello que esta concesión caduca o se extingue sólo por causales preestablecidas en la ley, y por lo tanto objetivos e impersonales; c) Al disponer, a propósito del amparo, que las causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del domínio sobre esta concesión deben estar establecidas – junto con los efectos de esas causales – al momento de otorgarse la concesión (mismo inciso); d) Al agregar, en fin, que será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de estas concesiones, y que las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos (art. 19. n. 24. inc. 8º). Por último, tocante a la concesión minera de explotación, o pertencenia, cabe añadir que su duración indefinida es otro elemento que la diferencia de la concesión común, que generalmente es temporal.

O ato administrativo denominado concessão de lavra – a partir daqui denominado

Consentimento para Lavra – é um ato administrativo que nasce a partir de um processo

administrativo de outorga, que incorpora um direito real, por meio do qual a União consente ao

minerador o direito de aproveitar industrialmente suas reservas minerais13. Gera efeitos e direitos

subjetivos e obrigações para o minerador e para a União: de um lado, o direito-dever de lavrar; de

outro, o direito de exigir a atividade de lavra e a obrigação de criar mecanismos que possibilitem a

atividade mineral sem embaraços.

Ambos, União e minerador, têm objetivos comuns, atuam como parceiros especiais a partir

do comando constitucional e estão vinculados ao Código de Mineração.

Segundo HELY LOPES MEIRELLES,14 desde sua outorga, o Consentimento para Lavra:Erige-se numa verdadeira property, como é considerada no Direito anglo-saxão (Cf. FREUND, Ernest. Administrative Powers over Persons and Property, 1928. p.89 e seg.), com valor econômico proporcional ao da jazida, uma vez que tal concessão faculta a exploração do minério pelo concessionário, até o exaurimento da mina, e é alienável e transmissível a terceiros que satisfaçam as exigências legais e regulamentares da mineração (Código de Mineração, art. 55; Reg., art. 59). O título de concessão de lavra é, pois, um bem jurídico negociável como qualquer outro, apenas sujeito às formalidades da legislação minerária do País. O seu valor econômico integra-se ao patrimônio do titular e é comerciável como os demais bens particulares. Daí por que, toda vez que a União suprime ou restringe a concessão, fora dos casos de caducidade previstos no

12 BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 2007. tomo 1. p. 130.13 Essa natureza real do Consentimento para Lavra constitui regra geral entre as legislações minerais estrangeiras.14 MEIRELLES, Hely Lopes. Revista de Direito Administrativo 109/283.

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Código de Mineração (arts. 63, III, e 65; arts. 64, 99, 111 e 102), fica obrigada a indenizar o concessionário da lavra.

Prossegue o autor:

O ato administrativo negocial – atti amministrativi negoziali, dos italianos; acto administrativo, negocio jurídico, dos Espanhóis; Rechtsgeschaeftliche Verwaltungsakte, dos alemães – gera direitos e obrigações recíprocas entre partes, oponíveis a terceiros que pretendam desconhecê-los ou negá-los. A propósito, já escrevemos em estudo anterior que tais atos ‘contêm uma declaração de vontade da Administração, apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a outorgar certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público’ (Cf. nosso Direito Administrativo Brasileiro, 1966. p.194 e seg. No mesmo sentido, confira: Fragola, Umberto. Gli Atti Amministrativi, 1952. p.89; Diez, Manoel Maria. El Acto Administrativo, 1956. p.92 e seg.; Giese, Friedrich. Allgemaines Verwaltungsrecht, 1952. p.84 e seg.). É exatamente oconteúdo do decreto de concessão de lavra15 que outorga ao particular a faculdade de explorar a jazida pesquisada e garante-lhe a posse da mina para os fins concedidos (Código de Mineração, arts. 43 a 50 e Reg., arts. 53 a 65).

Não se confunde com as concessões clássicas de Direito Administrativo. Não é acordo nem

contrato administrativo. Também não é realizado intuitu personae. É atividade econômica,

industrial e extrativa.

Não é serviço público, porque não deve ser executado pela Administração, mas por empresa

brasileira, conforme preceitua a Constituição, até porque o art. 173, caput, da Constituição Federal16

veda à União a exploração direta de atividade econômica, exceto em situações expressamente

previstas na Constituição.

Nesse sentido, afiança BLADIMIRO J.C SODERO17:

Por último, diremos que la concesión minera no es una concesión administrativa, siguiendo la clásica definición de Bielsa sobre la concesión de servicios públicos, la cual define como “el acto admnistrativo por el cual se le atribuye a una persona, con el fin de que ella gestione o realice el servicio púlbico, determinado poder de obrar sobre una manifestación de la administración pública”.Para Martínez la concesión minera “es el acto jurídico reglado en cuya virtud el Estado se desprende de una porción de su dominio (el real), para entregar su titularidad a él mismo como persona del derecho privado o a los particulares”, y agrega: “Desde luego que esta concesión minera, que puede ser otorgada por tiempo ilimitado (art. 18, C.M.) o determinado (art. 35, ley17319), nada tiene que ver con las concesiones administrativas”.

15 Atualmente, o Direito é outorgado por uma Portaria de Lavra do Ministério de Minas e Energia.16 “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conformedefinidos em lei.” In: BRASIL. Constituição (1988). Disponível em:< http :// www.p la nalto. go v.br /ccivil_03 /co nsti tuicao /con stit ui %C3 % A7 ao_ co mp ilado. ht m>. Acesso em: 03 maio 2011.17 SODERO, Bladimiro J.C. Código de Minería de la República Argentina. Buenos Aires: Depalma, 2001. p. 13.

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Com a publicação da Portaria, a União não delega a execução da lavra, mas cria um direito

de lavra em favor do minerador. Este ato administrativo (Concessão de Lavra) (i) aperfeiçoa-se com

sua publicação no Diário Oficial da União, sem o tradicional contrato de concessão, (ii) vigora por

prazo indeterminado até a exaustão da jazida e (iii) independe de licitação. Só por isso fica clara sua

natureza distinda das concessões clássicas seculares.

A Portaria é o título constitutivo do Consentimento para Lavra e, ao mesmo tempo, cria um

direito real de aproveitamento da mina em favor do minerador, que passa a integrar seu patrimônio.

Por isso, só pode ser extinto mediante prévia e ampla indenização, que incluirá a diminuição

patrimonial que este ato causar, assim como todos os prejuízos e lucros cessantes.

O Consentimento para Lavra, apesar de não gerar domínio direto sobre a reserva mineral18,

outorga ao particular um direito amplo sobre a mina e sobre o produto de lavra, para aproveitá-los

até a exaustão, com os mesmos elementos da propriedade plena. Algumas limitações decorrentes do

Código não desnaturam o instituto19.

É ato definitivo de outorga de um direito de lavra exercitável sob a proteção do Código de

Mineração, em razão do interesse público de fruição dos benefícios econômicos e sociais

decorrentes do aproveitamento industrial das reservas minerais nacionais, só podendo ser cassado

nos casos legalmente previstos.

Para BEDRAN20, o Consentimento para Lavra cria para o minerador um direito real,

perpétuo e especial sobre a jazida21.

NILZA MARIA TEIXEIRA o classifica como ato administrativo formativo gerador22.

É ato administrativo vinculado e definitivo (em contraposição ao ato administrativo

discricionário e precário). Uma vez ultrapassada a fase de confirmação da prioridade e cumpridas as

obrigações do Código, o minerador tem direito à obtenção do Consentimento para Lavra.

O Consentimento para Lavra tem as seguintes características23:

18 Ao contrário do Manifesto de Mina, que gera um direito direto e físico sobre a própria jazida.19 As limitações legais estão presentes nos institutos jurídicos sem desvirtuá-los. Por exemplo, o Direito de Vizinhança tem reflexos sobre a propriedade privada sem, entretanto, desvirtuá-la.20 BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 1. p. 96.21 Também nesse sentido: RF, 123/430.22 Cita LUCIANO PEREIRA DA SILVA para afirmar que, exercendo a atividade mineral, o minerador “não está no exercício de poder público”. Conclui que o Consentimento para Lavra não admite intervenção do Estado, mas apenas fiscalização e controle. In: TEIXEIRA, Nilza Maria. Características da concessão de lavra. 1980. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1980.23 A Constituição Coreana, em seu art. 120, item 1, dispõe que “as autorizações para explorar, desenvolver ou utilizarminério, e todos os demais recursos importantes do subsolo, poderão ser concedidas pelo período de tempo que a lei determinar”. Na América do Sul, têm essa orientação as Constituições Boliviana (art. 139) e Venezuelana (art. 97).

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a) É ato administrativo vinculado, cuja outorga não comporta nenhuma discricionariedade para a

Administração;

b) Não é intuitu personae;

c) Cria para o minerador um direito real sobre o título minerário, com as mesmas garantias

constitucionais do Direito de Propriedade;

d) Tem efeito erga omnes;

e) Tem caráter patrimonial: com a publicação da Portaria de Lavra, o equivalente econômico da

mina passa a integrar o patrimônio do minerador;

f) É de utilidade pública24;

g) É livremente transmissível a quem tenha capacidade e legitimação para recebê-lo;

h) É negociável;

i) É renunciável;

j) Dá ao minerador o direito de usar, gozar e dispor da mina;

k) Cria, para o minerador, um direito subjetivo de aproveitar industrialmente a mina;

l) Não é exercício de uma atividade pública. Portanto, não se submete à intervenção do Estado, mas

somente ao controle previsto no Código de Mineração;

m) Permite ao minerador proteger e reaver a mina de quem injustamente pretender possuí-la;

n) A propriedade do Direito Minerário somente pode ser perdida nas hipóteses legalmente previstas;

o) Tal como na propriedade privada, a perda do Direito Minerário depende de prévio procedimento

legal, facultando ao proprietário todas as garantias constitucionais;

p) É perpétuo, porque confere ao minerador o direito de explotação da mina até sua exaustão25;

q) É bem colocado no comércio;

r) É irrevogável26;

s) É divisível;

t) É distinto da propriedade superficiária;

u) É suscetível de gravames;

24 BRASIL. Decreto-lei n.º 3.365, de 21 junho de 1941. Institui a Lei das Desapropriações. Disponível em:< h tt p :/ / ww w .p l a n alt o. g o v .br /cci v il/ d ec r et o - l e i/Del 3365. h t m >. Acesso em: 28 abr. 2011. art. 5º, f: “Consideram-se casos de utilidade pública: (...) f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica”.25Após a exaustão, o Direito Minerário estará extinto por falta de objeto, exceto se a área permanecer vinculada a monitoramento ambiental ou em razão de segurança da mina. O titular só se libera, e o Direito Minerário perde seu objeto, quando o minerador não necessitar de manter mais vínculo físico ou jurídico com a área de lavra.26 Caso a Administração pretenda impedir a lavra, após a publicação da Portaria, por motivo de interesse público, teráque indenizar o minerador, equivalendo a verdadeira desapropriação, mediante prévia e justa indenização, inclusive por lucros cessantes.

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v) É exclusivo. A regra é a atuação de um único titular sobre a mesma área;

w) Dá ao titular da Portaria de Lavra prioridade para lavrar outras substâncias que venham a ser

achadas na área;

x) Não é embargável por ação de particulares, por força dos arts. 57 e 87 do Código de Mineração.

Esta orientação é antiga na doutrina nacional. ATTILIO VIVACQUA27, mesmo diante da

limitação doutrinária da época28, afirmava o caráter distinto da Concessão de Lavra:

O procedimento administrativo que faz surgir como res nova uma propriedade em favor de terceiro, – a mina – retirando-a do domínio do Estado ou desmembrando-a do domínio do superficiário, através de uma verdadeira expropriação de utilidade pública para atribuí-la a um titular a quem a lei confere o privilégio exclusivo de uma exploração de interesse social, um monopólio superintendido pelo Estado para extrair, em determinada área, todos ou alguns dos minerais nela existentes, tratá-los, instalar os respectivos serviços e instituir as servidões necessárias e, às vezes, o direito de desapropriação – esse procedimento, por sua índole e sua estrutura, pela sua amplitude e complexidade de seus efeitos, supera o conteúdo de um simples ato autorizativo.

THEMÍSTOCLES CAVALCANTI29 ensinava, já na década de 50, que os vocábulos “são

usados lato sensu pelas leis minerárias para designar a outorga do direito de explorar os recursos

minerais.”

Em 1957, ELIAS BEDRAN30 já havia percebido que os atos administrativos minerários

tinham natureza jurídica diferenciada dos atos administrativos clássicos:

Depois que a União conceder ou deferir o decreto de concessão da lavra pode revogá-lo? Uma vez outorgado esse direito, somente será seu titular destituído por via das formas regulares estabelecidas em o art. 26 do Código de Minas, se ocorrer a hipótese para caducidade ou nulidade [...] E tão limpos são os votos do pronunciamento a que fora chamado o Colendo Supremo Tribunal Federal, que passamos a transcrevê-los [...]:Do Ministro Orozimbo Nonato:‘[...] Contudo é direito real sui generis, não lhe faltando o característico da oponibilidade erga onnus. É um direito real, ainda que não idêntico à posse ou à propriedade.Pouco importa, porém, tratar-se de um direito sui generis. Se êle existe, a meu ver, também comporta o mandado de segurança. Ainda que se tratando de propriedade. O mesmo se passa com respeito à posse. Se é exato que, contra ato da administração, que ofende a posse, há interdito possessório, também prevalece o mandado de segurança.O que se cuida de saber, nos casos dos autos, é se podia a administração revogar o ato que autorizou a exploração da mina.

27 VIVACQUA, Attilio. A Nova Política do Sub-solo e o Regime Legal das Minas. Rio de Janeiro: Pan-americana,1942. p. 57128 O regime de domínio das riquezas minerais, no período de 1934 a 1998, foi o do res nullius: não havia disposição constitucional outorgando o domínio dos recursos minerais à União. Entretanto, a pesquisa e lavra dependia de consentimento dela. Por isso, a doutrina firmou o conceito de res nullius, ou coisa sem domínio definido, significandoque as riquezas minerais pertenciam à Nação.29 CAVALCANTI, Themístocles. A Constituição Federal Comentada. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1952. v. 3.

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30 BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 2. p. 524-529.

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O eminente Sr. Procurador Geral entende que sim, e a propósito, invoca a revogabilidade essencial do ato administrativo. Mas essa irrevogabilidade não alcança todos os atos. O ato originador de direito adquirido não pode ser revogado, conforme a lição de Gascou Y Marina e outros.Na hipótese, como demonstrou o eminente Ministro Relator, apenas podia ser revogada a autorização nos casos em que a própria lei prevê – caducidade e invalidade.’

Em 1990, TAZIL MARTINO GODINHO31 mostrou que o regime jurídico do

Consentimento para Lavra

Conduz a que seu conteúdo econômico seja idêntico ao da propriedade privada, conforme se deduz das judiciosas ponderações de BULHÕES PEDREIRA: ‘Na definição do Código Civil, a propriedade ou o domínio assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor do bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua’.

Em 1996, já mostrávamos a distinção entre a natureza do Consentimento para Lavra e a

“concessão” clássica em nossos Comentários ao Código de Mineração32.

Em 2000, ANTONIO CARLOS DE MORAES33, advogado especializado em Direito

Minerário, também escreveu que o Consentimento para Pesquisa tem natureza jurídica distinta das

autorizações clássicas do Direito Administrativo:

O Código de Mineração usa o vocábulo “autorização” para nominar o consentimento para pesquisa mineral. Entretanto, esse título minerário não apresenta características da autorização clássica do Direito Administrativo: unilateralidade e discricionariedade. A autorização clássica é precária, pode ser revogada por oportunidade e conveniência da Administração que, nos limites de sua discricionariedade, tem também a faculdade de negar o requerimento do particular.

O mesmo autor demonstra a distinção entre o Consentimento para Lavra e concessões

clássicas do Direito Administrativo:

O consentimento para lavra também não se confunde com a licença administrativa clássica e, muito menos, com a concessão administrativa. A concessão pública é a transferência do Poder Público ao particular da faculdade de prestação de serviços públicos e formaliza-se mediante contratos administrativos. Ao lavrar uma mina, o minerador não executa qualquer serviço público, mas atividade econômica. O consentimento de lavra é obtido através de Alvará (apesar da imprópria denominação de Portaria) do Ministério de Minas e Energia, em caráter definitivo, vinculado unicamente ao cumprimento da legislação mineral.34

31 GODINHO, Tazil Martino. A Conceituação Jurídica da Autorização de Pesquisa e da Concessão de Lavra. Brasília: IBRAM, 1990. p. 8.32 FREIRE, William. Comentários ao Código de Mineração. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 101-102.33 MORAES, Antonio Carlos de. Natureza jurídica do consentimento para pesquisa e lavra mineral. In: Revista deDireito Minerário, Belo Horizonte, v. 2, n. 1, jul. 2000. p. 43.34 MORAES, op. cit., p. 45-46.

1414

Em 2004, ANTÔNIO FALABELLA DE CASTRO35, um dos pioneiros entre os estudiosos

modernos do Direito Minerário nacional, ensinou também que estes atos administrativos minerários

não têm os mesmos atributos dos atos administrativos clássicos.

Em 2005, o Prof. BERNARDO RIBEIRO CAMARA36 fez menção ao assunto em seu artigo

denominado Lei do SNUC: Compensação Ambiental e Mineração:

Isso porque o Direito Minerário contém institutos com naturezas jurídicas especialíssimas, em razão da especificidade da atividade mineral.Há, no Código de Mineração, a utilização da expressão autorização como forma nominativa doconsentimento para pesquisa mineral. Todavia, não há como igualar os dois institutos. O termo‘autorização’ tem origem no Direito Administrativo e é sempre visto como um ato unilateral do poder público, discricionário e precário. A ‘autorização’ do Direito Administrativo é passível de revogação por parte da Administração além da negativa da sua concessão, isto tudo, levando em consideração, nos limites da discricionariedade administrativa, a conveniência do ato.De igual forma, aquilo que se chama ‘concessão’ de lavra também deve ser visto como‘consentimento’. A União, através do Ministro de Minas e Energia, via Portaria de Lavra, concede ao particular o direito à exploração das reservas minerais pertencentes à União. O próprio Alvará de Pesquisa, bem como a Portaria de Lavra, são bens que compõem o ativo das empresas, passíveis de negociação comercial e, em regra, com vultosos valores econômicos. Expedida a Portaria de Lavra, o minerador passa a ter um direito/dever na exploração da jazida até a sua exaustão.De forma totalmente antagônica, o denominado consentimento para pesquisa não pode serconsiderado como ato discricionário por parte do poder público. Ao contrário, pode e deve ser tido como ato vinculado e definitivo. Igualmente, o ato administrativo de consentimento para lavra, que é negocial, também deve ser considerado vinculado e definitivo, ao permitir/obrigar (sob pena de sanções) ao minerador que exerça a exploração mineral até a exaustão da jazida.

ÁLVARO ORTIZ MONSALE37 discorre sobre o conceito, natureza jurídica e atributos do

Direito de Lavra no Direito Minerário boliviano:

1. ConceptoLa licencia de explotación es el título minero que confiere a una persona que ha efectuado los trabajos de exploración mediante licencia, y cuyo proyecto haya sido clasificado por el Ministerio de Minas y Energía de manera definitiva como de pequeña minería, el derecho a explotar los minerales que se encuentren en la zona explorada o los minerales específicamente señalados y apropiárse- los, así como los que hallaren asociados o en liga íntima con estos o que resultaren como subproducto de la explotación.2. Características de la licencia de explotaciónComo acto jurídico de carácter administrativo, la licencia de explotación cumple con todas y cada una de las características señaladas en el capítulo anterior para la licencia de exploración, cuales son:a) Se trata de un acto administrativo de carácter particular, simple, unilateral, reglado y definitivo, proferido por el Ministerio de Minas y Energía.

35 O Manifesto de Mina em Face da Compensação Financeira. In Revista de Direito Minerário, v. 2. p.14.36 CAMARA, Bernardo Ribeiro. Lei do SNUC: Compensação Ambiental e Mineração. Disponível em< http ://eticaa mb ie ntal.or g.br >. Acesso em: 17 out. 2005.37 MONSALE, Álvaro Ortiz. Derecho de Minas. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1992. p. 225-226.

1515

b) Se trata de un derecho absoluto que surte efecto frente a todos; o sea frente al Estado, que no puede desconocerlo, y frente a los demás particulares, siempre y cuando se efectúe el registro minero.c) Tiene persecución. Cuando un tercero perturbe al titular de la licencia en su derecho a explotar la mina o yacimiento de que se trate, puede acudir ante las autoridades administrativas, alcaldes y Ministerio de Minas y Energía, en demanda de que cese tal perturbación o embarazo ilegítimo del ejercicio de su derecho.d) Es de carácter patrimonial. La licencia de explotación se radica en el activo del patrimonio del titular del derecho; es evaluable en dinero, puede ser aportada a sociedades comerciales que tengan por objeto la explotación minera, o bien a sociedades ordinarias de minas, previa autorización del Ministerio de Minas y Energía.e) Es negociable. Tratándose de un derecho patrimonial se rige por las mismas reglas que regulan en cuanto a su negociabilidad y transferencias frente a terceros, siempre y cuando que, de conformidad con el art. 22, se obtenga la debida autorización para su negociación. Esta autorización, conforme lo señalamos para la licencia de exploración, está protegida con el llamado silencio administrativo de carácter positivo si la Administración no se pronuncia dentro de los 60 días siguientes a la presentación de la solicitud de cesión.f) Es renunciable. Se aplica lo preceptuado en el art. 23 del Código de Minas, que le permite al titular del derecho renunciar en cualquier tiempo y retirarlas maquinarias, equipos y elementos destinados a su trabajo, dejando en normal estado de conservación las edificaciones y las instalaciones adheridas permanentemente al suelo y que no puedan retirarse sin detrimento. Esta renuncia solo es procedente si se han cumplido las obligaciones; de lo contrario se debe cancelar La licencia.g) Es indivisible. La licencia de explotación se debe entender siempre otorgada en los mismos términos del acto administrativo original, y, dada la naturaleza del mismo, no puede subdividirse materialmente o aportarse parcialmente para constituir sociedades. Se aclara sí que pueden existir varios beneficiarios del título, pero la licencia sigue siendo una.

O Supremo Tribunal Federal do Brasil38 também reconhece a natureza jurídica especial do

Consentimento para Lavra:

O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil – fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 – instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial.A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal.CONCESSÃO DE LAVRA – INDENIZABILIDADE – O sistema minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra – que constitui verdadeira res in comercio –, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira. O impedimento causado pelo Poder Público naexploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar ominerador que detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A concessão de lavra, que viabiliza a exploração empresarial das potencialidades das jazidas minerais, investe o concessionário em posição jurídica favorável, eis que, além de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente

38 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n.º 140.254-7. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 6 de junho de 1997. Disponível em:< h tt p :// r e d i r. s t f . j us .br / p a g i n a d orp u b / p a g i n a dor. j sp ? d o c T P = A C & do c I D =326 7 32 >. Acesso em: 09 maio 2011.

1616

impregnada, quanto ao título que a legitima, de valor patrimonial e de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem atribui, ao concessionário da lavra, direito, ação e pretensão à indenização, toda vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser obstado na legítima fruição de todos os benefícios resultantes do processo de extração mineral.

Pode-se afirmar, sem meias palavras, que o reconhecimento da natureza jurídica especial do

Consentimento para Lavra, distinta da natureza jurídica da concessão clássica do Direito

Administrativo, encontrou unanimidade doutrinária entre os estudiosos do Direito Minerário. As

poucas vozes ainda dissonantes, vindas da Administração Pública, ocorrem mais por dever de ofício

do que por convicção.

SAMUEL LIRA OVALLE39 acrescenta:

La naturaleza especial que presentan los yacimientos, unida a la necesidad de obtener por medio de su adecuada explotación importantes beneficios, no sólo para quienes los explotan, sino también para la colectividad, le han impreso a esta rama del derecho y, específicamente, a la concesión minera, características que la diferencian de otros derechos.

BLADIMIRO SODERO40 sustenta que a propriedade superficial não se confunde com a

propriedade minerária, e que todas as jazidas minerais são consideradas bens imóveis. O autor

recorre a outro doutrinador argentino para explicar o caráter de natureza imobiliária:

[...] Alumni sostiene que “no es un derecho real de la ley civil, no es un derecho real de dominio de acuerdo con los arts. 2502, 2503,2506 y concs. del Código Civil. Por ello, por los arts. 11 y 343 del C.M. la ley común se aplica supletoriamente. Ello no contradice el derecho de propiedad característicamente minero, y es una propiedad especial ...”.

SODERO41 reforça ainda que a concessão minerária não se trata de ato administrativo

discricionário:

Entonces, a modo de conclusión, decimos que hay diferencias entre concesión minera y concesión administrativa, las cuales sintetizamos a continuación:a) Se establecen en el C.M. relaciones estre la autoridad minera y el minero; existen obligaciones recíprocas, pero no hay contraprestaciones de ninguna especie. Además, la concesión minera en nuestro derecho no requiere condiciones especiales, personales y económicas, no es intuitu personae.b) El minero no presta un servicio público, sino que trabaja en su exclusivo provecho. La utilidad pública de la mina no es un servicio público, ello es así porque el minero sobre la base de

39 OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 2007. p. 81.40 SODERO, Bladimiro J. C. Código de Minería de La República Argentina. Buenos Aires: Depalma, 2001. p. 13.41 SODERO, op. cit, p. 14-15.

1717

esta utilidad pública puede realizar sus labores mineras, puede tomar parte del terreno. Si no, se lo obrigaría a estar permanentemente solicitando permisos.c) Para concretar la concesión minera, el concesionario de la mina usa de una porción del dominio privado de la Nación o de las provincias (art. 7, C.M.).d) En la concesión administrativa el concesionario tiene derecho a percibir una tarifa que el usuario debe pagar. Dicha tarifa la fija la Administración pública como una manifestación del poder de policía. No sucede lo mismo con la concesión minera.e) Por último, la concesión administrativa puede finalizar por expiración del plazo, por revocación de la concesión por falta de causa jurídica, vale decir porque ya no existen los motivos de utilidad general tenidos en vista al conceder la prestación del servicio, por rescisión, porrenuncia, por el no cumplimiento de las obligaciones inherentes al concesionario, por quiebra delconcesionario y por anulación de las concesiones. Mientras que la concesión minera puede concluirse porque se agota el yacimiento, por abandono, y por falta de cumplimiento por parte del minero de las condiciones de la concesión (falta del pago del canon o de inversión de capital e intensidad adecuada en los casos de activación o reactivación de la mina).

O mesmo autor42 reforça seu ponto de vista, citando jurisprudência da Corte Suprema da

Argentina de 28 de abril de 1948:

La jurisprudência que podemos rescatar a manera de síntesis es el fallo de la Corte Suprema nacional del 28/4/1948, registrado en LL 51-27 y Fallos 210:885: “La concesión de una mina no es una concesión del derecho administrativo, porque se refiere a un bien del dominio privado del Estado”.

Em mesmo sentido, JORGE BASADRE AYULO43, em relação ao direito minerário

peruano:

El uso del término concesión minera adquiere riqueza jurídica cuando se utiliza para determinar los actos del Estado que confieren derechos a terceros para explorar y aprovechar los yacimientos de propiedad de la Nación. […] La utilidad del concesionario es imprevisible. […] La concesión minera en cambio es un negocio jurídico unilateral de Derecho Público que recae exclusivamente sobre los recursos mineros capaz de ser concedidos y que no están reservados al Estado. La referida concesión está sometida al interés general y de la Nación y otórgase bajo condición suspensiva. No hay igualdad entre las partes. Las bases de la concesión no aparecen en el acto de convocatoria. La relación jurídica entre el concesionario y el particular es bilateral. Hay que recurrir al texto de la propia ley minera o el código de minas donde están señaladas las obligaciones las obligaciones y los derechos del concesionario minero. El vínculo jurídico entre el Estado y el particular nace con el denuncio y se plasma mediante el otorgamiento del título definitivo de concesión capaz de ser opuesta a terceros. […]

A concessão clássica do Direito Administrativo é ato jurídico de execução de um serviço público.

Minerar é atividade industrial e extrativa. Não é delegação de execução de serviço público e isso, por si só,

42 SODERO, Bladimiro J. C. Código de Minería de La República Argentina. Buenos Aires: Depalma, 2001. p. 15.43 AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero Peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p. 148-149.

1818

já elimina a possibilidade de tratamento igualitário entre o Consentimento (“concessão”) de Lavra e

a concessão clássica de Direito Administrativo. No entanto, pode-se ir além:

a) Não delega a execução de Serviço Público, mas cria um Direito Real em favor do

minerador.

b) A atividade mineral não é intuitu personae. A relação jurídica entre minerador e

administração tem como marco fundamental o momento em que há a definição da prioridade.

c) A concessão mineral não tem natureza contratual.

d) Não há a mínima possibilidade de se aventar a possibilidade de que haja remuneração via

tarifa a partir da atividade mineral.

e) O Consentimento de Lavra tem uma causa de extinção impossível de ocorrer na concessão

clássica: a perda de objeto pela exaustão da jazida.

f) A concessão clássica tem por objeto um serviço público; o Consentimento para Lavra tem

por objeto um bem público de uso especial.

g) A concessão clássica é por prazo determinado; a Concessão de Lavra é por prazo

indeterminado;

h) A concessão clássica se aperfeiçoa com a assinatura do contrato de concessão; a Concessão

de Lavra se aperfeiçoa com a publicação no Diário Oficial da União;

i) A concessão clássica depende de licitação na generalidade dos casos. A Concessão de Lavra

é obtida automaticamente, após o sucesso na descoberta da jazida.

O titular da Portaria de Lavra tem interesse e legitimidade para proteger a mina ou a

superfície a ela sobrejacente, as áreas limítrofes ou próximas, e as de servidão mineral, inclusive na

fase de requerimento. O titular também pode proteger sua atividade contra qualquer outra que

interfira no desenvolvimento da indústria mineral. A título de exemplo, um mineroduto ou correia

transportadora a quilômetros da mina também estão tutelados pelas mesmas garantias

constitucionais dadas à mineração. Se o proprietário for possuidor da superfície ou houver instituído

a servidão mineral, utilizará as ações possessórias; se ainda não tiver nenhuma das posses (jus

possidendi ou jus possessionis) poderá impedir a invasão ou lavra clandestina, valendo-se de

cautelar inominada.

1818

A conclusão não pode ser outra: o Consentimento para Lavra nada mais é que o

consentimento da União para a extração de recursos minerais. Não se confunde com nenhuma das

figuras clássicas do Direito Administrativo (concessão, permissão, autorização ou licença).

HERMENÊUTICA APLICADA AO DIREITO MINERÁRIO

O Direito Minerário é o ramo do Direito que tem por objeto o estudo de normas e

procedimentos destinados a permitir a transformação do recurso mineral em riqueza e a conciliar a

atividade com os direitos do minerador, do Estado, do superficiário e com os princípios de

desenvolvimento socioambiental.

O operador do Direito, quando em contato com a norma jurídica, é desafiado,

frequentemente, diante da necessidade de estender o sentido do Código de Mineração a novas

situações e relações, naturalmente impensadas pelo legislador na década de 60.

Este desafio de dar concretude à norma geral e abstrata se agiganta em razão de o Brasil,

apesar de seu potencial geológico, ter pouca tradição em elaborar doutrina de Direito Minerário, e a

evidente desatualização do Código de Mineração.

Uma das formas de se melhor chegar ao alcance da Norma é não perder de vista sua

natureza e suas particularidades. Há muito já não se admite o entendimento de que tudo da

mineração deva girar em torno dos limites estreitos do Direito Administrativo clássico.

Se a mineração apresenta características próprias, que dão identidade peculiar ao Direito

Minerário, abstrações fora da realidade da sociedade e do ambiente em que a mineração está

instalada são improdutivas e não alcançam o sentido da norma.

O CÓDIGO DE MINERAÇÃO E SUA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Mesmo a norma sendo a embalagem do Direito, que evolui continuamente, a exposição de

Motivos de qualquer norma constitui fonte inesgotável de estudo. Fornece, ainda, a diretriz da

vontade do legislador e do ambiente em que a norma foi produzida.

Destaca-se na Exposição de Motivos do Código de Mineração de 1967:

O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 9º, § 2º, do AtoInstitucional n.º4, de 7 de dezembro de 1966; e (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 318, de 1967)

1919

CONSIDERANDO que da experiência de vinte e sete anos de aplicação do atual Código de Minas foram colhidos ensinamentos qual impende aproveitar; (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 318, de1967)CONSIDERANDO que a notória evolução da ciência e da tecnologia, nos anos após a 2ª Guerra Mundial, introduziu alterações profundas na utilização das substâncias minerais; (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 318, de 1967)CONSIDERANDO que cumpre atualizar as disposições legais salvaguarda dos superiores interêsses nacionais, que evoluem com o tempo; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967) CONSIDERANDO que ao Estado incumbe adaptar as normas que regulam atividades especializadas à evolução da técnica, a fim de proteger a capacidade competitiva do País nos mercados internacionais; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967)CONSIDERANDO que, na colimação dêsses objetivos, é oportuno adaptar o direito de mineração à conjuntura; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967)CONSIDERANDO, mais, quanto consta da Exposição de Motivos número 6-67-GB, de 20 de fevereiro de 1967, dos Senhores Ministros das Minas e Energia, Fazenda e Planejamento e Coordenação Econômica; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967)

As exposições de motivos podem ser equiparadas aos preâmbulos constitucionais, sempre

impregnadas de conteúdo que reflete a herança cultural de que trata o constitucionalista Peter

Häberle.

16. Pretendeu-se, ainda, dar segurança aos mineradores para grandes investimentos; não tem este Código o temor da grandeza, nem ele dificulta a formação da grande mina ativa, que é, ao contrário, bem-vinda. (...)25. Verificará, pois, Vossa Excelência, Senhor Presidente, que o regime introduzido no novoCódigo, visa a :I – estimular o descobrimento e ampliar o conhecimento de recursos minerais do País;II – utilizar a produção mineral como instrumento para acelerar o desenvolvimento econômico e social do Brasil, mediante o aproveitamento intenso dos recursos minerais conhecidos, quer para o consumo interno, quer para exportação;III – promover o aproveitamento econômico dos recursos minerais e aumentar a produtividade das atividades de extração, distribuição e consumo de recursos minerais;IV – assegurar o abastecimento do mercado nacional de produtos minerais;V – incentivar os investimentos privados na pesquisa e no aproveitamento dos recursos minerais; VI – criar condições de segurança jurídica dos direitos minerais, de modo a evitar embaraços ao aproveitamento dos recursos minerais e estimular os investimentos privados na mineração.

AS DIRETRIZES OU FUNDAMENTOS DO DIREITO MINERÁRIO QUE DEVEM SER

CONSIDERADOS NA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS

A atividade mineral apresenta especificidades que nenhum outro setor produtivo tem ou

enfrenta, com nítidos reflexos no Direito Minerário. Essas características próprias, específicas,

algumas alçadas à categoria de princípios e outras à categoria de fundamentos, exercem influência

não só no legislador, mas também no intérprete. Por isso, há necessidade de se estudar os

fundamentos básicos do Direito Minerário, de forma a evitar interpretação equivocada. Deve-se

2020

evitar, ainda, a análise legislativa desatualizada em função da evolução da mineração no mundo

globalizado.

PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO DA MINERAÇÃO NO INTERESSE NACIONAL

Segundo o art. 176, § 1º, da Constituição Federal:

As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o‘caput’ deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

A doutrina pátria faz menção à aplicação dessa expressão — interesse nacional — no

contexto da industrialização no território nacional, que pode ser resumida como a execução do

Princípio do Fomento da Mineração em busca dos benefícios econômicos e sociais que proporciona,

em seu mais alto grau, resguardados a soberania e o controle estratégico das riquezas minerais.

JOSÉ AFONSO DA SILVA44 destaca o papel da mineração no interesse nacional, ao

analisar o art. 44 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à luz do art. 176 da

Constituição:

A outra é a adequação do interesse nacional, que o texto da disposição orienta no sentido da destinação do produto da mineração à industrialização no território nacional.

CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS45 discorrem sobre o disposto no

parágrafo primeiro do artigo 176:

[...] De resto a própria concessão de que se beneficiam há de dar-se no interesse nacional, expressão esta mais ampla e mais lata do que a mera preceituação sobre a destinação da atividade.[...][...][...] O § 1.º do art. 176 disciplina as concessões dadas a brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional sem qualquer exigência no pertinente à destinação do produto da atividade concedida, a não ser a referência que se faz de que se dará no “interesse nacional”. [...].

44 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 920.45 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 7. p. 151-152.

2121

O artigo 176 encontra-se no Capítulo I do Título VII, que se refere aos princípios gerais da

atividade econômica, situado no título referente à ordem econômica e financeira nacional.

Esse artigo contém um princípio a ser observado quando do exercício da atividade

econômica nele insculpida, princípio específico, mas derivado dos princípios gerais da ordem

econômica, quais sejam, a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da

propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do ambiente.

Estes princípios são diretrizes concretas, inferidas dos princípios contidos no núcleo

hermenêutico da Constituição, quando aplicados à ordem econômica do Estado brasileiro.

O Brasil não está isolado neste entendimento. A legislação do Colorado, nos Estados Unidos da

América, declara que a indústria mineral é vital para a economia do Estado e que os recursos

minerais do Estado têm valor comercial e estratégico para todo o país. Também reconhece que o

desenvolvimento eficiente destes recursos proporciona empregos e gera renda para a economia

estadual e para a economia local.

A legislação do Estado de Victória/Austrália dispõe que a atividade mineral no interesse

nacional é aquela que faz o melhor uso, compatível com os objetivos econômicos, sociais e

ambientais do Estado.

Com isso em mente, pode-se concluir que o interesse nacional se relaciona com a finalidade

socioeconômica que deverá ser exercida pela atividade minerária, de maneira a permitir alcançar os

objetivos desejados pela ordem econômica, quais sejam, o desenvolvimento nacional, a erradicação

da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades regionais e sociais.

PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO NA TRANSFORMAÇÃO DAS RIQUEZAS

MINERAIS EM BENEFÍCIOS ECONÔMICOS E SOCIAIS

O Brasil é um país pobre, com bolsões de riqueza. Seu povo não tem acesso à educação, não

há sistema público de saúde, tampouco sistema de transporte público eficiente; faltam moradias e

saneamento básico.

O comando constitucional, que dá à União o domínio e controle estratégico das riquezas

minerais e desenvolve a mineração com investimento e riscos privados, é moderno e não ocorre por

acaso.

2222

O País não tem poupança interna, e o Estado é reconhecidamente ineficiente. Portanto, este

regime constitucional não só atende ao requisito de segurança jurídica e institucional, mas também

cria uma solução bastante adequada à realidade brasileira.

Vários países, como o Chile, Canadá e Austrália, usaram a mineração para alavancar seu

crescimento.

O Brasil é o quinto maior país em extensão territorial e é considerado o quinto potencial

geológico do planeta. Não se justifica deixarem intocadas estas riquezas, enquanto parcela

considerável de nosso povo vive abaixo da linha de pobreza.

Segundo o Instituto Brasileiro da Mineração – IBRAM46:

Historicamente, a exploração e o aproveitamento dos recursos minerais têm sido um dos mais importantes pilares do desenvolvimento do País. Assim o foi no Período Colonial, catalisando e impulsionando o processo de expansão e consolidação do território nacional. Igualmente, no século passado, proveu vários dos insumos básicos à industrialização, iniciada nas primeiras décadas do mesmo e que, durante e após a II Guerra Mundial, avançou em ritmo acelerado até chegar, no raiar do presente milênio, ao patamar das nações que verdadeiramente podem ser consideradas como industrializadas, seja pelo porte de suas usinas e fábricas, seja pela diversidade das mesmas.Ao longo de todos esses séculos, a abundância e a produção de bens minerais que, excedentes às necessidades internas, permitiram pelas suas exportações as importações daqueles aqui não encontrados e/ou não produzidos, foram características das diversas etapas do crescimento do País. Aliás, tal quadro ainda se observa, pois, como mostram os resultados anuais mais recentes, em2006, a exportação dos produtos minerais – excetuando o petróleo e o gás –, contribuiu com cerca de 25%, ou seja, 1/4 do superávit da balança comercial brasileira.Presentemente, em plena consonância com os princípios de desenvolvimento sustentável, as empresas que integram a indústria da mineração brasileira estão engajadas no compromisso de estabelecer e de implementar um processo de crescimento econômico, baseado em estruturas globalmente competitivas, que tragam reais melhorias na distribuição da riqueza e da renda geradas e com preservação dos atributos ambientais dos locais e das regiões onde essas empresas atuam.Neste contexto, uma das contribuições mais importantes da mineração para o Brasil é o fato de sero elo articulador de setores-chave da economia, que têm capacidade de potencializar ciclos de expansão de maior grandiosidade para a geração de renda, de emprego, de tributos e de excedentes exportáveis.Exemplo disso é que a mineração, além de prover insumos básicos às atividades agropecuárias (fertilizantes, corretivos de solos e componentes de rações animais), garante o fornecimento de matérias-primas para o funcionamento do parque industrial de transformação. Ou seja, é uma das responsáveis pelo crescente nível de competitividade da indústria nacional, bem como pela melhoria da qualidade de vida da população, que usufrui seus bens e produtos. São razões como essas que justificam ser a atividade oficialmente reconhecida como de Utilidade Pública.

PRINCÍPIO DA UTILIDADE PÚBLICA DA MINERAÇÃO

46 INSTITUTO BRASILEIRO DE MINERAÇÃO. A Indústria da Mineração e o Crescimento do Brasil. Disponível em: < h t t p :/ / ww w . i br a m .or g . b r / s ite s / 700 / 784 / 00 0 00 4 39 . pd f > Acesso em: 10 maio 2011.

2323

As normas que regulamentam a mineração, como, por exemplo, o DL 3.365/41 (art. 5, ‘f’)

ou a Resolução CONAMA 369/06, consideram-na de utilidade pública e a colocam lado a lado com

atividades importantes e essenciais ao funcionamento do Estado.

Ainda que não houvesse o comando normativo, a atividade mineral pode ser considerada de

utilidade pública por sua própria natureza e pelo modelo adotado pela Constituinte que elegeu o

setor privado para arcar com os encargos e os riscos da atividade mineral47.

O setor mineral também pode ser classificado como de utilidade pública, porque recebeu a

incumbência constitucional de gerar riquezas a partir do aproveitamento dos nossos recursos

minerais.

JOSÉ CRETTELA JÚNIOR48 ensina que:

As minas representam, no conjunto da economia do Estado, um dos elementos de maior importância e, em torno desse assunto, a Economia, a Política e o Direito disputam preferência.

Outra não é a orientação do Departamento Nacional de Produção Mineral49:

A Mineração é uma atividade de utilidade pública e como tal deve ser reconhecida, pois é inimaginável a vida sem minerais, metais e compostos metálicos, essenciais para a vida das plantas, dos animais e dos seres humanos. O combate à fome depende da agricultura e esta dos fertilizantes.Também dependem de produtos minerais a habitação, o saneamento básico, as obras de infraestrutura viária, os meios de transportes e de comunicação.Para os padrões, métodos e processos de desenvolvimento econômico e social, com qualidade ambiental, hoje existente no mundo, a disponibilidade de bens minerais é simplesmente essencial: não há progresso sem a mineração e seus produtos.Como enfatiza o Banco Mundial:‘Utilidade Pública: É quase impossível imaginar a vida sem minerais, metais e compostos metálicos. Dos 92 elementos que ocorrem naturalmente, 70 são metais: muitos são essenciais para a vida das plantas, dos animais e dos seres humanos. Estas substâncias fazem parte da atividade humana.Atualmente a sociedade precisa de minerais e metais para cada vez mais finalidades. Minerais industriais, como a mica, são componentes essenciais de materiais industriais avançados. A agricultura necessita de fertilizantes à base de minerais. A indústria depende dos metais para seus maquinários, e de concreto para as fábricas necessárias à industrialização. Nenhuma aeronave, automóvel, computador ou aparelho elétrico funciona sem metais. O titânio é fundamental para motores de aeronaves. Um mundo sem chip de silício, hoje, é inimaginável. Os metais continuarão a atender às necessidades das gerações futuras, através de novas aplicações nos setores de eletrônica, telecomunicações e aeroespacial.

47 A mineração é, reconhecidamente, uma atividade de risco, que demanda vultosos investimentos com retorno incerto e longo prazo de maturação. Menos de 3% dos Requerimentos de Pesquisa se transformam em lavra.48 CRETTELA JÚNIOR, José. Comentários à Lei da Desapropriação. São Paulo: Forense, 1995. p. 153-154 e 161-164.49BRASIL. Departamento Nacional de Produção Mineral. Parecer PROGE n.º 145, de 14 de julho de 2006. Disponível em: <h tt p :/ / ww w . d n p m . g o v .br / m o s t r a _ a rq u i v o. a s p ?IDBancoArquivoArquivo=2489>. Acesso em: 09 maio 2011.

2424

A mineração, com todos os atributos de utilidade para o desenvolvimento nacional, contém

o que se pode denominar o elemento essencial do conceito de utilidade pública, intuitivo por sua

facilidade de compreensão, que é a sua importância econômica e estratégica para a satisfação dos

interesses da sociedade. Por força do regime constitucional do aproveitamento das nossas

potencialidades minerais, a mineração vai além da dimensão de atividade econômica privada para

alçar uma esfera de interesse coletivo.

Este entendimento é facilitado pela força da doutrina que renega a dicotomia entre o

interesse público e o privado, tornando fácil perceber a forma qualificada e especial desta parceria

entre minerador e União, no desafio de bem aproveitar os recursos minerais.

PRINCÍPIO DA SOBERANIA NACIONAL SOBRE OS RECURSOS MINERAIS E AS

MINAS

Segundo o artigo 176 da Constituição Federal, não só as jazidas — e, naturalmente, as minas

— pertencem à União. Também pertencem à União as riquezas minerais ainda não descobertas —

os recursos minerais —, que podem, ou não, transformar-se em jazidas ou minas.

Qualquer que seja o enfoque pelo qual se analise a soberania como (1) propriedade de um

Estado de ser uma ordem suprema e não dever sua validade a nenhuma outra ordem superior ou (2)

complexo dos Poderes que formam uma nação politicamente organizada, ou, ainda, poder supremo,

conforme De Plácido e Silva50, o exercício da soberania nacional sobre a atividade mineral

compreende: (a) não flexibilização do domínio sobre os recursos minerais, jazidas e minas; (b)

controle da União sobre a atividade mineral, não apenas sob o ponto de vista administrativo, mas,

também, e principalmente, sobre a visão estratégica de seu aproveitamento, naturalmente

50 “No conceito jurídico, soberania entende-se como o poder supremo, ou o poder que se sobrepõe ou está acima de qualquer outro, não admitindo limitações, exceto quando dispostas voluntariamente por ele, em firmando tratados internacionais, ou em dispondo regras e princípios de ordem constitucional. Assim, a soberania é o supremo poder ou o poder político de um Estado, e que nele reside como um atributo de sua personalidade soberana. Desse modo, no conceito de Bluntschli, revela-se no próprio Estado, considerado em sua majestade e em sua suprema força. Para Clóvis Beviláqua “a soberania é noção de Direito Público Interno. É esse o Direito que nos diz como o Estado se constitui, que princípios estabelece para regular a sua ação, e que direitos assegura aos indivíduos. Quando aparece no campo do Direito Internacional, o Estado já está constituído, e, conseqüentemente, já se apresenta com a sua qualidade de soberano. O Direito Internacional respeita-a, acata-a, e o reconhecimento de um Estado pode (quando subsistir essa prática) ser interpretado como declaração que os outros fazem, de que, na qualidade de soberano, pode ter ingresso na comunhão internacional. Mas, por isso mesmo que tem a faculdade de limitar-se, vai submeter-se a preceitos, que lhe pautarão a conduta.” Reputada como indivisível, a soberania não comporta divisões, desde que ela é uma e única. Não tem aceitação generalizada a divisão de soberania interna e externa.” In: SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico.24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.308.

2525

respeitando os princípios constitucionais; (c) não aceitação de ingerência externa – explícita ou

velada51 – no aproveitamento dos recursos minerais.

PRINCÍPIO DA RELEVÂNCIA SOCIAL DA MINERAÇÃO

O progresso econômico e social dos Estados modernos, baseado em suas potencialidades industriais, depende de forma direta do aproveitamento dos recursos minerais existentes no planeta.Por isso, o desenvolvimento alcançado pela economia do país, ao longo de sua história, esteve no passado, e certamente estará no futuro, estreitamente vinculado ao setor mineral.Vemos, assim, a Mineração como um pilar básico da economia em nosso país, e não poderia ser de outra forma, uma vez que a natureza tem sido altamente generosa com nossas terras e seus recursos minerais. 52

Esta citação, que muito bem poderia referir-se ao Brasil, é, infelizmente, de dois autores

chilenos.

O Brasil subaproveita seu potencial mineral. Mesmo assim, a mineração já gera para o país

enormes benefícios econômicos e sociais. É o segmento que tem a cadeia produtiva mais

importante, com participação destacada no PIB, na balança comercial, na geração de empregos e no

recolhimento de tributos. Se criarmos condições, poderemos transformar o Brasil e utilizar a

mineração para alavancar seu crescimento de forma duradoura e sustentável, como fizeram outros

grandes países mineiros.

Manter e desenvolver a mineração é socialmente relevante pelos benefícios que traz para o

país e para as comunidades onde está inserida.

Pelo art. 186 da Constituição Federal, são características da função social: a) o

aproveitamento racional e adequado; b) a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a

preservação do meio ambiente; c) a regularidade trabalhista e d) a exploração que favoreça o bem-

estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Se uma área possui potencial mineral, em atividade segundo a fase específica em que o

Direito Minerário se encontra53, tem relevância social.

51 Como, por exemplo, disfarçados em demandas ambientais, disfarçados em interesses indígenas etc.52 ARÉVALO. Alberto; DE BOM L, Alejandro Canut. Contratos Mineros. Santiago de Chile: Jurídica Consur, 1993. p. 3.53 Por exemplo: se o título minerário de uma área encontra-se no intervalo entre a entrega do Relatório Final de Pesquisa e sua aprovação, ou entre a publicação da aprovação do Relatório Final de Pesquisa e o prazo para requerer a lavra, ou se obteve a suspensão consentida pelo Código de Mineração, ou depende de movimentação do processo administrativo(mineral ou ambiental) pela Administração, está regular e cumprindo sua função social, apesar de não haver

2626

movimentação física na área. Este tipo de rito e intervalos são naturais e fazem parte do processo minerário e do processo ambiental.

2727

A superfície ou subsolo, a partir do momento em que se situam numa área de vocação

mineral e vinculam-se a uma atividade minerária regular, devidamente consentida pelo DNPM ou

MME, exercem regularmente a atividade produtiva.

CELSO RIBEIRO BASTOS54 e IVES GANDRA MARTINS esclarecem sobre o

aproveitamento racional e adequado da propriedade rural: “Logo o primeiro dos requisitos diz

respeito ao fator produção. Exige-se o aproveitamento racional e adequado, o que significa dizer, a

utilização para fins econômicos compatível com as características do imóvel.”

E prossegue, citando TUPINAMBÁ NASCIMENTO55:

Não se exige para a função social um exercício absoluto dos requisitos; admite-se sejam adimplidos gradualmente, segundo critérios indicados em lei. Certos requisitos devem-se localizar no terreno do razoável, do adequado e do relativo.

Prossegue citando o mesmo autor, agora em notas56:

(...) o racional equivale à obediência do meio tratativo da terra considerando cientificamente mais correto. Olhando sob o aspecto da destinação econômica da terra, a racionalidade visa a harmonizar, finalisticamente, o que a experiência e a ciência oferecem e o objetivo final do tratamento. (...) Na busca do melhor resultado no utilizar a terra, a adequação tem sentido relevante.

Se a área é mineralizada e está vinculada a requerimentos ou títulos minerários outorgados

pelo Departamento Nacional da Produção Mineral ou Ministério das Minas e Energia, deve exercer

essa sua vocação, sendo esse o parâmetro para avaliar o atendimento à sua função social. Portanto,

importante não confundir o Princípio da Função Social da propriedade mineral com a função social

exigida para a superfície isoladamente considerada para a cobrança do Imposto Territorial Rural. Se

a área tem vocação mineral e está vinculada a um título (sob qualquer regime mineral) ou projeto

minerário (como as áreas de servidão mineral), cumprirá sua função social desenvolvendo

regularmente a mineração, e não segundo os critérios específicos da legislação do ITR57.

54 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil; promulgada em 5 de outubro de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 7. p. 275.55 Op cit., p. 274.56 Op cit., p. 275.57 Imagine-se, como exemplo, uma terra vermelha altamente mineralizada com minério de ferro: não é razoável exigir qualquer atividade agrícola ou florestal sobre ela, visto que sua vocação (até pela pobreza de nutrientes do solo) émineral. Uma pedreira, jazida de granito, ou de pedra São Tomé: nada nasce em cima de pedras. Não há como exigirprodutividade de natureza agropecuária sobre elas. A produtividade, nesses casos de áreas mineralizadas, deve ser medida segundo a natureza da propriedade, ou seja, pela atividade mineral possível.

2828

Há outro fundamento para sustentar o Princípio da Relevância Social da Propriedade

Mineral: a mineração gera mais empregos e mais tributos por hectare ocupado do que uma atividade

agropecuária, por exemplo.

PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE

DO SUPERFICIÁRIO

Pelo Direito brasileiro, a propriedade do solo não alcança a propriedade das riquezas

minerais encontradas no subsolo ou afloradas.

A experiência anterior — quando o proprietário da superfície tinha, também, o domínio das

riquezas minerais (Regime da Acessão) — mostrou-se desastrosa para o desenvolvimento das

nações. O proprietário da terra simplesmente não explorava e nem consentia que ninguém

explorasse as riquezas minerais existentes nos seus domínios. Com a dicotomia entre a propriedade

superficiária e as riquezas minerais, trazida pelo Código de Mineração de 1934 com apoio na

Constituição Federal do mesmo ano, rompeu-se com o Regime da Acessão.

O superficiário deve ceder ao interesse maior da mineração, mas merece receber a

indenização equivalente aos prejuízos que eventualmente vier a sofrer em razão da atividade

mineral. Esta predominância e as regras de indenização estão contempladas nos arts. 27 e 59 do

Código de Mineração, além de várias proteções ao minerador, como as do art. 57 e 87.

PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO AOS RECURSOS MINERAIS

O regime constitucional que outorga à União o domínio sobre os recursos minerais, as

jazidas e as minas, e que, ao mesmo tempo, impõe o aproveitamento destas riquezas pela iniciativa

privada, faz emergir o Princípio do Livre Acesso aos Recursos Minerais. Em razão desse princípio,

a União não pode impedir o aproveitamento econômico dos seus recursos minerais por aquele que

(a) requerer prioritariamente e (b) cumprir as determinações do Código58. As exceções são: (a) se

ficar demonstrado que a exploração contraria o interesse nacional ou (b) se a outorga do Direito

Minerário esbarrar, motivadamente, no art. 42 do Código de Mineração.

58 O Direito Minerário – e seu processo – se desenvolvem, a partir do Requerimento com confirmação de prioridade, por meio de um conjunto de atos administrativos vinculados, sucessivos e interligados que culminarão na outorga do Consentimento para Lavra.

2929

PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA DAS RIQUEZAS MINERAIS

Se as riquezas minerais são da União, pertencem, em última análise, ao povo. Por isso, a

gestão dos recursos minerais e a tramitação dos processos administrativos minerais devem ser

transparentes.

Restrições de acesso aos processos administrativos são ilegítimas. Permitir a restrição de

acesso aos processos administrativos, além de contrariar este princípio, restringe a fiscalização da

sociedade sobre os atos do Departamento Nacional de Produção Mineral e do Ministério das Minas

e Energia.

Devem-se resguardar os segredos industriais, em autos apartados, mas não se podem ocultar

da nação e da comunidade mineral os processos administrativos vinculados às riquezas minerais e

seu conteúdo.

PRINCÍPIO DA PRIORIDADE

Como consequência ao Princípio do Livre Acesso, houve necessidade do Código estabelecer

regras para ordenar o acesso do particular às riquezas minerais.

A forma de regular o acesso vai além do status de uma normatização legislativa, visto que se

tornou uma das bases de sustentação do Direito Minerário brasileiro.

O Direito de Prioridade não é firmado apenas pela precedência de protocolo. Com a

precedência do requerimento, o minerador adquire a presunção de prioridade, que será confirmada

após o exame, pelo DNPM, de que o processo possui os requisitos de desenvolvimento válido e

regular, ultrapassando a fase de indeferimento de plano.

Considerando-se a ausência de discricionariedade do DMPM ou do MME na outorga dos

Direitos Minerários, a Certidão de Prioridade imprime ao Requerimento Minerário um atributo

especial, que o eleva à categoria de bem.

Trata-se de marco importante para o processo administrativo e as hipóteses de indeferimento

de plano são apresentadas pelo legislador em numerus clausus no art. 16 do Código.

Importante registrar que o regime jurídico da mineração não adota unicamente o sistema de

prioridade.Vigora no Brasil um regime misto, onde se misturam o sistema da prioridade, de

licitação (nas disponibilidades) e o regime especial das Reservas Nacionais.

3030

PRINCÍPIO DO FOMENTO À MINERAÇÃO

O Princípio do Fomento da Mineração está destacado em vários Pareceres do DNPM e

MME, a exemplo do que consta no PA DNPM/PROGE 59/200459:

[...] compete ao Estado o poder-dever de assegurar o melhor aproveitamento dos recursos minerais como espécie de bens públicos que tocam a toda coletividade.

Por este princípio, não se dará à norma interpretação restritiva gratuita. Não se valorizará o

processo em detrimento da produção. Não se privilegiará a burocracia em detrimento da celeridade

processual.

Em consonância ao raciocínio acima esposado, dispõe o art. 3º, inciso V, da Lei nº 8.87660,

que:

Art. 3° – A Autarquia DNPM terá como finalidade promover o planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais, e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional, na forma do que dispõe o Código de Mineração, o Código de Águas Minerais, os respectivos regulamentos e a legislação que os complementa, competindo-lhe, em especial:[...]V – fomentar a produção mineral e estimular o uso racional e eficiente dos recursos minerais;

PRINCÍPIO DA SUSTENTABILIDADE SOCIOAMBIENTAL

É consenso que a mineração, quando desenvolvida de forma responsável, gera tanto

benefícios sociais quanto ambientais61.

Este desenvolvimento converge com dois objetivos primários da indústria atual: o

desenvolvimento socioeconômico aliado à preservação ambiental. A antiga visão ambientalista, que

dava como certa a impossibilidade de desenvolvimento junto à preservação ambiental, ficou

ultrapassada.

O Princípio do Desenvolvimento Sustentável consiste na busca do desenvolvimento

socioeconômico por meio de práticas que minimizam os efeitos causados no ambiente.

59 BRASIL. Departamento Nacional de Produção Mineral. Parecer PROGE n.º 59, de 13 de fevereiro de 2004.60BRASIL. Lei nº 8.876, de 02 de maio de 1994. Disponível em:< http :// www.p la nalto. go v.br /ccivil_03 /Lei s/ L8876. ht m>. Acesso em: 10 maio 2011.61 A mineração desmata muito menos e consome muito menos água do que a atividade agropecuária para produzir a

3131

mesma quantidade de riqueza.

3030

Sua observância é de fundamental importância para que se atinjam as metas traçadas pelas

políticas socioambientais mais modernas e equilibradas. Só por intermédio do desenvolvimento há a

criação de riquezas, empregos, de novas técnicas de produção e conservação, o que, por si, já

resulta em melhoria das condições ambientais.

A importância deste princípio pode ser percebida nas diversas menções que os instrumentos

globais a ele fazem. A título de exemplo, podem-se citar os princípios 1, 2, 5, 8 e 13 da Conferência

de Estocolmo, assim como o princípio 4 da Conferência do Rio.

Na mineração, a materialização da sustentabilidade ambiental se dá por meio da Licença

Prévia, cujo objetivo é não impedir a atividade produtiva, mas criar condições para o licenciamento

da atividade.

O ato denominado Licença Ambiental – nas várias modalidades como a Licença Prévia,

Licença de Instalação, Licença de Operação etc. – é ato administrativo vinculado aos resultados dos

estudos ambientais. Esta equação é bastante simples e pode ser demonstrada esquematicamente:

[impactos negativos (-)] + [medidas mitigadoras (+)] + [compensações ambientais nas várias

modalidades (+)] + [ganhos ambientais (+)] ≥ 0.

Em razão disso, caso os estudos ambientais, apesar de toda a tecnologia disponível, das

medidas mitigadoras e das medidas compensatórias possíveis, concluírem que o empreendimento

não é ambientalmente sustentável (resultado da equação < 0), nenhuma autoridade poderá outorgar

a Licença Ambiental.

Por outro lado, se os estudos ambientais demonstrarem que, usando a tecnologia disponível,

as medidas mitigadoras e as medidas compensatórias possíveis, aliadas a outros fatores, o

empreendimento é ambientalmente sustentável (resultado da equação ≥0), nasce para o

empreendedor um direito subjetivo à obtenção – com presteza e eficiência – do consentimento

ambiental para operar (“Licença Ambiental62”).

PRINCÍPIO DO USO PRIORITÁRIO

O desenvolvimento da mineração é o melhor uso para as terras com essa vocação, que deve

ser priorizado em razão da rigidez locacional.

62 Que não se aplica apenas à mineração, naturalmente.

3131

Rigidez locacional pode ser entendida como a impossibilidade de o minerador escolher onde

exercer sua atividade empresarial, porque as minas devem ser lavradas onde a natureza — muitas

vezes caprichosamente — as colocou.

Nenhum minerador deseja, espontaneamente, lavrar em área de preservação permanente ou

no entorno de uma unidade de conservação, nem atuar perto de uma comunidade hostil. Se pudesse,

não lavraria no meio da selva, em regiões ínvias.

Se o Estado e a sociedade dependem da mineração e necessitam dos benefícios que a

atividade traz, devem, Estado e sociedade, criar condições para seu desenvolvimento. Estas

condições passam pela elaboração de normas especiais protetivas e não restritivas, e pela

compreensão da sensibilidade deste segmento econômico.

Pelo Princípio do Uso Prioritário, em caso de conflito, deve-se afastar a atividade que tem

alternativa locacional.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE MINERAL

A empresa exerce relevante função social. Gera empregos, gera riquezas. Há que se

considerar, também, que o Estado não produz nada. Só gasta. O Estado, seus Poderes, seus políticos

e burocratas são sustentados pelo setor privado.

Em razão das especificidades da atividade mineral e da importância que sua cadeia

produtiva tem para o país, há vários fundamentos e normas que protegem a continuidade da

atividade mineral. São investimentos altíssimos com alto grau de risco.

Há os artigos 57 e 87 do Código. Há as prescrições mais curtas do art. 66. Há a dificuldade

de retomada da lavra em caso de paralisação. Há a dificuldade de manutenção dos taludes, das

pilhas e da cava em caso de interrupção das atividades.

Portanto, a atividade mineral, sustentada no Direito Minerário em vigor e nas Licenças

Ambientais, somente será paralisada em caso de descumprimento grave e reiterado das normas

minerais e, na esfera ambiental, diante do risco qualificado. Considera-se risco qualificado a

degradação ambiental significativa, que coloque a saúde da população ou os recursos naturais em

risco iminente e grave.

PERCEPÇÃO QUE O MINERADOR É COLABORADOR PRIVILEGIADO DA UNIÃO

3232

Pelo regime constitucional, a União, estrategicamente, tem o domínio das riquezas minerais

e controla todas as etapas da atividade. Mas o Estado sempre foi, tradicionalmente, péssimo gestor.

É, além disso, altamente dependente de investimentos privados.

Não é sem motivo que o sistema de aproveitamento das riquezas minerais está todo apoiado

em investimentos e no risco privados. Por isso, constitui orientação doutrinária dominante que o

minerador que se propõe a investir e arriscar é alçado à condição de colaborador privilegiado da

União.

Este mesmo entendimento – de que em razão do risco, do vulto e do longo prazo de

maturação dos investimentos, o minerador é considerado colaborador privilegiado do Estado – é

firme entre doutrinadores importantes de outros países mineiros, como o Chile, na palavra de JOSÉ

LUIS OSSA BULNES63: “Aceptado, como ha sido usual em Ocidente, que los particulares

desempeñan un papel relevante en la minería [...]”.

PERCEPÇÃO QUE A MINERAÇÃO NECESSARIAMENTE UTILIZA RECURSOS

NATURAIS

A mineração, por sua natureza, necessariamente, utiliza recursos naturais. Então, em vez de

imaginar uma situação utópica do exercício da mineração sem interferência no ambiente, devem-se

criar mecanismos para proporcionar a mineração sustentável. E o Estado e a sociedade têm no

Licenciamento Ambiental um instrumento de grande valia. O Licenciamento Ambiental não foi

idealizado para proibir as atividades produtivas, mas para criar mecanismos de compatibilização.

O Estado, a sociedade e as ONGs devem atuar como facilitadores da implantação das

atividades produtivas que geram riquezas, criam empregos e sustentam o Estado.

PERCEPÇÃO DE QUE A MINERAÇÃO ENFRENTA RISCOS ESPECÍFICOS NÃO

EXISTENTES EM NENHUMA OUTRA ATIVIDADE PRODUTIVA

Em razão da (1) rigidez locacional, (2) de necessariamente utilizar recursos ambientais, (3)

da necessidade de vultosos investimentos com longo prazo de maturação e (4) dos riscos envolvidos

na pesquisa mineral, a mineração enfrenta riscos e obstáculos sociais e ambientais que nenhum

outro setor produtivo enfrenta.

63 BULNES, Juan Luiz Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 2007. tomo 1. p. 23.

3333

Em razão disso, reclama-se do intérprete sensibilidade especial quando, em contato com a

norma jurídica e a realidade da vida empresarial, busque o sentido da norma que facilite, que

oriente, que avance para fazer da mineração instrumento para retirar o Brasil do nível de pobreza

que atinge grande parte do seu povo.

A posição inteligente não é restringir a mineração, gratuitamente, por preconceito, por gosto

ao ativismo ambiental ou pela sedução dos holofotes. É buscar soluções que tragam ganhos sociais

aliados à compatibilização do empreendimento com os cuidados ambientais.

NATUREZA VINCULADA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS MINERÁRIOS

Os atos administrativos minerários são vinculados. Não há no Código de Mineração

nenhuma faculdade, nenhuma exceção, que consinta ao Departamento Nacional de Produção

Mineral ou Ministério de Minas e Energia emitirem ato administrativo discricionário64.

Pelo artigo 37 da Constituição Federal:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

A burocracia excessiva, o excesso de apego à forma em detrimento do resultado, a

interpretação que prejudica os investimentos e, em última análise, contraria o interesse nacional

referido no art. 176 da Constituição Federal, devem ser rejeitados. Devem ser recusados, porque o

resultado da hermenêutica tem de estar de acordo com o estágio atual da sociedade, com o avanço

dos direitos conseguidos, com o grau de desenvolvimento da mineração nacional inserida num

ambiente de competitividade global.

No Direito Minerário, complexo não só por sua estrutura, mas também pelas várias relações

(ambiental, administrativa, com os superficiários, com a União etc.) igualmente complexas que

emergem da atividade, o processo de hermenêutica não pode ser simplista nem simplificado, porque

paralisaria a discussão e o avanço de tema tão relevante. Não pode, pois, constituir obstáculo

64 Esse equívoco, repetido no art. 176 da Constituição Federal, deve-se à desatenção costumeira do legislador, repetindo os conceitos adotados desde as Leis Callógeras (1925) e Simões Lopes, de 1926, de quase 100 anos. Se, naquela época, apenas se conheciam as Autorizações, as Concessões, as Permissões e as Licenças administrativas, no Século XXI não mais se admite tentar socar dentro dessas tipificações os novos institutos, nascidos a partir de novas realidades.

3434

intelectual para mudança em direção a novas abordagens estruturadas na realidade do Direito

Minerário brasileiro.

ALEXANDRE DE MORAES65 ensina:

A atividade estatal produz, de modo direto ou indireto, conseqüências jurídicas que instituem, reciprocamente, direito ou prerrogativas, deveres ou obrigações para a população, traduzindo uma relação jurídica entre a Administração e os Administrados. Portanto, existirão direitos e obrigações recíprocos entre o Estado-administração e o indivíduo-administrado e, conseqüentemente, esse, no exercício de seus direitos subjetivos, poderá exigir da Administração Pública o cumprimento de suas obrigações da forma mais eficiente possível. Como salienta Roberto Dromi, o reconhecimento de direitos subjetivos públicos não significa que o indivíduo exerça um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurídico, mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigação do Estado em respeitar o ordenamento jurídico.O administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade.Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário,o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviçossociais essenciais à população, visando à adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum.

Elaborar interpretação equilibrada do Código de Mineração após 40 anos de profunda

transformação social e econômica, implica reconhecer, primordialmente, que a norma terá efeitos

concretos na sociedade de hoje, atribuída de novos valores e demandante de projeção construtiva da

vontade do legislador.

A interpretação equilibrada atualiza o Direito, porque dá uma solução concreta para o

problema, abstratamente regulado pela norma, dentro de um contexto histórico e socioeconômico

atual.

A cada década neste novo século, o mundo evolui mais que evoluiu no século anterior,

diante da rapidez da informação, das transformações sociais, da globalização da economia e do

sistema financeiro, e da evolução tecnológica.

A velha corrente ideológica de interpretação jurídica, que tem como base a imutabilidade do

significado das normas, não é mais aceita doutrinariamente. Mais atual é o entendimento de que a

interpretação deve se ajustar às necessidades da sociedade na qual está inserida no momento da

aplicação. Em se tratando de Direito Minerário, pode-se estender esta afirmativa para completar que

a interpretação jurídica deve se ajustar não só às necessidades sociais num sentido estrito, mas às

3535

65 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 328-329.

3636

necessidades econômicas e ambientais considerando-se as peculiaridades do setor e a necessidade

premente de geração de riquezas para afastar a miséria que subjuga muitos brasileiros.

Como ensina EDUARDO ESPÍNOLA66:

Do mesmo modo que se não podem manter as leis com o seu espírito antigo, para, imudadas e estáticas, resolverem as questões surgidas do comércio jurídico de eras novas, às quais, em vez de dar satisfação, trazem uma situação de constrangimento insuportável, é preciso atender a que o poder judiciário, a fim de conservar o seu papel supremo de garantidor da ordem legal e escudo dos direitos particulares contra os arbítrios e as invasões do poder público, necessita de acompanhar a evolução da vida social auscultando-lhe as imperiosas necessidades, para, sem sacrificar os mais legítimos interesses públicos, fazer das leis, sabiamente interpretadas, entendidas com espírito adiantado e progressivo, a garantia real da vida da comunhão, e não torná-las, por meio de exegese atrasada e indiferente às condições da situação atual, naquele instrumento intolerável de compressão da verdade e da realidade, que acima criticamos.

Passadas quatro décadas do atual Código, o cenário sociopolítico, empresarial, comercial e

ambiental é completamente novo. Após a crise mundial de 2008, há nova demanda social e

econômica, necessitando de atendimento e de regulamentação, ainda coberta por uma roupagem

jurídica antiga. Há, portanto, necessidade de nova abordagem e nova leitura, revigorando os

conceitos, sob pena de não se ter como chegar a uma coerência lógica essencial, indispensável à

idoneidade da interpretação jurídica.

O desafio é a leitura do Código de Mineração no Século XXI, dentro de um novo contexto

constitucional, social, empresarial, comercial e ambiental hodierno.

A adoção de uma regra específica de interpretação isolada caiu em desuso. Busca-se, hoje, a

interpretação sistemática para se chegar ao melhor alcance da norma e se atingir o máximo da

possibilidade da fundamentação construtiva que a hermenêutica pode proporcionar.

Como constitui ensinamento reiterado dos grandes hermeneutas, os elementos gramatical,

lógico, histórico e sistemático não são quatro processos autônomos e estanques de interpretação que

se possa escolher, um ou outro, ao gosto ou à conveniência. São quatro operações que, embora

distintas, demandam análise integrada para se chegar à interpretação idônea e inteligente da norma.

A hermenêutica aplicada ao Direito Minerário é complexa e instigante, porque desafia o

intérprete idôneo a sair do cômodo horizonte comum tecnicista para agregar-lhe os componentes

sociais, ambientais e econômicos de alta especificidade.

66 ESPÍNOLA, Eduardo. Interpretação da Norma Jurídica. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Rio deJaneiro: Borsoi, 1947. v. 29. p. 137-138.

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